Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 14 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ESTADO NUEVA ESPARTA

198° y 149°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: Vipri Sheriff Vigilancia y Seguridad, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19-12-2000, bajo el N° 53, Tomo 147-A-VII.

   Apoderados judiciales de la parte actora: A.T. y J.A.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.834 y 106.864, respectivamente, de este domicilio.

   Parte demandada: Condominio Jumbo Ciudad Comercial, inscrita en la Oficina Subalterna del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 16-07-1998, bajo el N° 26, folio 173 al 434, Tomo 4, Tercer Trimestre del año 1998.

   Apoderado judicial de la parte demandada: E.R.G. y J.D., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.676 y 109.444, respectivamente, y de este domicilio.

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio N° 0970-9757 de fecha 04-03-2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior, el cuaderno de medidas constante de setenta y siete (77) folios útiles del expediente N° 22.861, contentivo del juicio que por cobro de bolívares (intimación), sigue la empresa Vipri Sheriff Vigilancia y Seguridad, C.A., contra el Condominio del Jumbo Ciudad Comercial, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión interlocutoria dictada por el juzgado de la causa en fecha 29-01-2008.

   Por auto de fecha 24-03-2008 (f.78) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 09-04-2008 (f. 79 al 84) el abogado A.T., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presenta escrito de informes en esta alzada.

   Mediante auto de fecha 24-04-2008 (f.85) el tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir del 23-04-2008 (inclusive).

   En fecha 23-05-2008 (f. 86) el tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los 30 días siguientes al 23-05-2008 (inclusive) de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En la oportunidad legal correspondiente este tribunal no dictó el fallo respectivo por lo que pasa a hacerlo ahora en los siguientes términos:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   En fecha 05-02-2007 (f. 1 y 2) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual abre el cuaderno de medidas y de conformidad con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de Bs. 33.750.000,00, suma que comprende el doble de la cantidad demandada, Bs. 15.000.000,00, mas las costas calculadas prudencialmente por el juzgado, a razón del 25%. Asimismo establece que en el caso de que la medida recaiga sobre cantidades líquidas de dinero, la misma se hará por la cantidad de Bs. 18.750.000,00. a los fines de practicar la medida decretada ordena comisionar al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, Maneiro, García, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en esa misma fecha se libró la comisión y el oficio de remisión (f. 3 al 6).

   Consta a los folios 7 al 18 del presente cuaderno de medidas, comisión y cheque de gerencia remitidos por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, Maneiro, García, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la cual consta la práctica de la medida preventiva de embargo sobre la cantidad de Bs. 18.750.000,00 que posee la demandada en la cuenta de ahorros N° 01340018110182152951 en el Banco Banesco.

   La oposición a la medida preventiva decretada

   Mediante diligencia de fecha 06-07-2007 (f. 19) el abogado E.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de oposición a la medida de embargo practicada sobre bienes de su representada, en el cual expone:

   Que “…en primer lugar niego, rechazo y desconozco todo valor jurídico a la factura que acompaño (sic) el demandante al libelo, y rechazo todos los hechos por él planteados…”

   Que “…en cuanto a la procedencia de la medida de embargo, de acuerdo con el Art. 585 del C.P.C. (sic), es necesario, para que ella sea decretada, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, lo cual no ocurrió en el presente caso, por que el documento que el accionante usa como documento fundamental de su demanda, no está aceptada por ningún representante legal del CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL, con capacidad para obligarlo, y el Art. 644 del C.P.C. (sic), establece que las facturas, para la procedencia del procedimiento por intimación, deben haber sido aceptadas…”

   Que “…de acuerdo con el Art. 643 si no se presenta prueba escrita del derecho que se alega, debe negarse la admisión de la demanda, y como se evidencia de lo expuesto, el demandante, al no acompañar una factura aceptada por quien tuviese facultades para obligar a la demandada, no aportó la prueba escrita del derecho que alegó, por lo que su acción es inadmisible…”

   Que “…de acuerdo con el Art. 646 del C.P.C. (sic), la medida cautelar solo podía decretarse si a la demanda se acompaña la factura aceptada, y como se estableció, ello no ocurrió, por lo que como vía de consecuencia no podía decretarse ni ejecutarse la medida de embargo, por lo que la presente oposición debe ser declarada con lugar, y así respetuosamente lo pedimos…”

   Pide “…se ordene el levantamiento de la medida de embargo, que se admita el presente escrito y sea declarado con lugar, con todos los pronunciamientos de Ley…”

   Por auto de fecha 17-07-2007 (f. 21) el tribunal a quo señala a las partes que a partir del día siguiente a esa fecha, la presente incidencia quedará abierta a pruebas de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 23-07-2007 (f. 22) el abogado J.D., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de promoción de pruebas en la articulación probatoria de la incidencia cautelar (f. 23).

   En fecha 07-08-2007 (f. 24 al 60) el abogado A.T., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de pruebas en la incidencia cautelar.

   En fecha 08-08-2007 (f. 61) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual admite las pruebas promovidas por las partes.

   En fecha 29-01-2008 (f. 62 al 69) el tribunal de la causa dicta sentencia mediante la cual declara firme el embargo preventivo dictado a favor de la parte actora, por la cantidad de Bs.F 18.750,00; sin lugar la oposición formulada por el Condominio Jumbo Ciudad Comercial; y condena en costas a la parte demandada. En esa misma fecha se libraron las boletas de notificación (f. 70 y 71).

   Mediante diligencia de fecha 01-02-2008 (f. 72 y 73) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación firmada por el apoderado judicial de la parte actora.

   En fecha 25-02-2008 (f. 74) el apoderado judicial de la parte demandada se da por notificado de la sentencia interlocutoria dictada por el a quo en la incidencia cautelar.

   En fecha 28-02-2008 (f. 75) el abogado E.R., en su carácter de autos, apela de la sentencia interlocutoria proferida por el tribunal de la causa en fecha 28-02-2008.

   Mediante auto de fecha 04-03-2008 (f. 76) el juzgado de instancia oye en un solo efecto la apelación formulada y ordena la remisión del presente cuaderno de medidas a este juzgado superior.

4. Actuaciones en la Alzada

   En fecha 09-04-2008 (f. 79 al 84) el abogado A.T., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, presenta escrito de informes en la presente causa, aduciendo lo siguiente:

   Que su representada “…demanda por vía del procedimiento por Intimación al CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL (…) en virtud de que el mencionado Condominio no canceló una factura emitida por mi representada en fecha cuatro (4) de Septiembre de 2.006 e identificada con el Nro. 0271, por un monto de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA y OCHO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 9.682.748,29), aceptada para ser pagada en la fecha de su respectivo vencimiento por el CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL, la cual fue recibida y firmada por la ciudadana Paola, en fecha siete (07) de Septiembre de 2.006, asimismo exige el pago de los intereses vencidos y por vencerse del monto anteriormente mencionado, contados desde la fecha en que fue recibida la factura hasta la culminación del presente proceso y, en pagar las costas, costos del proceso y los honorarios profesionales de los abogados, calculados prudencialmente por el tribunal, fundamentado la acción en los artículos 640 del Código de Procedimiento Civil y siguientes…”

   Que “…a fin de garantizar las resultas del proceso intimatorio, solicitó una medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del Condominio Jumbo Ciudad Comercial, parte demandada en el presente juicio, la cual fue debidamente decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en fecha cinco (05) de febrero del año 2007, comisionando al efecto, al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, a fin de que previo sorteo se fijara la oportunidad para la práctica de la mencionada medida preventiva…”

   Que “…en fecha veintidós (22) de Febrero del año 2007 se constituyó el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, en la sede del Banco Banesco, Agencia de Porlamar, (…) y declaró embargada preventivamente la cantidad de Dieciocho Millones Setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 18.750.000,00) (…), que posee el demandado Condominio Jumbo Ciudad Comercial en la cuenta de ahorros número 01340018110182152951 en Banesco, recibiendo al efecto, de manos del que funge o fungía como gerente de la entidad bancaria, cheque de gerencia Nro. 41110081 de Banesco por el monto antes mencionado (…)”

   Que “…el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de oposición a la medida de embargo practicada (…) negando, rechazando y desconociendo todo valor jurídico a la factura objeto de la presente acción y, rechazando asimismo, todos los hechos planteados por la parte actora en su escrito libelar…”

   Que “…dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, (…) señaló a las partes intervinientes en el presente proceso, que a partir del día de despacho siguiente a ese día la incidencia quedaba abierta a pruebas…”

   Que “…en fecha veintitrés (23) de julio de 2007 la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas reproduciendo al efecto la factura objeto de esta acción que fue acompañada por mi representada en su escrito libelar marcada con la letra “B” a los fines de demostrar que la mencionada factura no fue aceptada por represéntate (sic) legal alguno del Condominio Jumbo Ciudad Comercial con capacidad para obligar a la empresa, y por tanto a su parecer carecía de toda validez, por lo que solicitó se levantara la medida de embargo previamente practicada…”

   Que “…en fecha siete (07) de Agosto de 2007 procedí en nombre de mi representada, a consignar escrito de promoción de pruebas en el que ratifiqué en nombre de mi representada, en todas y cada una de sus partes, la factura consignada junto con el escrito libelar y el cual es objeto de controversia en esta demanda, a fin de demostrar la existencia de la deuda causada por el Condominio Jumbo Ciudad Comercial a mi representada, por no hacer efectiva la factura antes mencionada. De la misma manera, consigné en nombre de mi representada diversas facturas (…) las cuales fueron emitidas por mi representada y aceptadas para ser pagadas a la fecha de su respectivo vencimiento por el Condominio Jumbo Ciudad Comercial, parte demandada en el presente juicio, evidenciándose de las mismas que todas las facturas fueron recibidas y firmadas por la ciudadana Paola y debidamente canceladas por el Condominio Jumbo Ciudad Comercial, a través de depósitos bancarios (…) y por medio de cheque (…) depositado en el Banco Banesco (…). De igual manera, promoví en nombre de mi representada, facturas Nros. 0112 y 0209 marcadas con las letras “G” y “K”, respectivamente, las cuales fueron emitidas por mi representada y aceptadas para ser pagadas a la fecha de su respectivo vencimiento por el Condominio Jumbo Ciudad Comercial, parte demandada en el presente juicio, evidenciándose que ambas facturas aun y cuando fueron firmadas por diversas personas estampando al efecto sello húmedo del Condominio Jumbo Ciudad Comercial, fueron canceladas sin ningún inconveniente por el mencionado condominio (…) Todo esto con el fin de demostrar que el mencionado Jumbo Ciudad Comercial (sic) ha cancelado facturas con anterioridad a la factura objeto de esta acción, emitidas por mi representada por prestar el ejercicio de vigilancia y seguridad en el mencionado condominio…”

   Que “…la Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial dictó sentencia en fecha veintinueve (29) de Enero de 2008; y en la misma, le otorgó expresamente valor probatorio a las mencionadas facturas en virtud de que las mismas no fueron ni impugnadas ni desconocidas por la parte demandada Jumbo Ciudad Comercial, ni por representante alguno del mismo en la articulación probatoria debidamente aperturada. En consecuencia de ello declaró el mencionado juzgado, firme el embargo preventivo dictado a favor de mi representada en fecha 05-02-2007, sobre bienes propiedad del Condominio Jumbo Ciudad Comercial parte demandada en el presente juicio, representada por la cantidad de dieciocho mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 18.750,00) depositados en la cuenta de ahorros N° 0134-0018110182152951 de la cual es titular la parte demandada en el Banco Banesco…”

5. La sentencia recurrida

   Se observa que el fallo recurrido expresa:

   “…Revisadas exhaustivamente como han sido las actas que conforman el presente expediente, y siendo la oportunidad para proveer sobre la oposición propuesta por la parte demandada intimada CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL, este Tribunal observa:

   El día 5 de febrero de 2007, se decreta por este Juzgado, Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, por considerar que se encontraban cumplidos los extremos establecidos en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, comisionándose al efecto el Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, para la práctica de la misma, la cual se lleva a cabo por este en fecha 22 de febrero de 2007.

   En fecha 6 de julio de 2007, el apoderado judicial de la parte demandada, abogado E.R., en su carácter de apoderado judicial del CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL, consigna escrito en el cual se opone a la referida medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de su representada, en los siguientes términos:

   • En primer lugar, el mencionado apoderado judicial de la parte demandada niega, rechaza y desconoce todo valor jurídico de la factura que acompaña el demandante al libelo, e igualmente rechaza todos los hechos por él explanados.

   • En segundo lugar, alega que en virtud del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se requiere que se acompañe a la demanda un medio de prueba que constituya “presunción grave del derecho que se reclama” y que el documento que la compañía accionante usa como documento fundamental de su demanda, no está aceptada por ningún representante legal de su mandante con capacidad para obligarla, siendo que el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil establece que, para la procedencia del procedimiento por intimación, las facturas deben haber sido aceptadas.

   • En tercer lugar, sostiene que, de acuerdo al artículo 643, eiusdem, si no se presenta prueba escrita del derecho que se alega, debe negarse la admisión de la demanda, por lo que la demandante, al no acompañar una factura aceptada por quien tuviese facultades para obligar al Condominio demandado, no aportó la prueba escrita del derecho alegado y, por tanto, su acción debe declararse inadmisible.

   Dicha demandada, a través de su apoderado judicial, invoca a su favor el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, ya que la medida cautelar solo podía decretarse, si se acompañaba a la demanda, la factura aceptada, de manera que la presente oposición debe declararse con lugar. En razón de todo lo expuesto, el apoderado judicial de la demandada solicitó el levantamiento de la referida medida de embargo preventivo.

   En fecha 17 de julio de 2007, este Juzgado dicta auto en el cual se ordena una articulación probatoria de ocho (8) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, quedando abierta a pruebas la incidencia de oposición.

   El día 23 de julio de 2007, el apoderado de la parte demandada, consigna escrito presentando, como única prueba de sus alegatos, la reproducción de la factura marcada “B” anexa al escrito de demanda, con el fin de demostrar que la misma no fue aceptada por representante legal alguno de su poderdante, con capacidad para obligarlo. Dicha factura se valora como documento negocial, bajo la presunción establecida en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 646, eiusdem. ASÍ SE ESTABLECE.

   Por su lado, la parte actora en su escrito de pruebas, consigna y ratifica en todas y cada una de sus partes, la referida factura marcada “B”, objeto del presente proceso, la cual se encuentra identificada con el Nº 0271 por un monto de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (BS. 9.682.748,29) emitida en fecha 4 de septiembre de 2006, actualmente de NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 9.682,74).

   La compañía demandante señala que dicha factura fue aceptada para ser pagada por el referido CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL, recibida y firmada por la ciudadana PAOLA en fecha 7 de septiembre de 2006, y alega y promueve otras facturas distinguidas con los Números: 0088, de fecha 21 de diciembre de 2005, marcada con letra “F”; 0112, de fecha 8 de febrero de 2006, marcada con letra “G”; 0148, de fecha 21 de marzo de 2006, marcada con letra “H”; 0163, de fecha 11 de abril de 2006, marcada con letra “I”; 0195, de fecha 18 de mayo de 2006, marcada con letra “J” y 0209, de fecha 8 de junio de 2006, marcada con letra “K”, todas las cuales se recibieron por dicha ciudadana “PAOLA” y las mismas fueron debidamente canceladas así: 1) Las facturas distinguidas con las letras “F”, “H” e “I”, con depósitos bancarios Números: 69194618, efectuado el día 13 de enero de 2006; 81045090, realizado el día 11 de abril de 2006 y 81045110, hecho el día 13 de mayo de 2006, todos efectuados a la cuenta de la demandante en el Banco de Venezuela; 2) Las facturas distinguidas con las letras “G”, “J” y “K”, fueron canceladas con cheques Números: 26795002, 49803685 y 44809956, respectivamente, girados contra BANESCO, los cuales aparecen reflejados en los depósitos bancarios Números: 69130390, 88261455 y 88261476, respectivamente. Los mencionados instrumentos bancarios no fueron impugnados, ni desconocidos por la representación de la parte demandada, en la articulación probatoria, por lo que se le otorga el valor probatorio contenido en los artículos 446, 448, 450 y 533 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

   La parte demandada también promueve las siguientes documentales:

   1. Marcado con la letra “L”, informe de fecha 3 de abril de 2006, dirigido por el Supervisor de la demandante, ciudadano R.H. a la ciudadana A.Á., Administradora del CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL donde participa sobre circunstancias acaecidas en la prestación de servicio de vigilancia a la demandada, los días 1 de Marzo y 2 de abril de 2006, en el cual aparece impreso el mismo sello que consta en la factura objeto de incidencia (folio 51).

   2. Marcado con la letra “M”, similar informe al anterior de fecha 3 de marzo de 2006 y con las mismas características de sello por el CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL y la firma del suscriptor R.H. (folio 52).

   3. Marcada con la letra “N”, comunicación dirigida por la ciudadana B.D.A. a la Sra. ANA del CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL de fecha 11 de noviembre de 2005, solicitando permiso para retirar mobiliario del local 16, para ser utilizado en el local 7 (folio 53).

   4. Marcada con la letra “O”, comunicación de fecha 5 de noviembre de 2005 dirigida por el ciudadano C.C. al mencionado Condominio solicitando permiso para retirar una nevera pequeña de GATORADE el día domingo viernes 20 de noviembre de 2005, a las 10:00 a.m. (folio 54).

   5. Marcada con la letra “P”, comunicación dirigida por una persona, titular de la cédula de identidad Nº 7.687.221, con firma ilegible, notificando al mencionado Condominio el retiro de un mesón de madera del local 105 (folio 55).

   6. Marcada con la letra “Q”, comunicación dirigida al mencionado Condominio por la Supervisora de Operaciones de teléfonos públicos del estado Nueva Esparta, CANTV, ciudadana CARLYE TINEO, haciendo del conocimiento que se retiraría del frente del Restaurante C.D.H. un equipo de línea interna (folio 56).

   7. Marcada con la letra “R”, comunicación dirigida por el ciudadano D.O. al CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL, para notificarle del retiro de algunos equipos del local Nº 7, de FONCOVEN (folio 57).

   8. Marcado con la letra “S”, informe emanado del precitado R.H. como Supervisor de la demandada a la Gerencia de Operaciones en fecha 11 de noviembre de 2005, participándole de circunstancias acaecidas a las 11:45 de la mañana, en el local SABOR Y SAZÓN (folio 58).

   9. Marcado con la letra “T”, informe de fecha 14 de noviembre de 2005 emanado del referido R.H., mediante el cual participa a la Gerencia de Operaciones sobre circunstancias acaecidas a las 11 de la mañana de ese día, en el local 23 del nivel 5. En esta oportunidad, dicho informe aparece recibido por A.Á. y una firma ilegible, con indicación de la cédula de identidad Nº 10.376.855, con un sello impreso de las mismas características de la factura objeto de esta incidencia (folio 59).

   10. Marcado con la letra “U”, informe de fecha 16 de noviembre de 2005 dirigido por el ciudadano R.H. a la Gerencia de Operaciones, haciendo de su conocimiento circunstancias acaecidas en ese día, a las 11: 30 de la mañana, en el cual aparece un sello similar al impreso en la factura objeto de esta incidencia y firmado por la ciudadana A.Á. (folio 60).

   En cuanto a los informes emanados del Supervisor R.H., los cuales aparecen señalados precedentemente en los literales a), b), h), i) e j), no fueran ratificados por dicho Tercero en esta incidencia mediante prueba testimonial, por lo que no se le otorga el valor probatorio a que se refiere el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y por tanto se desechan del proceso. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En lo que respecta a las comunicaciones reseñadas anteriormente en los literales c), d), f), y g), este Juzgado advierte que las mismas no emanan de las partes, sino de Terceros, y no consta en autos el consentimiento de sus autores, ni éstos fueron llamados a prestarlo en el proceso, para que tales comunicaciones sirvieran de documentos probatorios, por lo que no revisten del valor a que se refiere el artículo 1.373 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En virtud de las pruebas aportadas en autos y toda vez que el fundamento de la oposición se circunscribe en que la factura distinguida “B” y presentada por la parte actora como documento fundamental de su demanda de intimación, no se encuentra aceptada por ningún representante legal del CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL, con capacidad para obligarlo y por ende, la acción incoada resultaría ser inadmisible, este Juzgado al efecto, observa:

   La aludida factura marcada “B” que riela al folio 5 del Cuaderno Principal, denominada Factura Control Nº 0271 fue emitida en la ciudad de Porlamar, el día 4 de septiembre de 2006, por el monto de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 9.682.748,29), actualmente la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 9.682,75), y en la misma aparece un sello con una leyenda que indica: “LA RECEPCIÓN DE ESTE DOCUMENTO NO INDICA SU ACEPTACIÓN”, habiéndose recibido por una persona de nombre “Paola”, que presuntamente labora en dicha empresa.

   El artículo 147 del Código de Comercio, el cual se aplica en materia de intimación al cobro de facturas, cuyo contenido ha sido “presuntamente” aceptado por quien contrata o negocia bienes y servicios en el ámbito comercial, establece lo siguiente:

   El comprador tiene derecho a exigir que el vendedor firme y le entregue factura de las mercancías vendidas y que ponga al pie recibo del precio o de la parte de éste que se le hubiere entregado. No reclamando contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a su entrega, se tendrá por aceptada irrevocablemente.

   De manera que aplicando la disposición legal transcrita al caso que nos ocupa, se interpreta que, ante la presentación de una factura para el cobro de la cantidad “supuestamente” convenida por el intimante y solicitando la aplicación del procedimiento establecido en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en principio, el Juez aplica lo previsto en el artículo 646, eiusdem, si del examen aparente de su texto, se desprende que dicha factura “presuntamente” aceptada constituye uno de los documentos negociales (sic) a que se contrae dicha norma y el artículo 644 del referido Código Adjetivo.

   Las mencionadas normas establecen lo siguiente:

   (…omissis…)

   Ahora bien, como quiera que cuando se ha creado convicción en el Juzgador “ab initio” del proceso que la factura ha sido “presuntamente” aceptada y se ha procedido a la sustanciación de la demanda por el mencionado procedimiento monitorio, el decreto de la medida preventiva se efectúa por disposición expresa e impositiva del Legislador Procesal en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, si así lo ha solicitado el demandante – Intimante, como sucedió en el presente caso.

   De todo lo expuesto, resulta claro que para la admisión de una demanda de intimación, el Legislador Procesal sólo contempla la presentación de una prueba escrita que el Juzgador considere suficiente dentro de la gama prescrita en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, que incluso pudiera encuadrar en la categoría de “cualesquiera otros documentos negociales” y si la parte demandada considera que la presunta deuda no es “liquida y exigible”, deberá esgrimir las razones de hecho y derecho en que fundamentara su defensa, la cual constituye la oportunidad fijada por el mismo decreto intimatorio, para enervar su fuerza, de manera que los alegatos que en tal sentido se hagan no pueden ser resueltos en esta fase procesal, dado que los mismos inciden directamente en el fondo del asunto.

   En este sentido, y respecto a las medidas cautelares dispuestas en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, la misma Ley impone su decreto en la mencionada norma del 646, de manera que al Operador de Justicia ha de providenciarla en base al examen previo de los supuestos contemplados en los citados artículos 640, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil ASÍ SE ESTABLECE.

   En consecuencia, efectuar un análisis más exhaustivo sobre el particular en esta etapa del proceso, implicaría el estudio del fondo del asunto que le está vedado al Jurisdicente en esta fase del juicio, restándole al demandado y afectado por el decreto de la medida, formular oposición, en el juicio monitorio para desvirtuar la validez y eficacia que el demandante hizo valer “ab initio” del proceso cuando le indicó al Tribunal, y éste decidió aplicar, el procedimiento de intimación para que su pretensión de cobro tuviera feliz término y fuera acogida por el órgano jurisdiccional en la sentencia definitiva.

   Es así que, determinar en esta etapa procesal, cuando ya discurrió el lapso probatorio en el Cuaderno Principal, la validez o no de la factura inicialmente admitida como “presuntamente aceptada” para el decreto de la medida de embargo preventivo, implicaría un adelanto de opinión que llevaría a quien aquí se pronuncia, necesariamente, en el estudio del fondo del asunto. ASÍ SE DECIDE.-

   En consecuencia, toda vez que ya las partes han aportado las pruebas para la resolución del conflicto planteado ante el órgano judicial, por el procedimiento ordinario en virtud de la oposición al decreto intimatorio, y siendo que el Juez en la sentencia deberá determinar si cada una de ellas logró demostrar sus respectivas afirmaciones en el presente juicio, tal como lo pauta el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, considera este Juzgado que como la decisión sobre la validez de la factura coincide con el fondo del asunto debatido en el mismo, y esta fue la única defensa planteada por el Oponente demandado, resultando de autos una aparente presunción de verosimilitud de la factura intimada al cobro como “prueba escrita” y “documento negocial”, a tenor de lo establecido en los artículos 644 y 646, eiusdem, se impone para este Juzgado CONFIRMAR la medida preventiva de embargo decretada en fecha 5 de Febrero de 2007. ASÍ SE DECIDE.-

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA, que al encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588, numeral 1, eiusdem, ha creado convicción en este Tribunal para la procedencia del decreto de la medida cautelar impugnada, y por tanto, se DECRETA: PRIMERO: FIRME el embargo preventivo dictado a favor de la parte actora, sociedad mercantil VIPRI SHERIFF VIGILANCIA Y SEGURIDAD, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 2000, bajo el Nº 53, Tomo 147-A-VII, quien aparece representada por el abogado en ejercicio A.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.834, por este Juzgado en fecha 5 de febrero de 2007, sobre bienes propiedad del CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL, representada por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.18.750.000,00), actualmente DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.18.750, 00), depositados en la cuenta de ahorros Nº 0134-0018110182152951, de la cual es titular la parte demandada en el Banco BANESCO; que fue decretada. SEGUNDO: SIN LUGAR la Oposición formulada por el CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL, inscrito ante la Oficina Subalterna del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 16 de julio de 1998, bajo el Nº 26, folio 173 al 434, Tomo 4, Tercer Trimestre del año 1998, a través de su apoderado Judicial E.R., abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Numero 25.676, y de este domicilio. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil...”

6. Motivaciones para decidir

   Mediante oficio Nº 0970-9757 de fecha 04-03-2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior, el cuaderno de medidas constante de setenta y siete (77) folios útiles del expediente Nº 22.861, contentivo del juicio que por cobro de bolívares (intimación), sigue la empresa Vipri Sheriff Vigilancia y Seguridad, C.A., contra el Condominio del Jumbo Ciudad Comercial, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión interlocutoria dictada por el juzgado de la causa en fecha 29-01-2008. (…) En fecha 05-02-2007, el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual abre el cuaderno de medidas y de conformidad con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de Bs. 33.750.000,00, suma que comprende el doble de la cantidad demandada, Bs. 15.000.000,00, mas las costas calculadas prudencialmente por el juzgado, a razón del 25%. Asimismo establece que en el caso de que la medida recaiga sobre cantidades líquidas de dinero, la misma se hará por la cantidad de Bs. 18.750.000,00, a los fines de practicar la medida decretada ordena comisionar al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, Maneiro, García, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (…). Mediante diligencia de fecha 06-07-2007 el abogado E.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de oposición a la medida de embargo practicada sobre bienes de su representada, en el cual expone: Que “…en primer lugar niego, rechazo y desconozco todo valor jurídico a la factura que acompaño (sic) el demandante al libelo, y rechazo todos los hechos por él planteados…” Que “…en cuanto a la procedencia de la medida de embargo, de acuerdo con el Art. 585 del C.P.C. (sic), es necesario, para que ella sea decretada, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, lo cual no ocurrió en el presente caso, por que el documento que el accionante usa como documento fundamental de su demanda, no está aceptada por ningún representante legal del CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL, con capacidad para obligarlo, y el Art. 644 del C.P.C. (sic), establece que las facturas, para la procedencia del procedimiento por intimación, deben haber sido aceptadas…” Que “…de acuerdo con el Art. 643 si no se presenta prueba escrita del derecho que se alega, debe negarse la admisión de la demanda, y como se evidencia de lo expuesto, el demandante, al no acompañar una factura aceptada por quien tuviese facultades para obligar a la demandada, no aportó la prueba escrita del derecho que alegó, por lo que su acción es inadmisible…” Que “…de acuerdo con el Art. 646 del C.P.C. (sic), la medida cautelar solo podía decretarse si a la demanda se acompaña la factura aceptada, y como se estableció, ello no ocurrió, por lo que como vía de consecuencia no podía decretarse ni ejecutarse la medida de embargo, por lo que la presente oposición debe ser declarada con lugar, y así respetuosamente lo pedimos…” Pide “…se ordene el levantamiento de la medida de embargo, que se admita el presente escrito y sea declarado con lugar, con todos los pronunciamientos de Ley…” (…) En fecha 09-04-2008, el abogado A.T., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, presenta escrito de informes en la presente causa, aduciendo lo siguiente:

   Que su representada “…demanda por vía del procedimiento por Intimación al CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL (…) en virtud de que el mencionado Condominio no canceló una factura emitida por mi representada en fecha cuatro (4) de Septiembre de 2.006 e identificada con el Nro. 0271, por un monto de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA y OCHO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 9.682.748,29), aceptada para ser pagada en la fecha de su respectivo vencimiento por el CONDOMINIO JUMBO CIUDAD COMERCIAL, la cual fue recibida y firmada por la ciudadana Paola, en fecha siete (07) de Septiembre de 2.006 (…) Que “…en fecha veintitrés (23) de julio de 2007 la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas reproduciendo al efecto la factura objeto de esta acción que fue acompañada por mi representada en su escrito libelar marcada con la letra “B” a los fines de demostrar que la mencionada factura no fue aceptada por represéntate (sic) legal alguno del Condominio Jumbo Ciudad Comercial con capacidad para obligar a la empresa, y por tanto a su parecer carecía de toda validez, por lo que solicitó se levantara la medida de embargo previamente practicada…”

   Que “…en fecha siete (07) de Agosto de 2007 procedí en nombre de mi representada, a consignar escrito de promoción de pruebas en el que ratifiqué en nombre de mi representada, en todas y cada una de sus partes, la factura consignada junto con el escrito libelar y el cual es objeto de controversia en esta demanda, a fin de demostrar la existencia de la deuda causada por el Condominio Jumbo Ciudad Comercial a mi representada, por no hacer efectiva la factura antes mencionada. De la misma manera, consigné en nombre de mi representada diversas facturas (…) las cuales fueron emitidas por mi representada y aceptadas para ser pagadas a la fecha de su respectivo vencimiento por el Condominio Jumbo Ciudad Comercial, parte demandada en el presente juicio, evidenciándose de las mismas que todas las facturas fueron recibidas y firmadas por la ciudadana Paola y debidamente canceladas por el Condominio Jumbo Ciudad Comercial, a través de depósitos bancarios (…) y por medio de cheque (…) depositado en el Banco Banesco (…). De igual manera, promoví en nombre de mi representada, facturas Nros. 0112 y 0209 marcadas con las letras “G” y “K”, respectivamente, las cuales fueron emitidas por mi representada y aceptadas para ser pagadas a la fecha de su respectivo vencimiento por el Condominio Jumbo Ciudad Comercial, parte demandada en el presente juicio, evidenciándose que ambas facturas aun y cuando fueron firmadas por diversas personas estampando al efecto sello húmedo del Condominio Jumbo Ciudad Comercial, fueron canceladas sin ningún inconveniente por el mencionado condominio (…) Todo esto con el fin de demostrar que el mencionado Jumbo Ciudad Comercial (sic) ha cancelado facturas con anterioridad a la factura objeto de esta acción, emitidas por mi representada por prestar el ejercicio de vigilancia y seguridad en el mencionado condominio…” (…)

   Según sentencia de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de noviembre de 2004, exp. No. 04-1544, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, este ha establecido lo siguiente: “…el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia (…) depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto. De allí, que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ambito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas (…) negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la titular judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos a través de la tutela cautelar…”.

   El artículo 646 del Código de Procedimiento Civil establece: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objetos de las medidas”.

   Ahora bien, en opinión del tratadista Dr. Ricardo Henríquez La Roche, sobre el tema, este ha comentado lo siguiente: “…La novedad de esta norma respecto a las reglas sobre el decreto de medidas provisionales civiles o mercantiles, comprende cuatro aspectos: a) El decreto de las medidas no es potestativo del juez, a diferencia de lo previsto en los artículo 588 de este Código y 1099 del Código de Comercio. No expresa la norma que este puede o podrá dictar medidas provisionales, sino que decretará –mandato imperativo- embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados, si están dadas las condiciones legales. Sin embargo, la falta de poder discrecional del Juez en sede preventiva en el procedimiento intimatorio, no significa ausencia de jurisdicción; esto es, que el juez no deba hacer un acto de juicio, de valor, sobre los recaudos acompañados, en lo que a su forma y contenido se refiere, según los artículos 640 y 643. La cognición sumario es un requisito sobrentendido por la ley. (…) La sola oposición del decreto de intimación al pago no es razón suficiente para suspender sin más las medidas preventivas decretadas con fundamento en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. La medida preventiva está basada en el titulo fundamental y no en el decreto intimatorio, de suerte que, aunque dicho decreto pueda ser sobreseído con la manifestación unilateral del opositor intimado, no por ello se difumina el humo, el fumus boni iuris (base del decreto cautelar) que surja de la letra de cambio, documento mercantil negociable o documento reconocido presentado con la solicitud de ejecución. Admitir la tesis contraria equivaldría sin más a convertir el procedimiento por intimación en letra muerta, pues todo acreedor optaría por solicitar el embargo asegurativo del artículo 1.099 del Código de Comercio, por la vía ordinaria, en la que no existe la supuesta negada la posibilidad de obviar el embargo por iniciativa unilateral del embargo…”

   De la revisión de las actas que conforman este expediente, se observa que en fecha 05-02-2007, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil de esta circunscripción judicial, dicta un auto en el cual decreta medida preventiva de embargo, sobre bienes propiedad de la parte demandada, de conformidad con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, solicitado por la parte actora en el presente juicio; En base a lo antes dicho, el apoderado judicial de la parte demandada, presento escrito de oposición a la medida de embargo sobre bienes de su representada, alegando que niega, rechaza y desconoce todo valor jurídico a la factura que acompaña, por que el documento que el accionante usa como documento fundamental de la demanda no esta aceptada por ningún representante legal del Condominio Jumbo Ciudad Comercial, en consecuencia este Tribunal Superior considera que el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, ordena al juez cuando la norma le expresa “decretará” taxativamente, si están dadas las condiciones legales, decretar medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, y en este caso a través del procedimiento por intimación, la parte demandada, alega que el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil establece que, para la procedencia por intimación, las facturas deben haber sido aceptadas, sin embargo la parte actora en el escrito de pruebas, consignan y ratifica la factura marcada “B”, motivo de este procedimiento, la cual se encuentra identificada en el juicio del cobro de bolívares, alegando a su vez que la prenombrada factura fue aceptada para ser pagada por el condominio Jumbo Ciudad Comercial, aunado al hecho de las distintas facturas que fueron consignadas por la actora, donde la parte demandada recibe las facturas a través de la ciudadana Paola y las mismas (facturas) han sido canceladas por la parte demandada, en consecuencia el mencionado documento, es valido ya que este es una prueba escrita presuntamente aceptada por la demandada, es decir documento negociable fundamental, que permite dictar la medida cautelar sin más requisitos, tal como lo refiere el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, y en base a las consideraciones de hecho y de derecho, se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la decisión interlocutoria de fecha 29-01-2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el juicio que sigue la sociedad mercantil Vipri Sheriff Vigilancia y Seguridad, C. A., contra Condominio Jumbo Ciudad Comercial. ASI SE DECIDE.

7. Decisión

   Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: