Decisión nº 094-2010 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2010-000229 Sentencia Nº 094/2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de diciembre de 2010

200º y 151º

El 04 de mayo de 2010, el ciudadano O.J.S.P., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.377.627, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil VÍVERES Y LICORES LA SALLE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 07 de mayo de 1997, bajo el número 41, Tomo 233-A Sgdo., reformada en sus estatutos el 20 de septiembre de 2007, en el mismo Registro, bajo el número 77, Tomo 210-A Sgdo., asistido por el ciudadano L.G.P.T., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.798.053, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.678, interpuso Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C. y subsidiaria solicitud de suspensión de efectos, contra la P.A. 2010-00048; Informe 2010-00048; P.A. 2010-00250; Informe 2010-00250; Acta de Requerimiento sin número; todos de fecha 04 de marzo de 2010, así como contra la P.A. 2010-00057, Informe 2010-00057, Acta de Requerimiento sin número, todos de fecha 26 de marzo de 2010, como además contra la Resolución 0087-2010; Acta de Notificación 0087-2010 y la P.A. 2010-00361; Informe 2010-00361; Acta de Requerimiento sin número, todas estas últimas de fecha 26 de marzo de 2010; igualmente contra la Resolución 0102-2010, el Acta de Notificación 0102-2010, también de fecha 26 de marzo de 2010 y el Inventario de Mercancía objeto de comiso de fecha 27 de marzo de 2010; Resoluciones éstas dictadas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y mediante las cuales se imponen a la recurrente la sanción establecida en el Artículo 53 de la Modificatoria de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, concerniente a una multa por la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 6.500,00) y las multas contenidas en el Parágrafo Único del Artículo 94, en los numerales 3 y 4 del Artículo 79 y en el Artículo 83 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, por haber incumplido con lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 94 y en los artículos 33 y 83 eiusdem, por la suma de TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 33.800,00).

En esa misma fecha, 04 de mayo de 2010, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 10 de mayo de 2010, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 15 de junio de 2010, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

Durante el lapso probatorio, las partes no hicieron uso de este derecho.

El 03 de agosto de 2010, el representante del recurrente, antes identificado, presentó informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previo análisis de los alegatos que se exponen a continuación.

I

ALEGATOS

La recurrente alega, como punto previo, que la P.A. número 2010-00250 del 04 de marzo de 2010, no le fue notificada y que el Acta de Requerimiento sin número, de fecha 04 de marzo de 2010, se le notificó sin establecer cuál era el recurso que podía ejercer en su contra ni el lapso para interponerlo y tampoco ante cual órgano jurisdiccional; por lo cual alega, que al no contener los requisitos que todo acto administrativo debe tener en su contenido a tenor de lo previsto en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la misma se reputa como defectuosa de conformidad con el Artículo 74 eiusdem, trayendo como consecuencia que no se debe computar el lapso de caducidad, tal como lo dejó establecido la Sala Constitucional mediante sentencia número 1166 del 11 de agosto de 2009.

Seguidamente, la recurrente invoca la incompetencia manifiesta de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) al dictar los actos impugnados, con base en el numeral 4 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario y en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y explica que, si bien los funcionarios actuantes levantaron los actos administrativos impugnados, no es menos cierto que todos estos se encontraban ya prediseñados, con espacios en blanco que éstos llenaron a mano, esto es, que los actos administrativos, tanto las Providencias Administrativas Autorizatorias, como las Resoluciones Sancionatorias, fueron llenadas por los funcionarios actuantes y no por el Superintendente, quien solo estampó la firma en los actos recurridos, es decir, que los funcionarios se presentaban con Providencias Administrativas prediseñadas, que no emanaban directamente del Superintendente Municipal de Administración Tributaria, incumpliendo de manera flagrante los artículos 172 y 178 del Código Orgánico Tributario e igualmente el Parágrafo Único del Artículo 58 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole similar, toda vez que deben ser llenadas previa y expresamente por el Superintendente, quien realmente tiene la competencia y no los funcionarios actuantes que en el momento de la verificación y fiscalización, llenaban con su puño y letra los requisitos que venían en blanco.

Que al ser esto así, de acuerdo a los términos del Código Orgánico Tributario y la mencionada Ordenanza, la autorización expresa otorgada a los funcionarios actuantes, nunca existió, pues mal puede tenerse como válida una P.A. que viene en blanco y que nunca fue otorgada para un caso o contribuyente en específico, con la sola firma del Superintendente, quien no llenó expresamente ninguna autorización dirigida individualmente la recurrente, sino que los funcionarios actuantes eran quienes se autorizaban llenando los espacios en blanco, sin que se pueda alegar tener delegación expresa previamente otorgada, puesto que esta competencia de autorización es indelegable.

Concluye, en cuanto a este aspecto, que si bien los funcionarios actuantes levantaron y dictaron los actos administrativos impugnados, de igual manera, todos fueron realizados fuera de las horas hábiles de la Administración Tributaria Municipal, esto es, que no habilitaron el tiempo de su actuación en jornada extraordinaria alguna, siendo esta habilitación un requisito sine qua non, impuesto por el legislador tributario conforme a los artículos 10 y 152 del Código Orgánico Tributario, para legitimar la actuación de la Administración Tributaria.

Que lo anterior significa que actuó fuera de las horas hábiles (incompetencia en razón del tiempo), estando cerrada sus oficinas a partir de la 01 :00 de la tarde por Decreto del Ejecutivo Nacional de reducción del consumo de electricidad, lo que significa que se encuentran incursas sus actuaciones en una inhabilidad por actuar fuera de sus horas hábiles sin habilitación expresa de tiempo alguno; lo que acarrea que todas las actuaciones recurridas, realizadas en el establecimiento de la recurrente a partir de las 08:00 de la noche, estén viciadas de incompetencia manifiesta tal y como lo ha dejado establecido la Jurisprudencia (sentencia número 647 del 20 de diciembre de 2005, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental).

A la par, la recurrente alega el vicio de nulidad absoluta por ausencia de fases esenciales del Procedimiento de Fiscalización y expresa, que tanto el Informe número 2010-00250, de fecha 04 de marzo de 2010, como la Resolución número 0102-2010, de fecha 26 de marzo de 2010, que se originaron en el Procedimiento de Determinación y Fiscalización llevado por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), sin expediente administrativo, se encuentran viciadas de nulidad absoluta por ausencia del procedimiento previsto en los artículos 57 al 68 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de ese Municipio.

Con relación al Informe número 2010-00250 y a la Resolución número 0102-2010 del 26 de marzo de 2010, la recurrente manifiesta que la Administración Tributaria Municipal ha debido pasarlo al funcionario competente para la siguiente fase, es decir, a levantar el Acta de Reparo para luego tener la oportunidad de presentar descargos y posteriormente, dictarse la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Bolivariano Libertador; fases éstas que fueron omitidas por el funcionario actuante, quien procedió, por una parte, a dictar el cierre temporal del establecimiento en el mismo Informe de Fiscalización, así como al dictar directamente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, imponiendo igualmente una multa de Quinientas Veinte Unidades Tributarias (520 U.T.) y vulnerando así el ejercicio de su Derecho a la Defensa, al no poder ejercer sus descargos, de conformidad con el Artículo 64 de la mencionada Ordenanza.

Añade a lo expuesto, que los Informes de Fiscalización números 2010-00250 y 2010-00361, también contravienen lo establecido en el numeral 6 del Artículo 61 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Bolivariano Libertador, ya que no indican el procedimiento a seguir para ejercer los recursos correspondientes.

Aparte de lo anterior, la recurrente alega que tanto el Informe de Fiscalización número 2010-00250, como la Resolución 0102-2010, se encuentran viciados de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta de los funcionarios de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), por extralimitación de funciones, y explica que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 57 al 68 de la Ordenanza en referencia, los funcionarios sólo podían levantar el Informe de Fiscalización, más no imponer sanciones y mucho menos imponer un cierre temporal, tal como se evidencia del Artículo 61 eiusdem; y que además, tampoco podían dictar Resoluciones imponiendo un cierre temporal y sanción pecuniaria de multa de Quinientas Veinte Unidades Tributarias (520 U.T.).

Conjuntamente, la recurrente denuncia la nulidad absoluta de los Informes números 2010-00048 y 2010-00250 y de las Resoluciones 0087-2010 y 0102-2010, por considerar que en todos ellos, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) violó el numeral 7 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tipifica el Principio Non Bis In Idem, según el cual, nadie puede ser sancionado dos veces por los mismos hechos; considerándolos nulos de nulidad absoluta conforme al Artículo 25 Constitucional, toda vez que la Administración Tributaria Municipal, en el contenido de dichos actos administrativos, la sanciona dos veces con el cierre temporal del establecimiento, además de aplicarle dos multas, una de Cien Unidades Tributarias (100 U.T.) y otra de Quinientas Veinte Unidades Tributarias (520 U.T.), sancionándola dos veces por el mismo hecho.

Asimismo, la recurrente señala que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), no sólo viola una norma constitucional, sino también legal, ya que considera que el legislador municipal tanto en el diseño de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, como de la Ordenanza que regula la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas en la jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, ha violado normas previstas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto el Artículo 160, en concordancia con el Artículo 162, numeral 4, eiusdem, contienen como norma de armonización de la potestad sancionatoria de los entes municipales, la imposibilidad del establecimiento de una norma en las Ordenanzas que exceda la cuantía de las sanciones e infracciones previstas en el Código Orgánico Tributario.

Al mismo tiempo expresa, que en el Código Orgánico Tributario no existe ninguna norma que prevea sanciones accesorias de clausura superior a cinco (05) días y por una sola vez, mientras que en el presente caso, se le han impuesto varios cierres temporales simultáneos que son inexistentes en el Código Orgánico Tributario y así también, se le impone la sanción de diez Unidades Tributarias (10 U.T.), y la reiteración por el doble, prevista en el Artículo 79, numeral 4 de la mencionada Ordenanza, siendo que la reiteración fue eliminada en el Código Orgánico Tributario por violar el Principio Non Bis In Idem.

Con respecto a la sanción pecuniaria referida a la no renovación, en el Código Orgánico Tributario la cuantía va de veinticinco Unidades Tributarias (25 U.T.) a cien Unidades Tributarias (100 U.T.) y no como la que señala el Artículo 53 de la Ordenanza, que establece una sanción de ciento cincuenta Unidades Tributarias (150 U.T.), a pesar de que se le impuso cien Unidades Tributarias (100 U.T.); todo lo cual -según alega- se traduce en que el legislador tributario del Municipio Bolivariano Libertador, ha creado normas que coliden con las previstas en el Código Orgánico Tributario, que se contrapone al mandato previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Finalmente, en cuanto a este aspecto, solicita la nulidad absoluta de los actos impugnados por inconstitucionales, por sancionarla dos (02) veces, con sanciones excesivas y con otras eliminadas e inexistentes, debiendo imponer solo una sola sanción, ergo, coliden con el Código Orgánico Tributario.

Aunado a lo anterior, la recurrente alega que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, cuando a los hechos que deja establecidos en la Resolución 0102-2010, en el segundo considerando, cuales son: falta de renovación, pagos fuera del plazo previsto y falta de pagos, procede a aplicar sanciones previstas en los artículos 79, numerales 3 y 4, 83 y 94 Parágrafo Único de la Ordenanza.

Que habiendo dejado constancia la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de los anteriores hechos, no les eran aplicables las sanciones previstas en las normas subsumidas por la misma, toda vez que los hechos constatados por ésta fueron apreciados erróneamente, puesto que en modo alguno se corresponden con la no presentación de declaración jurada mensual, ni la presentación de la declaración jurada fuera del plazo, ni el desacato, ni las máquinas recreativas.

También alega que la Resolución 0102-2010, está viciada de inmotivación, al ser esta contradictoria en el considerando segundo, en cuanto a los requisitos mínimos que debe contener la Resolución conforme al Artículo 65, numeral 6, de la Ordenanza; todo ello de conformidad con los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Artículo 20 eiusdem, lo cual hace anulable a dicha Resolución.

Que al contener la Resolución impugnada el requisito de la motivación de manera contradictoria, puesto que aparece fungiendo la funcionaria actuante como Administración Tributaria local y parte representante del contribuyente, es por lo que se encuentra la misma inficionada del vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, y por ende, considera que la misma debe ser anulada.

Que la motivación contradictoria en que incurre la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), cuando por un lado deja establecido en este mismo considerando segundo, el "pago fuera del plazo" y por otro lado deja establecido "la falta de pago", ya que quien paga fuera de lapso pagó aunque se trate de un pago extemporáneo, más no puede haber falta de pago, si se realizó este de manera extemporánea.

Igualmente aduce, que el Inventario de mercancía objeto de comiso, practicado por un funcionario de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que fue realizado prescindiendo de manera total y absoluta de toda fase del procedimiento legalmente establecido en el Artículo 59 de la Modificatoria de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, esto es, que practicaron un comiso en el establecimiento de la recurrente, llevándose la mercancía que aparece reflejada en el Inventario y que para la fecha de interposición de este Recurso aún no lo habían devuelto, sin que previamente se le notificara p.a. alguna que autorizara a los funcionarios actuantes; no se levantó Acta alguna dejando constancia de las circunstancias del caso y mucho menos se especificó los efectos del comiso, ni la justificación fáctica de este, su naturaleza, entre otros; sin expediente administrativo y sin notificación conforme a los artículos 62 y 63 eiusdem. Vale decir, que ninguna de las fases del procedimiento de fiscalización y verificación previstos en el Código Orgánico Tributario, se cumplieron.

Expresa que de conformidad con el Artículo 240, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tanto el comiso, como el Inventario de la mercancía que realizaron los funcionarios actuantes, se encuentran viciados de incompetencia manifiesta, toda vez que no se encontraban habilitados ni facultados por autorización alguna del Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).

Por último, la recurrente denuncia el vicio de nulidad absoluta del comiso practicado por funcionarios de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de conformidad con el Artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que le fueron violados sus derechos constitucionales previstos en los artículos 49, 87, 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

MOTIVA

La presente controversia se circunscribe a determinar, si son procedentes las denuncias por i) incompetencia manifiesta de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al dictar los actos administrativos impugnados; ii) ausencia de fases esenciales del Procedimiento de Fiscalización; iii) incompetencia manifiesta de los funcionarios de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), por extralimitación de funciones; iv) violación de normas constitucionales y legales por parte de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT); v) falso supuesto de derecho; vi) inmotivación por contradicción; vii) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; viii) incompetencia manifiesta de los funcionarios que practicaron el comiso; ix) violación de normas constitucionales en el comiso practicado por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

No obstante, la recurrente denuncia de forma previa a lo anterior, que el Informe 2010-00048, no le fue notificado y que el Informe 2010-00250, se le notificó sin establecer qué recurso podía ejercer en su contra, el lapso para interponerlo ni la autoridad competente ante la cual podía presentarlo; denuncia que este Tribunal pasa a resolver de acuerdo a los términos que se exponen a continuación:

Se observa que, en el presente caso, la recurrente fue objeto de una verificación, por parte de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, del cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ordenanza que Regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, así como del cumplimiento de sus deberes formales y obligaciones tributarias en lo relativo a las Ordenanzas de Impuestos sobre Actividades Económicas, Inmuebles Urbanos, Vehículos, Propaganda y Publicidad Comercial, Juegos y Apuestas Lícitas, en ese Municipio.

Visto lo precedente, al tratarse la presente controversia de tributos municipales, es importante destacar el criterio expuesto por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., en sentencia número 946 del 30 de septiembre de 2010, sobre el contenido y alcance del Artículo 1 del Código Orgánico Tributario, señalando lo siguiente:

En este orden de ideas, la Sala habrá de pronunciarse previamente en torno a la aplicabilidad del referido Código, a cuyo efecto destaca y asume el criterio de esta Alzada respecto al contenido y alcance del artículo 1º eiusdem, que reza:“(...) Las normas de este Código regirán igualmente, con carácter supletorio y en cuanto sean aplicables, a los tributos de los Estados y Municipios.”, conforme al cual, el carácter supletorio tiene vigencia respecto a las disposiciones procedimentales relativas a la determinación del tributo, pero no en cuanto al procedimiento de impugnación de los mismos, a los cuales se les aplicará por vía principal el procedimiento dispuesto en el supra citado Código. (Sentencia dictada por la Sala Político- Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 12 de agosto de 1993, caso: Manufacturera de Aparatos Domésticos, S.A. “MADOSA”, ratificada por este Alto Tribunal mediante fallo Nro. 02153 del 10 de octubre de 2001, caso: Telecomunicaciones Movilnet, C.A.).

A partir de lo expuesto y sobre la base de la autonomía tributaria de los Municipios, como derecho originario reconocido constitucionalmente y desarrollado en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable ratione temporis, en virtud del cual el ente local está facultado para establecer, a través de sus ordenanzas, tributos y prohibiciones de naturaleza fiscal respecto de personas y bienes que se hayan en su jurisdicción; asimismo, estima la Sala que el ente municipal también puede regular todo el procedimiento de gestión de los tributos, es decir, establecer el procedimiento administrativo tributario, desde su nacimiento hasta su liquidación. Luego, serán las leyes locales las que determinen el procedimiento aplicable, no así el Código Orgánico Tributario; con especial referencia al procedimiento constitutivo de los actos administrativos de determinación de las obligaciones tributarias en el ámbito municipal, siendo entonces su aplicación de carácter supletorio, según lo dispuesto en el artículo 1° del referido Código.

Por tanto, puede esta Sala concluir que, contrariamente a lo juzgado por el a quo, el acto administrativo recurrido no requería ser dictado de acuerdo al procedimiento de determinación establecido por el Código Orgánico Tributario de 1994, pues le bastaba adecuarse a las exigencias dispuestas al efecto en la respectiva Ordenanza; de lo cual se infiere que, en principio, dicho acto no está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido.

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En consideración de lo anterior, vale destacar que nuestra Carta Magna instaura que los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional y gozan de autonomía dentro de los límites de la Constitución y la Ley. Esta autonomía comprende no sólo el ámbito político y administrativo, sino también el formativo, según el cual pueden dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia a través de las Ordenanzas Municipales que tienen carácter de leyes locales.

Por ello, en v.d.P.d.R.L. y de la autonomía tributaria que la Constitución le confiere al legislador municipal, este Tribunal considera que el presente caso debe regirse por el procedimiento que instituye la Ordenanza del Municipio Libertador del Distrito Capital, toda vez que de conformidad con el Artículo 1 del Código Orgánico Tributario, las normas del Código son de aplicación supletoria en cuanto a los tributos de los Municipios.

Siguiendo este orden de ideas, este Juzgador observa que la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del 08 de diciembre de 2009, establece en sus artículos 57 al 68, lo relativo al Procedimiento de Fiscalización; de los cuales este Tribunal considera pertinente destacar los contenidos en sus artículos 57 y 61, que disponen:

Artículo 57: La Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), podrá verificar en cualquier momento, el cumplimiento de los deberes formales y tributarios previstos en esta Ordenanza y demás disposiciones relativas a su objeto.

Artículo 61: Practicada la revisión de la documentación suministrada, el funcionario autorizado o la funcionaria autorizada, levantará el correspondiente Informe de Fiscalización. El informe de fiscalización será entregado por el funcionario o la funcionaria a la autoridad competente de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), en el cual se dejará constancia de lo siguiente:

Lugar y fecha de emisión del Informe;

Identificación del establecimiento;

Identificación del representante legal del establecimiento;

Identificación del funcionario actuante;

Relación de hechos constatados en el establecimiento o lugar;

Señalamiento del procedimiento a seguir para ejercer los recursos correspondientes;

Firma del funcionario actuante y del contribuyente.

De la actuación anteriormente descrita se le entregará copia al sujeto pasivo o representante legal del establecimiento o responsable, firmando este el respectivo acuse de recibo, quedando el mismo notificado de la actuación.

PARÁGRAFO PRIMERO: Si el contribuyente se negare a firmar se dejará constancia en el informe de tal circunstancia, y la suscribirá aparte del funcionario actuante un funcionario policial o testigo debiendo este quedar plenamente identificado.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El Informe Fiscal hace plena fe, en cuanto a los hechos, mientras no se pruebe lo contrario.

Con respecto al presente caso, si bien la recurrente expresa que el Informe 2010-00048, no le fue notificado y que el Informe 2010-00250, se le notificó sin establecer qué recurso podía ejercer en su contra, el lapso para interponerlo ni la autoridad competente ante la cual podía presentarlo, y que también de acuerdo a las normas anteriormente transcritas, en el Informe de Fiscalización se debe señalar el procedimiento a seguir para ejercer los recursos correspondientes y debe estar suscrito por el funcionario actuante y por el contribuyente, no obstante, este Juzgador observa del contenido de dichos actos específicamente del texto del Informe 2010-00048 de fecha 04 de marzo de 2010, se aprecia que el fiscal autorizado, identificado como J.G., titular de la cédula de identidad número 14.746.099, deja constancia de que el contribuyente se negó a firmar el referido Informe y que, en segundo lugar, si bien es cierto que el Informe 2010-00250, no señala el procedimiento a seguir para ejercer los recursos correspondientes a lo cual no estaba obligado por ser un acto de trámite, también es cierto que la recurrente tuvo la oportunidad de ejercerlos, lo cual se demuestra con la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario en fecha 04 de mayo de 2010.

Vale destacar, en razón de lo expuesto, que existe una presunción para este Tribunal de que la recurrente fue notificada del Informe 2010-00048 de fecha 04 de marzo de 2010, al haber aportado ella misma a los autos el texto original de este Informe; situación que llama la atención de este Juzgador, pues, en todo caso, la recurrente estaría incurriendo en una contradicción al señalar que dicho Informe no se le notificó y que no tuvo conocimiento del mismo, cuando lo está presentando ante este Tribunal junto al resto de los actos objeto del presente Recurso Contencioso Tributario.

Esto quiere decir, que aunque se negó a firmar, obtuvo una copia del mismo y se encontraba enterado del procedimiento. Además la Administración Tributaria Municipal, siguió con el procedimiento y la sociedad recurrente participó del resto de los actos consecutivos dictados, por lo que estuvo a derecho.

En consecuencia, este Tribunal declara improcedente esta denuncia de la recurrente, por cuanto no se puede considerar como defectuosa la notificación del Informe 2010-00048 de fecha 04 de marzo de 2010, cuando lo cierto es que la recurrente se negó a firmar el mismo. Así se declara.

Declarado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la denuncia de incompetencia manifiesta de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al dictar los actos administrativos impugnados.

En este sentido, la recurrente alega:

…si bien es cierto los funcionarios actuantes levantaron las (sic) actos administrativos, no es menos cierto que todos estos se encontraban ya prediseñados, con espacios en blancos (sic) que éstos llenaron a mano, esto es, que los actos administrativos, tanto las Providencias Administrativas Autorizatorias, como las Resoluciones Sancionatorias dictas (sic) en contra de mi representada fueron llenadas por los funcionarios actuantes, y no por el Superintendente quien solo estampó la firma en los actos recurridos…

(Folio número 4 del expediente judicial).

Con respecto a la autorización para la realización de las actuaciones comprendidas dentro de las facultades de fiscalización otorgadas a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), a través del Artículo 58 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del 08 de diciembre de 2009, su Parágrafo Único, dispone:

PARÁGRAFO ÚNICO: La realización de las actuaciones comprendidas en las facultades señaladas, será autorizada en cada caso por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) o en su defecto por el Gerente de Fiscalización y Auditoria. La autorización de fiscalización y/o Auditoria se efectuará mediante P.A., debidamente notificada al sujeto pasivo y en la cual se indicará con toda precisión identificación del o la contribuyente o responsable, razón social o denominación comercial, RIF, número de la Licencia de Industria, Comercio, Servicios o Índole Similar y/o Registro de Contribuyente sin Licencia si lo posee, dirección, tributos, períodos a fiscalizar y/o auditar, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

Con relación al presente caso, se observa del contenido de las Providencias Administrativas impugnadas (números 2010-00048 y 2010-00250 del 04 de marzo de 2010 y números 2010-00057 y 2010-00361 del 26 de marzo de 2010), que todas ellas cumplen con los requisitos a que hace referencia el trascrito Parágrafo Único del Artículo 58 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del 08 de diciembre de 2009, a saber: fueron notificadas a la recurrente (en fechas 04 de marzo de 2010 las dos primeras y 26 de marzo de 2010, las dos últimas); indican la identificación del contribuyente (Víveres y Licores La Salle, C.A.); el número de Registro de Información Fiscal (J-30445159-8); el número de la Licencia de Industria y Comercio o Registro de Contribuyente sin Licencia (número 038753); dirección (Avenida Libertador, Los Caobos, Edificio Los Caobos, planta baja, local “E”); así como los tributos y períodos a fiscalizar (“…A los fines de verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ordenanza que Regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador.” y “…A los fines de verificar y determinar el oportuno cumplimiento de sus deberes formales y obligaciones tributarias en lo relativo a las Ordenanzas de Impuestos sobre Actividades Económicas, Inmuebles Urbanos, Vehículos, Propaganda y Publicidad Comercial, Juegos y Apuestas Lícitas…”), correspondiente a los períodos impositivos comprendidos desde el 2004 hasta febrero de 2010.

Además, es de hacer notar que todas éstas Providencias Administrativas se encuentran suscritas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria y tienen el sello húmedo de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

De igual forma se señaló con anterioridad, que en los procedimientos establecidos por las Ordenanzas privan sobre el Código Orgánico Tributario, sin embargo el texto orgánico que regula la tributación el cual aplica en los casos que la Ordenanza presente lagunas, dispone en su Artículo 172, en su parte final:

Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes, utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Considerando lo precedente, este Tribunal observa que en el presente caso, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) no incumplió con el Parágrafo Único del mencionado Artículo 58, como contrariamente lo expresa la recurrente, pues como se señaló, las Providencias Administrativas en cuestión cumplen con todos los requisitos exigidos, esto es la Ordenanza en cuestión no establece una única forma en que deban ser llenados dichos actos, es decir, si deben ser llenados a través de sistemas mecánicos o en forma manuscrita; por lo cual este Tribunal considera que los funcionarios actuantes se encontraban debidamente autorizados para efectuar la verificación a la recurrente. Por tal motivo, este Sentenciador declara improcedente la denuncia de la recurrente relativa a la incompetencia manifiesta de los funcionarios del Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT). Así se declara.

Con relación con la denuncia de incompetencia en razón del tiempo alegada, ya que la Administración Tributaria Municipal, se vería imposibilitada en razón de los artículos 10 y 152 del Código Orgánico Tributario, es de resaltar nuevamente que la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza que Regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Libertador, es de aplicación preferente a lo establecido en el Código Orgánico Tributario, en tal razón es menester observar el contenido del Artículo 46 el cual señala:

Artículo 46.- La Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) podrá verificar en cualquier momento a través de los funcionarios acreditados a tales efectos, el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente Ordenanza y demás Leyes especiales que regulen la materia.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Ahora bien, permitido legalmente la realización de actuaciones en cualquier tiempo, no es necesaria la habilitación a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, siendo competente el funcionario municipal para realizar las verificaciones correspondientes razón por la cual es improcedente el alegato invocado. Se declara.

ii) En cuanto a la invocada ausencia de fases esenciales del Procedimiento de Fiscalización, la recurrente manifiesta que el Informe número 2010-00250 del 04 de marzo de 2010 y la Resolución número 0102-2010 del 26 de marzo de 2010, que surgieron en el “Procedimiento Administrativo de Determinación y Fiscalización de la Obligación Tributaria”, se encuentran viciadas de nulidad absoluta por ausencia del procedimiento establecido en los artículos 57 al 68 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del 08 de diciembre de 2009, al procederse en ambos actos al cierre temporal de su establecimiento sin habérsele permitido ejercer su Derecho a la Defensa.

Con respecto al Procedimiento de Determinación, la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del 08 de diciembre de 2009, aplicable al caso bajo estudio, establece que este procedimiento se iniciará cuando de la fiscalización practicada, resulte que un sujeto pasivo no efectuó las declaraciones respectivas o que las mismas no contengan los datos exigidos, cuando no exhiban los libros y documentos respectivos, no hayan sido pagados los impuestos correspondientes, se haya declarado una base imponible menor de la obtenida, entre otras situaciones, de lo cual se dejará constancia mediante un Acta de Reparo que debe cumplir con ciertos requisitos (Artículo 62) y que se notificará al contribuyente conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario; Acta que hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario. A través del Acta de Reparo, se emplazará al contribuyente para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y así pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días continuos siguientes a su notificación. Asimismo, comenzará a transcurrir un lapso de veinticinco (25) días continuos, contados a partir de la notificación del Acta Fiscal, para que el interesado formule sus descargos y presente las pruebas para su defensa ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT). También dispone, que si el sujeto pasivo presenta sus descargos pero no aporta las pruebas pertinentes para su defensa dentro de un lapso de cinco (05) días hábiles contados a partir de la interposición del escrito de descargos, el reparo formulado se considerará ratificado. Finalmente, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, determinará si procede el reparo y aplicará la sanción que corresponda.

Ahora bien, con respecto a la situación planteada con el Informe número 2010-00250 del 04 de marzo de 2010, este Juzgador observa del contenido de éste, en su parte final, que si bien se deja constancia de que “…se procede al cierre temporal del establecimiento por incumplir con los deberes formales de la Ordenanza de Industria y Comercio…”, asimismo, expresa que “…se procede a citar al contribuyente para el día 05.03.2010 a partir de las 8:30 a.m.”; situación que demuestra a este Tribunal que efectivamente se le otorgó la oportunidad al contribuyente para ejercer su Derecho a la Defensa. Así se declara.

Con relación a la sanción de cierre del establecimiento, este Juzgador observa del texto del Informe número 2010-00250, que el funcionario actuante dejó constancia de que la recurrente, entre otros incumplimientos, presentó pagos extemporáneos, no presentó la renovación de la Patente de Industria y Comercio, no presentó pagos del año 2008 y tampoco presentó pagos en los períodos comprendidos entre enero y abril de 2009; incumplimientos éstos que de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del 08 de diciembre de 2009, son sancionados con el cierre del establecimiento.

Dicho esto, al tipificar la norma que la sanción de cierre tiene como requisito la falta de presentación de la declaración jurada de ingresos brutos, así como la falta de pago de tales obligaciones o el pago fuera del plazo previsto en la Ordenanza, este Tribunal aprecia que la sanción impuesta a la recurrente no es violatoria de su Derecho a la Defensa, ya que al haber incumplido con éstos deberes formales establecidos en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del 08 de diciembre de 2009, su consecuencia jurídica es la clausura que prevé el Artículo 79 eiusdem; en consecuencia, se declara procedente dicha sanción e improcedente la denuncia de ausencia de procedimiento. Así se declara.

En cuanto a la Resolución número 0102-2010 del 26 de marzo de 2010, se aprecia que la misma es producto del Informe Fiscal número 2010-00361, levantado en esa misma fecha, 26 de marzo de 2010 y que asimismo, cumple con todos los requisitos que prevé el Artículo 65 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del 08 de diciembre de 2009; señalando en su parte final (Resuelve Quinto), los recursos que el contribuyente podía ejercer en caso de inconformidad con el mismo. De igual forma se observa, que dicha Resolución fue notificada a la recurrente el 26 de marzo de 2010.

En razón de ello, este Tribunal declara improcedente la denuncia de ausencia de procedimiento al dictarse la Resolución número 0102-2010, por cuanto la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) cumplió con el Procedimiento de Fiscalización previsto en la respectiva Ordenanza al dictar la Resolución, e igualmente improcedente la denuncia acerca de la violación del Derecho a la Defensa, ya que ésta ocurre cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues la recurrente conocía el procedimiento, se le notificaron los actos administrativos que la afectaban, ejerció los recursos en su contra y tuvo la oportunidad de alegar sus defensas, así como de realizar actividades probatorias. Así se declara.

iii) En lo referente a la invocada nulidad absoluta del Informe número 2010-00250 y de la Resolución número 0102-2010, por incompetencia manifiesta de los funcionarios de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), por extralimitación de funciones, la recurrente señala que de acuerdo al Procedimiento de Fiscalización previsto en los artículos 57 al 68 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador, los funcionarios actuantes sólo podían levantar el Informe de Fiscalización, más no imponer sanciones, y que tampoco podían dictar Resoluciones imponiendo el cierre temporal y además una sanción pecuniaria.

Con respecto al Informe número 2010-00250, este Tribunal observa de la norma contenida en el Artículo 61 de la Ordenanza en referencia, que establece como uno de los requisitos que debe contener el Informe de Fiscalización la “Relación de hechos constatados en el establecimiento o lugar”; por ello, al verificar el funcionario actuante que la recurrente estaba ejerciendo actividades en el Municipio Bolivariano Libertador sin la correspondiente Licencia de Industria y Comercio, la consecuencia jurídica que se deriva de ello es el cierre del establecimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de ese Municipio. Por lo tanto, este Tribunal declara improcedente la denuncia acerca de la extralimitación de funciones de los funcionarios de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT). Así se declara.

Del mismo modo, con respecto a la Resolución número 0102-2010, este Tribunal observa de su texto que la recurrente es sancionada con base en los artículos 83, 94 Parágrafo Único y 79 numerales 3 y 4 de la Ordenanza, al haberse verificado la falta de renovación de la Licencia de Industria y Comercio, que pagó el impuesto correspondiente fuera del plazo legalmente establecido, así como la falta de pago del impuesto, de lo cual se dejó constancia en el Informe de Fiscalización número 2010-00361. Por tal motivo, al haberse verificado el incumplimiento de deberes formales por parte de la recurrente cuyas sanciones comportan el cierre del establecimiento, hacen procedente ésta sanción, al subsumirse su conducta infractora en el tipo que prevén los numerales 3 y 4 del Artículo 79 de la mencionada Ordenanza. Así se declara.

Vale destacar que la sanción pecuniaria impuesta a la recurrente mediante la Resolución número 0102-2010, correspondiente a Quinientas Veinte Unidades Tributarias (520 U.T.), fue con base en el Artículo 83 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, el cual establece el desacato a las órdenes de la Administración Tributaria Municipal. En tal sentido, de acuerdo a la letra de esta norma, se entenderá como desacato la reapertura de un establecimiento comercial con violación de una clausura o cierre impuesto por la Administración Tributaria Municipal. Al respecto, este Tribunal aprecia que si la recurrente fue sancionada con el cierre de su establecimiento por el incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas y no cumplió con ésta orden de la Administración Tributaria Municipal, tal conducta constituye un desacato, y por lo tanto, es sancionada de conformidad con el Artículo 83 de la referida Ordenanza; en consecuencia, se declara improcedente esta denuncia de la recurrente relativa a la extralimitación de funciones. Así se declara.

iv) Con relación a la denunciada nulidad absoluta de los Informes números 2010-00250 y 2010-00048, ambos de fecha 04 de marzo de 2010 y de las Resoluciones números 0102-2010 y 0087-2010, ambas de fecha 26 de marzo de 2010, por considerar la recurrente que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) violó el numeral 7 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal considera pertinente citar la sentencia número 1265 del 05 de agosto de 2008, dictada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo, en la cual estableció con respecto al mencionado Principio:

Es así, como de manera concreta se puede precisar que la violación al principio non bis in idem, se configura cuando dos tipos distintos de autoridades -autoridades administrativas que sancionan infracciones tipificadas en la legislación administrativa, y jueces que ejecutan el ‘ius puniendi’ de conformidad con los delitos y faltas tipificadas en el Código Penal- a través de procedimientos distintos, sancionan repetidamente una misma conducta. Lo que significa de violentarse dicho principio, que se estaría aplicando el poder de la misma manera y doblemente, una infracción tipificada en la legislación administrativa y un ilícito tipificado en el Código penal. Situación que debe ser censurada y evitada en lo posible ya que el poder punitivo del Estado es único en base a un único ordenamiento jurídico, presidido por los principios Constitucionales, pudiendo sin embargo, estar atribuida las conductas ilícitas al Derecho Administrativo o al Derecho Penal.

... omissis...

De las consideraciones expuestas, esta Sala concluye que no existe violación al principio non bis in idem en la aplicación de las sanciones accesorias, con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; y así se declara…

(Resaltado del texto).

(...) no puede verse afectado el principio non bis in idem, ya que, no se trata de juzgar a un sujeto en más de una oportunidad por una misma conducta, sino de establecer una pena accesoria como consecuencia de una sanción impuesta por un solo hecho, cuestión que se encuentra plenamente avalada constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico.

Se deduce del criterio trascrito, que existe violación del Principio Non Bis In Idem, cuando dos tipos diferentes de autoridades sancionan infracciones a través de procedimientos distintos, vale decir, cuando una persona es sancionada dos veces por el mismo ilícito, mediante procedimientos distintos.

Con relación al caso bajo estudio, este Tribunal observa que en ningún momento la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), ha violado este Principio aludido por la recurrente, por cuanto, en primer término, la recurrente es sancionada por la misma autoridad y, en segundo lugar, las sanciones impuestas no son por el mismo ilícito, pues el Informe número 2010-00048, fue levantado en virtud de la verificación del cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, mientras que el Informe número 2010-00250, fue levantado en virtud de la verificación del cumplimiento de deberes formales y obligaciones tributarias en lo relativo a las Ordenanzas de Impuestos sobre Actividades Económicas, Inmuebles Urbanos, Vehículos, Propaganda y Publicidad Comercial, Juegos y Apuestas Lícitas de ese mismo Municipio; circunstancia que se verifica igualmente en las Resoluciones números 0087-2010 y 0102-2010, ya que, la primera, es emitida de conformidad con la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas y la segunda, en base a la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. Por tal motivo, se declara improcedente la denuncia acerca de la violación del Principio Non Bis In Idem. Así se declara.

v) La recurrente también denuncia que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al dictar la Resolución número 0102-2010 del 26 de marzo de 2010, por considerar que las sanciones impuestas mediante la misma no se corresponden con los hechos constatados.

Con respecto al vicio de falso supuesto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, expresó lo siguiente:

El vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este M.T., a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.

.

En este sentido, este Juzgador observa de la Resolución número 0102-2010 del 26 de marzo de 2010, que las sanciones impuestas a la recurrente son las tipificadas en los numerales 3 y 4 del Artículo 79, en el Artículo 83 y en el Parágrafo Único del Artículo 94 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, al haberse verificado que la misma no renovó la Licencia de Industria y Comercio, pagó el impuesto correspondiente fuera del plazo establecido y por falta de pago ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).

Dentro de este marco, es necesario transcribir el contenido de las mencionadas normas, para así verificar si la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho. Así, tenemos:

Artículo 79: Serán sancionados en la forma prevista en este artículo los contribuyentes que:

(omissis)

3) No presentar la declaración jurada mensual de ingresos brutos de su establecimiento, negocio o actividad y subsiguiente no pagaron el impuesto correspondiente, con multa de Veinte Unidades Tributarias (20 U.T.) y un (1) día hábil de cierre temporal del establecimiento, por cada mes que se hubiese incurrido en esta situación. Si antes del vencimiento del plazo aquí establecido, procede a formalizar su situación y a pagar lo que adeuda por concepto de impuesto, sanciones y accesorios, se levantará la sanción de cierre impuesta mediante el acto administrativo correspondiente.

4) Presentar la declaración jurada mensual de ingresos brutos de su establecimiento, negocio o actividad fuera del plazo previsto en esta Ordenanza con multa de Diez Unidades Tributarias (10 U.T.). La reiteración será penada con el doble de la sanción impuesta.

Artículo 83: Quien desacate las órdenes de la Administración Tributaria Municipal será sancionado con multa de doscientas a quinientas unidades tributarias (200 a 500 U.T.).

A tal efecto se entenderá por desacato:

a) La reapertura de un establecimiento comercial o industrial, o de la sección que corresponda, con violación de una clausura o cierre impuesto por esta administración tributaria, no suspendida o revocada por orden administrativa o judicial.

b) La destrucción o alteración de los sellos, precintos o cerraduras puestos por esta administración tributaria, o la realización de cualquier otra operación destinada a desvirtuar la colocación de sellos, precintos o cerraduras, no suspendida o revocada por orden administrativa o judicial.” (Destacado de este Tribunal Superior).

Artículo 94: (omissis)

PARÁGRAFO ÚNICO: Las máquinas recreativas para adultos tipo “ B” sólo podrán ser instaladas en locales establecidos, tales como: loterías, tascas, restaurantes, billares y fuentes de soda, en un máximo de seis (6), al igual que las que sean instaladas en lugares abiertos, a la vista del público transeúnte.”

Ahora bien, también observa este Juzgador del contenido de la Resolución número 0102-2010, que la misma se originó en v.d.I. número 2010-00361, levantado el 26 de marzo de 2010, a través del cual, el funcionario actuante deja constancia de todos los incumplimientos detectados durante la inspección fiscal, dentro de los cuales se destacan, que la recurrente presentó Licencia de Industria y Comercio número 038753, con fecha 06 de febrero de 2003 (siendo la verificación el 26 de marzo de 2010) y que no presentó pagos para los períodos enero, febrero y marzo de 2009. (No señala que pagó fuera del plazo ni señala algo con respecto a máquinas recreativas).

Este Tribunal aprecia del texto de la Resolución número 0102, objeto de la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho, que siendo los incumplimientos constatados por el funcionario actuante los relativos a que la recurrente no renovó la Licencia de Industria y Comercio, tampoco la licencia de licores, pagó el impuesto correspondiente fuera del plazo establecido y la falta de pago ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de los cuales dejó constancia mediante el Informe Fiscal número 2010-00361, levantado el 26 de marzo de 2010, las sanciones correspondientes a éstos incumplimientos son las que prevé el Artículo 79, en sus numerales 3 y 4, tal como lo expresó la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) a través de la Resolución recurrida, que establecen las sanciones por no presentar la declaración jurada mensual de ingresos brutos del establecimiento y por presentar la declaración jurada mensual de ingresos brutos fuera del plazo previsto en la Ordenanza; por lo cual este Tribunal declara improcedente la denuncia de falso supuesto de derecho con respecto a la sanción impuesta con base en el Artículo 79 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, en sus numerales 3 y 4. Así se declara.

Con respecto a la sanción impuesta con fundamento en el Artículo 83 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, este Juzgador observa del texto del Informe Fiscal número 2010-00361 de fecha 26 de marzo de 2010, que en su parte final expresa: “10) Se procede al cierre temporal del establecimiento por incumplimiento de los derechos por lo cual se cita para el día 29-03-2010 para consignar documentación”, leyéndose seguidamente “(violación de presinto)” (sic).

En tal sentido, al haber alterado la recurrente el precinto impuesto por la Administración Tributaria Municipal al momento del cierre establecimiento, tal conducta se subsume en el tipo que prevé la n.d.A. 83 de la referida Ordenanza, aplicada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), que establece la sanción por desacato a las órdenes de la Administración Tributaria Municipal; en razón de lo expuesto, se declara igualmente improcedente la denuncia de falso supuesto de derecho con respecto a la sanción impuesta con base en el Artículo 83 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. Así se declara.

Por último, con relación al Parágrafo Único del Artículo 94 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, se desprende de la lectura del mismo que se refiere a las máquinas recreativas para adultos tipo “B” y a los locales en donde pueden ser instaladas éstas, por lo cual, en principio, se deduce que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) incurrió en un falso supuesto de derecho al fundamentar los hechos constatados en esta norma, pues nada se relaciona con ellos. Sin embargo, también aprecia este Juzgador, que la n.d.P.Ú.d.A. 94 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas, no establece sanción alguna, únicamente hace referencia a las máquinas recreativas y en dónde pueden ser instaladas, por lo que en opinión de este Tribunal, si bien la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) señaló este Artículo en la Resolución número 0102 del 26 de marzo de 2010, tal situación en nada afecta los intereses de la recurrente, pues no establece sanciones; en consecuencia, se declara improcedente la denuncia de falso supuesto de derecho con respecto al Parágrafo Único del Artículo 94 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas. Así se declara.

vi) En lo relativo a la denuncia de inmotivación por contradicción (para lo cual alega la excepción al vicio de falso supuesto simultáneamente alegado), la recurrente expresa que en la Resolución número 0101-2010 del 26 de marzo de 2010, “…aparece fungiendo la funcionaria actuante como Administración Tributaria local y parte/representante del contribuyente, es por lo que se encuentra la misma inficionada del vicio de inmotivación por contradicción en los motivos…”.

Con respecto a la alegación simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., recientemente expresó:

En tal sentido, es preciso advertir que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la alegación simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, en principio son conceptos que se contraponen y por tanto, se excluyen entre sí, toda vez que la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

No obstante, existen casos como el presente en los cuales lo argüido respecto a la motivación del acto no es la omisión de las razones que lo fundamentan sino que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto impugnado, no se hizo mención a todos los alegatos esgrimidos por la contribuyente en su escrito de descargos, ni tampoco se tomaron en consideración las pruebas promovidas, anexas al mencionado escrito, circunstancias que al verificarse inciden negativamente en la valoración de los hechos y vulneran el derecho a la defensa y al debido proceso del destinatario del acto. (Vid. entre otras, sentencia de esta Sala Nro. 01930 del 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de La Universidad S.B.).

En consecuencia, estima esta Sala que en el caso bajo examen fue posible invocar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, en virtud de la forma en que fueron alegados, y en tal sentido, procede de seguidas a efectuar el respectivo análisis.

(Sentencia número 1078 del 03 de noviembre de 2010).

Tomando en consideración el criterio expuesto y vista la forma en que fueron alegados tales vicios en el presente caso, este Tribunal considera que los vicios de inmotivación y falso supuesto denunciados son excluyentes entre sí, ya que la denuncia acerca de la inmotivación del acto no está relacionada con la omisión de las razones que lo fundamentan, sino con una contradicción en la identificación de la funcionaria actuante durante la verificación; por lo cual este Tribunal procede a analizar la delación invocada con respecto a la inmotivación.

En cuanto a la inmotivación, es oportuno traer a colación la sentencia número 00145, dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. el 11 de febrero de 2010, mediante la cual expresó:

“Al respecto, esta Alzada considera necesario señalar que la motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de éste. Así, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” deben estar suficientemente motivados, exceptuando a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exima de ella, entendiéndose por estas razones la explanación de los presupuestos de hecho y de derecho que tuvo la administración para dictar el proveimiento administrativo.

En ese sentido, el artículo 149, numerales 3, 5 y 7 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis al caso de autos, señala que todo acto administrativo deberá contener “...3. Indicación del tributo que corresponda y, si fuera el caso, el período fiscal correspondiente; (…) 5. Fundamentos de la decisión; (…) 7. Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos...”.

De la normativa parcialmente transcrita, se observa la voluntad del legislador de instituir la motivación como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste en que los actos que la Administración emita deberán estar debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Es jurisprudencia de este Supremo Tribunal, que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no, cuando la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

La motivación que supone toda resolución administrativa, no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

Por otra parte, se ha reiterado de manera pacífica que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Vid. Sentencia Nº 01815, de fecha 3 de agosto de 2000, reiterado entre otras en decisiones Nros. 00387 del 16 de febrero de 2006 y 00649 del 20 de mayo de 2009, casos: Asociación Cooperativa de Transporte de Pasajeros Universidad, Valores e Inversiones C.A. y Corporación Inlaca, C.A. ).

En definitiva, el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

Ahora bien, circunscribiendo lo anteriormente señalado al caso de autos, la Sala observa de la Resolución impugnada una exposición suficiente de las razones por la cuales la Administración Tributaria rechazó parte de los créditos fiscales solicitados por la contribuyente, basándose fundamentalmente en que “algunas facturas no pertenecían al período impositivo cuya devolución fue solicitada”, “facturas con enmendaduras”, “facturas a nombre de terceros” y “facturas que no cumplen con lo establecido en la Resolución 3.146 “; por ello, esta Sala considera que se encuentra satisfecho el requisito de la motivación, por lo que resulta infundado el vicio invocado. Así se declara.” (Resaltado de este Tribunal Superior).

En este sentido, este Tribunal debe precisar que la motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de éstos, vale decir, que los actos emitidos por la Administración deberán estar debidamente motivados y señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Con relación al caso de autos, se observa que la Resolución número 0101-2010 del 26 de marzo de 2010, se encuentra debidamente motivada, ya que presenta en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendida y se puedan precisar las causas que motivaron la sanción impuesta a la recurrente; la recurrente conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión de la Resolución impugnada, razón por la cual estima este Tribunal que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de inmotivación que se invoca. Así se declara.

Es de hacer notar que si bien la recurrente, como fundamento de esta denuncia, alega que la funcionaria actuante aparece como Administración Tributaria local y como representante de la recurrente, no obstante, tal situación no constituye inmotivación del acto, en todo caso, se traduciría en un error en el cual incurrió la funcionaria actuante al momento de emitir la Resolución, al haber colocado sus datos en el lugar en donde correspondía colocar los datos del representante del contribuyente; en razón de lo expuesto, este Tribunal declara improcedente la denuncia acerca de la inmotivación de la Resolución número 0102-2010. Así se declara.

Aunado a lo anterior, dentro de la misma denuncia de inmotivación, la recurrente manifiesta que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) incurre en una motivación contradictoria, al dejar constancia, por una parte, de que pagó fuera del plazo y, por la otra, la falta de pago.

Al respecto, este Tribunal observa que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), no incurrió en la aludida contradicción que manifiesta la recurrente, por cuanto, la falta de pago y el pago fuera del plazo son situaciones distintas, que comportan sanciones igualmente diferentes para cada una de estas circunstancias. En este sentido, si bien la recurrente manifiesta que “…quien paga fuera de lapso pagó aunque se trate de un pago extemporáneo…”, también es cierto que la recurrente pudo haber pagado algunos períodos fuera del plazo y para los otros, haber omitido el pago, lo cual no constituye contradicción alguna, pues tales conductas conducen a incumplimientos distintos entre sí; en este sentido se observa en el folio 46 del expediente judicial, que no hubo pago de impuestos durante el año 2008 como en los 4 primeros meses del año 2009. Por lo que se declara improcedente la denuncia.

vii) Con relación a la nulidad absoluta del “Inventario de Mercancía Objeto de Comiso”, la recurrente invoca la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el Artículo 59 de la Modificatoria de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, señalando además, que no se cumplió ninguna fase del Procedimiento de Fiscalización y Verificación previstos en el Código Orgánico Tributario.

En esta perspectiva vale destacar, como se expresó en líneas precedentes, que al tratarse el caso bajo estudio de tributos municipales, el mismo debe regirse por el procedimiento que instituye la Ordenanza del Municipio Libertador del Distrito Capital, ya que las normas del Código Orgánico Tributario son de aplicación supletoria en lo que se refiere a los tributos de los Municipios. Así se declara.

Con respecto al Comiso de Mercancías, la Modificatoria de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano (artículos 59 al 61), aplicable al presente caso, instituye que al momento de practicar el comiso, se levantará un Acta en la cual se especificarán los efectos del comiso, su naturaleza, marca, cantidad, nacionalidad, años de envejecimiento y volumen por unidad. Esta Acta se emitirá en dos ejemplares, los cuales deberán ser firmados por los funcionarios actuantes y por el infractor o su representante. El funcionario enviará un Informe a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), así como los efectos del comiso para su guarda y custodia. Posteriormente, si el comiso es declarado sin lugar, se devolverá la mercancía a su propietario; por otra parte, si ha quedado firme la medida del comiso, la mercancía se llevará a remate o se adjudicará al Fisco Municipal.

Al considerar lo expuesto y adaptándolo al caso bajo examen, este Juzgador aprecia de los autos que constan copias al carbón del “Inventario de Mercancía Objeto de Comiso” (folios números 62 al 69), de las cuales se observa que cumplen con todos los requisitos exigidos en el Artículo 59 la Modificatoria de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano, a saber: se levantó un Acta que describe los efectos del comiso (Inventario de Mercancía Objeto de Comiso), la misma indica el tipo de bebida alcohólica, su denominación comercial, nacionalidad, cantidad, litros por unidad; se emitió en dos ejemplares (lo cual se demuestra de las copias al carbón consignadas) y fueron firmadas por los funcionarios actuantes y por el infractor (Policía Municipal de Caracas, Guarda Custodia, Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) y el infractor). Asimismo, es de hacer notar que todas las Actas presentan el sello de la División de Licores de la Gerencia de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), Alcaldía de Caracas. En razón de lo expuesto, este Tribunal observa que en el presente caso, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) cumplió con el procedimiento legalmente establecido para el comiso de mercancías; por lo cual se declara improcedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.

viii) En cuanto a la delación acerca de la incompetencia manifiesta de los funcionarios que practicaron el comiso, este Tribunal destaca que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, igualmente, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., que el vicio de incompetencia, para que sea considerado como causal de nulidad absoluta de un acto administrativo, debe constituir una incompetencia manifiesta.

En este sentido el Tribunal observa que los funcionarios de la Administración recurrida, actuaron conforme a la normativa y en sus funciones de policía administrativa, aplicaron el comiso, el cual es la consecuencia de la venta de licores sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes locales. Se declara.

ix) Con respecto a la invocada violación de normas constitucionales en el comiso practicado por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para lo cual la recurrente alega la violación de sus derechos a la defensa, al debido proceso, al trabajo, a la libertad económica, a la propiedad y a no ser confiscado, este Juzgador observa que la recurrente se limita a señalar en su escrito que le fueron violados los derechos constitucionales mencionados, pero sin fundamentar de qué forma el comiso practicado transgredió estos derechos constitucionales; tampoco la recurrente promovió pruebas en el presente proceso que demostraran que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), violó estos derechos, por lo cual este Tribunal no puede suplir defensas en cuanto a este particular. En consecuencia, se declara improcedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil VÍVERES Y LICORES LA SALLE, C.A., contra la P.A. 2010-00048; Informe 2010-00048; P.A. 2010-00250; Informe 2010-00250; Acta de Requerimiento sin número; todos de fecha 04 de marzo de 2010, así como contra la P.A. 2010-00057, Informe 2010-00057, Acta de Requerimiento sin número, todos de fecha 26 de marzo de 2010, como además contra la Resolución 0087-2010; Acta de Notificación 0087-2010 y la P.A. 2010-00361; Informe 2010-00361; Acta de Requerimiento sin número, todas estas últimas de fecha 26 de marzo de 2010; igualmente contra la Resolución 0102-2010, el Acta de Notificación 0102-2010, también de fecha 26 de marzo de 2010 y el Inventario de Mercancía objeto de comiso de fecha 27 de marzo de 2010; Resoluciones éstas dictadas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

De conformidad con el Artícuo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en un 10% sobre lo debatido en el presente asunto por resultar totalmente vencida en esta instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

M.L.C.V.

ASUNTO: AP41-U-2010-000229

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, diecisiete (17) de diciembre de dos mil diez (2010), siendo las once y veintitrés minutos de la mañana (11:30 a.m.), bajo el número 094/2010 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

M.L.C.V.

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