Decisión nº 20 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Febrero de 2010

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 11.158

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano E.V.R.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.474.695, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio G.A.P.U., A.P.U.M., M.R.O. y M.G.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.629.412, 14.117.541, 15.013.810 y 15.052.601, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.098, 91.250, 99.128 y 89.838, venezolanos, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; representación que se evidencia de Poder apud acta otorgado en fecha 31 de enero de 2007, el cual corre inserto en el folio veinte (20) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: El Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo, creado según Ordenanza Municipal, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Maracaibo ExtraordinariaNº 255 de fecha 01 de diciembre de 2000.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Los Abogados Milades Dubela Leo y C.E.T.P., venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nos. 10.712.341 y 7.799.350, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 53.061 y 42.550, obrando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Autonomo Policía del Municipio Maracaibo, según consta de documento poder otorgado por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, notariado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo, quedando anotado bajo el N° 35, Tomo 68 de los libros de Autenticaciones, que riela en el folio cincuenta (50) al cincuenta y dos (52) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo de destitución del funcionario Policial E.V.R.S.d. cargo Oficial de Policía adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, contentivo en la Resolución Nº 13-08-2006 de fecha 09 de agosto de 2006, suscrita por el Dr. N.A.D., Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo, recibida en notificación el 16 de octubre de 2006,.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de enero de 2007, el cual fue recibido y se le dio entrada el 23 de enero de 2007, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho el 14 de febrero del mismo año ordenándose citar al Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que remitiera el expediente administrativo y diera contestación al presente recurso de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y al Director del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo; así como notificar al Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes argumentos de hechos y de derechos:

Adujo que era un Policía Municipal con el rango de Oficial de Policía, perteneciente a al Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo egresado de la Academia de Policía, por lo que consideró ser un policía de carrera, que prestó servicios hasta el 16 de octubre de 2006, cuando fue destituido del cargo.

Que en fecha 16 de octubre de 2006, recibió el original de la Resolución Nº 13-07-06, de fecha 09 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano Dr. N.A.D., Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo, mediante el cual se le destituyó del cargo de oficial de policía, de conformidad con el artículo 15 numeral “E”; literal “G” del artículo18; literal ”C” del artículo 19 y literales “E” y “J” del artículo 20, todas del Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.

Alegó que el acto administrativo de su destitución esta viciado de nulidad en primer lugar porque se le aplicó una norma jurídica inexistente, por cuanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005, suspendió la aplicación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en lo referente a la facultad de los municipios para dictar normas de administración de personal; razón por la cual consideró que se le aplicó una norma no existente, toda ves que de conformidad con lo previsto en el artículo 335 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son obligantes para las otras Salas y demás Tribunales de la República; en virtud de lo cual consideró que a todos los empleados públicos, sean Nacionales, Estadales y Municipales, se les debe aplicar lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Expuesto lo anterior consideró que las Policías Municipales no pueden dictar causales de destitución distintas a las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no las señaladas en un reglamento interno, razón por la cual estimó que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta por aplicársele unas causales de destitución distintas a las señaladas en el articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viciando el acto por no tener base legal; y no cumplirse con los requisitos exigidos en el artículo18 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, fundamentándose la destitución en unas normas derogadas por la sentencia de la Sala Constitucional.

Por otro lado adujo que se le imputó el usar su arma de reglamento supuestamente bajo los efectos del alcohol, haber falseado información y violación contra la obediencia, causales previstas en el Reglamento Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.

Que se violó el principio de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2º del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y consagradas en el artículo 8 numeral 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, refiriendo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 07 de agosto de 2001, estableció que es doctrina reiterada que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador, para garantizar el derecho a no sufrir una sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria y el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.

En cuanto a ello manifestó que consta del expediente disciplinario levantado por la Oficina de Asuntos Internos de la Policía Municipal de Maracaibo, que el día 22 de octubre, aproximadamente a las 07:00 horas de la mañana, esperando que abrieran el taller donde labora el ciudadano Forned Romero, se le acercaron unos ciudadanos que aparentemente se encontraban bajo los efectos del alcohol y con aspecto de estar trasnochados, teniendo un altercado con uno de ellos amenazándolo de muerte; afirmando el ciudadano Romero que quien apuntó el arma en presencia de un vendedor de jugos de naranjas era un oficial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo; que era supuestamente el oficial Riccobene.

Alegó que la imputación de los cargos y la motivación de la destitución viola el principio de presunción de inocencia, porque la administración no probó los hechos imputados en su contra, sancionándolo en base a puras presunciones, ya que nunca se realizó un prueba técnica que demostrara que usó el arma de fuego tal y como lo señaló el denunciante, por cuanto refirió que fue un tiro dentro de su casa, considerando que no existe ninguna prueba al respecto, ni tampoco de que estaba ebrio.

Como tercer alegato manifestó que hubo violación al control de la prueba, por cuanto la administración procedió en la sustanciación preliminar a tomar declaración de varios testigos sin la presencia de su persona y sin permitirle repreguntarlos, cuyos testigos indico a los siguientes ciudadanos Forned Romero, E.P., J.G.; lo cual no es permitido dentro del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que consideró que no pueden tomarse como cierto los hechos denunciados por ellos ya que no se acudió al derecho de repregunta sobre los hechos denunciados y no existir otro medio probatorio en su contra, sino sólo los dichos de los denunciantes .

Al respecto indicó que para que una prueba tenga valor en sede administrativa o judicial, a la parte se le debe permitir controlar la misma, y en el caso de la prueba de testigos es pertinente que al investigado se le permita repreguntar a los testigos promovidos por la administración en su contra.

Que el artículo 49, numeral 1º y 3º de la Constitución Nacional señala que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, lo cual sucedió al no estar presente cuando se realizaron las declaraciones de los testigos evacuados por la administración, así como tampoco comparecieron a rendir su declaración en la etapa de evacuación de pruebas en el procedimiento disciplinario, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violando la administración directa y flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso, al darle valor jurídico a unas declaraciones testimoniales que según la ley y la jurisprudencia no tienen valor probatorio alguno para sancionarlo con la destitución.

Para mayor abundamiento de lo expresado anteriormente, indicó que tal ha sido el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo que solicitó al Tribunal declare la nulidad de las pruebas evacuadas por la administración sin el debido control por parte de su persona y como consecuencia de ello se tenga como no probado los hechos imputados por la administración y por ello sea declarado nulo el acto de destitución.

Así también manifestó que es criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que entre los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente, para declararla violación del derecho a la defensa, es que la administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo; citando al respecto la sentencia Nº 1541 de fecha 04/07/2000, de la Sala Político Administrativa que refiere la existencia de la violación del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impida su participación, se les prohíba realizar sus actividades probatorias o no se les notifique de los actos que les afecten.

En tal sentido alegó que en el procedimiento disciplinario llevado en su contra por el Departamento de Asuntos Internos de la Policía Municipal de Maracaibo, se le violentó su derecho a la defensa, viciando el acto de destitución de conformidad con el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional.

En cuarto lugar alegó que es jurisprudencia de los Máximos Tribunales de la República, que la carga de la prueba si se trata de actos sancionatrorios y pérdida de derechos, total o parcialmente, se requiere que la administración suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, soportando la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación.

En virtud de ello denunció que el acto administrativo de la destitución está viciado de falso supuesto porque la administración dio por comprobado un hecho que no es cierto, alegando el recurrente no tener ninguna responsabilidad en los hechos imputados y no se comprobó que hubiese disparado contra persona alguna en estado de embriaguez con el arma de reglamento.

Adujo que ese vicio de falso supuesto agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, el cual está constituido por las razones de hecho que sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto; que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse de modo general desde el punto de vista de los hechos como el derecho.

En quinto lugar alegó que no se determinó la responsabilidad administrativa de su persona, violándose con ello el principio de presunción de inocencia, por lo que refirió el criterio expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 30/05/91 para destacar la diferencia que hay entre la actividad de averiguación y la actividad probatoria “strictu sensu”, aduciendo que en el caso concreto el ente querellado estaba obligado a probar los hechos que legitimaban el ejercicio de la potestad sancionadora, lo cual desatendió omitiendo tramites esenciales a la validez del procedimiento como el de repreguntar a los testigos, produciéndole con ello indefensión, además de que el acto sería un acto sin causa legitima.

Finalmente manifestó que se le violó el Principio de Presunción de inocencia, previsto en el artículo 49, numeral 2º de la Constitución Nacional, porque la administración debió aportar en la averiguación disciplinaria levantada en su contra las pruebas que demostraran su culpabilidad, que según el recurrente no existen por cuanto la administración es la que tiene la carga de probar los hechos con base a los cuales considera procedente la aplicación de la sanción correspondiente, lo cual no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo pruebas que permitan evidenciar ante la administración la licitud de su actuación, pero es a la administración a quien le corresponde constatar los hechos que constituyen la infracción al ordenamiento jurídico, lo cual según su criterio no probó en el expediente, por lo que consideró que el acto es ilegal y nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por las razones antes expuestas solicitó al Tribunal que se declare la nulidad del acto administrativo que lo destituyó del cargo Oficial de Policía, adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo contenido en la Resolución Nº 13-07-06, de fecha 9 de agosto de 2006, recibida en notificación en fecha 16 de octubre de 2006, suscrita por el Dr. N.A.D., Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo.

Que se ordene su reincorporación al cargo que venía ejerciendo en el referido Instituto y se ordene la cancelación de los salarios caídos, beneficios legales y contractuales, aguinaldos, vacaciones y demás beneficios que le correspondan desde su ilegal destitución hasta que sea efectivamente reincorporado a su cargo y en caso de no proceder el recurso de nulidad se ordene la cancelación de las prestaciones sociales.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, los abogados, Milades Dubela Leo y C.E.T., antes identificados, obrando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, presentaron escrito de contestación en el cual se limitaron a expresar y solicitar lo siguiente:

Negaron, rechazaron y contradijeron tanto los hechos como el derecho invocados por el recurrente en su pretensión, consideró que la misma no se ajusta a la realidad y contiene una serie de afirmaciones producto de un animo de distorsión de los hechos y del derecho aplicado en sede administrativa, en razón de una postura verdaderamente indefendible sobre la base de la cantidad de violaciones a normas de todo tipo en las que incurrió el Oficial de Policía recurrente.

Rechazaron la demanda donde se impugnó el acto administrativo de destitución del ciudadano E.R., aduciendo que el mismo se ajustó a las normas del Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, llegándose a demostrar la culpabilidad del querellante.

Adujo que el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece la independencia de las sanciones previstas en otras leyes, según el cual no solamente se aplican las sanciones previstas en el referido estatuto, sino también la normativa interna de los organismos públicos, con base al ordenamiento de relación laboral existente con el personal adscrito a ese organismo, por lo tanto en la aplicación de las acciones al oficial destituido se tomo como base el criterio de que los ciudadanos que tienen bajo su responsabilidad funciones publicas se dividen en dos categorías: 1) Los funcionarios civiles, que se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública y 2) los funcionarios públicos policiales, a quienes se les aplica un régimen especial en atención a la índole de sus funciones.

En tal sentido afirmaron que los funcionarios policiales de los Estados y los Municipios están sujetos en primer término a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.318, del 6 de Noviembre de 2001, donde se establece que las Policías de cada Estado, de cada Municipio y las Policías Metropolitanas, son órganos de seguridad ciudadana; y que el artículo 6 del referido Decreto Ley establece que los órganos correspondientes del Poder Público Nacional, Estadales y Municipales, dictaran las normas necesarias para establecer el régimen disciplinario; por lo cual consideraron que en materia de funcionarios policiales, se reconoce la potestad de dictar normas estadales y municipales en materia de personal, respecto a la responsabilidad disciplinaria.

A su vez indicaron que la jurisprudencia nacional ha reconocido esa potestad de las entidades territoriales, y en tal sentido citaron la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 16 de enero de 2003, en la cual se reconoce la potestad del Municipio en materia sancionatoria y se pone de relieve la necesaria habilitación legal para que el ejecutivo dicte normas disciplinarias. Así también el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en pleno, en sentencia de fecha 09/08/1990, respecto el principio de la reserva legal y la colaboración reglamentaria en materia sancionatoria estableciendo que hay que tener en cuenta los principios que informan el derecho administrativo sancionador, en cuanto a la colaboración del reglamento con la ley en materia disciplinaria, lo cual ha sido recibido por la doctrina y la jurisprudencia.

En otro orden de ideas, contradijeron el principio de presunción de inocencia, sabiendo que en esos casos corresponde a la administración pública la carga de la prueba, pero el querellante tuvo la oportunidad de probar su inocencia en sede administrativa, por cuanto ya tenía conocimiento de la investigación recaída en su contra, se le notificó, debiendo estar pendiente de la promoción y evacuación de las pruebas en dicha sede y así poder repreguntar a los testigos promovidos en la averiguación administrativa por parte de la institución policial.

Contradijeron la existencia de la violación de la prueba, debido a que el querellante debió hacer valer sus derechos en el procedimiento administrativo interno, como promover y evacuar pruebas a su favor y desvirtuar lo denunciado en su contra, lo cual según su criterio nunca hizo.

Negaron el falso supuesto; por cuanto el querellante rindió en sede administrativa el día 12 de diciembre de 2005, declaración en la División de Asuntos Internos, donde manifestó hechos no comprobados por el mismo, declarando que había permanecido en un hotel de la ciudad; y que de las investigaciones realizadas por el oficial H.P., adscrito a la División de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo se había entrevistado con la encargada del referido hotel, verificando los libros de registro de las personas que se hospedaron el día 22 de octubre de 2005 y se confirmó la no existencia en los referidos libros del funcionario querellante, aduciendo que nunca permaneció en dicho hotel, rindiendo así una falsa declaración en sede administrativa, no probando nada a su favor, lo cual condujo a su destitución, por lo que a su consideración nunca hubo falsos supuestos de hecho.

Que en ese caso la Administración fue profusa, extendida, con ponderación del derecho a la defensa, para evitar alguna injusticia y hechos que demuestren ausencia de capricho, y por contrario magnanimidad con justeza por parte del Instituto Autónomo de Policía.

Sobre la base de los argumentos explanados y siguiendo los lineamientos de la Institución que representan, solicitaron se declare sin lugar la presente querella funcionarial.

DE LAS PRUEBAS:

En fecha 23 de enero de 2008, el representante judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas; escrito que también consignaron los apoderados judiciales de la parte recurrida el 25 de enero del mismo año; los cuales fueron agregados por el Tribunal en fecha 30 de enero de 2008.

En tal sentido la representación judicial de la parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1) Reprodujo el mérito probatorio de las siguientes sentencias dictadas por otros Tribunales de la República:

1.1) Sentencia Nº 3.082 de fecha 14 de noviembre de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se desaplicó las facultades que tienen los municipios de dictar normas en materia de función pública y desaplicó los artículos 56, letra H, artículo 95 ordinal 12 y artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

1.2) Sentencia Nº 760 expediente Nº 06-1434, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. F.C.L., mediante la cual se desaplicó el reglamento disciplinario para los funcionarios policiales.

1.3) Sentencia Nº 1.541 de fecha 4 de julio de 2000, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció la violación del derecho a la defensa cuando no se le permite realizar actividades probatorias

1.4) Sentencia de fecha 30 de mayo de 1991, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso G.M.M. vs Instituto Nacional de Obras Sanitarias), mediante la cual se estableció la obligación que tiene la administración de permitir repreguntar a los testigos promovidos por la Administración en contra del administrado.

2) Promovió la prueba de exhibición de documentos, solicitando que la parte demandada exhibiese los siguientes documentos :

2.1) Examen físico que le fuera practicado a su representado, que determinara que el mismo estaba bajo el efecto del alcohol por ser el hecho que le fue imputado para destituirlo.

2.2) Prueba de balística practicada que demuestre la traza balística del hecho que le fuera imputado a su representado por el cual se le destituyó.

2.3) Los antecedentes penales del ciudadano que acompañaba a su representado, identificado como sicario en los hechos imputados el día 22 de octubre de 2005, según lo manifestado por el ciudadano Forned Romero y que fue tomado en cuenta para la destitución de su representado.

2.4) La prueba de rueda de reconocimiento donde los ciudadanos Forned Romero, E.P. y J.G. y a quien denominan como el vendedor de jugo de naranja, en la investigación disciplinaria reconocen a su representado como la persona que hiciera un disparo.

2.5) La declaración de los testigos evacuados por la administración pública en la etapa de investigación (Forned Romero, E.P. y J.G.), donde se le permitiera repreguntar a su representado, a pesar de haberse solicitado el derecho a repreguntarlos en la etapa probatoria del expediente disciplinario sustanciado.

2.6) Copia certificada del escrito de contestación a los cargos y del escrito de promoción de pruebas, presentado por su representado en la averiguación disciplinaria.

Así también en virtud del principio de adquisición procesal, el Tribunal valora las documentales consignadas por la parte recurrente junto al escrito recursivo, en el que consignó las siguientes:

3) Copia simple de la boleta de notificación emanada del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, dirigida al ciudadano E.R., donde se le comunicó que compareciera dentro de los cinco (5) días hábiles después de su notificación ante el Departamento de Asuntos Internos para que diese contestación a los hechos imputados en su contra, por el Director General de la Institución Policial.

4) Copia simple de comunicación suscrita por el Oficial E.R. dirigida al Inspector J.O., para solicitar la colaboración en la declaración que aportaría al procedimiento la ciudadana M.D..

5) Copia simple de comunicación suscrita por el Oficial E.R. dirigida al Inspector J.O., de fecha 26 de diciembre de 2005, mediante el cual le notifica la novedad presentada el día 25 de ese mismo mes y año respecto a una discusión presentada entre el funcionario y un ciudadano familiar de la madre de sus hijos.

6) Copia simple de acta de nacimiento de la ciudadana V.C.R.V., presentada como hija legitima del ciudadano E.R..

7) Copia simple de acta de nacimiento del ciudadano E.V.R.V., presentada como hija legitima del ciudadano E.R..

8) Copia simple de acta de nacimiento de la ciudadana V.K.R.V., presentada como hija legitima del ciudadano E.R..

9) Copia simple de carta de trabajo de fecha 20 de septiembre de 2006, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, dejando constancia de que el ciudadano E.R. trabajaba en esa Institución desde el 31 de Octubre de 2003 hasta la fecha de expedición de la referida carta, desempeñando el cargo de Oficial, discriminado lo que para la fecha devengaba el funcionario como ingresos mensuales, anuales, por vacaciones y utilidades.

10) Copia simple de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de octubre de 2005, expediente 05-1315.

Por otro lado, la representación judicial de la parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

11) Invocó la prueba testimonial de los siguientes ciudadanos: Forned L.R.A., titular de la cédula de identidad Nº 11.719.576; E.J.P.P., titular de la cédula de identidad Nº 9.027.323; Oficial A.P.; ciudadano J.G.G.Z., cédula de identidad Nº 14.631.604 y Oficial C.L..

12) Invocó las siguientes documentales:

12.1) Copia simple de acta de entrevista tomada al ciudadano Forned L.R., ante la División de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, de fecha 12 de noviembre de 2005.

12.2) Copia simple de acta de entrevista tomada al ciudadano E.J.P.P., ante la División de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, de fecha 22 de noviembre de 2005.

12.3) Copia simple de acta policial de fecha 22 de octubre de 2005, suscrita por el oficial A.P., placa 0400, quien deja constancia de la conducta del ciudadano E.R..

12.4) Copia simple de acta de entrevista tomada al ciudadano J.G.G.Z., ante la División de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, de fecha 14 de diciembre de 2005.

12.5) Copia simple de informe suscrito por el Oficial de Seguridad Interna C.L., dirigido al Inspector J.O., Jefe de la División de Asuntos Internos en la cual se deja constancia sobre la conducta inapropiada del funcionario E.R., de fecha 25 de diciembre de 2005.

12.6) Copia simple de informe final de la fase investigativa realizado por la División de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en la cual se recomendó como sanción a aplicarse al oficial RICCOBENE la apertura del proceso de destitución y otra que estime conveniente la superioridad.

12.7) Copia simple de boleta de notificación de fecha 4 de enero de 2006, emanado de la División de Asuntos Internos, en el cual se le informa sobre el procedimiento aperturado en contra del funcionario querellante.

12.8) Copia simple de Resolución Nº 09-08-2006, suscrita por el Dr. N.A.D., Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en el cual se deja constancia de las causales de destitución del funcionario E.W.R..

12.9) Copia simple de boleta de notificación de fecha 09 de agosto de 2006, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, dirigida al oficial E.R., en el cual se le informó que había sido destituido del cargo de Oficial de Policía del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, de la cual se aprecia firma y fecha de acuse de recibo por el funcionario el 16 de octubre de 2006.

12.10) Copia simple de Planilla de cálculo correspondiente a las prestaciones sociales del ciudadano E.R., elaborado por el Departamento de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, por un total de Trece Millones cinto cuarenta y cinco mil doscientos cincuenta y dos con veinticinco céntimos (Bs. 13.155.252,25)

12.11) Copia simple del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.318 del 06 de noviembre de 2001.

13) Ratificaron todos y cada uno de los alegatos planteados en la contestación de la demanda.

Así también, en virtud del mismo principio de adquisición procesal el Tribunal entra a valorar las documentales consignadas por la parte recurrida junto al escrito de contestación de querella, entre las que consignó:

14) Original de poder otorgado por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, ciudadano J.E.G.V. conferido a los ciudadanos Milades Dubela Leo, L.S.D.M., J.A.S.S., C.E.T.P., D.S.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 53.061,47.843, 112.272, 42.550 y 84.379 respectivamente, otorgado por ante la Notaría Publica Novena de Maracaibo del estado Z.e. 31 de julio de 2007, anotado bajo el N1º 35, tomo 68 de los libros de autenticaciones.

15) Copia certificada del expediente administrativo disciplinario del ciudadano E.R..

16) Copia simple de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.

17) Copia simple del Reglamento Interno Del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.

Respecto a la promoción de prueba invocada por el representante judicial de la parte recurrente signada con el numera 1), el Tribunal mediante auto de fecha 8 de febrero de 2008, negó la referida promoción, por cuanto tales criterios no se encuentran dirigidos a demostrar el acaecimiento de una circunstancia fáctica, sino a invocar el principio de derecho “iura novit curia” o el juez conoce el derecho; razón por la cual no se le otorga ningún valor probatorio para la solución del presente caso. Así se decide.

En cuanto la prueba de de exhibición de documentos indicadas en el numeral 2), la misma fue admitida de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose intimar al Director del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia para el día y hora pautada previamente por el Tribunal para que exhibiera y entregase los documentos solicitados en original o copia certificada.

En tal sentido, en fecha 10 de abril de 2007, día y hora para llevarse a cabo el acto de exhibición de documentos requerido por la parte actora, se dejó constancia de la presencia de ambas partes, acto en el cual la parte demandada consignó escrito relacionado con la solicitud del demandante de la exhibición de documentos aduciendo lo siguiente:

Que lo referente a lo solicitado en el particular 2.1), quedó demostrado en las actas policiales.

Que lo solicitado en el particular 2.2), tal situación quedó admitida por el recurrente en escrito dirigido al Comisario J.O..

Que en relación a la solicitud identificada en el particular 2.3), la parte querellante no indicó de forma completa los datos del mencionado ciudadano, por lo que fue imposible para la Institución ubicar los antecedentes solicitados, toda vez que en el curso de la investigación no se logró determinar la identidad de esa persona.

Que respecto a lo solicitado en el particular 2.4), referente al reconocimiento que hicieren los ciudadanos Forned Romero, E.P. y J.G.d. ciudadano E.R., en actas consta que el ciudadano E.P. identificó mediante fotografías, que el funcionario recurrente fue quien lo apuntó con el arma de fuego y respecto a las otras dos personas que debían identificar al recurrente, adujo que para ellos era bien conocida la identidad del funcionario destituido, por cuanto era vecino del sector, destacando además que mal podía el Instituto Policial exhibir la rueda de reconocimiento, por cuanto es una diligencia de investigación penal, la cual es sólo es practicable por el titular de la acción penal pública que es el Ministerio Público, tal y como lo dispone el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y que en cuanto a los documentos solicitados en los puntos 2.5) y 2.6) manifestó que se consignaron y exhibieron además de los referidos documentos, copia certificada de la investigación instruida por la División de asuntos Internos, en la cual se encuentran la declaración de los testigos Forned Romero, J.G., y E.P., consignándose así mismo copia certificada de escrito de contestación a los cargos.

Así también el representante de la parte demandante, alegó que la parte recurrida sólo consignó copia certificada del expediente disciplinario y no los documentos que se solicitaron para su exhibición; en virtud de lo cual debía tenerse como cierto lo afirmado acerca de tales documentos, por cuanto los mismos tienen como objeto comprobar los hechos que fundamentaron la destitución del funcionario, no pudiendo darse como probado los hechos imputados al funcionario destituido.

Que al no exhibirse las declaraciones de los testigos evacuados en la averiguación administrativa, en la que se observase que a su representante se le permitió el control de las mismas, dichas declaraciones no pueden considerarse como pruebas para destituirlo.

Y en cuanto al punto 2.6) manifestó que el mismo no fue exhibido.

En la evacuación de la prueba, el Tribunal dejó constancia que fueron exhibidos los siguientes documentos: Boleta de citación Nº 00401, Recibo de pago expedido por la Clínica Sucre de fecha 26 de diciembre de 2005, referente al p.E.R., Factura Nº 176080/pg 1, del control Nº 12102, del ciudadano E.R.; Historial disciplinario del Departamento de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policía de Maracaibo, de ciudadano E.R.; y folio contentivo de 02 fotografías del ciudadano E.R. los cuales no fueron agregados en copias certificadas al expediente.

En tal sentido, evacuada la prueba de exhibición de documentos, el Tribunal observa que en virtud de que la misma resultó contradicha por la parte recurrida; tal contradicción se debe ser resuelta en la presente etapa, de conformidad a lo establecido en la parte final del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

Así en cuanto a las documentales identificadas en el particular 2.1) y 2.2), es factible para la parte demandada ordenar en la fase investigativa la realización de las referidas prueba a la persona competente para ello; razón por la cual en virtud de que fue solicitado su exhibición y no fue presentado por la parte recurrida, se tiene como cierto lo afirmado por la parte solicitante, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la exhibición de la documental identificada en el particular 2.3), el Tribunal observa que en efecto la parte solicitante no arrojó suficiente información que permitiera al querellado ubicar la referida prueba; en tal sentido se desestima la afirmación realizada por la parte recurrente respecto de la referida prueba, de conformidad con el artículo 436 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la exhibición de la documental identificada en el particular 2.4), es una diligencia practicable en materia delictiva y no disciplinaria; en virtud de lo cual no necesariamente el ente administrativo lo debió practicar en la investigación disciplinaria; razón por la cual en virtud del artículo 436 y 509 del Código de Procedimiento Civil se desestima las afirmaciones realizadas por la parte recurrente al respecto. Así se decide.

Y en cuanto a la solicitud de la exhibición de la documental identificada en el particular 2.5) y 2.6) la parte recurrida afirmó haberlo consignado; no obstante de no verificarse su presentación, el Tribunal tiene como cierto las afirmaciones que al respecto indicó la parte solicitante de la prueba, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a las pruebas promovidas identificadas en los numerales 3), 4), 5), 6), 7), 8), 9), 10) y 12), son copias simples de documentos administrativos y en virtud de que las mismas no fueron impugnadas, se les otorga el valor probatorio establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a las pruebas promovidas identificada en el numeral 11), respecto a las pruebas testimoniales; el Tribunal mediante auto de fecha 08 de febrero de 2008 consideró que no había materia sobre la cual decidir, en virtud de que dichas pruebas no fueron bien anunciadas en su escrito de promoción, razón por la cual no fueron evacuadas no encontrando materia probatoria que valorar al respecto. Así se decide.

En cuanto a la prueba invocada identificada en el particular 13); el Tribunal establece que los alegatos realizados por las partes en el juicio no son medios probatorios, sino mas bien son objeto de pruebas, razón por la cual el Tribunal desestima tal promoción. Así se decide.

En cuanto a la prueba identificada en el numeral 14); referente a original de poder notariado, el Tribunal le otorga el valor probatorio establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

En cuanto al instrumento identificado en el particular 15), el Tribunal observa que constituye documentos administrativos, los cuales se tienen como documentos reconocidos y d.f. entre las partes del hecho material y de las declaraciones en ellas contenidas; en consecuencia a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, el Tribunal les reconoce pleno valor y la eficacia probatoria. Así se decide.

Y Finalmente en cuanto a las documentales identificadas en el particular 12.11), 16) y 17), constante de copias simples de Gacetas Municipales y Gaceta Oficial, el Tribunal le otorga el valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

PUNTO PREVIO: De la Impugnación del Poder presentado por la parte demandada

En fecha 7 de febrero de 2008, el representante judicial de la parte recurrente impugnó el poder presentado por la parte demandada, alegando que el mismo no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el notario sólo dejó constancia del nombramiento del otorgante, que era el ciudadano J.E.G., según Resolución Nº 3816 de fecha 8 de abril de 2007, pero no dejó constancia que tuvo a su vista la Gaceta Municipal de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, donde se compruebe la facultad que tiene el Director General del referido Instituto para otorgar poder Judicial.

En tal sentido se observa que de la lectura del poder impugnado otorgado por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, se desprende que el mismo hace mención a la resolución en virtud de la cual fue nombrado Director del Instituto Policial y hace referencia a la norma de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, que le acredita la facultad para otorgar poder (artículo 14 numeral 6).

De la lectura detallada de la nota realizada por la Notaría Novena de Maracaibo (folio 52), se observa en la parte final que el Notario Público que suscribió el acto certificó, que tuvo a su vista los documentos que acreditan las facultades y el nombramiento que detenta el otorgante del poder impugnado; lo que demuestra la verificación por parte del Notario Público, de tales documentos que acreditan la facultad al ciudadano J.E.G.V., como Director General del Instituto Autónomo Policía Maracaibo, para otorgar poder de representación del referido Instituto Autónomo Policial; razón por la cual se desestima la impugnación presentada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

Se observa de las actas procesales que el ciudadano E.R. era funcionario del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, con el rango de Oficial, credencial Nº 0656 y que en fecha 09 de agosto de 2006, fue destituido mediante Resolución Nº 09-08-2006 suscrita por el Director General del referido Instituto para ese entonces, ciudadano N.A.D., de la cual fue notificado el 16 de octubre de 2006 según se observa de firma y fecha de acuse de recibo de notificación que riela en el folio (105 al 109) de las actas procesales; decisión de destitución que estuvo fundamentada en lo arrojado en el informe de recomendación, que consideró que el funcionario había incurrido en las siguientes faltas: Contra la obediencia referida en el Literal ”E” del artículo 15; contra el orden interno prevista en el Literal “G” del artículo 18; contra el orden social prevista en el literal “C” del artículo 19; y contra la moral, las buenas costumbres ciudadanas y el orden familiar, previstas en los literales “E” y “J” del artículo 20; todas del Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, causales imputadas a causa de una supuesta situación irregular en la que estuvo involucrado el funcionario policial, referente a accionar un arma de fuego en estado de ebriedad.

Dictada la P.A. de destitución, el funcionario antes mencionado recurrió de nulidad la referida decisión administrativa aduciendo las siguientes razones:

En primer lugar alegó que el acto administrativo carece de base legal no cumpliendo con los requisitos que deben contener los actos administrativos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se le aplicó una norma jurídica inexistente, en virtud de que a los municipios les fue suspendido vía jurisprudencial la facultad para dictar normas de administración de personal, no pudiendo las policías municipales dictar causales de destitución distintas a las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en su caso se le aplicó como causal de destitución, las contenidas en el Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.

En segundo lugar que se le violentó el principio de presunción de inocencia consagrado en el ordinal 2º del artículo 49 de la Constitución Nacional, aduciendo que los hechos imputados en su contra no pudieron ser probados por la administración.

En tercer lugar, que se violentó el derecho al control de la prueba, porque el Instituto policial tomó la decisión en base a unos testigos evacuados en la sustanciación preliminar, sin su presencia y sin permitírsele repreguntarlos, por lo que consideró que tales denuncias no pueden tomarse como ciertas, denunciando con ello la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, transgrediéndose los numerales 1º, 3º y 4º del artículo 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 25 del mismo instrumento normativo.

Y en cuarto lugar, denunció que él acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, por dar por comprobado la administración pública un hecho que a su criterio no es cierto.

Por otro lado la representación judicial de la parte recurrida contradijo lo alegado por la parte recurrente indicando que el acto destitutorio se ajustó a las normas del Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, demostrándose la culpabilidad del querellante.

Que según el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se establece la independencia de las sanciones previstas en otras leyes, en virtud de lo cual se puede aplicar las normas internas de los organismos públicos al personal adscrito al mismo organismo; aduciendo que los funcionarios públicos pueden ser funcionarios públicos civiles, a los que se les aplica la Ley del Estatuto de la Función Pública y funcionarios públicos policiales, a los que se les aplica un régimen especial en atención a la índole de sus funciones, afirmando que los funcionarios policiales de los estados y municipios están sujetos en primer término a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, Gaceta Oficial Nº 37.318 de fecha 06 de noviembre de 2001, que establece en su artículo 6, que los órganos correspondientes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal dictaran las normas necesarias para establecer el régimen disciplinario; por lo que concluyó que en materia de funcionarios policiales existe la potestad de dictar normas en materia de responsabilidad disciplinaria del referido personal, siendo perfectamente aplicable el Reglamento Interno Del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo para destituir al ciudadano E.R. del Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo.

En cuanto al principio de presunción de inocencia alegó que el querellante tuvo la oportunidad de probar su inocencia y no lo hizo.

Que no hay violación de las pruebas, porque el recurrente debió hacer valer ese derecho promoviendo y evacuando pruebas y nunca lo hizo.

Que no hay falso supuesto de hecho porque el mismo querellante rindió declaración en Asuntos Internos, manifestando que el día 21 de diciembre de 2005 estaba en un determinado lugar, lo cual fue investigado por Asuntos Internos confirmando no ser cierto, lo que se consideró una declaración falsa en sede administrativa.

Y finalmente que la Administración decidió en base al derecho a la defensa y con justicia.

Vista la controversia planteada, el Tribunal observa en cuanto a la norma o procedimiento aplicable para la sanción de destitución del funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maracaibo que el artículo 49.6 de la Constitución de 1999, establece el principio de legalidad de las penas y sanciones; así, esté principio trasladado a la Administración Pública en el ejercicio de su potestad sancionatoria, implica que no existe infracción administrativa que no esté expresamente establecida en una Ley.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 952, de fecha 23 de abril de 2003 (caso: M.F.R.), se pronunció con relación al principio de legalidad y, singularmente, con relación al rango de la norma sancionadora, estableciendo lo siguiente:

…Este principio ha sido reiterado en el marco normativo del artículo 49.6 de nuestro Texto Fundamental promulgado en 1999, al referir que ninguna persona puede ser sometida a condenas que no estén previamente y expresamente delimitadas en la ley, consagrándose de esta manera una doble connotación que se traduce en primer término en un deber -para el Estado- de actuar legislativamente para normar aquellas conductas que sean contrarias al orden público y al interés general de la colectividad: ‘ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes’. Por otra, se consagra el derecho o garantía a los ciudadanos que la potestad punitiva que detentan los órganos conformantes del Poder Público, solamente puede ser ejercida con base en normas de rango legal preestablecidas (lex previa), que conlleven a predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas que estén sometidas a responsabilidad

.(Resaltado del Tribunal)

No obstante del corolario antes expuesto, se debe enfatizar previamente sobre el principio general –el de legalidad- para luego poder referirse a una de las manifestaciones de dicho principio, como lo es la tipicidad.

Así también de acuerdo al principio de tipicidad, sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica; es decir, el principio de tipicidad constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta.

Ahora bien en materia de sanciones administrativas, la doctrina está dividida considerando un sector que en esa materia, la reserva legal no debe ser concebida de manera estricta al rango de Ley, sino que dentro de tal marco se pueden introducir los reglamentos internos de los organismos pero con ciertas restricciones, entre las que se encuentra que tal facultad reglada debe estar expresa en una norma de carácter Legal.

Al respecto, quien juzga considera que si bien la administración de personal se pudiese reglar de manera interna; todo lo que respecte a sanciones administrativas que excluyan al funcionario de la administración pública o rompa el vinculo de relación funcionarial, debe estar contenidas en una norma preferentemente de rango legal y en el caso de normas de rango sub legal, que la misma tenga atribuida el carácter formal y material para la creación de la referida norma; es decir, haya cumplido el procedimiento de formación de una ley y por el órgano que tenga atribuida esa competencia, por cuanto en materia funcionarial igualmente se trastocan derechos fundamentales y por demás sociales como el derecho al trabajo y a su estabilidad.

Anunciado lo anterior, la representación judicial de la parte recurrida alegó que a los funcionarios públicos policiales se les aplica un régimen disciplinario especial en atención a la índole de las funciones que cumplen, considerando que estando sujetos en primer termino a lo establecido en el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana el artículo 6 del referido Decreto establece la posibilidad de dictarse normas necesarias para establecer el régimen disciplinario de los referidos funcionarios, lo cual es cierto.

Sin embargo el Tribunal observa que el artículo referido ut supra literalmente establece:

Artículo 6: “Los órganos correspondientes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, dictaran las normas necesarias para establecer el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad ciudadana, en atención a la naturaleza de la actividad que desempeñan y los principios establecidos en este Decreto Ley”(destacado del Tribunal)

Así también observa que el artículo 7 ejusdem establece:

Artículo 7: “Los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad ciudadana formaran parte del Sistema de Seguridad de la Nación, en consecuencia, los estados y municipios dictaran las normas jurídicas necesarias para crear mecanismos de protección a estos funcionarios acorde con la misión y el nivel de riesgos al que se encuentren expuestos.

De las normas antes transcritas se colige, que si bien es cierto que los funcionarios policiales están sometidos al régimen establecido en el Decreto en cuestión, el mismo es cónsono con el principio de reserva legal, estableciendo como “órgano correspondiente” para dictar normas para el control disciplinario de tales funcionarios, al Poder Público en los tres niveles (Nacional, Estadal y Municipal); interpretando la norma a la luz de los principios constitucionales antes descritos y del criterio acogido por esta sentenciadora, se entiende como “órgano correspondiente” a nivel nacional la Asamblea Nacional, a nivel regional la Asamblea Legislativa y a nivel municipal el C.M. y no a otro órgano de la administración pública, como en el presente caso al C.D.d.I.A.P.d.M.M..

De la misma forma debe interpretarse el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando establece: “Independientemente de las sanciones previstas en otras Leyes aplicables a los funcionarios o funcionarias públicos en razón del desempeño de sus cargos, estos quedaran sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias …(omisis)” (negrillas del Tribunal); por cuanto tal norma hace alusión al carácter legal que deben contener las otras sanciones aplicables, aunado al hecho de que el referido artículo trata acerca de la posibilidad de que en caso de que la falta cometida por el funcionario haya generado otro tipo de responsabilidad legal (civil, penal etc.) a parte de la disciplinaria, puede ser efectivamente sancionado por otro tipo de sanción siempre y cuando sea de tipo legal.

Por los razonamientos antes esbozados, este Tribunal considera que el Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, aprobado por el C.D. el 08 de agosto de 2002 y suscrito por el Presidente (Francisco Delgado), representante del Alcalde (Nelson Acurero), Secretario (Jairo Ramírez) y, el Gerente Jurídico (Alberto Pineda), es inaplicable en cuanto a la imposición de sanciones administrativas que excluyan al funcionario de la administración pública, pudiendo si aplicarse para la administración y disciplina interna del personal, dada la particular función que cumplen y el principio de subordinación y jerarquía que se requiere.

En virtud de lo anterior, al actor se le podía dar apertura mediante el Departamento de Asuntos Internos, a una averiguación previa para determinar si existían motivos suficientes para iniciar un procedimiento de destitución, el cual debía ser instruido por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De autos se desprende que una vez finalizado dicho procedimiento interno, la administración municipal determinó que existían meritos suficientes para dar apertura al procedimiento de destitución (folio 79), el cual se observa según el mismo auto de proceder, que fue instruido de conformidad con el artículo 32 y siguiente del Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, lo cual también se desprende de la observación del expediente administrativo como un todo; lo que demuestra que el procedimiento de destitución no se realizó bajo las directrices de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente considera esta sentenciadora que efectivamente al no cumplirse con el procedimiento legalmente establecido, se materializa la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, de conformidad con el artículo 49, numeral 6 de la constitución Nacional. Así se decide.

En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por haberse violado el principio de presunción de inocencia y el derecho al control de la prueba, se observa de las actas procesales que la decisión de destitución estuvo fundamentada en las declaraciones realizadas por los ciudadanos Forned Romerro, E.P. y J.G., que lo acusaron de haber tenido una actitud violenta hacia ellos y que había realizado un disparo bajo los efectos del alcohol; declaraciones que se realizaron en la fase investigativa previo al procedimiento administrativo disciplinario; por cuantos las mismas son de fecha anterior al auto de proceder suscrita por el Director General de la Policía de fecha 04 de enero de 2006, mediante la cual se le dio apertura al procedimiento disciplinario de suspensión de cargo y de destitución; denuncias de las que se desprende que no estuvo presente el funcionario investigado para ejercer el control de la prueba, como el derecho a repregunta, lo cual denota también una violación al derecho a la defensa, violándose además de esa manera la presunción de inocencia; lo cual vicia también de nulidad el acto administrativo impugnado. Así se decide.

En consecuencia determinado los vicios antes identificados, de conformidad con los argumentos expuestos el Tribunal declara la nulidad del acto destitutorio del ciudadano E.R. contenido en la Resolución Nº 09-08-2006, de conformidad con el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la constitución Nacional. Así se decide.

Visto los vicios advertidos, el Tribunal en virtud del principio de economía procesal se abstiene de valorar el vicio de falso supuesto plantado. Así se decide.

Ahora bien, el pronunciamiento anterior podría generar dos posibles actuaciones por parte de éste Tribunal: En primer lugar se podría anular el acto y ordenar la reincorporación del recurrente sin juzgar el fundamento que tuvo la administración policial para separarlo del cargo, pero ésta forma de actuación implica un análisis exclusivamente jurídico del problema que se somete a juzgamiento, omitiendo la posibilidad de que éste haga valer la preeminencia de la justicia material proclamada en el artículo 257 de nuestra Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 ejusdem.

Una segunda hipótesis se plantea en el artículo 21 párrafo Nº 17 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual el juez tiene la potestad de extraer de la nulidad los efectos jurídicos en el tiempo y el espacio y además de determinar los efectos de la decisión en el tiempo, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones lesionadas. El ejercicio de esta potestad en forma discrecional implica para el juez encarar los problemas jurídicos dentro del contexto de los principios que informan el Estado Social de Derecho y de Justicia, y en ese sentido, se ha afirmado en la doctrina que los jueces también ejercen funciones políticas, toda vez que éstos emiten normas individuales llamadas sentencias a los fines de llevar a lo concreto la norma jurídica que en principio se ha dictado para una situación abstracta. Es por ello que no puede ignorar quien suscribe ésta decisión, la realidad social de nuestro Estado y el grave problema de inseguridad ciudadana y delincuencia producto de la pérdida de valores éticos y morales; por ello, hoy más que nunca se aspira encontrar funcionarios públicos que observen conductas intachables, íntegras, apegados en su actuar privado y público al ordenamiento jurídico y a las reglas de equidad y probidad.

Asumiendo la segunda de las hipótesis planteadas, se ordena que la nulidad del acto tenga efectos desde que fue dictado y como indemnización, se ordena que le sea pagado al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que quede definitivamente firme ésta decisión. Así se decide.

Igualmente ésta Juzgadora considera preciso destacar que de la lectura de las declaraciones que rielan en el expediente administrativo, incluyendo las del querellante, ponen de manifiesto la comisión de hechos irregulares y que, por considerar ésta Juzgadora que la Administración Pública Estadal tuvo motivos racionales para separar al ciudadano E.R. del cargo de Oficial Nro.0656 de la Policía Municipal de Maracaibo; y dado que la función policial que ejercía el querellante es atinente a la seguridad del colectivo, el cual debe privar sobre el interés individual, no se ordena la reincorporación, pero deberá el Estado Zulia cancelar al recurrente además de la indemnización arriba reseñada, el pago de las prestaciones sociales y así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano E.R. en contra del Instituto Autónomo Policía Del Municipio Maracaibo. Así se decide.

Primero

Se declara la nulidad de la Resolución Nº 098-08-2006, mediante la cual se acordó la destitución del ciudadano E.R. del cargo Oficial de Policía, placa Nº 0656, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, ciudadano N.A.D., notificada en fecha 16 de octubre de 2006.

Segundo

A título de indemnización, se ordena al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo el pago de todos los salarios caídos adeudados al ciudadano E.R., desde que se hizo eficaz su destitución hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión.

Cuarto

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de dicho Instituto.

Quinto

Se niega la pretensión del querellante de ser reincorporado al cargo de Oficial de la Policía Municipal de Maracaibo.

Sexto

Se ordena al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo cancelar las prestaciones sociales al ciudadano E.R..

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión y por gozar el Instituto Autónomo accionado del privilegio procesal establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 20.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

GUM/DPS.

EXP: 11.158