Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Julio de 2006

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, once (11) de julio de dos mil seis (2006)

196° y 147°

Asunto N° AP21-R-2006-000243

PARTE ACTORA: R.O.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 2.954.122.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.V., J.M. y E.P., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 77.014, 82.551 y 17.589, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MAYOR DE VÍVERES Y LICORES NAVARRA II, S.R.L., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de diciembre de 1985, bajo el N° 59, Tomo 56-A., CORPORACIÓN NAVARRA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de abril de 1994, bajo el N° 28, Tomo 39-A. y MAYOR DE VÍVERES NAVARRA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de agosto de 1969, bajo el N° 57, Tomo 59-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ABEL GALARRAGA, DAGNE PORTILLO, GISELA GALARRAGA, AGNEDYS MARTINEZ y R.S., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 42.054, 43.359, 70.975, 76.202 y 66.600, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada se encuentra inserta a los folios del 340 al 348, leyéndose en la misma que fue declarada sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales, condenando en costas a la parte accionante.

La parte recurrente en la audiencia oral en la alzada expuso como fundamento de su apelación que constaban a los autos comunicaciones dirigidas por la demandada a instituciones bancarias, reconociendo el carácter de trabajador del actor; que las cláusulas de los contratos determinaban la subordinación, salario y prestación de servicios; que no se analizaron los talonarios de notas de pedidos y, por ultimo, que la demandada tenía una letra de cambio para presionar al trabajador para no pagarle los beneficios laborales.

La representación judicial de la demandada, en la misma audiencia en la alzada, señaló que la sentencia a.t.l.p. y pruebas de manera correcta; que era un contrato de distribución mercantil; que el demandante no tenía obligación de asistir a la sede de la demandada sino para darle viabilidad a la distribución; que no estaba demostrado que “OK Nena” era una firma; que el hecho de que en las cartas se dijera que el actor era vendedor no significaba que había relación de trabajo porque había que verse a través del test de laboralidad; el actor tenía su propio vehículo; que los clientes no eran de la demandada; que la letra de cambio era para garantizar la mercancía.

En la misma oportunidad de la exposición de las partes en la audiencia de la alzada, este sentenciador procedió a interrogar, mediante la prueba de declaración de parte, al actor y al representante judicial de la accionada, desprendiéndose de dicho interrogatorio y de las respuestas ofrecidas por la representación judicial de la parte demandada que los talonarios que estaban en el expediente, consignados por el actor, ciertamente procedían de la demandada. Estos talonarios –de ventas y cobranzas- eran suministrados por la accionada, en cuyo caso, se aprecian, independientemente de que no estén suscritos por la demandada, pero confesado, por la declaración de parte, de su real existencia. Con ellos se comprueba que el actor fungía como vendedor y cobrador de la accionada.

La parte demandada, en la audiencia de juicio –de manera oral- y mediante escrito inserto a los folios del 253 al 282, procedió a dar contestación a la demanda.

Se aprecia en el escrito de contestación que la parte accionada contesta la demanda alegando, entre otros hechos, lo siguiente:

Ahora bien, Ciudadano Juez, todas estas consideraciones que le señalamos ut-supra, determinan que la única relación que existió entre nuestra mandante y la parte actora, no es otra que una Relación Netamente Comercial , y en ningún momento ha existido entre la parte actora y nuestra mandante relación de tipo laboral.

(...)

Es por esta documental que, materialmente se puede constatar y valorar, además de las formas de aplicación de la convención suscrita entre ambas partes, que no existe equivoco alguno en que la relación es comercial y no laboral por cuanto de la aplicación del Test de Laboralidad se desprende el carácter mercantil de la relación (...)

De acuerdo con los alegatos de la accionada, transcritos parcialmente en precedencia, ésta rechaza la existencia de una relación de naturaleza laboral, pero sostiene, a su vez, que ciertamente entre las partes existe una relación, pero que era comercial, mercantil.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, reza:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

(...)

De esta manera, el legislador estableció una presunción de existencia de la relación laboral, cuando quien es demandado como patrono niega la existencia del vínculo de trabajo, pero alega en su favor otro tipo de relación. Esta presunción es posible desvirtuarla –iuris tantum-, pero la carga probatoria de los hechos que demostrarían una relación de carácter distinto al laboral, corresponde exclusivamente a la parte accionada.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, citando otra de fecha 10 de julio de 2003, estableció:

En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal sino que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(Jurisprudencia, Ramírez & Garay, Tomo 211, p. 701).

Además, el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su ordinal 1, señala expresamente que “En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”, en cuyo caso, debe el juzgador examinar la manera cómo ciertamente transcurrió la relación, independientemente que las partes hayan puesto en práctica alguna forma, que desde el punto de vista teórico haga presumir una actividad mercantil o de comercio, por virtud de una simulación.

De acuerdo con las exposiciones de las partes, formuladas oralmente y por escrito, la cuestión fundamental a resolver estriba en precisar si la presente relación es de naturaleza laboral, como pretende la parte actora, o si, por el contrario, es de naturaleza mercantil o comercial, como sostiene la parte accionada.

Procede ahora este sentenciador con el examen de las pruebas de autos, para precisar si efectivamente el demandado cumplió con su carga procesal y, como consecuencia de ello, se haya desvirtuado la presunción legal.

En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes promovieron las pruebas que consideraron convenientes, consistiendo las de la parte actora en documentales, experticia, testimoniales y exhibición; la parte accionada promovió documentales, testimoniales, inspección judicial e informes. El Tribunal de Juicio, por auto de fecha 03 de agosto de 2005, inserto a los folios del 288 al 291, se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas, admitiéndolas, con excepción de la experticia contenida en el escrito de pruebas de la parte accionante y la inspección judicial promovida por la parte demandada. En dicho auto el Tribunal de la causa promovió la declaración de parte.

En la audiencia de juicio, las representaciones judiciales de las partes expusieron sus pretensiones y defensas, insistiendo cada una en sus planteamientos sobre la existencia o no del vínculo de trabajo.

Por lo que se refiere a la intervención de la representación judicial de la parte demandada, en relación con las pruebas promovidas por la parte actora, expuso sus alegatos en cuanto al valor de las mismas, solicitando no se apreciaran; pero en la relativa a la documental inserta al folio 185, fue desconocida expresamente la firma. En cuanto a la exhibición, no presentó los originales, pero hizo referencia a que constituían un pago en la relación mercantil o comercial.

La parte actora promovió la declaración de testigos, compareciendo a la audiencia de juicio los ciudadanos N.T., J.L. y C.C..

Por lo que se refiere a la deposición de la ciudadana N.T., ésta declaró conocer al actor hace más de 10 años, que el demandante desempeñaba el cargo de vendedor en Navarra; que no conoce a Distribuidora Ortiz “trabajando” para Víveres Navarra; que el accionante se presentaba todos los días; que lo veía a diario porque pasaba donde la testigo laboraba, antes de comenzar sus labores.

Esta testigo no presenció la prestación del servicio del actor, no le constan los hechos relativos a la existencia de una prestación de servicios, siendo referencial en lo declarado, por lo que no se aprecia por este sentenciador.

La ciudadana J.L. declara conocer al actor; que éste le vendía mercancía de Navarra, que luego era entregada por transportes de Navarra, constándole que la mercancía provenía de Navarra por las facturas.

Esta testigo declara sobre hechos que le constan directamente, como son que el actor le vendía productos que eran facturados por Navarra y luego, para su entrega, transportados en vehículos de Navarra. No existe contradicción en sus dichos ni con las demás pruebas de autos, siendo apreciado por esta alzada.

En cuanto al testigo C.C., a pesar de que declara sobre hechos que le constan, porque incluso realizaba la misma labor que el actor, no se aprecia en sus dichos, porque para obtener el pago de sus prestaciones sociales tuvo que demandar a la empresa hoy también demandada, en cuyo caso, en criterio de este sentenciador, sus declaraciones pudieran tener influencias parcializadas en contra de la demandada.

En relación con las pruebas aportadas por la demandada, la contraparte –actora- no hizo ninguna observación; las mismas se encuentran insertas en cinco cuadernos de recaudos, cuyo contenido se examina y valora, con el siguiente resultado:

A los folios del 12 al 33 del cuaderno de recaudos I, cursan documento de asientos de Registro Mercantil, los cuales se aprecian, sin embargo no contienen aspectos discutidos en este juicio.

A los folios del 34 al 38 del cuaderno de recaudos I, corre inserto documento autenticado, suscrito entre la empresa Corporación Navarra y la empresa Distribuidora Ortiz, C.A., el cual se aprecia al no haberse tachado.

Del mismo se desprende que entre estas dos empresas mencionadas en el párrafo precedente se celebró un contrato que denominaron “Contrato de Distribución”, para ser cumplido entre ellas.

Independientemente que el contrato refleje el acuerdo entre partes, ello no se traduce necesariamente en que los hechos ocurrieron exactamente como fueron convenidos. Y de haber ocurrido así, en el contrato de marras, tampoco los exime de la consideración laboral, pues el contenido de muchas de las cláusulas refleja una concreta y directa subordinación y dependencia.

En materia laboral prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, principio éste que, como se dijera en precedencia, en nuestro ordenamiento jurídico tiene rango constitucional, lo que impone el examen y comparación del contenido del contrato con la realidad de los hechos, por lo que su valor jurídico-laboral depende de las demás pruebas de autos.

A los folios del 39 al 48 del cuaderno de recaudos I, se encuentra inserta copia del documento constitutivo de la empresa Distribuidora Ortiz, S.A., hecho no discutido en este juicio, pues no se trata de precisar si el actor tenía o no una empresa mercantil, sino la posible simulación de una relación de trabajo para hacerla aparecer como de orden mercantil.

Al folio 49 del cuaderno de recaudos I, cursa comunicación dirigida por la empresa Distribuidora Ortiz, C.A. –suscrita por el actor- a la Corporación Navarra, C.A., donde aquella participa su decisión de poner término al contrato que se había suscrito en fecha 13 de agosto de 2004. Esta comunicación, en nada incide a los efectos de determinar si hubo o no relación de trabajo entre actor y la parte demandada.

A los folios del 50 55 del cuaderno de recaudos I, cursa en copia fotostática actuaciones judiciales en el procedimiento de calificación de despido incoado por la pare actora en este juicio a la empresa Mayor de Víveres y Licores Navarra, S. R. L., procedimiento que quedó desistido por la incomparecencia del la parte actora para la celebración de la audiencia preliminar. Esta documentación tampoco coadyuva a precisar sobre la no existencia del vínculo de trabajo.

A los folios del 56 al 74, del 159 al 163 y 173 al 182 del cuaderno de recaudos I, se encuentran insertas copias fotostáticas de asiento de comercio relativas a empresas distintas a las demandadas, por lo que se desechan como prueba a favor de su presentante.

A los folios del 75 al 158 del cuaderno de recaudos I, cursan en fotocopia planillas de participación de información al Ministerio del Trabajo, retención de impuesto sobre la renta, planillas de cotización al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, nóminas, cotización al INCE, elaborados todos por la parte demandada, no siendo oponibles a la contraparte, al no emanar de ésta ni constar haber intervenido en su elaboración.

A los folios del 164 al 172 y del 193 al 189 del cuaderno de recaudos I, cursan contratos, aviso y planillas relativas a relaciones entre personas distintas a las partes en el presente pleito, por lo que se desechan como prueba a favor de su promovente, resultando insuficientes para demostrar una relación distinta a la laboral.

A los folios del 02 al 315 del cuaderno de recaudos II, del folio 02 al 317 del cuaderno de recaudos III, del folio 02 al 368 del cuaderno de recaudos IV y del folio 02 al 353 del cuaderno de recaudos V, cursan talonarios de pedidos y talonarios de relación de facturas cobradas, consignados por el accionante, apreciadas por la confesión en la evacuación de la prueba de declaración de parte del representante judicial de la accionada, desprendiéndose de las mismas que la demandada facturaba directamente al cliente comprador y que en la relación de facturas cobradas aparece como nombre del vendedor el del actor.

Estas documentales, independientemente que de las facturas no aparece que el demandado las haya suscrito, fueron promovidas por la parte accionante, pero expresamente admitida su existencia por la representación judicial de la parte accionada, como se dijera en precedencia, resultando claro que el actor actúa como trabajador de la demandada; hacía las ventas que la demandada facturaba en talonarios con su membrete y luego el trabajador, mediante una planilla de relación de cobranzas, reportaba a la empleadora el estado de los pagos por la mercancía vendida por el actor a nombre de la parte demandada.

La demandada promovió la declaración de varios ciudadanos, compareciendo a deponer en la audiencia de juicio J.M.Z., A.P.R., J.A.P.S. y W.A.P.G..

La testigo J.M.Z. limita su declaración a referir su relación con la demandada, manifestando que recibía de ésta comisiones por ventas y por cobranzas y que Navarra les facturaba directamente a los clientes, por las ventas que ella hacía.

El testigo A.P.R., manifiesta conocer al actor desde hace más de veinticinco años, y circunscribe su declaración a la forma cómo se desarrollaba su relación –la del testigo- con la demandada.

En cuanto a la declaración del ciudadano J.A.P.S., éste declara conocer al actor hace 10 años, para luego referirse a las relaciones de él con la demandada, señalando que no podían captar clientes que estuvieran en una zona distinta a la que le habían asignado, pero sí en la suya; que las zonas las asignaba la representante legal de la demandada y que los pagos de los clientes se hacían a nombre de Víveres Navarra.

El ciudadano W.A.P.G. declara conocer al actor hace 9 ó 10 años; que prestó servicios para la demandada desempeñando el cargo de asistente administrativo, finalizando su prestación de servicios en febrero de 2005 y que nunca elaboró un cheque a favor del actor.

De la declaración de los testigos presentados por la parte demandada, no surgen hechos a favor ni en contra del actor, pues los testigos se limitaron a declarar la forma como se desarrollaba su relación con la demandada, no expusieron cómo era la actuación del accionante, esto es, que los testigos se limitan a declarar sobre su propia relación y no cómo era la del actor.

De estas deposiciones sólo se puede obtener, aplicable al actor, que las ventas hechas por éstos –testigos y demandante- se facturaban directamente por la demandada a nombre de los clientes compradores, esto es, que la relación comercial era directamente entre cliente comprador y la demandada y que los vendedores-cobradores fungían de intermediarios entre aquellos, es decir, en la relación entre la demandada y sus clientes.

De la evacuación de la prueba de declaración de parte en la primera instancia, cada una sostuvo los hechos que fueron expuestos inicialmente –libelo y contestación-, pero resulta significativo que la representante legal de la demandada, cuando se le pregunta sobre la facturación directa a los clientes y no a “las empresas distribuidoras”, manifestó que la empresa que representa se dedicaba a la comercialización de alimentos y por ello no se debía recargar de gastos los productos y que si hacía la facturación a las distribuidoras estaban ante una doble facturación. Pero se pregunta este juzgador: si la relación de la demandada con las distribuidoras era comercial y les vendía el producto, ¿por qué tenía que hacer luego la demandada otra facturación al cliente final? ¿Tenía acaso la demandada algún interés con los clientes finales?, ¿o es que la relación comercial era entre la demandada y el cliente final y la relación laboral era entre la demandada y los que le vendían al cliente final?

Analizadas las pruebas de acuerdo con la regla de la sana crítica, considerando además las máximas de experiencia, procede este juzgador con su pronunciamiento sobre la acción incoada.

Sobre la materia relativa a la existencia de la relación de trabajo, cuando el demandado niega la existencia de la relación laboral, pero admitiendo la existencia de una relación, aunque calificada como de naturaleza destinta a la laboral, se ha pronunciado con abundancia de fallos la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando la presunción establecida por el legislador en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En efecto, la mencionada Sala, por decisión del 08 de junio de 2006 –muy reciente- sentó:

Además, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se presumirá Además, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala ha establecido que el hecho generador de la presunción es la prestación personal de servicios a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones previstas. Probada dicha prestación, se produce la consecuencia legal de establecimiento de la existencia de una relación de trabajo, presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada por el pretendido patrono, siempre que en la contestación a la demanda no se limite a negar cada hecho, sino que debe alegar y demostrar los hechos que desvirtúen la presunción.

Cuando el patrono niega en forma pura y simple la relación laboral, si el trabajador demuestra que prestó servicios al empleador, ello conducirá al establecimiento de la relación de trabajo, con todas las consecuencias legales que implica.

En cuanto a su demostración, en virtud de la presunción legal, basta que el actor demuestre la prestación personal de servicios para que se presuma la existencia de dicha relación, con todas sus características, tales como la subordinación y la existencia de un salario, cuyo quantum puede ser establecido incluso con una experticia complementaria del fallo, siendo carga del demandado alegar y demostrar la inexistencia de dicha relación, por no cumplir alguna de las condiciones de existencia, tales como la subordinación, o la existencia de un salario.

También por decisión de fecha 06 de diciembre de 2005, la mencionada Sala, transcribiendo, además, parcialmente el citado fallo del 11 de mayo de 2004, sentó:

“Así pues, al conferírsele pleno valor probatorio a las instrumentales anteriormente descritas, se ubica esta Sala en la disyuntiva de convalidar, el que ante la existencia de un contrato mercantil quede desvirtuada la presunción de laboralidad.

Esta Sala en casos análogos ha señalado:

(...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

Por lo tanto, es necesario ante la existencia de una prestación de servicios ambigua, emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.

En el caso sub iudice, observa la Sala que la prestación de servicios se inicia de manera personal, y que es a partir de 1994, cuando se constituye una firma personal, bajo la cual se va a prestar el servicio que venía desempeñando la accionante, y luego, a partir del año 2000, se constituye Yarif, C.A., quien viene a explotar como objeto social, la venta de planes de previsión funeraria que ejecutaba la parte actora, en principio como persona natural y luego como firma personal.

Por todo lo antes expuesto, es que considera necesario la Sala, cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos mercantiles presentados, determinar si efectivamente éstos detentan en su objeto, una actividad comercial o pretenden encubrir una relación laboral entre las partes.

En este orden de ideas, una de las defensas centrales de la parte demandada estriba en afirmar, la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral, signada ésta por un convenio de finiquito de relaciones comerciales suscrito por las partes en juicio, pero observa la Sala, que no existe en autos un contrato ab initio de la relación entre la accionada y la accionante que ostente naturaleza mercantil.”

En el presente caso, en criterio de este Juzgado Superior, los elementos que caracterizan la relación como laboral se encuentran presentes de manera indubitable. Estamos en presencia de una prestación de servicios por cuenta ajena –venta de productos de la demandada y cobranza de las facturas de ventas, expresadas en los talonarios que suministró la accionada al actor para reflejar las ventas y las cobranzas-, la subordinación –presentación periódica para entregar ventas y cobranza, asignación de una zona específica con los clientes que en ella se encuentran- y el salario –representado por las comisiones sobre las ventas y las cobranzas-, lo que impone calificar la relación como típicamente laboral.

La celebración de contratos mercantiles o de comercio, así como utilización de una empresa constituida por el actor, no es suficiente para desvirtuar la relación de trabajo. Los contratos mercantiles o de comercio y la empresa del actor son utilizados para simular un vínculo de naturaleza laboral.

Si aplicamos a la presente causa el test de Bronstein y los criterios incorporados por la Sala de Casación Social para precisar la existencia de una prestación de servicios de carácter laboral (Sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002. Jurisprudencia, Ramírez & Garay, Tomo 191, p. 674 y 675), debemos concluir de manera forzosa –contrariamente a lo decidido por la primera instancia- que la realidad de los hechos –también llamada “contrato realidad”- se impone para calificar la relación como laboral, en reconocer la existencia de un vínculo de trabajo.

Precisada como está la relación laboral, procede este juzgador a examinar los hechos que caracterizaron la relación de trabajo –tiempo de servicio, remuneración- para determinar la procedencia de los conceptos reclamados –vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, utilidades, reintegro de las deducciones hechas para el pago del Impuesto Sobre la Renta, antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, días adicionales de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, días domingos y feriados y horas extraordinarias.

De acuerdo con las actas procesales la relación transcurrió desde el 03 de abril de 1992, hasta el 28 de diciembre de 2004. La demandada negó ambas fechas, sosteniendo que no eran las de inicio y finalización de la relación de trabajo porque nunca existió vínculo laboral, no hubo prestación de servicios regida por la legislación del trabajo, esto es, que negó las firmas como de inicio y finalización de la relación de trabajo, pero al estar demostrado a los autos la existencia del vínculo de trabajo, el fundamento de la negación de las fechas queda sin valor, en cuyo caso se tienen las mismas como marco para establecer la duración de la relación de trabajo. De esta manera, la prestación de servicios transcurrió por un tiempo de 12 años, 8 meses y 25 días.

No deja de llamar la atención de este sentenciador el hecho que el demandante, considerándose trabajador, no haya reclamado en tanto tiempo su derecho a las vacaciones, bono vacacional, utilidades, entre otros; pero, en criterio de este juzgador, ello no es óbice para calificar la relación como no laboral, porque por máximas de experiencia le consta y así ha quedado reflejado en actas procesales en otros pleitos judiciales, que la relación entre un prestador de servicios y quien recibe el provecho de esa labor, se fractura cuando aquel reclama su derecho a conceptos típicamente laborales, lo que obliga al laborante a abstenerse de presentar el reclamo para poder mantener la fuente de trabajo que coadyuva a satisfacer las necesidades básicas del trabajador y su familia.

En cuanto a los conceptos reclamados, se observa:

Por lo que se refiere a las vacaciones, al prestar servicios por un tiempo de 12 años y ocho meses, le corresponde dicho concepto, con base al salario de 15 días por año, calculados con el último salario, de acuerdo con la doctrina de casación, lo que totalizan 180 días, más 11 días adicionales, para un total de 191 días.

No le corresponde el salario reclamado de los días domingos transcurridos en el período de vacaciones, porque el actor los está reclamando en el punto 10° del libelo –De los días domingos y feriados-, y acordarlos se traduciría en un enriquecimiento sin justa causa.

En cuanto al bono vacacional, no constando a los autos haberlo pagado, procede acordarlo, calculados con el último salario, de acuerdo con la doctrina de casación, lo que totaliza por 12 años de servicios el salario de 162 días.

En relación con las vacaciones fraccionadas, al haber trabajado por un lapso de ocho meses en el último año de servicio –aunque el trabajador por error reclama siete meses- le corresponde el salario de 10 días.

Por lo que se refiere a las utilidades, le corresponden al actor la fracción del año 1992, equivalente al salario de 10 días y por le período de 1993 a 2004, el salario de 12 años por 15 días por año, equivalente a 180 días.

En cuanto al “reintegro de las deducciones hechas para el Impuesto Sobre la Renta”, se aprecia que dichas cantidades deben estar enteradas en el fisco nacional al haber actuado el accionado como agente de retención, y si bien es cierto que el demandante no tenía que hacer pagos por retenciones de honorarios, ha debido hacerlo por retenciones de trabajador y, por tanto, la cantidad enterada a su nombre puede compensar cualquiera otra que deba al fisco nacional por la prestación de servicios durante 12 años, 8 meses y 25 días, lo que impone declarar la improcedencia de este punto.

Por antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al actor por el primer año de servicios el salario de 45 días y por los restantes 11 años la cantidad de 60 salarios, más 40 días de salario por los meses de mayo a diciembre de 2004, para un total de 745 días, para lo cual se tomará en cuenta el salario básico devengado, más la alícuota de bono vacacional y vacaciones, pero no con base al último salario, sino el devengado en cada uno de los meses reclamados, lo que será cuantificado mediante experticia complementaria al presente fallo, considerando para ello que al establecerse que la relación es laboral, los ingresos obtenidos son salarios, constituyen salarios.

Por días adicionales de antigüedad le corresponde al actor el salario de 24 días, por haber prestado servicio durante un lapso de 12 años, para cuyo cálculo se remite a una experticia complementaria.

En cuanto a la antigüedad, sobre el literal c) del Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandante reclama lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 y, además, lo previsto en el parágrafo primero.

Establece la disposición sustantiva citada:

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

Por lo que se refiere a la antigüedad señalada en el encabezamiento, la norma prevé que el trabajador tiene derecho el primer año al salario de 45 días y en los posteriores al salario de 60 días.

En relación con la antigüedad contemplada en el Parágrafo Primero, se observa que la misma está ya incluida en la prestación de antigüedad prevista en la misma disposición sustantiva. No fue la intención del legislador ni se puede desprender de su texto que deba pagarse antigüedad por el encabezamiento del artículo 108 y además antigüedad por el parágrafo primero, cuando la relación excede del año de servicio y alcanza a otro período. El parágrafo único en cuestión establece un número de salarios a pagar, descontados los que tenga acreditados por el encabezamiento de la disposición, cuando la duración de la relación sólo alcanza para el otorgamiento de la prestación por un período, por lo que no prospera el pedimento de la parte actora en este punto. Así se decide.

Por lo que ser refiere a la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 125, establece la indemnización a pagar en estos casos.

Señala la norma:

Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

(…)

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

(…)

De tal manera que teniendo la trabajadora un tiempo de servicios de un año y nueve meses, le corresponden el salario de 150 días por la antigüedad y 90 salarios por la indemnización sustitutiva del preaviso.

En cuanto al reclamo del preaviso contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, no corresponde al trabajador, pues al tener derecho al preaviso del artículo 125 eiusdem, no resulta procedente el del artículo 104.

Por lo que se refiere a los intereses sobre prestaciones sociales, no consta a los autos su pago, estando contemplado su procedencia en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se remite a la experticia complementaria su cuantificación, en los términos que quedan expuestos en la parte dispositiva. Así se concluye.

Reclama también el actor el pago del salario de los días domingos y feriados transcurridos durante la prestación de servicios, no constando a los autos su pago y correspondiéndole al actor, al tener un salario variable, como establece el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual será determinado por experticia complementaria al fallo. Así se decide.

Por último, demanda el actor el trabajo que dice realizó en horas extraordinarias, reclamando el pago de 1.872 horas. Al respecto se observa que el accionante desempeñaba el cargo de vendedor, fuera de la sede de la empresa, por lo que resulta imposible el control por el empleador par determinar o verificar si el laborante ciertamente laboraba en exceso de la jornada ordinaria.

Estos trabajadores a comisión, por la naturaleza de sus funciones, no están sujetos a una jornada determinada; no puede el patrono tener un control sobre la actividad desplegada por el prestador de servicios durante la jornada del día; no resulta para el patrono posible determinar o precisar a qué horas estaba laborando o cuándo no estaba en funciones de venta y cobranza, todo lo cual impone la declaratoria sin lugar porque, a tenor de lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, no están sometidos a las limitaciones de los artículos 189 a 196 eiusdem. Así se concluye.

Así mismo, este Juzgado Superior, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y observando que el fallo dictado en fecha 17 de marzo de 1993 por Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia determinó que:

Esta Sala, apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores (art. 16 de la Ley Orgánica del Trabajo), conceptúa que el ajuste monetario puede ser ordenado aunque no haya sido procesalmente solicitado por el interesado, basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria. Por consiguiente, este alto Tribunal declara materia relacionada con el orden público social la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores la cual ordenará de oficio a partir de la fecha de publicación del presente fallo

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Para el cálculo de la corrección monetaria, siguiendo la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 01 de febrero de 2001, deberá excluirse del lapso sobre el cual se aplica la indexación “los períodos en los cuales la causa se encuentra suspendida por acuerdo de ambas partes, pues en dicha suspensión sí tiene responsabilidad el trabajador”.

En estricto acatamiento a lo allí decidido, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas en esta decisión por los conceptos de prestaciones sociales, para lo cual el Juez a-quo deberá, en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre la fecha de notificación de la parte demandada y la ejecución del fallo, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador, y así se decide.-

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual el tribunal encargado de la ejecución oficiará lo conducente al mencionado organismo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano R.O.G. contra las empresas Mayor de Víveres y Licores Navarra II, S. R. L. Corporación Navarra, C. A. y Mayor de Víveres Navarra, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte demandada a pagar al trabajador los siguientes conceptos: vacaciones 191 días de salario; bono vacacional 162 días de salario; vacaciones fraccionadas 10 días de salario; utilidades 190 días de salario; antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 745 días de salario; antigüedad adicional 24 días de salario; indemnización de antigüedad del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 150 días de salario; indemnización sustitutiva del preaviso 90 días de salario, más los intereses sobre prestaciones sociales, a ser determinados mediante experticia complementaria al presente fallo, conforme los siguientes fundamentos: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto realizará sus cálculos considerando que la relación se inició el 03 de abril de 1992, para finalizar el 28 de diciembre de 2004. 3.- El experto determinará el salario devengado por el demandante en cada uno de los períodos en que han de efectuarse los cálculos, de manera que precise el salario que sirva de base para la cuantificación de los conceptos condenados. 4.- Que para el cálculo de las vacaciones –vencidas y fraccionadas- y el bono vacacional, tomará en cuenta el salario devengado por el trabajador en el momento de la finalización de la relación de trabajo. 5.- que para el cálculo de la antigüedad tomará como salario lo devengado por el trabajador en cada período, adicionando la alícuota del bono vacacional y de las utilidades. 6.- La parte accionada suministrará al experto la información que éste le requiera para poder elaborar los cálculos de los conceptos condenados a pagar, en el entendido que si la parte empleadora no suministrare la información o lo hiciere parcialmente, el experto hará los cálculos con los datos contenidos en el libelo de la demanda. 7.- El experto cuantificará los días domingos y feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, calculando el promedio del salario devengado en la semana que ocurrió el domingo y el día feriado. 8.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales como lo prescribe el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 9.- El experto calculará los intereses de mora en la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 10.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada. También corresponde al actor la corrección monetaria en los términos señalados en este fallo.

Se revoca la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil seis (2006).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

VANESSA VELOZ

En el día de hoy, once (11) de julio de dos mil seis (2006), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

VANESSA VELOZ

JGV/vv/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2006-000243