Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 29 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLuis Alberto Hernandez Contreras
ProcedimientoCon Lugar Apelación

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ CONTRERAS

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

J.V.U.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.232.957, nacido en Queniquea, Estado Táchira, en fecha 22 de agosto de 1972, de 38 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio vigilante domiciliado en mesas del tigre, calle principal, Estado Táchira.

DEFENSA

Abogados I.C. y GULIO H.V. defensores privados.

FISCAL ACTUANTE

Abogado J.E.P., Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Táchira.

II

DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado I.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.V.U.C., contra la sentencia definitiva emitida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 09 de agosto de 2010 y publicada en fecha 23 de agosto de 2010, mediante el cual decidió declarar culpable por unanimidad al acusado de marras, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, aplicando supletoriamente por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y sancionado conforme el parágrafo único del artículo 65 eiusdem, PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del orden público, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano F.A.P.G. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en agravio del Orden Público; condenó al acusado de marras a cumplir la pena de treinta (30) años de presidio y condenó a las penas accesorias.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se le dio entrada el 05 de octubre de 2010, designándose ponente al abogado L.A.H.C. quién con tal carácter suscribe el presente fallo.

La sentencia impugnada fue publicada en fecha 23 de agosto de 2010, y el recurso de apelación fue interpuesto el 02 de septiembre de 2010, por lo que de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió dicho recurso, por haber sido interpuesto dentro del lapso legal.

En fecha 05 de octubre de 2010, se recibieron las actuaciones y por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dicto el fallo en el término que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y no están comprendidos en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 eiusdem, esta Corte de Apelaciones ADMITIO dicho recurso en fecha 25 de octubre de 2010 y se fijo para la DECIMA audiencia siguiente, a las diez (10:00) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ibídem.

En fecha 11 de noviembre de 2010, se constituyó la Corte de Apelaciones, conformada por los jueces Edgar José Fuenmayor de la Torre, Ladysabel P.R. y L.A.H.C., en compañía del secretario; estando presente el acusado J.V.U.C., previo traslado del órgano legal correspondiente, en compañía de su defensor privado abogado I.C.R., así como el Fiscal Primero del Ministerio Público, dejándose expresa constancia de la inasistencia de las víctimas y sus representantes, no obstante haber sido notificado, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto, en la cual el Juez Presidente, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona del abogado I.C.R., quien ratificó el escrito de apelación presentado ante el tribunal de primera instancia exponiendo que la valoración de las pruebas realizadas por la Juez de Primera Instancia, se encuentra errada y existe contradicción en la misma, valorando los testigos referenciales y no valorando los testigos presenciales del hecho. Solicitando la defensa se declare con lugar el recurso, se anule la sentencia recurrida, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y público. De inmediato se le concedió el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, quién manifestó que la apelación es generalizada y ambigua, que podría usarse para cualquier causa. Procediendo a realizar referencia a los hechos, considerando que la sentencia se encuentra ajustada a derecho. Finalmente solicito que se declare sin lugar el recurso de interpuesto y se confirma la sentencia recurrida. Acordándose que el texto íntegro de la decisión sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente a las once (11:00) de la mañana.

III

FUNDAMENTOS OBJETOS DE APELACION

En fecha 09 de agosto de 2010, se celebró audiencia de continuación de juicio oral y público por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en contra del ciudadano J.V.U.C., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, aplicando supletoriamente por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y sancionado conforme el parágrafo único del artículo 65 eiusdem, PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del orden público, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano F.A.P.G. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en agravio del Orden Público. Siendo publicada la sentencia en fecha 23 de agosto de 2010 mediante la cual para tomar esta decisión expuso lo siguiente:

(Omissis)

CAPITULO VI

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Una vez acreditado los hechos señalados en el capítulo anterior a los hachos objetos del proceso, se hace necesario encuadrar los mismos en el tipo delictivo que corresponde. Así, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público, presentó acusación en contra del ciudadano J.V.U.C., por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Pena, aplicando supletoriamente por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y sancionado conforme el parágrafo único del artículo 65 eiudem, en perjuicio de A.F.C.R. (occisa), PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en perjuicio del orden público, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano F.A.P.G. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en agravio del Orden (sic) Público (sic).

El artículo 406 numeral del Código Penal, establece:

En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1° Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este Libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456, y 458 de este Código

.

Por su parte el Doctrinario J.R.L., en su texto comentarios al Código Penal establece:

Homicidio calificado es aquel que se comente con la concurrencia de circunstancias especiales taxativamente determinadas en este artículo, las cuales generan en verdad nuevos delitos, con una penalidad propia y susceptibles ellos mismos de agravación o disminución de pena a las disposiciones respectivas del Código Penal, por cuanto a pesar de conservar el mismo verbo y núcleo tipológico, son figuras independientes del tipo básico desde el punto de vista de la penalidad.

A. Homicidio por medio de veneno: Es toda sustancia, de cualquier naturaleza, química o enzimática capaz de alterar la salud perjudicial e incluso de causar la muerte cuando es introducido en el cuerpo humano. El veneno es un medio homicida oculto y alevoso, el culpable, dada la clandestinidad de este medio mortífero, puede evitar la acción de la justicias.

B. Homicidio por medio del incendio: lo que califica este tipo de homicidio, es el grado de peligrosidad del medio empleado, cual es, el fuego. La acción criminal no solo puede alcanzar a la victima, sino a otras personas y también a bienes de terceros, según Franchini, la cuestión más sobresaliente, en estos casos, es la de establecer la naturaleza vital o posmortal de las quemaduras, por cuanto no es raro que un sujeto, a quien se ha dado muerte por otra causa, sea lanzado a las llamas (quema de cadáveres).

C. Homicidio por sumersión: Sumersión es la acción o efecto de sumergirse, es decir, meter una cosa bajo el agua o de otro líquido cualquier, de acuerdo con Simonin, se entiende por sumersión, desde el punto de vista médico – legal, la variedad de asfixia mecánica ocasionada por respirar bajo el agua o por perder la respiración bajo el agua. Para Franchini, la sumersión consiste en la asfixia producida por la penetración violenta del exterior de un líquido en la vías o en la cavidad respiratoria, en cantidad suficiente para impedir la ventilación pulmonar, esta forma homicida por sumersión es poco frecuente, es principalmente infanticida, por cuanto en los adultos es preciso utilizar como medio de provocación la sorpresa, la inconsciencia o contar con su incapacidad para salvarse a nado.

D. Homicidio alevoso: Alevosía es la cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo del delincuente, equivale a traición y perfidia, las formas de alevosía pueden ser muy variadas, pero generalmente la doctrina las divide en dos grandes grupos: la alevosía moral, consistente en la ocultación que el delincuente hace de su intención criminal, simulando actos de amistad u otros similares, ( por lo que se llamo también proditorio al homicidio cometido en esta forma), y la alevosía material determinado por la ocultación del cuerpo o del acto. Si bien el artículo 77 ordinal 1° del Código Penal, establece como circunstancia agravante de todo hecho punible la ejecución con alevosía hay que excluir de esa norma al homicidio calificado previsto en el ordinal 1° del artículo 408 que estamos comentando, en el homicidio, la alevosía no es circunstancia “agravante”, sino que es un elemento constitutivo de un tipo penal, autónomo, tiene penalidad propia, es susceptible de agravación o disminución de la pena conforme a las prescripciones generales del CO (sic), y la relación que guardan con el artículo 407 ejusdem es sólo porque tiene en común el núcleo conceptual relativo al homicidio. Homicidio por motivos fútiles o innobles, Fútil (sic) es algo baladí, trivial, insignificante, innoble es lo contrato (sic) a elementales sentimientos de humanidad, vil, ruin.

El homicidio es calificado cuando se perpetra en el transcurso de la ejecución de los delitos de hurto simple (453) , hurtos agravados (454) m (sic) hurtos calificados (455), robo agravado (460), secuestro propiamente dicho y secuestro para causar alarma (462). Por ejemplo el homicidio cometido durante la ejecución de un robo, constituye un delito autónomo, homicidio calificado, previsto en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal, el robo es la calificante del homicidio, por lo que no se está en presencia de un concurso real entre el delito de homicidio y el de robo, sino ante un único delito: homicidio calificado; igual consideración podemos hacer respecto a los demás hechos punibles calificantes.

El objeto jurídico de la tutela es la necesidad de proteger la vida humana, el derecho a la vida es recono9cudo en todas las personas y nadie puede disponer arbitrariamente del mismo. La Constitución de 1999, establece en su artículo 43 que “El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla, el estado protegerá la vida de sometida autoridad en cualquier otra forma.

Los elementos que lo configuran son: A- Destrucción de una vida humana, es común a toda clase de homicidios, B- Animus Necandi, intención de matar, existe en los homicidios intencionales y concausal, C- La muerte del sujeto debe ser el resultado exclusivamente, de la acción u omisión del agente, D- Relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico, que debe ser la muerte del sujeto pasivo.

Los sujetos activos y pasivos de este delito puede ser cualquier persona humana

.

Ahora bien, Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en su Capítulo VIII, titulado Disposiciones comunes, establece la Supletoriedad y Complementariedad de normas.

Y el Artículo 64, reza:

Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas. En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal y el supuesto especial a que se refiere el parágrafo único del artículo 65 de la presente ley, la competencia corresponde a los tribunales penales ordinarios conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, los tribunales aplicarán las circunstancias agravantes aquí previstas cuando sean procedentes y, en general, observarán los principios y propósitos de la presente Ley.

Por su parte el parágrafo Único del Artículo 65. Señala: En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal, cuando el autor sea el cónyuge, ex cónyuge, concubino, ex concubino, persona con quien la victima mantuvo vida marital, unión estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, la pena a imponer será de veintiocho a treinta años de presidio.

Es así que la comparación del acervo probatorio y las prueba adminiculadas las unas con las otras, que fueron expuestas en el Debate Contradictorio, quien aquí Juzga observa que quedo demostrado que el acusado J.V.U.C., compartió vida marital con la ciudadana A.F.C.R., tal como lo manifiesta la declarante J.C.R., (hermana de la occisa), W.A.N. (sobrino de la occisa); J.D.C.R. (hermano de la occisa), y de esta unión procrearon una hija, como lo señala J.C. .

Que J.V.U.C., fue la persona que le quito la vida a la ciudadana A.F.C., el día fecha 14 de octubre de 2007, conforme se evidencia de lo señalado por los testigos W.A.N., F.J.Z. y Luzm.R.d.Z., estas últimas quienes que(sic) atendían el establecimiento donde se encontraba la victima departiendo con su sobrino W.A.N., cuando llegó el hoy acusado J.V.U., y primero le dijo unas palabras a su ex concubina y luego le ocasionó una serie de heridas en su cuerpo, con un arma blanca (cuchillo) que llevaba en sus manos, donde dos de ellas, conforme lo señala la médico patólogo A.C.B., le ocasionaron la muerte, por haberle lesionado dos órganos vitales, como lo fueron el pulmonía izquierdo y el corazón.

Así como de la práctica de las experticias a las evidencias colectadas, como lo fueron las prendas de vestir que ese día portaba la occisa, las cuales presentaron soluciones de continuidad (cortes) y adherencias de sustancia hemática del grupo sanguíneo “O”, lo cual coincide con la localización de las heridas que presentó la ciudadana A.F.C.; y del reconocimiento legal practicado a la funda para guardar un arma blanca, localizada en el lugar de los hechos.

Como consecuencia de ello, la conducta por parte del acusado de autos, se (sic) puede enmarcarse dentro de los supuestos del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal primero del artículo 406 del Código Penal.

No obrando la conducta alegada por la defensa, en cuanto al artículo 63 numeral 3 del Código Penal, el cual señala que en cuanto al estado mental indicado en el artículo 62 en cuanto al estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos.

Es decir, que el estado mental indicado en el artículo 62 sea tal que atenúe en alto grado la responsabilidad, sin excluirla totalmente, para lo cual trae a colación el reconocimiento médico psiquiátrico practicado por la doctora B.L.N., psiquiatra que se hizo presente en juicio y fue clara y precisa en señalar que si bien es cierto, el acusado J.V.U., presenta una amnesia selectiva, porque recuerda unas cosas y otras no, pero que es un individuo funcional, en lo que respecta al examen mental es una persona orientada en tiempo y espacio, no hay ideas patológicas, hay una inteligencia promedio, con discernimiento.

Además de ello que V.U., sabe que cuando ingiere licor se siente más seguro para realizar ciertos actos, con lo que queda sin asidero el sostenimiento de la defensa, de que el mismo para el momento de los hechos se encontraba bajo un estado de enfermedad mental capaz de privarlo de su conciencia o de la libertad de sus actos.

Por otra parte, se encuentra demostrada la comisión y por consiguiente la responsabilidad penal, por parte del acusado J.V.U., en cuanto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del orden público, esto de los dichos de W.A.N., Luzm.R. y F.J.Z., testigos presenciales del hecho, quienes fueron claros en señalar que J.V., se hizo presente en el lugar donde se encontraba A.F.C., portando un arma blanca en sus manos, además de ello que la funcionaria N.Y.D., al hacerse presente en el lugar de los hechos y practicara inspección, localizó hacía el extremo de la plaza, específicamente a 80 centímetros de la acera hacia la calle, una funda de arma blanca elaborada en cuero de color marrón, siendo colectada, embalada y rotulada para posteriormente ser sometida a experticias de ley, la cual fue realizada por la experto M.D..

En conclusión en cuanto a estos hechos consideró el Tribunal (sic) Mixto (sic) por Unanimidad (sic) que quedó demostrado y acreditado el hecho plasmado en la acusación fiscal por parte de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, es decir, que el Ministerio Público, logró demostrar que el acusado de autos fue el autor en los hechos punibles en donde resultó muerta A.F.C.R., debiendo en consecuencia declararlo Culpable; y en consecuencia Condenarlo por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, aplicando supletoriamente por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y sancionado conforme el parágrafo único del artículo 65 eiusdem, en perjuicio de A.F.C.R. (occisa), PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del orden público. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano F.A.P.G. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en agravio del Orden Público.

Se tiene en cuanto al primer hecho punible, que el artículo 405 establece:

El que intencionalmente haya dado a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años

.

De la lectura del artículo se desprende que el delito puede ser cometido por cualquier persona, contra cualquier persona; basta que el resultado de la acción u omisión del sujeto activo sea el deceso del sujeto pasivo, lo cual constituye el elemento objetivo del tipo penal; y, que ese resultado, sea coincidente con la voluntad e intención del primero, lo que constituye el elemento subjetivo, que necesariamente debe acompañar a la acción u omisión y su resultado.

En efecto, nuestro m.T. (sic) estableció, en sentencia N° 401, de fecha 02-11-2004, emanada de la Sala de Casación Penal, que: “ Es por ello que el juez debe observar hacia dónde va dirigida la voluntad del sujeto y no únicamente el resultado de su acción.”.

Por su parte el doctrinario J.R.l., en su obra “Comentarios al Código Penal Venezolano”, señala como elementos del delito de homicidio intencional, la destrucción de una vida humana, común a toda clase de homicidios; el Animus (sic) necandi, o lo que es igual, la intención de matar. Que la muerte del sujeto debe ser el resultado, exclusivamente, de la acción u omisión del agente o sujeto activo. Y que debe existir relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico, que debe ser la muerte del sujeto pasivo.

Sobre el animus necandi, o intención de matar, Grisanti Aveledo ha señalado, en su obra “Manual de Derecho Penal – Parte Especial”, lo siguiente:

B) Intención de matar (animus necandi).- Este requisito es común al homicidio intencional y al homicidio con causal.

¿Cómo se determina si el Agente tenía intención de matar, o solamente intención de lesionar, al sujeto pasivo? Es un problema de difícil solución práctica. Sin embargo, hay una serie de circunstancias que, analizadas sistemáticamente y coordinadamente, orientan al juez competente en la tarea de realizar tal determinación.

Estos datos son, entre otros, los siguientes:

a) La ubicación de las heridas, según estén localizadas cerca o lejos de los órganos vitales.

Observa el Tribunal(sic) que en el caso de autos, la herida producida se ubica en el abdomen y si bien es cierto no afectando de manera importante órgano vital alguno, como lo señalaron los médicos for4enses M.A.P. y N.V.L., también lo es que el primero afirmó, que se trata de una herida producida por el paso de un proyectil en región epigástrica y orificio de salida en hipocondrio derecho del ciudadano F.A.P., además de ello señaló que siendo esta una herida producida por un proyectil accionado por un arma de fuego, lógicamente que estuvo en peligro la vida de la persona.

Teniéndose también en cuenta lo señalado por el ciudadano F.A.P., de que el victimario le disparó varias veces sin razón alguna y uno de esos disparos se lo hizo al estomago, lo que se reitera con lo dicho por los ciudadanos J.M.S. y A.A.M., cuando señalan que V.U., le dio un tiro a F.P., sin saber el motivo de dicha acción.

Lo que constituye a demostrar la existencia del animus necandi en la acción del acusado de autos.

b) La reiteración de las heridas. Si el agente ha inferido diversas o varias heridas al sujeto pasivo, se puede concebir que tenía la intención de matarlo.

En el caso de autos, quedó comprobado que el acusado de autos produjo una sola lesión a la victima, en base a los reconocimientos médicos legales y las declaraciones de los médicos forenses, además de ello se tiene lo señalado por el médico forense M.P., cuando señala que al ser una herida de un proyectil accionado por un arma de fuego, pues se puso en peligro la vida humana, con lo que se puede configurar la tesis de intención de matar por parte del acusado de autos.

c) Las manifestaciones del agente, antes y después de perpetrado el delito.

En el caso de autos, se tiene lo señalado por la victima Frddy A.P., J.M.S. y A.A.M., en cuanto a que fue J.V.U., quien sin motivo alguno accionó un arma que portaba en contra del primero de los mencionados, causándole la lesión en el estomago.

d) Las relaciones de amistad o hostilidad, que existían entre la victima y el victimario.

En base a las pruebas aportadas al proceso durante el contradictorio, quedó comprobado en base a lo señalado por la victima F.P., que J.V. llego en varias oportunidades a amenazarlo con un revolver 38, esto antes de darle muerte a su concubina A.F.C., y procedió a denunciar este hecho ante Fiscalía Sexta del Ministerio Público, con lo que se desprende que ya existía una hostilidad, por lo que puede, en base a este elemento, inferirse el animus necandi en la presente causa.

e) En cierto casos, interesa el examen del medio o instrumento empleado por el sujeto activo, para precisar si su intención era lesionar o matar al sujeto pasivo.

En la presente causa, se tiene que para cometer el hecho utilizó un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 special, así como un bala calibre 38 special, que le fue sustraída del cuerpo a la victima F.P., la cual coincide con las colectadas en la referida arma, siendo estas debidamente experticiadas, como se desprende de los reconocimientos Nos 1216 y N°1067.

Es decir, que medio empleado, en base a máxima de experticia, puede causar lesiones de mayor o menor gravedad, dependiendo básicamente de la región anatómica interesada e incluso la muerte.

Por lo anterior, puede el Tribunal (sic) establecer la presencia del animus necandi en la acción del acusado de autos.

En base a las declaraciones oídas durante el contradictorio, aunado a las pruebas documentales recepcionada por su lectura, considera este Tribunal (sic) Mixto (sic), que en le caso de autos ha quedado plenamente demostrada la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano F.A.P.G., así como plenamente comprobado la autoría del mismo en la comisión del prenombrado punible por parte de J.V.U..

No quedando demostrado el señalamiento que realizó la defensa, en cuanto a que el punible cometido por su defendido era el de LESIONES PERSONALES, por las razones de hecho y derecho ya explanadas.

Además de ello invoca la defensa el presupuesto contenido en el artículo 65 numeral tercero del Código Penal, es decir que J.V.U., obró en defensa propia.

En este sentido, es necesario destacar que para que se den estos presupuestos de que el acusado actuó en legitima defensa, es imprescindible que previamente se establezca si están comprobados los tres requisitos exigidos por el ordinal 3° del artículo 65, del Código Penal, para que proceda tal eximente de responsabilidad, es decir:

  1. - La agresión ilegitima.

  2. - Necesidad de la defensa.

  3. - Falta de provocación suficiente por parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

De allí tenemos que el Dr. A.A.S., en su obra titulada Derecho Penal Venezolano”, novena edición, señala en cuanto a:

a) La Agresión (sic) Ilegitima (sic):

La expresión agresión utilizada por nuestra ley ha de entenderse en el sentido amplio de una conducta que constituye un ataque o una ofensa a la persona o derechos de otro, y precisando más, de acuerdo con lo que exige nuestro Código, una conducta o comportamiento del hombre que se traduce en una ofensa o ataque verdadero, actual o inminente a la persona o derechos de otro.

De esta manera, entendiendo así el concepto de agresión en forma amplia,… Sin embargo, a pesar de lo expresado, predomina en nuestra jurisprudencia la concepción restringida que equipara la agresión al acometimiento físico,…

En cuanto a las características de la agresión, debemos señalar que ha de ser real, provenir del ser humano, como tal, ser actual o inminente y ser ilegítima.

Como lo observa Etchberry, si sólo se da una agresión aparente que engaña al presunto agredido que reacciona por su erro (sic), sólo habrá defensa putativa, que no es causa de justificación sino de inculpabilidad.

Se requiere también la actualidad o inminencia de la agresión. Tal exigencia deriva de la naturaleza misma de la legítima defensa y de la segunda condición que establece el Código Penal Venezolano, cuando hace referencia a la necesidad del medio para impedir o repeler la agresión. No cabe, por tanto, legítima defensa contra una agresión pasada (habría venganza), ni contra una agresión posible en un futuro que no tenga las características de la inminencia.

…Como señala J.d.A., “devolver una injuria por un insulto no constituye legítima defensa”. ..Finalmente se requiere que la agresión sea ilegítima, esto es, sin derecho, contraria a derecho, aunque no se exige que sea delictiva.

b) Necesidad de la defensa

El Código Penal Venezolano hace referencia, como segundo requisito, a la “necesidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión “. Como bien lo precisa Etcheberry, a pesar del sentido instrumental de la expresión utilizada por la ley, al referirse al “medio”, esta exigencia debe entenderse en el sentido de la necesidad de la defensa de la manera de defenderse, de la necesidad de la reacción defensiva a los fines de la defensa. Se trata, pues de que la reacción defensiva, como dice Mezger, se exija objetivamente para repeler el ataque” y que sea adecuada al fin. Ahora bien, se entiende que la reacción es necesaria cuando ella es imprescindible a los fines de la defensa… De esta manera, pues, como asimismo lo expresa J.d.A. y la mejor doctrina, en orden a verificar la existencia de esta extremo, debe tomarse en cuenta un criterio que se apoye en la imprescindibilidad de la reacción o en la imposibilidad de salvar el bien por otros medios, es la naturaleza del ataque o del daño que amenaza a los bienes jurídicos y en la entidad y naturaleza de éstos.

c) Falta de provocación suficiente por parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

Para que la defensa sea legítima requiere nuestro código, en tercer lugar, que quien pretende haber obrado en defensa propia no haya provocado suficientemente la agresión.

De acuerdo con esta exigencia, se requiere que el sujeto que alega la defensa legítima ni haya sido la causa proporcionada de la agresión que no haya incitado o provocado él mismo, en forma suficiente o adecuada, la agresión. Si el sujeto a provocado la agresión, pero no suficiente, subsiste la posibilidad de la legítima defensa.

Pero el Código no excluye simplemente la legítima defensa cuando ha habido provocación. Esta Provocación, para excluir la legítima defensa, debe ser suficiente, esto es, bastante, adecuada para explicar, no para justificar

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De lo antes trascrito y de los hechos dados por probados quedamos que quedo claramente determinado a través de lo señalado por la victima F.A.P. y los testigos presenciales J.M.S. y A.A.M., que fue el hoy acusado J.V.U., que llego al negocio del ciudadano F.A.P. en su vehiculo una camioneta Samuray (sic) de color negro, llamó a la victima hacia fuera, esta salió y al estar cerca de él , sin bajarse del vehiculo le realizó varios disparos, dando uno de ellos en su humanidad; señalando igualmente la victima el no saber porque se originó el problema, además de ello señala el ciudadano F.P., que días antes ya se había apersonado en su local comercial el referido acusado a querer ocasionar problemas, por lo cual realizó una denuncia en su contra ante la Fiscalía Sexta.

Como se observa de lo antes señalado, la víctima no provocó el hecho, no realizó un ataque o ofensa a V.U., no tenia objeto alguno en sus manos para defenderse, todo lo contrario del acusado V.U., quien portaba un arma de fuego, como quedo evidenciado en autos, a través de los dichos de los ciudadanos F.P., A.M. y J.M.S., así como la experticia practicada al arma de fuego tipo revólver, calibre 38 y balas que contenían y por último fue J.V.U., quien llegó a la bodega propiedad de F.P. y lo conminó a que saliera, cosa que esté hizo y al estar afuera J.V. saca el arma y le realiza varios disparos y uno de ello da en el estomago de la víctima.

Con lo que queda plenamente determinado, la no existencia de la causal de justificación alegada por la defensa.

Por los razonamientos antes expuestos, y al haber quedado plenamente demostrado la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano F.A.P.G., así como plenamente comprobada la responsabilidad penal por parte de J.V.U., en la comisión del mismo, es por lo que este Tribunal (sic) lo declara CULPABLE (sic) POR (sic) UNANIMIDAD (sic).

En cuanto al delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en agravio del orden público.

El artículo 277 del Código Penal, establece:

El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior, será castigado con pena de prisión de tres a cinco años.

.

Por su parte, el artículo 40 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, reza:

“Son otras armas aquellas que por sus características y uso, no están incluidas en la clasificación de armas de guerra y comprenden las armas de uso policía, científicas, de colección, de cacería, de defensa personal, de protección y vigilancia, deportivas, agrícolas, blancas, entre otras; tales como: pistolas, revólveres, rifles, carabinas, escopetas, navajas, cuchillos, machetes, arpones, arcos, flechas, lanza dardos, ballestas, defensor4es eléctricos, garrochas, lanzagranadas, granadas fumígenas, y lacrimógenas, peinillas, rolos, gases irritantes, sus partes, accesorios y repuestos, municiones, cartuchos, explosivos, químicos y afines, las cuales solo pueden importadas, exportadas, fabricadas, ensambladas, almacenadas, transportadas, bajo la autorización de la Fuerza Armada Nacional.

Y el artículo 280 del Código Penal:

Tampoco incurrirán en las penas previstas en los artículos 277 y 278, los ciudadanos a quienes el ejecutivo nacional autorice expresamente a portarlas conforme a las leyes y reglamentos sobre la materia.

De la lectura de los anteriores artículos se desprende, por una parte, que para el porte de las armas contenidas en las mencionadas normas sea lícito, se requiere poseer autorización expresa por parte del Ejecutivo Nacional para portarla, esto es, el permiso de porte de arma de fuego, expedido conforme a la leyes y reglamentos de la materia.

Por otro, lado que portarlas sin poseer el respectivo permiso para ello, constituye delito previsto y sancionado por nuestro ordenamiento jurídico con una pena de tres a cinco años de prisión, como lo dispone el artículo 277 del Código Penal.

Ahora bien, para la configuración del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 de Código Penal y la consecuente responsabilidad penal en el mismo, es necesaria la previa comprobación de la existencia de un arma de fuego, de las señaladas en los precitados artículos, 276 del Código Penal y 40 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, Por interpretación del artículo 277 de la N.S.P..

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 346 de la Sala de Casación Penal, de fecha 28 de Septiembre de 2004, estableció:

Considera esta sala que para que se configure el delito de Porte Ilícito de Arma, previsto en el artículo 278 de Código Penal, se requiere la comprobación de la existencia del arma…

(omisis)

“…resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 de Código Penal transcrito y que requiere para su porte un permiso, de conformidad con la Ley que rige la materia. En efecto estima la sala que para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de demostrar la existencia o no del arma… (omissis) “ Y por cuanto tal extremo no puede suplirse con las declaraciones de testigos, pues es indispensable como se señaló la experticia sobre el arma, sin dicha prueba es imposible dar por comprobado el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y condenarse por ello al acusado. Las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la comisión del deleito con arma, pero no para dar por demostrado, solo con eso, la comisión del delito autónomo de Porte Ilícito de Arma de Fuego.”

De lo anterior tenemos que, como ya se dijo, es necesaria la comprobación de la existencia del arma mediante la respectiva experticia y, además, acreditar la tenencia de dicha arma bajo la disponibilidad del acusado.

En el caso de autos, quedó demostrada la existencia del arma de fuego con la Experticia de reconocimiento técnico y comparación balística N° 1067, practicada a un arma de fuego (sic) tipo revolver, calibre 38 special.

Comprobada la existencia del arma de fuego de las descritas en la Ley que rige la materia, siendo necesario un permiso para su porte y no siendo este presentado a través de los elementos probatorios traídos al debate, considera quien aquí decide que ha quedado demostrada la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, y la responsabilidad del acusado J.V.U., en la autoría del mismo, razón por la cual este Tribunal (sic ) lo declara CULPABLE. Así se decide.

VII

DOSIMETRÍA DE LA PENA

En cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, aplicando supletoriamente por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y sancionado conforme el parágrafo único del artículo 65 eiusdem (sic), en perjuicio de A.F.C.R. (occisa).

Se aplica la pena prevista en el parágrafo único del artículo 65 de la ley especial, que señala:

En los casos de Homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal, cuando el autor sea el cónyuge, ex cónyuge, concubino, ex concubino, persona con quien la victima mantuvo vida marital, unión estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, la pena a imponer será de veintiocho a treinta años de presidio.

Es decir, la pena de VEINTIOCHO (28) A TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO, que ubicada en su termino medio, conforme la regla establecida en el artículo 37 del Código Penal, resulta VEINTINUEVE (29) AÑOS DE PRESIDIO.

No aplicando la atenuante genérica establecida en el artículo 74, ordinal 4, del Código Penal, pues la misma es de aplicación discrecional del Juez, como quedó establecido en sentencia N° 180, de fecha 16 de Marzo de 2001, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en Sentencia de la misma Sala N° 071, de fecha 27 de Febrero de 2003 y N° A-017, de fecha 09 de Febrero de 2007.

En lo que respecta a los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código penal, en perjuicio del orden público, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano F.A.P.G. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en agravio del Orden Público.

Se procede aplicar dichas penas tomando en cuenta el artículo 87 del Código Penal, el cual señala que al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República, o multa, se le convertirán estas en la de presidio y se le aplicará solo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de presidio.

La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión, por tres de arresto, por cuatro de relegación a colonia penitenciaria, por cinco de confinamiento a expulsión del espacio geográfico de la República, y por sesenta unidades tributarias ( 60 U.T.) de multa.

En relación a lo anterior, se tiene el delito de HOMOCIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION. Previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, dicho punible establece la pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, que ubicado en su término medio resulta QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, en cuanto a este se debe aumentar las dos terceras partes a la otra pena de presidio, es decir DIEZ (10) AÑOS.

Así como los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA Y DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, que establece una pena de TERS (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, la que ubicada en su término medio resulta CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, y al realizar la correspondiente conversión, resulta por cada uno de ellos DOS (02) AÑOS DE PRESIDIO.

Al realizar la sumatoria correspondiente resulta la pena de: CUARENTA Y TRES (43) AÑOS DE PRESIDIO.

Ahora bien, en atención al artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

En ningún caso excederá del límite máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad que se imponga conforme a la ley

.

Es por lo que este Tribunal (sic) impone al acusado J.V.U.C., la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO, por haber resultado culpable en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, aplicando supletoriamente por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y sancionado conforme el parágrafo único del artículo 65 eiusdem, en perjuicio de A.F.C.R. (occisa), PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código penal, en perjuicio del orden público, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano F.A.P.G. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en agravio del Orden Público, aparejada a las accesorias de ley y las costas procesales. Así se decide.

VIII

DISPOSITIVO

En consecuencia, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERO INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO MIXTO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

PRIMERO

DECLARA(sic) CULPABLE(sic) POR(sic) UNANIMIDAD(sic) al acusado J.V.U.C., de nacionalidad venezolana, natural de Queniquea, Estado Táchira, nacido den (sic) fecha 22 de agosto de 1972, de 38 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.232.957, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, hijo de m.d.C.C. (V) y de J.E.U.L. (f), domiciliado en MESAS DEL Tigre, calle principal, Estado Táchira, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, aplicando supletoriamente por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y sancionado conforme el parágrafo único del artículo 65 eiusdem (sic), en perjuicio de A.F.C.R. (occisa), PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código penal, en perjuicio del orden público, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano F.A.P.G. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en agravio del Orden Público.

SEGUNDO

CONDENA (sic) AL (sic) ACUSADO (sic) J.V.U.C., a cumplir la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, aplicando supletoriamente por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y sancionado conforme el parágrafo único del artículo 65 eiusdem, en perjuicio de A.F.C.R. (occisa), PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código penal, en perjuicio del orden público, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano F.A.P.G. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en agravio del Orden Público.

TERCERO

CONDENA (sic) AL (sic) ACUSADO (sic) J.V.U.C., a las penas accesorias de ley establecidas en el artículo 13 del Código Penal, así como las costas del proceso.

(Omissis)

En fecha 02 de septiembre de 2010, el abogado I.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.V.U.C., interpuso recurso de apelación contra esa decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual arguyen en el escrito de apelación, lo siguiente:

(Omissis)

Primero

De conformidad con el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo (sic) de la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia.

La recurrida, al momento de la sentencia, se contradice en la motivación, se contradice en la valoración de las pruebas de testigos y no aplica la misma disimetría de conocimiento ni máximas de experiencias para valorarlos; desechando unos y admitiendo otros cuando las dos situaciones fueron iguales.

La recurrida valora como plena prueba en contra de nuestro defendido el dicho de la ciudadana J.C., quien en juicio expresó que ella no estaba presente cuando ocurrieron los hechos (folio 30 de sentencia ) y que la valora como prueba por ser testigo referencial y por ser hermana de la occisa.

Pero no la confiere valor a la declaración de M.U., cuando dijo que no estaba presente cuando ocurrieron los hechos y que el acusado tomaba con frecuencia y cuando lo hacia perdía el control; que tomaba mucho licor y perdía la mente (folio 32 de la sentencia) y que no la valora como prueba porque el testigo es primo del acusado.

Solo en estas dos declaraciones hay una contradicción evidente en la motivación para sentenciar lo cual contradice los principios de la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

Es decir, que la recurrida valora como plena prueba el dicho de un testigo referencial por ser hermana de la occisa y desecha el dicho de otro testigo referencial por ser primo del acusado? El (sic) dicho de la hermana de la occisa sirve para condenar y el dicho del primo del acusado NO sirve ni para atenuar la pena?

Es evidente que esa contradicción en la valoración de dos pruebas testifícales de igual identidad, pero donde una es valorada como plena prueba y la otra es desechada en su totalidad le causan un gravamen irreparable en la condenatoria de nuestro defendido.

La solución que la defensa pretende, para subsanar este error jurídico es anular la presente sentencia y ordenar la realización de un nuevo juicio; tal como lo plantea el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo

De conformidad con el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo (sic) de la presente sentencia por la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia.

La presente comparación testifical reúna los mismos parámetros de lo ya denunciado en el primer punto.

La recurrida valora como plena prueba el dicho de un testigo referencial, que no estuvo presente en los hechos, solo por el hecho de ser hermano de la occisa; le da valor de plena prueba a lo expresado por D.C. (folio 33 de la sentencia) pero no le da valor alguno a lo dicho por la hermana del acusado, Y.U. (folio 47 de la sentencia) quien también es testigo referencial y expresa los problemas del alcoholismo de su hermano.

Se evidencia la contradicción por falta de equidad de la juzgadora; todo lo cual le está causando un daño de gravamen irreparable a nuestro defendido.

La solución que esta defensa pretende para resolver, esta situación jurídica infringida es la anulación de la presente sentencia para que se realice un nuevo juicio oral y público.

Los dos puntos expresados se refieren a la muerte de autos; pero la situación es más grave respecto a las lesiones.

Tercero

De conformidad con el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo (sic) de la presente sentencia por la ilogicidad manifiesta en la motivación de la condenatoria y ello lo manifiesto así:

La victima de la lesión, F.P. (folio 34 de la sentencia) manifiesta que nuestro defendido le cayó a tiros dentro de su negocio (subrayado del tribunal). A preguntas contesto: ese día llegó al negocio y como no se quizo ir yo tuve que actuar; yo estaba atendiendo la bodega, él llego y me llamó hacia fuera; me puso el revolver en el estómago.

Esta versión es una verdad cierta para la juzgadora y le da pleno valor probatorio, sin darse cuenta en la contradicción que incurre el mismo declarante cuando dice que la lesión se la causó en el interior del negocio; luego dice que él tuvo que actuar y luego dice que salió y ahí le puso el arma en el estómago y disparó.

Pues bien, este dicho no puede ser claro por cuanto nuestro defendido estaba en una camioneta y jamás se bajó del vehiculo como lo afirman otros testigos; lo que significa que la victima fue el provocador, que fue a buscar a nuestro defendido que estaba montado en su camioneta.

Tal aseveración de la defensa proviene del testigo presencial M.S., acompañante del acusado al momento de ocurrir el hecho; testimonio este que no fue valorado por la recurrida, no dándole valor alguno (folio 38 de la sentencia). Dice el testigo que él iba con el acusado y cuando pasaban por el frente de la bodega de la victima, éste salió y le dio la vuelta a la camioneta y se puso por el lado del chofer. A preguntas contesto: que Freddy salió y le dio un golpe duro al capot de la camioneta y se fue por el lado del chofer para sacar a Virginio y abrió la puerta y Virginio le dio el tiro. Virginio estaba sentado en la camioneta y Freddy lo estaba sacando y por eso le dió el tiro.

Este dicho no valorado por la juzgadora, ratifica que el provocador fue la victima y confirma lo mismo dicho por la victima que Virginio no se bajó nunca de la camioneta, lo cual hace que la victima mienta cuando dice que Virginio lo lesionó dentro de la bodega.

Este testimonio rectifica la expresión “yo tuve que actuar”; es decir, que la víctima fue a atacar al acusado y jamás nuestro defendido lo llamó sino que cuando la victima lo vio se le fue a atacarlo, golpeo la camioneta y trato de sacarlo del vehiculo para agredirlo y nuestro defendido lo que hizo fue defenderse.

No entiendo la defensa como la recurrida no valora este dicho como elemento necesario de la legítima defensa que se expuso en las conclusiones.

Aunado al dicho anterior esta lo expresado por O.U. (folio 36 de la sentencia), testigo presencial a quien la juzgadora no le confiere valor alguno. El t4estigo expresa que él estaba ahí cuando Pabon le gritaba a Virginio que se parara; que si estaba dentro de la bodega porque estaba comprando dos refrescos y cuando Freddy le gritaba a Virginio, desde la bodega que se parar, el se fue para su casa; que Virginio no se bajó del carro; que Virginio no entró a la bodega; que Freddy fue el que se fue a la camioneta.

De manera que este declarante es conteste con el anterior, por ser presenciales, que la victima fue el provocador de la lesión; que el acusado actuó en legítima defensa; que Virginio iba tranquilo con un amigo por la calle y al pasar por el frente de la bodega de la victima éste fue el que lo llamó, lo insultó, golpeo la camioneta y trató de sacarlo a la fuerza del vehiculo y ahí fue cuando Virginio (sic) se vio en la necesidad de defenderse.

Esta es la verdad real y procesal que la recurrida no quizo a.s.q.o.p. descalificar sus dichos.

La ilogicidad de la recurrida llega al extremo de valorar como cierto el dicho de un testigo, A.M. (folio 43 de la sentencia) cuando los testigos presenciales y la victima dicen que no fue así.

Dice el testigo que el vio cuando Virginio llegó entró a la bodega, disparo, se montó en la camioneta y se fue.

Los testigos presenciales dicen todo lo contrario como ya se explicó en líneas anteriores; sin embargo la recurrida valora este dicho como plena prueba en contra de nuestro defendido.

Otra testifical no tomada en cuenta fue la dicha por el deponente R.S. (folio 43 de la sentencia) cuando a preguntas, contesto: que Virginio agredió a F.P. porque éste lo había ofendido.

De manera que este testigo es conteste también con lo expresado por los otros dos en cuanto que fue la victima quien agredió al acusado y a nuestro defendido lo que hizo fue defenderse de una agresión ilegítima, que utilizo el medio idóneo porque vio en peligro su vida y falta de provocación de nuestro defendido que solo pasaba con un amigo por al frente de la bodega y fue el hoy lesionado el que salió y arremetió contra el acusado; que le golpeó su vehiculo y trató de sacarlo a la fuerza para agredirlo. Esta situación bien demostrada aquí por testigos presenciales no fue valorada, no vista por la recurrida.

La solución que ve la defensa y solicita en este acto, es la nulidad de la sentencia para la realización de orto juicio oral y público donde sea analizado en profundidad cada dicho testimonial.

Por último, como valoración testifical, es necesario a.l.d.p.l. experta L.N. (folio 48 de la sentencia). Dice la experta que el acusado sufre amnesia selectiva, es decir, recuerda algunas cosas y otras no; que el licor lo hace tener lagunas que conlleva a la amnesia selectiva porque el diagnóstico es ingesta alcohólica acentuada y concluye que es un bebedor problemático. Que el acusado tenía varios días bebiendo licor y no recuerda desde cuando tenía el cuchillo; que ser un bebedor problemático incide sobre la amnesia selectiva, que el bebedor tiene lagunas mentales, que se tienen conductas importantes y luego no sabe como la realizaron, que es un borramiento total de la memoria y que el acusado le manifestó que tenía vario días bebiendo.

A pesar de lo expresado por la experta y el informe cursante en autos, la recurrida no valoró a favor del acusado la ingesta alcohólica que padecía cuando ocurrió el hecho para aplicar la pena conforme a lo establecido en el numeral 3° del artículo 64 del Código Penal; lo cual en derecho es lo lógico.

De igual manera es necesario entender que una sentencia, en su motivación, no es el fin último, para evitar su nulidad, que se mencionen todos los órganos de pruebas por mencionarlos; es necesario a.e.s.c. para valorarlos en la definitiva bajo la luz de la sana crítica, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica; lo cual no ocurrió por parte de la recurrida, pues solo se limitó a mencionarlos y desecharlos sin valorarlos en su conjunto.

Tanto es así que respecto al arma de fuego incautada si se le presta atención al dictamen del Tribunal Supremo de Justicia y se condena porque apareció el arma, lo cual es requisito indispensable; pero no acurre (sic) lo mismo con el arma blanca que jamás apareció y sin embargo nuestro defendido también es condenado por ello. Es decir, que se requiere que el arma usada aparezca físicamente para realizarle su experticia de ley. En el caso del revólver apareció y fue condenado; pero en el caso del arma blanca no apareció y también fue condenado. ¿Entonces para que invocar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia si no se va acatar?

Petitorio

Por los razonamientos de hecho y de derecho es que la defensa solicita que la presente Apelación de Sentencia sea declarada con lugar a favor de J.V.U.C. con todos los pronunciamientos de ley, que la sentencia Apelada sea anulada para la realización de un nuevo juicio oral y público donde las pruebas sean valoradas al más estricto apego a las máximas de experiencia, la sana crítica y las reglas de la lógica.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido tanto la sentencia recurrida, como el escrito de apelación, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primero

En lo que se refiere al primer hecho, es decir, el Homicidio de A.F.C. se resume en los siguientes puntos a saber:

1) Que la sentencia es contradictoria en su motivación, en cuanto a que valora como plena prueba el dicho de un testigo referencial que es hermana de la occisa; y que al propio tiempo no le confiere valor a otro testigo (primo del acusado) por ser referencial.

2) Contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, en el mismo sentido de la anterior, según el cual la recurrida valoró como plena prueba la declaración testimonial de un testigo referencial (D.C.); y no le asigna valor al testimonio de la hermana del acusado (Yoli Useche).

El recurrente expresa que los testigos no valorados, aportan información sobre la situación de alcoholismo del acusado llamándolo consumidor habitual de alcohol, al señalar, que el testigo dijo que tomaba con frecuencia, y que perdía el control de sus actos; y que esa circunstancia no valorada del alcoholismo incide sobre la pena.

Segundo

Con respecto al segundo hecho imputado (Homicidio Simple en Grado de Frustración) el recurrente considera: 1) Que la recurrida presenta ilogicidad manifiesta en la valoración del dicho del testigo F.P., acerca de otro hecho, sobre el cual existe la contradicción, en cuanto a si ese hecho, ocurrió en la camioneta o en el negocio, por ser la versión contradictoria, y además opuesta a lo dicho por otro testigo presencial (M.S.), quien no fue valorado por la recurrida. Y que a no hacer la valoración, no se dejó probada una circunstancia surgida en juicio, cual fue la legítima defensa relativa al hecho; así como tampoco se le da valor a lo narrado por otro testigo presencial, O.U.. 2) Que la Juez a quo, descalifica los dichos sin fundamento; y que incluso valoró como cierto una versión desmentida por la propia victima, y por los testigos presenciales; y que además no se valoró a otro testigo presencial que evidencia que el hecho se debió a ofensa. 3) Que tampoco se tomó con valor alguno al testigo R.S.. Concluye el punto, señalando que ese hecho fue producto de la ofensa y que la reacción de su defendido fue en legítima defensa, que los testigos declararon sobre la falta de provocación, el medio idóneo y la defensa ante la agresión.

Que la declaración de la experta psiquiatra, se evidencia la circunstancia alegada como atenuante sobre el alcoholismo, contemplada en el numeral 3 del artículo 64 del Código Penal, y que la recurrida no valoró a favor del acusado ese dictamen con respecto al alcoholismo. Y que ello configura ilogicidad. Que la recurrida mencionó las pruebas y desechó sin valorarlos en conjunto, y que la Juez a quo, no aplicó máximas de experiencia ni reglas de la lógica.

Finalmente, alega la recurrida apoyándose en una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a cuando aparece el arma, para condenar en el segundo hecho; pero que sin embargo, no aplica el mismo criterio jurisprudencial con respecto al primer hecho; en el cual no se encontró el arma blanca y si condenó. Por lo tanto el recurrente solicita la nulidad de la sentencia, y que se ordene la realización de un nuevo juicio.

Cuarto

La recurrida en el folio 29, en el capitulo relativo a los hechos que el tribunal estima acreditados, señala que debe hacer la valoración observando las reglas de la lógica, y “de las Máximas de Experiencia”, y cita una definición doctrinal de la sana crítica; narrando lo dicho por cada testigo, al final de cada uno indica si se trata de un testigo referencial o presencial, y el valor que le asigna; La recurrida no indica ninguna máxima de experiencia común en concreto, ni ninguna regla de la lógica. Le da valor a unos testigos y a otros no. En cuanto a los testigos que menciona el apelante se observa que efectivamente la recurrida aprecia testigos referenciales y desecha otros que se encuentran en la misma situación.

En efecto, se evidencia que en relación al testigo M.J.U.C. “, no le confiere valor en cuanto a la determinación de los hechos “ y en lo referente a que el acusado se torna violento, la recurrida señala solo lo dictaminado por la psiquiatra, y no emite valor sobre lo dicho por el testigo acerca de esa circunstancia.

Así mismo observa esta Alzada, que la recurrida no separa las pruebas de los hechos, señalando con cuales da por demostrado cada uno de ellos. Luego en el capitulo de los fundamentos de hecho y derecho, si hace referencia a cada delito detallando en que consisten esos delitos según la doctrina y las disposiciones legales imputadas; pero no establece con cuales pruebas se evidenciaron esos hechos; luego analiza la legitima defensa y para descártala solo indica que el medio empleado “en base a las máximas de experiencia” puede causar lesiones e incluso la muerte. Pero no señala cual fue la máxima de experiencia que aplica.

Por otra parte, en la sentencia apelada, el a quo, con respecto al primer hecho (Homicidio de A.F.C.R.) señala que la circunstancia de perturbación mental alegada por la defensa contemplada en el articulo 63 del Código Penal, no quedó demostrada, es decir, la recurrida consideró que no está probado que el acusado en el momento de los hechos hubiese estado bajo un estado de perturbación mental capaz de privarlo de la conciencia de sus actos.

Observa esta Corte, que el apelante en su discurso de apelación, invoca con respecto al homicidio consumado, es decir, al crimen hecho en perjuicio de A.F.C.R., una circunstancia atenuante de la pena; se trata de la circunstancia de embriaguez del artículo 64 del Código penal. Este nuevo alegato, formulado por la defensa, en segunda instancia resulta diferente al alegato hecho en juicio, la cual fue eximente por perturbación mental transitoria, establecida en el artículo 63 del Código Penal. Por lo que la Juez a quo, no podía referirse en la sentencia a una circunstancia no alegada, como si lo hizo con respecto a la que había sido alegada.

Ahora bien, de las preguntas del debate a los testigos y a la psiquiatra sobre el estado de alcoholismo del acusado, esta sala observa que dicha circunstancia del alcoholismo (como una circunstancia presente en el momento de los hechos) no fue analizada por la Juez a quo, como demostrativa del Mobil del crimen y determinar si la misma era una circunstancia agravante o atenuante del hecho. Siendo esto un hecho debatido en juicio, correspondía al Juez encuadrarlo en una norma jurídica. La recurrida se limitó a establecer que no constituyó una perturbación capaz de privarlo de la conciencia de los actos, pero no se refirió a si esa circunstancia constituía el hecho, o si era una agravante o atenuante.

De manera que, al ser el Juez un aplicador del derecho, resulta irrelevante que la parte no alegue el derecho sino se refiera en sus interrogatorios a la circunstancia de hecho. Es al Juez de Instancia, al que le compete la tarea de fundamentar los hechos en el derecho; en este caso a la circunstancia de la embriaguez. Al no hacerlo la recurrida incurrió en inmotivación pues la sentencia debía referirse a todas las circunstancias relativas al hecho, y el estado de embriaguez en el momento de los hechos fue una circunstancia evidenciada en el debate.

En otras palabras, la defensa no está obligada a encuadrar correctamente su alegato en una norma jurídica; bien puede la defensa expresar que encuadra en el artículo 63 del Código Penal; y no invocar la norma jurídica que realmente le corresponde al caso. Pero es deber de la Juez de Instancia, establecer si esa circunstancia existe y está probada; y si la misma se corresponde con lo alegado por la defensa o por la fiscalía. En definitiva, si no constituye el supuesto de eximente y constituye entonces otro supuesto; bien puede ser apreciado ya como agravante, o como atenuante, siendo esa valoración competencia del Juez de Instancia, formularla con base a la pruebas, y al no hacerlo, incurrió en inmotivación, lo cual conduce a la nulidad de la sentencia y la necesidad de celebrar un nuevo Juicio oral. Y Así se declara.

Quinto

Con respecto a las contradicciones en la motivación, sobre si se le atribuye valor a un testigo referencial y se desecha otro en las mismas condiciones, ha sido criterio de esta Corte que los testigos no presenciales pueden tener conocimiento sobre hechos y circunstancias colaterales previas o posteriores al hecho, las cuales por conexas están relacionadas con el mismo, y por ende sus testimonios deben ser valorados en lo que respecta a esas circunstancias, aún cuando no siendo presenciales los testigos puedan aportar la búsqueda de la verdad. Razón por la cual esta Corte de Apelaciones considera que al desechar los testimonios mencionados, señalando que lo hacía por ser referenciales y a su vez valorar otros testigos que también son referenciales, la Juez a quo, incurrió en evidente contradicción. Y Así se declara.

Asimismo, en la sentencia apelada se observa que la sentenciadora cuando valora las pruebas señala expresamente que les asigna el valor de “plena prueba”, no así al referirse a los otros medios de pruebas, a los cuales sólo se refiere señalando que el tribunal le da valor, sin expresar si lo valora como indicio, como plena prueba o como mera presunción. Por lo que con ello incurre en vicio de inmotivación.

Sexto

En cuanto a la ilogicidad en la sentencia, esta Corte de Apelaciones reitera el criterio según el cual la ilogicidad de una sentencia está referida a la falta de aplicación del razonamiento lógico, lo que equivale a decir que la sentencia debe construirse con base a premisas y conclusiones.

Así pues, la estructura de la sentencia contiene ilogicidad cuando no se ha establecido con claridad cual es el hecho debatido y probado, y cuales son las circunstancias fácticas para luego verificar si encuentra descrito en los supuestos de ley, que es la segunda premisa; para formular luego la conclusión del cual es el hecho, calificándolo así jurídicamente. Esto es realizando un juicio de tipicidad. Con respecto a la culpabilidad, la premisa mayor es la autoria, la cual debe establecerse con el señalamiento de cuales medios de prueba demuestran la autoria; la segunda premisa, es si hay evidencias de imprudencia negligencia o impericia, o inobservancia de una ley o reglamento, o si por el contrario las pruebas demuestran el dolo del autor. Ello se hace analizando el dolo en Rex Ipsa, si fuere el caso o las evidencias. Es decir, si el dolo no se desprende de los testimonios sino del hecho mismo, como por ejemplo la frenada de un vehículo (por accidente de tránsito), como el ensañamiento con la víctima, derivado del varias puñaladas, o las declaraciones de testigos sobre la conducta realizada por el agente. De manera que el Juez de Instancia examina si hay dolo o si hay culpa. Lo que define la segunda premisa del silogismo. Y finalmente, la conclusión de ese silogismo, que es la declaratoria de culpabilidad o la absolución.

Así mismo, es ilógica la sentencia cuando la conclusión de absolución o de condena, no se corresponde con las premisas formuladas en la motivación. Encuentra esta Corte que el alegato del apelante no encuadra en el concepto de ilogicidad anotado, pero si encuadra en el de inmotivación, ya que las contradicciones en que incurran los testigos deben ser analizas por el juez. Por lo cual el fallo apelado debe ser revocado. Y Así se declara.

Séptimo

Resulta oportuno aclarar, que el presente análisis lo realizó esta alzada, en virtud de estar obligada a referirse a todos los puntos apelados, pero como quiera que conforme al primer punto resuelto, quedando establecido el vicio que afecta la sentencia por inmotivación derivada de las contradicciones apuntadas, ésta resulta de por si anulada, por lo cual resulta irrelevante el examen de todos los vicios de la sentencia, toda vez que la inmotivación es un vicio que se encuentra en el supuesto del Artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

(Omissis)

  1. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.

(Omissis)

Razón por la cual concluye esta Alzada en su Única Sala, que el vicio indicado anteriormente, como es el vicio de inmotivación acarrea como consecuencia la nulidad del fallo apelado y la necesidad de celebrar un nuevo juicio oral. Y así decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

Primero

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado I.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.V.U.C., contra la sentencia publicada en fecha 23 de agosto de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró culpable por unanimidad al acusado de marras, por los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, aplicando supletoriamente por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y sancionado conforme al parágrafo único del artículo 64 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana A.F.C.R.; Porte Ilícito de Arma Blanca, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del orden público; Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano F.A.P.G.; y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en agravio del orden público; condenó al acusado de marras a cumplir la pena de treinta (30) años de presidio y condenó al acusado de marras a las penas accesorias.

Segundo

Se ANULA la sentencia indicada en el punto anterior.

Tercero

Se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, para que dicte nueva sentencia, prescindiendo del vicio que originó la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, San Cristóbal, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE,

E.F.D.L.T.

PRESIDENTE

L.A.H.C.L.P.R.

JUEZ PONENTE JUEZ DE SALA

M.E.G.F.

SECRETARIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

1-As-1486-2010/LAHC/yraidis.-

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