Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), el Cuatro (04) de Agosto de Dos Mil Ocho (2008), por el ciudadano J.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.656, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana V.J.D.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.223.962, interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE A.C. contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT-2008-0211 del Tres (03) de A.d.D.M.O. (2008), suscrita por el ciudadano J.D.C., actuando en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual procedió a su remoción del cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales que venía ejerciendo en calidad de titular.

Recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución el Seis (06) de Agosto de Dos Mil Ocho (2008), fue signado con el N° 0828.

El Once (11) del mismo mes y año fue admitida. El Veinte (20) de Noviembre del mismo año se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Dos (02), de Diciembre, compareciendo la Apoderada Judicial de la parte querellada, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de la falta de comparecencia de la parte querellante. Se dejó constancia que la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio.

El Diez (10) de M.d.D.M.N. (2009), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva la cual se celebró el Diecisiete (17) del mismo mes y año conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública compareciendo el Representante Judicial de la parte querellante y la Apoderada Judicial de la parte querellada.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

- I -

DEL RECURSO

El Apoderado Judicial de la parte querellante solicita: Se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo contenido en la P.A. Nº SNAT-2008-0211 del 03 de Abril de 2008, notificado el 7 de Mayo de 2008, a través del cual la remueven de su cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital en calidad de titular, y en consecuencia:

1) Su reincorporación al cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital en calidad de titular;

2) Cancelar como indemnización los salarios dejados de percibir asignados al cargo de Jefe de División que ostentaba para el momento de su ilegal remoción;

3) Cancelar con base al salario asignado al Jefe de División, las siguientes bonificaciones aprobadas para el ejercicio fiscal 2008 y los demás ejercicios fiscales: Bono Especial de Dos (02) meses, canceladas en el mes de Marzo; bono Incentivo al Ahorro consistente en un mes de sueldo; bono Fortalecimiento a la Calidad de Vida correspondiente a un mes de salario; bono único especial educativo, consistente en 2 meses de sueldo; bono único doble remuneración consistente en 2 meses de sueldo; bono incentivo a los valores institucionales consistente en 2 meses de sueldo correspondiente; bonificación de fin de año correspondiente a 3 meses de salario integral acordado por el Ejecutivo Nacional; bono por meta de recaudación tomándose en reconsideración las metas fijadas.

Aduce que el salario hoy día asignado a un Jefe de División es de Bs. 4.500, el cual de haberse incrementado producto de un aumento salarial, solicita su ajuste. Para el establecimiento del monto total de las indemnizaciones solicita que tales cálculos sean establecidos por una experticia complementaria que se ordene en el fallo definitivo por un solo experto designado por el Tribunal.

4) Una vez cese en el cargo de Jefe de División producto de la extinción de la protección constitucional de fuero maternal, se le otorgue la clasificación de Especialista Tributario Grado 16, al cual fue legalmente promovida.

Así mismo alega en cuanto a los hechos que: Ingresó al SENIAT el 01 de Enero de 1994. El 11 de Julio de 2003 fue designada como Jefe Encargada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Contribuyentes Especiales mediante Comunicación Nº SNAT/2003-1972 del 11 de Julio de 2003. Mediante Oficio S/N del 02 de Mayo de 2004, notificada el 07 de Junio de 2004 fue designada como Jefe de la División de Sumario Administrativo en calidad de titular. Posteriormente se le ordenó una Comisión de Servicio al Ministerio de Finanzas, donde se venía desempeñando como Consultora Jurídica en calidad de Encargada, hasta que el 09 de Enero de 2008 se le revocó dicha comisión debiéndose reincorporar al cargo que desempeñaba en el SENIAT.

Arguye que el 07 de Mayo de 2007 fue notificada de su Remoción por ser de libre nombramiento y remoción, lo cual no discute ya que así está previsto en la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, informando la querellante que se encontraba en estado de gravidez, recibiendo como respuesta que esa situación tenía que resolverla el Superintendente del SENIAT que había dado las órdenes pertinentes para su remoción. Posteriormente se trasladó hasta la Gerencia de Recursos Humanos, entrevistándose con su titular a quien le informó que su remoción era inconstitucional e ilegal por estar amparada por fuero maternal, respondiéndole la ciudadana M.U. que reconocía su inamovilidad pero eran instrucciones del Superintendente, debiendo ella cumplirla y que si se sentía agraviada ejerciera los recursos pertinentes.

Aduce que mediante Punto de Cuenta Nº GRH-2006-1192 del 31 de Mayo de 2006, el Superintendente del SENIAT J.V.M., aprobó su clasificación de Profesional Tributario Grado 13 a Especialista Tributario Grado 16, de lo cual fue notificada el 01 Junio de 2006 mediante Comunicación Nº GRH-2006-A-238 del 01 de Junio de 2007. Cuando regresó a su cargo de Jefe de División, para la segunda quincena del mes de Abril, le cancelaron su salario como Jefe de División, para la segunda quincena (30) del mes de Mayo de 2008, se percata que le estaban cancelando su salario en vista de su remoción, no como Especialista Tributario Grado 16, sino como Profesional Tributario Grado 13, por lo que acudió a la Gerencia de Recursos Humanos a realizar el reclamo, otorgándole la clasificación no al cargo de Especialista Tributario 16 como se lo habían acordado sino a Especialista Tributario Grado 15, por tanto, le desconocieron la reclasificación que le fuera otorgada a Especialista Tributario Grado 16, acto éste que estaba sometido a la condición de que se le otorgaría una vez cesara en el cargo de Jefe de División, a tenor de lo establecido en el Artículo 22 de la Ley del SENIAT, por lo que habiéndosele removido del cargo de Jefe de División le correspondía ser devuelta al cargo de Especialista Tributario Grado 16.

Afirma que el Acto Administrativo por el cual se le confirió la clasificación a Especialista Tributario Grado 16, generó derechos subjetivos en su esfera jurídica desde su notificación, sólo que sus efectos estuvieron suspendidos hasta que cesara en el cargo de Jefe de División y que sí la Administración consideraba que dicha decisión adolecía de algún vicio debía sustanciar un procedimiento administrativo previo donde le garantizara su participación y no desconocer los derechos que se le crearon a través de una revocatoria de la cual se enteró cuando hizo efectivo su pago, estando tal actuación viciada de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el Artículo 19 Numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Enfatiza que ésta denuncia no convalida la remoción ilegal de la que fuera objeto al estar amparada por el fuero maternal, lo que quiere es que al mismo tiempo, a tenor de lo previsto en el Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declare la nulidad de la actuación material por parte de la máxima autoridad del SENIAT al desconocer el cargo que debe otorgársele como lo es el de Especialista Tributario Grado 16, una vez que cesa en el ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, al dejar de disfrutar de la protección constitucional del fuero maternal.

Alega en cuanto al Derecho, que: Su cargo era de libre nombramiento y remoción por establecerlo así el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT y el Superintendente del SENIAT tiene atribuida la competencia para nombrar y remover a su discreción a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, salvo las limitaciones de Ley y mediante el procedimiento legalmente establecido, por tanto, éste tenía la limitante establecida en los Artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, las cuales dan a la mujer embarazada una protección integral, no pudiendo ser trasladada ni desmejorada en: condiciones de trabajo, percepción de la remuneración del salario, ni en el cargo que desempeña, independientemente de su condición de libre nombramiento y remoción.

Aduce que el Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concibe la protección de la maternidad de manera amplia, no admitiendo ningún tipo de restricción ni discriminación, consagrando el principio fundamental de la existencia del derecho a la inamovilidad en el cargo de la mujer trabajadora embarazada, y el derecho a disfrutar plenamente del descanso prenatal y postnatal requeridos, para garantizar plena y eficazmente la protección a la maternidad, en similares términos el Artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el marco de las relaciones funcionariales, alude a la protección integral que debe garantizársele a la mujer embarazada, haciendo remisión expresa al Artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, la inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso requerido para llevar a feliz término el proceso de gestación, en su etapa previa y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando, por tanto, violación a los mismos cualquier acto dirigido a desconocerlos o incumplirlos, el cual debe abarcar también los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública, por lo que cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal, por tanto, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, por lo cual es evidente que la Administración, debió dejar transcurrir legalmente el período de embarazo y de 1 año después del parto como lo establece la Ley, para luego proceder, de ser el caso a la remoción de la querellante.

Arguye que el Artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, con fundamento en la protección constitucional dada a la maternidad, estableció una prohibición expresa de Ley, tanto para el sector público como para el privado, de despedir o desmejorar laboralmente a una mujer que se encuentre en estado de gravidez.

Finalmente, concluye que el acto a través del cual se procedió a removerla del cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo en calidad de titular, adolece de vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, por contravenir los Artículos supra señalados.

- I I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega la querellante que fue designada el 11 de Julio de 2003 como Jefe Encargada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Contribuyentes Especiales, siendo designada Jefe de la División de Sumario Administrativo en calidad de titular el 7 de Junio de 2004, ordenándosele posteriormente una Comisión de Servicio al Ministerio de Finanzas donde se venía desempeñando como Consultora Jurídica en calidad de Encargada, hasta que el 9 de Enero de 2008 se le revocó dicha comisión debiéndose reincorporar al cargo que desempeñaba en el SENIAT. Aduce el 31 de Mayo de 2006 se aprobó su clasificación de Profesional Tributario Grado 13 a Especialista Tributario Grado 16, y que cuando cesó su cargo de Jefe de División, para la segunda quincena del mes de Abril, le cancelaron su salario como Jefe de División, para la segunda quincena (30) del mes de Mayo de 2008, le cancelaron su salario como Profesional Tributario Grado 13, por lo que le desconocieron la reclasificación que le fuera otorgada a Especialista Tributario Grado 16, acto éste que estaba sometido a la condición de que se le otorgaría una vez cesara en el cargo de Jefe de División, a tenor de lo establecido en el Artículo 22 de la Ley del SENIAT. Para decidir este Juzgado observa: El Artículo 80 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) establece que:

Artículo 80

La comisión de servicio es la situación administrativa de carácter temporal en que se encuentra el funcionario de carrera aduanera y tributaria, a quien se le ordena una misión en otra dependencia del SENIAT o en cualquier otra de la Administración Pública, o aquélla en que se encuentra un funcionario público de otro organismo de la Administración Pública que temporalmente desempeñe un cargo en el SENIAT

.

Por su parte, el Artículo 22 de la Ley del SENIAT establece:

Los cargos de carrera aduanera y tributaria, cuyos titulares sean designados en cargos de libre nombramiento y remoción, adoptan la condición de vacante mientras dure tal designación.

El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera.

Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de libre nombramiento y remoción no generan derechos para el funcionario removido y reincorporado

.

Por tanto, la comisión de servicio es aquella situación de carácter temporal en que se encuentra un funcionario de carrera administrativa y tributaria, a quien se le ordena una misión en otra dependencia del Seniat. Ahora bien, al finalizar dicha comisión, el funcionario de carrera debe ser incorporado al cargo de carrera que ocupe antes de dicha comisión. Al respecto, observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 105, P.A. Nº SNAT-2003-00001972 notificada el 11 de Julio de 2003, por medio de la cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria designa a la querellante:

(…) quien actualmente se desempeña en el cargo de Profesional Tributario, Grado 10, adscrita a la División de Sumario Administrativo de la Gerencia regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital con el código de RAC Nº 5215, como Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, Código de RAC Nro. 7046, en calidad de Encargada, (…)

.

- Al Folio 100, comunicación emitida por el Gerente de Recursos Humanos el 17 de Febrero de 2004, informando a la querellante que:

[]

(…) su acreditación como PT-10 y su experiencia laboral, le ha permitido ser promovido al cargo de PT-13.

[]

- Al Folio 84, notificación del 2 de Mayo de 2004, emanado del Gerente de Recursos Humanos, donde se informa a la querellante del contenido de la P.A. Nº SNAT-2004-0268, en la cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria decidió:

(…), designo a la funcionaria V.J.D.G., (…), quien actualmente se desempeña en el cargo de Profesional Tributario, Grado 13, Código de RAC Nº 5215, adscrita a la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, como Jefe de la División de Sumario Administrativo, Código de RAC Nº 7046 de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en calidad de Titular (…)

- Folio 70, P.A. Nº SNAT-2004-0268 del 28 de Mayo de 2004, por medio del cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, informa a la querellante que:

(…), Quien suscribe, J.G.V. MORA, (…) designo a la funcionaria V.J.D.G., (…), quien actualmente se desempeña en el cargo de Profesional Tributario, Grado 13, Código de RAC Nº 5215, adscrita a la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, como Jefe de la División de Sumario Administrativo, Código de RAC Nº 7046 de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en calidad de Titular, (…)

- Folio 95, Resolución Nº SNAT-2004-0011726 del 7 de Octubre de 2004 por medio de la cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria notifica a la querellante que:

(…),he decidido autorizar el cese de funciones que viene desempeñando en el cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en calidad de Titular, (…) quedando incorporada al cargo de Profesional Tributario Grado 13, adscrita a la referida Gerencia, último cargo de carrera ejercido antes de su designación como Jefe de División (…)

.

- Folio 81, Comunicación Nº ORH/DCT/CS/393-8088 del 11 de Noviembre de 2004, por medio del cual el Gerente de Recursos Humanos, informa a la querellante que:

(…) la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, (…), de aprobar su comisión de servicio, para desempeñar funciones como Directora General de la Oficina de Secretaria del Ministerio de Finanzas, por el lapso de un (01) año, (…) hasta el 07/10/05. (…)

.

- Folio 79, Oficio del 8 de Octubre de 2005, por medio del cual el Gerente de Recursos Humanos informa a la querellante que:

(…) cumplo con informarle la decisión la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, de aprobar su comisión de servicio, para desempeñar funciones como Directora General de Consultoría Jurídica del Ministerio de Finanzas, por el lapso de un (01) año, contado a partir del 08/10/2005 hasta el 07/10/2006

.

- Folio 75, Comunicación Nº GRH/2006/A-238-006807 del 1º de Junio de 2006, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos, informando a la querellante que:

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con la finalidad de notificarle la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, (…) en el cual aprobó su ascenso al cargo de Especialista Tributario Grado 16.

En tal sentido, siendo que a la fecha ostenta el cargo de JEFE DE DIVISIÓN, adscrita a la DIVISIÓN DE SUMARIO ADMINISTRATIVO DE LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS CONTRIBUYENTES ESPECIALES – REGIÓN CAPITAL, de los llamados cargos de libre nombramiento y remoción, Grado 99, este Despacho, le notifica, que en virtud de la necesidad propia del Servicio y por la excelente gestión que viene realizando en función de la misión de nuestro Organismo, y a tales efectos, ordena la congelación del cargo de carrera al cual esta siendo promovida, de acuerdo al Artículo 22 de la Ley de SENIAT.

[…]

- Folio 73, Comunicación Nº GRH/DCT/CS-198-013662 del 10 de Octubre de 2006, por medio del cual el Gerente de Recursos Humanos informa a la querellante que:

(…), cumplo con informarle la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, (…), de aprobar su comisión de servicio, para continuar prestando servicio como Directora General (E) de Consultoría Jurídica en el Ministerio de Finanzas, por el lapso de un (01) año, contado a partir del 08/10/2006 hasta el 07/10/2007. (…)

- Folio 47, Oficio Nº GRH/DCT/CS-551-0014161 del 23 de Octubre de 2007, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos, por medio del cual informa a la querellante:

(…), cumplo con informarle la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, (…) de aprobar su comisión de servicio, para continuar prestando servicio como Directora General (E) de Consultoría Jurídica en el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, por el lapso de un (01) año, contado a partir del 08/10/2007 hasta el 07/10/2008. (…)

.

- Al Folio 40, Oficio Nº FRH-100 F-60 del 14 de Enero de 2008, por medio del cual el Ministro del Poder Popular para las Finanzas comunica al superintendente Nacional Aduanero y Tributario que:

(…) la Comisión de Servicio que se le había aprobado a la ciudadana V.J. DORTA, (…) a fin de que continuara prestando sus servicios como Directora General (E) de Consultoría Jurídica de este Ministerio por el lapso de un (1) año, contado a partir del 08-10-2007 hasta el 0710-2008, ha sido suspendida; en consecuencia, la referida ciudadana deberá reincorporarse a ese Organismo a partir de la presente fecha

.

- Folio 43, Comunicación Nº GRH/DCT/CS-038 0001133 del 6 de Febrero de 2008 por medio de la cual se notifica a la querellante que:

(…), cumplo con informarle la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, (…), de revocar la comisión de servicio, aprobada mediante Punto de Cuenta Nº SNAT/GGA/GRH/2007-3604, (…)

- Folio 46, P.A. Nº 0211 del 3 de Abril de 2008 suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria por medio del cual se informa que:

Quien suscribe, J.D.C.R., (…), he decidido cesar en sus funciones a la funcionaria V.J.D.G., (…), en el cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en calidad de titular, quedando incorporada en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital. (…)

.

- Folio 45, Acta del 7 de Mayo de 2008, por medio de la cual los funcionarios M.A.L.M.M. y R.L., dejan constancia que:

(…). Nos dirigimos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital a los fines de notificar a la V.D.G., del contenido del Oficio Nº SNAT-2008-0211, de fecha 03/04/2008, relacionado con la medida de Cese en el cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la citada Gerencia Regional, quedando incorporada en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, la cual una vez leía la citada comunicación se negó a firmarla y en consecuencia no hizo entrega del carnet que la identifica como Jefe de División de Sumario Administrativo. (…)

De lo anterior se evidencia que: La querellante, encontrándose desempeñando el cargo de Profesional Tributario, Grado 10 fue designada el 11 de Julio de 2003 como Jefe de la División de Sumario Administrativo en calidad de Encargada. El 17 de Febrero de 2004, fue promovida al cargo de PT-13, esto es, Profesional Tributario, Grado 13. El 2 de Mayo fue designada Jefe de la División de Sumario Administrativo, en calidad de Titular, cesando en tal cargo el 7 de Octubre, quedando incorporada al cargo de Profesional Tributario Grado 13. El 11 de Noviembre fue designada como Directora General de la Oficina de Secretaría en Comisión de Servicio. El 8 de Octubre de 2005, fue designada Directora General de Consultoría Jurídica en Comisión de Servicio.

Ahora bien, el 1º de Junio de 2006, fue ascendida al cargo de Especialista Tributario Grado 16, ordenándose la congelación del cargo al cual fue promovida, por ocupar el cargo de Jefe de División. El 10 de Octubre fue aprobada su comisión de servicio para continuar prestando servicios como Directora General (E). El 23 de Octubre de 2007, fue aprobada su comisión de servicio, para continuar prestando servicio como Directora General, finalmente, el 14 de Enero de 2008 la Comisión de Servicio para el cargo de Directora General (E) fue suspendida. El 3 de Abril de 2008 cesó en el cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo, quedando incorporada en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, siendo notificada de tal acto el 7 de Mayo.

Al respecto, no evidencia este Tribunal Superior de autos que la querellante haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameritaran su destitución a tenor de lo establecido en el Artículo 22 de la Ley del SENIAT, por lo que debía ser incorporada al cargo de carrera que ejercería, de no estar en un cargo de libre nombramiento y remoción, esto es, el cargo de Especialista Tributario Grado 16 por ser ascendida al mismo en fecha 1º de Junio de 2006. Por tanto, verificándose que en el caso in estudio la querellante fue incorporada a un cargo inferior, esto es, Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, este Juzgado debe declarar la Nulidad de la P.A. Nº 0211 del 3 de Abril de 2008 suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria J.D.C.R. sólo respecto a su reincorporación al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, por desconocer el derecho de la querellante a ocupar el cargo al cual había sido ascendida sin la sustanciación de un procedimiento administrativo previo y ordenar, por tanto, su reincorporación al cargo de Especialista Tributario Grado 16, y así se decide.

Solicita la querellante su reincorporación al cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital en calidad de titular, y una vez cese en el mismo, producto de la extinción de la protección constitucional de fuero maternal, se le otorgue la clasificación de Especialista Tributario Grado 16, al cual fue legalmente promovida. Para decidir este Juzgado observa: Tal y como quedó establecido supra, la querellante tenía derecho a ser reincorporada al cargo de Especialista Tributario Grado 16, por lo que se anuló parcialmente la P.A. Nº 0211 del 3 de Abril de 2008 suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria J.D.C.R., sólo en cuanto a este aspecto. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la querellante de ser reincorporada al cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital en calidad de titular, este Juzgado observa inserto en el Expediente Principal:

- Al Folio 22, Informe Ecosonográfico practicado a la querellante el 20 de Junio de 2008, expresándose que:

SE PRACTICA ULTRASONIDO OBSTÉTRICO CON TRANSDUCTOR TRANSABDOMINAL 3,5 MHZ, APRECIÁNDOSE DOS FETOS EN SITUACIÓN LONGITUDINAL LCR 66 Y 70 MM RESPECTIVAMENTE, ACTIVIDAD CARDIACA PRESENTE.

EMBARAZO GEMELAR 12 SEMANAS MAS 6 DÍAS

Por su parte, se evidencia que para el momento de interposición del presente recurso, esto es, 4 de Agosto de 2008, la querellante tenía 18 semanas y 6 días de embarazo, equivalentes a 4 meses, 2 semanas y 6 días. Ahora bien, para la fecha de la presente decisión, esto es, para el mes de Marzo del año 2009, es evidente que la querellante se encuentra en el período del purperio. Al respecto, el Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente (…). El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…)”.

Por tanto, la República Bolivariana de Venezuela garantiza a toda mujer durante el embarazo, el parto y el purperio, una protección especial, por lo que la Ley Orgánica del Trabajo, en desarrollo de la norma constitucional transcrita, previó en su Artículo 384 que:

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

[…]

De esta forma, se consagra el principio fundamental de la existencia del derecho a la inamovilidad en el cargo de la mujer embarazada y, consecuencialmente, el derecho a disfrutar plenamente del descanso pre-natal y post-natal requeridos, para así garantizar plena y eficazmente la protección a la maternidad, lo cual es aplicable al caso de autos, ya que el Artículo 7 Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) establece:

[…]

En todo lo no previsto en el presente Estatuto se aplicará lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sus reglamentos y demás normas que rigen la materia

.

Por su parte, el Artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

.

Por tanto, el derecho a la inamovilidad se extiende a los empleados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en el cargo que ocupen, hasta tanto culmine el estado de gravidez y hayan precluído los lapsos que la legislación laboral prevé.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00722 dictada el 23 de Mayo de 2002 con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, señaló al respecto que:

“En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. (…)

.

En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana A.T.M.G. (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:

Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)

.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 742 del 05 de Abril de 2006 con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López se pronunció al respecto, señalando que:

Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002)

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Por tanto, en consonancia con los criterios supra señalados, considera este Tribunal Superior que si bien es cierto que, en principio, el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, podía, de manera discrecional hacer cesar en sus funciones a la querellante en el cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en calidad de titular, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, también es cierto que no podía removerla de dicho cargo por estar investida del fuero maternal, debiendo la Administración esperar hasta un año después del parto, por lo que, a pesar de que tal y como quedó establecido supra, el acto administrativo mediante el cual fue removida la querellante del cargo que ocupaba como Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital es parcialmente válido, su eficacia, la cual apareja su ejecutoriedad, debe producirse luego de vencido el lapso de un (1) año que establece la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que este Juzgado ordena pagar la diferencia de los sueldos dejados de percibir por la querellante desde el momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo recurrido, hasta un año después del parto, cuando en definitiva el acto produce los efectos propios de la notificación, con todos los incrementos y beneficios salariales que le hubieran correspondido de no haber cesado en su cargo de Jefe de División de Sumario Administrativo, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse al querellante, esta Juzgadora ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

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DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano J.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.656, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana V.J.D.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.223.962, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT-2008-0211 del Tres (03) de A.d.D.M.O. (2008), suscrita por el ciudadano J.D.C., actuando en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual procedió a su remoción del cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales que venía ejerciendo en calidad de titular, y en consecuencia:

1) ORDENA su reincorporación al cargo de Especialista Tributario Grado 16;

2) ORDENA pagar la diferencia de los sueldos dejados de percibir por la querellante desde el momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo recurrido, hasta un año después del parto, con todos los incrementos y beneficios salariales que le hubieran correspondido de no haber cesado en el cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales que venía ejerciendo en calidad de titular.

A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse al querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y al Procurador General de la República.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Treinta (30) días del mes de M.d.D.M.N. (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 30-03-2009, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0828/BBS/EFT/gpg