Decisión nº S2-054-14 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 7 de Abril de 2014

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 28 de enero de 2009, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró improcedente la demanda incoada, condenando en cosas a la parte accionante; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“En el caso bajo estudio se tiene que si se toma en consideración que las partes intervinientes en la presente causa haciendo uso de la autonomía de la voluntad celebraron un contrato de adhesión, debe destacarse que mal puede pretender la parte actora que le sean compensados unos supuestos daños morales con ocasión de un hecho ilícito cometidos (sic) por la entidad bancaria, como consecuencia de un supuesto incumplimiento contractual, toda vez que el incumplimiento de un contrato no genera en nuestra legislación por sí solo resarcibilidad del daño moral por hecho ilícito, ya que la responsabilidad contractual se concibe por el incumplimiento del contrato mientras que la responsabilidad extracontractual en nuestra legislación deriva de la comisión de un hecho ilícito.

En base a lo antes expuesto, y conforme a los fundamentos doctrinarios antes citados, se hace forzoso para esta Jurisdicente declarar la IMPROCEDENCIA de la presente demanda por excluirse mutuamente dichas pretensiones, es decir, la responsabilidad derivada del supuesto incumplimiento contractual y la procedencia del hecho ilícito, con fundamento en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 19 de octubre de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial, admitió demanda de daños y perjuicios incoada por la ciudadana I.V.M.D.P., asistida judicialmente por la abogada I.M.H., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 22.927, mediante la cual manifestó la actora que en fecha 29 de noviembre de 2004 aperturó en el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (BOD), la cuenta de Fondo de Activos Líquidos N° 01811167565 y la cuenta corriente N° 0116-0137-55-0004567587, conviniéndose en dicha oportunidad -según su dicho- que era ella la única persona que podía retirar las cantidades de dinero depositadas en ambas cuentas bancarias.

Señala, que le fue entregado el contrato de adhesión correspondiente, respecto del cual cita las cláusulas segunda y sexta, y, que en fecha 22 de marzo de 2005, libró cheque N° 00000105 por la cantidad de NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs.9.578.100,oo), hoy día NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.9.578,10), cuyo beneficiario es la empresa FRENOS Y REPUESTOS H.F, C.A., el cual fue conformado vía telefónica por la referida entidad financiera, quien generó la clave de conformación N° C312645, lo que demuestra -según indica- que poseía en dicho momento fondos suficientes, no obstante, al depositar la mencionada empresa el cheque in commento en su cuenta N° 0102-0468-240000003405 del BANCO DE VENEZUELA, el mismo fue devuelto en cámara de compensación, incumpliendo con ello -según su criterio- la demandada el contrato antes mencionado.

Asegura, que en fechas 23 y 30 de marzo de 2005, libró cheques Nos. 00000109 y 00000125, por las cantidades de UNO MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,oo), actualmente MIL BOLÍVARES (Bs.1.000,oo), y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.5.000.000,oo), hoy día CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.5.000,oo), respectivamente, cuyos beneficiarios son N.J.F. y el HOTEL DEL LAGO C.A., correspondientemente, procediendo seguidamente dicha sociedad mercantil a depositar el cheque otorgado en su cuenta N° 0950000007, en fecha 31 de marzo de 2005, sin embargo, el mismo fue devuelto en cámara de compensación. Situaciones éstas que les fueron comunicadas por sus acreedores, por lo que se dirigió a la sede de la agencia donde aperturó la cuenta, entrevistándose con la gerente en fecha 1 de abril de 2005, quien le informó que los cheques habían sido devueltos debido a que le habían sido cerradas las cuentas por orden del departamento de seguridad de datos del banco, sin recibir ninguna otra explicación, a pesar de poseer fondos en la cuenta FAL AMIGA para el día 23 de marzo de 2005.

Asevera, que contrató el día 1 de abril de 2005 a los abogados R.E.H.C. y Á.G.B., a los fines de practicar una inspección judicial en la sede de la mencionada entidad financiera, la cual fue practicada por el Juzgado Quinto Ejecutor de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de abril de 2005, cuyas resultas cita, aunadamente a las cláusulas 35 y 36 del contrato de adhesión N° 426108. Considera, que al haberse estipulado en dicho contrato que los daños morales no son indemnizables, tal aspecto es nulo por mandato del artículo 87 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial N° 37.930, de fecha 4 de mayo de 2004.

Arguye, que en fecha 2 de mayo de 2005, fue demandada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, por la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs.11.226.300,oo), hoy día ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.11.226,30), por el ciudadano M.S.M., titular de la cédula de identidad N° 9.113.779, expediente N° 43.375, en su carácter de acreedor y beneficiario de los cheques Nos. 00000105 y 00000109, quien se subrogó en los derechos de los beneficiarios originarios en aplicación de los artículos 1.298 y 1.299 del Código de Comercio, y solicitó el día 11 de abril de 2005, antes de introducir la demanda, el protesto de los mencionados títulos cambiarios; aunadamente, fue solicitado en el mencionado juicio -según su dicho-, medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de su propiedad por la cantidad de VEINTIÚN MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.21.156.200,oo), actualmente VEINTIÚN MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.21.156,20), por ello, para evitar que se presentara un Juzgado Ejecutor en su domicilio a embargarle sus bienes y ser sometida al escarnio público, llegó a un arreglo con el abogado del ciudadano M.S.M., haciendo un convenimiento y pagando la suma de QUINCE MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs.15.127.300,oo), hoy día QUINCE MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.15.127,30).

Alega, que la gerente de la sociedad mercantil demandada, ciudadana R.I.D.F., titular de la cédula de identidad N° 7.903.640, quien se negó a pagar los cheques a pesar de tener fondos en sus cuentas, cometió un hecho ilícito conforme a los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil. Estima que con este proceder el banco le ocasionó una serie de daños, a saber:

• Dañó la línea de crédito que tenía con la empresa FRENOS Y REPUESTOS H.F. C.A., donde adquiría repuestos para revenderlos en el mercado, con lo cual obtenía ganancias -según su dicho- por el orden de los TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000,oo), hoy día TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000,oo) mensuales; dejando de percibir desde el año 2005, según indica, la suma de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.180.000.000,oo), actualmente CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.180.000,oo), lo cual constituye según su criterio un lucro cesante;

• Sufragó la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.3.500.000,oo), hoy día TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.3.500,oo), por concepto de honorarios profesionales, a los abogados que se encargaron de tramitar la inspección judicial supra referida, adicionados a los gastos de redacción de poder, pago de estampillas y aranceles que suman CIENTO SETENTA Y UNO MIL SETENCIENTOS BOLÍVARES (Bs.171.700,oo), actualmente CIENTO SETENTA Y UNO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.171.70), que representa un daño emergente;

• Sufragó el monto de QUINCE MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs.15.127.300,oo), actualmente QUINCE MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.15.127,30), con motivo del juicio de cobro de bolívares;

• Le ocasionó sufrimiento y angustia por el cierre de sus cuentas bancarias sin explicación alguna, así como el temor de que le fueran sacados sus bienes de su domicilio y ser sometida al escarnio público entre sus vecinos, lo que le originó un desequilibrio psíquico y la alteró en sus nervios, incidiendo en su conducta personal y su forma de actuar; todo lo constituye un daño moral -según su criterio- que estima en la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,oo), actualmente CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,oo);

• El hecho de que apareciera su nombre en el diario de los tribunales conllevó a que le suspendieran, según señala, créditos que mantenía con otras empresas, como DISTRIBUIDORA LA BANDERA C.A. y SUMINISTRO SABANA ALTA, con lo que la imposibilitan percibir -según su dicho- la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,oo), hoy día CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,oo), mensuales, teniendo pérdidas desde el año 2005 que ascienden a la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.500.000.000,oo), actualmente QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.500.000,oo), lo cual constituye un lucro cesante.

Las sumas anteriormente singularizadas ascienden a SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs.787.220.900,oo), hoy día SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.787.220,90), monto éste que demanda.

En fecha 21 de febrero de 2006, el Alguacil del Juzgado a-quo expuso haber citado al ciudadano A.P., titular de la cédula de identidad N° 5.822.201, en representación de la sociedad mercantil accionada, quien opuso en fecha 24 de marzo de 2006, la cuestión previa contenida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona citada en representación de la demandada, por no tener el carácter que le atribuyen. Aunadamente, solicitó se declare la nulidad del auto de admisión de la demanda producto de haber sido admitida la causa por un procedimiento distinto al solicitado por la accionante.

En fecha 29 de marzo de 2006, la demandante presentó escrito de contestación a la cuestión previa promovida por la sociedad mercantil demandada.

En fecha 3 de octubre de 2006, el Tribunal de Primera Instancia profirió decisión en la cual desestimó en aplicación de los artículos 79 y 168 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, la denuncia formulada por la parte demandada en relación al procedimiento por el cual se tramita la presente causa, declarando asimismo, con lugar la cuestión previa opuesta.

En fecha 11 de octubre de 2006, la demandante subsanó la cuestión previa declarada con lugar en el presente juicio y solicitó la citación de la parte demandada por correo certificado, de conformidad con el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 31 de octubre de 2006, la demandante presentó reforma de la demanda, en la que indicó conforme al artículo 864 del Código de Procedimiento Civil, los medios probatorios a utilizar en la presente causa, la cual fue admitida por el Juzgador a-quo, en fecha 16 de noviembre de 2006.

En fecha 17 de noviembre de 2006, el Alguacil del Juzgado a-quo expuso que recibió de parte de la actora, los emolumentos necesarios para la citación de la demandada.

En fecha 29 de noviembre de 2006, fue solicitado por la demandante, la citación por correo certificado de la parte demandada, la cual fue proveída por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 5 de diciembre de 2006.

En fecha 16 de julio de 2007, el apoderado judicial de la parte accionada, abogado J.L.N.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.774, presentó escrito de contestación en el cual negó lo expuesto en el libelo y en su reforma; afirmando, entre otros aspectos, que la relación de la actora y su mandante se encuentra fundamentada en el contrato convenio de adhesión N° 426108, por lo que estima que la única responsabilidad en la que pueden incurrir los otorgantes, es en responsabilidad civil contractual. Niega que su poderdante haya incumplido sus obligaciones, que el contrato se pueda interpretar aisladamente y que sean incumplimientos contractuales los que generen el hecho ilícito alegado.

Esboza que la actuación de su mandante siempre estuvo ceñida a lo pactado, que el banco estaba autorizado como también lo estaba la accionante para dar por terminado, en cualquier momento, uno o todos los convenios cuando lo desearan sin necesidad de justificación, motivo por el cual, asegura que su representada podía proceder a la cancelación de cualquiera de las cuentas reintegrando el saldo al cliente como efectivamente ocurrió -según su dicho-. Invoca a favor de su mandante el artículo 522 del Código de Comercio que establece que el contrato de cuenta corriente puede ser cerrado por el banco o por el cliente, previo aviso, con quince días de anticipación salvo convención en contrario. Niega que los cheques Nos. 00000105, 00000109 y 00000125 fueron emitidos bajo la modalidad de cheques garantizados, y afirma que la actora no poseía fondos para la fecha de emisión de tales títulos valores, a lo que adiciona que al haber destinado la demandante dos de dichos instrumentos al pago de comerciantes, le correspondía según la cláusula séptima del capítulo 18 del contrato, firmar los cheques en presencia del dependiente o persona autorizada para recibir los pagos y cumplir con los demás requisitos de Ley. Cita el artículo 39 de la Ley General de Bancos, conforme al cual manifiesta que la demandante no realizó impugnación alguna, una vez devueltos los cheques, ni formuló reclamaciones en relación con el saldo final de sus estados de cuentas, quien recibió conforme las cantidades de dinero que le fueron reembolsadas, lo que demuestra -según su criterio- su consentimiento en el cierre de sus cuentas bancarias.

Alega, que la responsabilidad civil contractual y extracontractual no pueden combinarse pues se originan por causas distintas, que no puede el Juzgador corregir de oficio la causa pentendi invocada por la actora, que quien incumplió las obligaciones contractuales fue la demandante, que los únicos daños y perjuicios que pueden proceder en caso de incumplimiento del contrato son los previstos o que han podido preverse al momento de su celebración y que sean consecuencias directa de tal incumplimiento, lo cual no ocurrió en la presente causa; que no se identificó la accionante como comerciante al momento de la suscripción del contrato, por lo que no podían preverse -según su dicho- daños y perjuicios derivados de presuntas relaciones comerciales; niega que el lucro cesante y el daño emergente exigidos por la actora sean consecuencia directa del contrato convenio de adhesión N° 246108, pues el dinero le fue oportunamente reintegrado a la accionante.

Señala, que la demanda de cobro de bolívares interpuesta en contra de la actora no es consecuencia directa e inmediata del incumplimiento del contrato N° 246108, sino de la propia conducta culposa de la actora en connivencia con el tercero presuntamente adquirente de los cheques, puesto que la ciudadana I.V.M.D.P. había recibido antes de la introducción de tal demanda, todo el dinero por parte de la entidad bancaria, una vez cerradas sus cuentas, a lo que añade que el tercero in commento realizó el protesto extemporáneamente; por dichos motivos, estima que mal puede alegar la demandante una pérdida sufrida y una ganancia dejada de percibir en sus relaciones como comerciante, ya que las mismas fueron experimentadas con posterioridad a haber recibido el dinero de parte de su mandante. Cita los artículos 1.160, 1.196, 1.264, 1.274, 1.275 y 1.277 del Código Civil. Considera, que no cumple la actora con los dos requisitos necesarios para la procedencia de su pretensión: a) la causa petendi, constituida según la demandante por un hecho ilícito y no por el incumplimiento de las obligaciones contractuales preexistentes en la que afirma se incurrieron y b) el petitum. Arguye, que no se desprende del libelo que la actora haya querido acumular pretensiones derivadas de un supuesto incumplimiento contractual y de un presunto hecho ilícito.

Refiere, que a pesar de invocar la demandante la celebración y existencia del contrato de adhesión N° 426108, e invocar las cláusulas del mismo, sostiene que los presuntos incumplimientos contractuales configuran hechos ilícitos, con lo que incurre, según su apreciación, en una gran contradicción. De tal manera, asegura que no puede el Juez corregir tal infracción bajo el fundamento de que el Juez conoce el derecho, pues ello implicaría la vulneración, según su criterio del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y del ordinal 5° del artículo 243 eiusdem en concordancia con el artículo 244.

Aduce, que la única forma de acumular dos pretensiones excluyentes es de manera subsidiaria o eventual, siempre que sus procedimientos no sean incompatibles, y al no haberse efectuado de tal manera en la presente causa, debe declararse -según su criterio- la inadmisbilidad de la demanda conforme al artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Estima que no determinó la actora en el libelo, cuál es el hecho ilícito cometido por su representada, lo que permitiría precisar que existe una conducta culpable extracontractual, un hecho antijurídico y la relación de causalidad con los supuestos daños y perjuicios. Asegura, que el incumplimiento de las obligaciones contractuales no da lugar a indemnización por daño moral y adiciona que demanda la actora, según su criterio, la responsabilidad civil por hecho ilícito (propio-directo) artículo 1.185 del Código Civil y la responsabilidad civil por hecho ilícito (ajeno-indirecto), artículo 1.191 eiusdem, acumulación que resulta asimismo prohibida.

En relación a la línea de crédito que afirma la accionante perdió con la sociedad de comercio FRENOS Y REPUESTOS H.F. C.A, arguye que tal alegación carece de veracidad conforme a la misma confesión de la demandante en aplicación del artículo 1.401 del Código Civil, puesto que ésta admite haber emitido a nombre de tal empresa el cheque N° 00000105, sin expresar el concepto por el que lo hizo, dejando en total incertidumbre el tipo de negociación que hubo entre ellas; omisión que no puede ser subsanada en virtud del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Alude, que no es imputable a su mandante la presunta pérdida de la aludida línea de crédito, ya que la actora confiesa que la deuda contraída con FRENOS Y REPUESTOS H.F. C.A, fue cancelada por un tercero, como en efecto se podía, conforme al artículo 1.283 del Código Civil, máxime que en aplicación del contrato suscrito y del artículo 522 del Código de Comercio podía su mandante cerrar las cuentas. Arguye, que ningún perjuicio pudo haber sufrido tal línea de crédito por cuanto la empresa acreedora recibió su pago, y alega que la desconfianza en materia comercial surge de un reiterado incumplimiento en las obligaciones comerciales, por lo que se debe suponer, según su dicho, que es la conducta y culpa de la ciudadana I.V.M.D.P., la que originó la consecuente pérdida de créditos.

Indica, que una vez que le fueron cerradas las cuentas a la demandante y una vez que les fueron reintegrados los montos disponibles en las mismas, ésta en vez de honrar a sus acreedores, permitió que el presunto nuevo beneficiario M.S.M., protestara los cheques; protesto en el que se dejó constancia que no fueron los mismos pagados porque la cuenta corriente N° 0116-0137-55-0004567587 ya había sido cerrada como bien lo sabía la accionante, por lo que en todo caso, quien pudo verse afectado fue dicho ciudadano. Expresa, que los artículos 467 y 471 del Código de Comercio no son aplicables al cheque por excluirlo el artículo 491 eiusdem y que el ciudadano M.S.M., no se subrogó con fundamento en los artículos 1.298 y 1.299 del Código Civil. Por los motivos expuestos, afirma que la accionante actuó maliciosa y deliberadamente; que si en efecto debía monto alguno al mencionado ciudadano, podía éste demandarla y embragar sus bienes; que la cuantificación de los daños es exagerada, y que éstos no fueron descritos ni demostrados.

En fecha 25 de julio de 2007, se llevó a acabo la audiencia preliminar.

En fecha 30 de julio de 2007, el Tribunal de la causa realizó la fijación de los hechos, conforme al artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 2 de agosto de 2007, la parte demandante invocó el mérito favorable de las actas procesales y promovió pruebas documentales, testimoniales, informes e inspección judicial. En fecha 6 de agosto de 2007, la parte demandada invocó el mérito favorable de las actas procesales, el principio de adquisición procesal, y promovió confesión judicial y prueba de informes.

En fecha 7 de agosto de 2007, el Tribunal a-quo admitió las pruebas promovidas por las partes interactuantes en la presente causa.

En fecha 20 de enero de 2009, se celebró la audiencia oral, profiriendo el Juzgador de Primera Instancia el dispositivo de la decisión tomada, en el cual declaró improcedente la demanda incoada, condenando en costas a la parte accionante.

En fecha 28 de enero de 2009, el Tribunal a-quo dictó la resolución en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada en fecha 4 de febrero de 2009, por la demandante, asistida judicialmente por el abogado T.B., ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, por ante esta Superioridad, se deja constancia que solo la demandante, por intermedio de su apoderado judicial J.C.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 88.429, presentó los suyos en los términos siguientes:

Manifiesta, que demandó su representada con fundamento en lo dispuesto en los artículos 18, 19, 25, 79, 80, 87 ordinal 2° y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, a la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. Señala que su mandante libró en fecha 22 de marzo de 2005, cheque N° 00000105 por la cantidad de NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs.9.578.100,oo), hoy día NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.9.578,10), cuyo beneficiario es la empresa FRENOS Y REPUESTOS H.F, C.A., el cual fue conformado vía telefónica, según indica, por la referida entidad financiera, quien generó la clave de conformación N° C312645, lo que demuestra que poseía en dicho momento la ciudadana I.V.M.D.P., fondos suficientes, no obstante, al depositar la aludida empresa el cheque in commento en su cuenta N° 0102-0468-240000003405 del BANCO DE VENEZUELA, el mismo fue devuelto en cámara de compensación, incumpliendo con ello -según su criterio- la demandada el contrato antes mencionado.

Asegura que en fechas 23 y 30 de marzo de 2005, libró su poderdante cheques Nos. 00000109 y 00000125, por las cantidades de UNO MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,oo), actualmente MIL BOLÍVARES (Bs.1.000,oo), y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.5.000.000,oo), hoy día CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.5.000,oo), respectivamente, cuyos beneficiarios son N.J.F. y el HOTEL DEL LAGO C.A., correspondientemente, procediendo dicha sociedad mercantil a depositar el cheque otorgado en su cuenta N° 0950000007, en fecha 31 de marzo de 2005, sin embargo, el mismo fue devuelto en cámara de compensación. Alega, que tales situaciones les fueron comunicadas por sus acreedores, por lo que se dirigió a la sede de la agencia donde aperturó la cuenta, entrevistándose con la gerente en fecha 1 de abril de 2005, quien le informó que los cheques habían sido devueltos debido a que le habían sido cerradas las cuentas por orden del departamento de seguridad de datos del banco, sin recibir ninguna otra explicación, a pesar de poseer fondos en la cuenta FAL AMIGA para el día 23 de marzo de 2005, por la cantidad de TREINTA Y UNO MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.31.713.495,05), actualmente TREINTA Y UNO MIL SETECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.31.713,49).

Asevera, que contrató el día 1 de abril de 2005 a los abogados R.E.H.C. y A.G.B., a los fines de practicar una inspección judicial en la sede de la mencionada entidad financiera, la cual fue practicada por el Juzgado Quinto Ejecutor de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de abril de 2005, cuyas resultas cita, aunadamente a las cláusulas 35 y 36 del contrato de adhesión N° 426108. Considera, que al haberse estipulado en dicho contrato que los daños morales no son indemnizables, tal aspecto es nulo por mandato del artículo 87 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Arguye, que en fecha 2 de mayo de 2005, fue demandada su representada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, por la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs.11.226.300,oo), hoy día ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.11.226,30), por el ciudadano M.S.M., titular de la cédula de identidad N° 9.113.779, expediente N° 43.375, en su carácter de acreedor y beneficiario de los cheques Nos. 00000105 y 00000109, quien se subrogó en los derechos de los beneficiarios originarios en aplicación de los artículos 1.298 y 1.299 del Código de Comercio, y solicitó el día 11 de abril de 2005, antes de introducir la demanda, el protesto de los mencionados títulos cambiarios.

Adiciona, que fue solicitado en el mencionado juicio -según su dicho-, medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de su mandante, por la cantidad de VEINTIÚN MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.21.156.200,oo), actualmente VEINTIÚN MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.21.156,20), por ello, ante el temor de que se presentara un Juzgado Ejecutor en el domicilio de su poderdante a embargarle sus bienes y ser sometida con ello al escarnio público, suscribió ésta un acuerdo con el abogado del ciudadano M.S.M., haciendo un convenimiento y pagando la suma de QUINCE MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs.15.127.300,oo), hoy día QUINCE MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.15.127,30).

Refiere que el banco se excedió en el ejercicio de su derecho, violando normas legales, entre ellas, el artículo 35 de la Ley General de Bancos y otras instituciones financieras, por tal motivo, considera que el mismo es responsable conforme a los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, de los daños que a su poderdante le fueron generados, que a continuación se especifican:

• Dañó la línea de crédito que tenía con la empresa FRENOS Y REPUESTOS H.F. C.A., donde adquiría repuestos para revenderlos en el mercado, con lo cual obtenía ganancias -según su dicho- por el orden de los TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000,oo), hoy día TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000,oo) mensuales; dejando de percibir desde el año 2005, según indica, la suma de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.180.000.000,oo), actualmente CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.180.000,oo), lo cual constituye según su criterio un lucro cesante;

• Sufragó la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.3.500.000,oo), hoy día TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.3.500,oo), por concepto de honorarios profesionales, a los abogados que se encargaron de tramitar la inspección judicial supra referida, adicionados a los gastos de redacción de poder, pago de estampillas y aranceles que suman CIENTO SETENTA Y UNO MIL SETENCIENTOS BOLÍVARES (Bs.171.700,oo), actualmente CIENTO SETENTA Y UNO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.171.70), que representa un daño emergente;

• Sufragó el monto de QUINCE MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs.15.127.300,oo), actualmente QUINCE MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.15.127,30), con motivo del juicio de cobro de bolívares;

• Le ocasionó sufrimiento y angustia por el cierre de sus cuentas bancarias sin explicación alguna, así como el temor de que le fueran sacados sus bienes de su domicilio y ser sometida al escarnio público entre sus vecinos, lo que le originó un desequilibrio psíquico y la alteró en sus nervios, incidiendo en su conducta personal y su forma de actuar; todo lo constituye un daño moral -según su criterio- que estima en la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,oo), actualmente CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,oo);

• El hecho de que apareciera su nombre en el diario de los tribunales conllevó a que le suspendieran, según señala, créditos que mantenía con otras empresas, como DISTRIBUIDORA LA BANDERA C.A. y SUMINISTRO SABANA ALTA, con lo que la imposibilitan percibir -según su dicho- la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,oo), hoy día CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,oo), mensuales, teniendo pérdidas desde el año 2005 que ascienden a la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.500.000.000,oo), actualmente QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.500.000,oo), lo cual constituye un lucro cesante.

Por otra parte, señaló los medios probatorios promovidos en la causa y adicionó que el presente juicio se tramitó por el procedimiento oral, no obstante, el Juzgador de la causa vulneró -según su criterio- reglas procedimentales, el debido proceso, el derecho a la defensa y los artículos 49, 25, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que fijó la audiencia oral para el treintavo día, y no así para un día específico, infringiendo con ello, lo dispuesto en los artículos 197 y 869 del Código de Procedimiento Civil. De tal manera, alega que la audiencia oral se celebró de manera intempestiva y sin la presencia de su mandante, en el séptimo día de despacho siguiente, luego de haber sido fijada el día 1 de diciembre de 2008, sin poder evacuar por tanto, su poderdante, las testimoniales promovidas, siendo por tanto dicho acto nulo. Asegura, que en fecha 20 de enero de 2009, el Juzgador a-quo dictó decisión completa vulnerando el artículo 875 eiusdem, lo que demuestra según su criterio, el interés de éste en proferir la decisión recurrida.

Por los motivos expuestos, solicita se oficie al Juzgado de Primera Instancia a los efectos de que remita el cómputo de los días de despacho en los que laboró desde el mes de diciembre de 2008 hasta el mes de enero de 2009. Asimismo, requiere que se revoque la decisión apelada y se ordene la reposición de la causa al estado en que se fije la audiencia oral y otro Tribunal conozca de la causa, puesto que el Juzgador a-quo afirmó que no promovió ni evacuó pruebas su representada, desconociendo el nuevo procedimiento oral y las leyes aplicables al caso.

Se deja constancia que ninguna de las partes interactuantes en la presente causa promovió escrito de observaciones.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia de fecha 28 de enero de 2009, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró improcedente la demanda incoada, condenando en costas a la parte accionante.

Del mismo modo, verifica este Juzgador Superior que la apelación interpuesta por la demandante-recurrente deviene de su disconformidad con el criterio esbozado por el Tribunal a-quo, por cuanto considera que éste vulneró los artículos 197 y 869 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 49, 25, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al celebrar -según su dicho- la audiencia oral de manera extemporánea por anticipada, impidiéndole con ello evacuar los testigos promovidos, máxime que no estableció de manera precisa el día y la hora en la cual se debía efectuar la misma, generando con ello confusión e inseguridad jurídica, motivo por el cual, solicita se revoque la decisión apelada, se ordene la reposición de la causa al estado en que se fije la oportunidad para celebrar la audiencia oral, y se ordene que otro tribunal conozca del presente proceso, debido a que el Juzgado a-quo se pronunció sobre el fondo del asunto.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de dictar la correspondiente decisión:

Ante ello, procede este Juzgador Superior a determinar, en virtud de la solicitud de la reposición de la causa efectuada por la parte accionante, si la misma es aplicable al caso bajo estudio, pues la misma está ceñida al principio de utilidad que debe tener según la teoría de las nulidades procesales, así como se reseñó en sentencia Nº 00587 proferida en fecha 31 de julio de 2007 por la Sala de Casación Civil, en expediente Nº 07-125, disponiendo:

(...Omissis...)

La Sala en decisión del 12 de diciembre de 2006, Caso: P.P.P. c/ PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ORIENTE C.A., estableció que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que: (…) Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado. Una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a que las formas del proceso aparecen como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de esas formas procesales. ...omissis... La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. (...Omissis...)

La reposición de la causa trata de una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso.

La jurisprudencia ha sido reiterada en cuanto a sostener que la reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera, es decir, la reposición debe perseguir como fin, evitar o reparar el gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y el interés de las partes.

En el mismo orden de ideas, cabe acotarse que el procedimiento es el conjunto de reglas que regulan el proceso y este último es el conjunto de actos procesales tendentes a la sentencia definitiva. Las variadas actividades que deben realizarse en el proceso para que este avance hasta la etapa de la sentencia, están sometidas a ciertos requisitos relativos al modo de expresión, el lugar y el tiempo en que deben cumplirse, como en el caso de la citación del demandado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 847 de fecha 29 de mayo de 2001, expediente N° 00-2170, con ponencia del Magistrado Suplente Dr. P.B.G., con relación a la institución del proceso, se pronunció en los siguientes términos:

(...Omissis...)

El proceso es el conjunto de normas individuales cuya organización se logra, si la conducta de los sujetos procesales se realiza bajo las condiciones de lugar, forma y tiempo que permitan a cada sujeto conocer con certeza la conducta realizada por los demás, para que el proceso alcance sus fines, como lo son la sentencia y la ejecución.

Así, el proceso es el fenómeno jurídico complejo, constituido por una sucesión continua de actividades que realizan en el los sujetos que intervienen, que deben cumplir las condiciones que aseguren la validez de cada conducta en particular, así como el proceso en general, en el desenvolvimiento de la función jurisdiccional, para mantener la paz y la tranquilidad pública, por lo que es necesario su desarrollo en el tiempo y en el espacio, a través de una serie de actos que se realizan unos a otros por los sujetos procesales, susceptibles de constituir, modificar o extinguir el proceso.

(...Omissis...)

Razón por la cual se instituye el principio al debido proceso, como impretermitible garantía de orden constitucional que es, y que establece en favor de las partes que intervienen en determinado proceso, que el mismo se desarrolle en total ausencia de dilaciones indebidas, con la más expedita posibilidad de ser oído, con todas las garantías y dentro del plazo razonablemente establecido legalmente, así como también disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, de aportar pruebas lícitas y razonables, contradecir las aportadas por la contraparte, y que estas pruebas sean debidamente valoradas, hacer uso de todos los medios de impugnación que le otorga el sistema jurídicamente organizado, en síntesis, el Estado deberá garantizar una justicia imparcial, accesible, idónea, transparente, autónoma, responsable, equitativa, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En cuanto al constitucional derecho a la defensa, la doctrina jurisprudencial ha sido pacífica al establecer que este tiene como fundamento principal el derecho a ser oído dentro de un procedimiento legalmente establecido, así como el derecho a ser notificado de la decisión administrativa o judicial, para que de tal manera, el administrado o justiciable cuente con la posibilidad de presentar los alegatos que en su defensa puede aportar en el proceso, tener acceso al expediente, examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra, y finalmente, ser informado de los recursos y medios de defensa, todo ello en interpretación de lo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, constata este Juzgador Superior que el presente juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesto por la ciudadana I.V.M.D.P. en contra de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., fue tramitado por el Tribunal de la causa conforme al procedimiento oral establecido en nuestro Código de Procedimiento Civil, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 168 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial N° 37.930, de fecha 4 de mayo de 2004, en virtud de haber denunciado la accionante, la vulneración del artículo 87 de dicha Ley.

Ahora bien, sobre el procedimiento oral, disponen los artículos 864, 869, 870, 871 y 872 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 864.- El procedimiento oral comenzará por demanda escrita que deberá llenar los requisitos exigidos en el artículo 340 de este Código. Pero el demandante deberá acompañar con el libelo toda la prueba documental de que disponga y mencionar el nombre, apellido y domicilio de los testigos que rendirán declaración en el debate oral. Si se pidieren posiciones juradas, éstas se absolverán en el debate oral.

Si el demandante no acompañare su demanda con la prueba documental, y la lista de los testigos, no se le admitirán después, a menos que se trate de documentos públicos y haya indicado en el libelo la oficina donde se encuentran.

Artículo 869:

(…Omissis…)

Evacuadas las pruebas a que se refiere el artículo anterior y el presente artículo, el Tribunal fijará uno de los treinta días siguientes del calendario y la hora para que tenga lugar la audiencia o debate oral.

Artículo 870.- La audiencia o debate oral será presidida por el Juez, quien será su director. En el caso de no existir facilidades en la sede del Tribunal, éste podrá disponer que la audiencia oral se celebre en otro lugar apropiado. Esta determinación deberá tomarse por el Tribunal al fijar el día y la hora de la audiencia.

Artículo 871.- La audiencia se celebrará con la presencia de las partes o de sus apoderados. Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extingue, con los efectos que indica el artículo 271. Si solamente concurre una de las partes, se oirá su exposición oral y se practicarán las pruebas que le hayan sido admitidas, pero no se practicarán las pruebas de la parte ausente.

Artículo 872.- La audiencia la declarará abierta el Juez que la dirige, quien dispondrá de todas las facultades disciplinarias y de orden para asegurar la mejor celebración de la misma. Previa una breve exposición oral del actor y del demandado, se recibirán las pruebas de ambas partes comenzando siempre con las del actor. En la audiencia o debate oral no se permitirá a las partes ni la presentación ni la lectura de escritos, salvo que se trate de algún instrumento o prueba existente en los autos a cuyo tenor deba referirse la exposición oral. En la evacuación de las pruebas se seguirán las reglas del procedimiento ordinario en cuanto no se opongan al procedimiento oral.

No se redactará acta escrita de cada prueba singular, pero se dejará un registro o grabación de la audiencia o debate oral por cualquier medio técnico de reproducción o grabación. En este caso, se procederá como se indica en el único aparte del artículo 189.

(Negrillas de este oficio jurisdiccional)

Al respecto establece el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Tomo V, Ediciones Liber, Caracas-Venezuela, pág. 521, lo siguiente:

Como se ve de todas las disposiciones anteriores, el procedimiento va dirigido a la postulación de los alegatos y pruebas, al saneamiento del proceso y la conducción de la causa al momento crucial, el de la Audiencia oral que da la jurisdicción a los litigantes (his day in the court), a los fines de que en una sola reunión, de ser posible sin solución de continuidad alguna, sea decidida la causa

.

En lo que respecta a la fijación de la oportunidad y el lugar de la audiencia o debate oral, ha establecido el autor A.S.N. en su obra “Ediciones Paredes, Caracas, 2008, lo siguiente:

“la audiencia o debate oral se producirá siempre que ocurra alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando haya vencido el lapso fijado por el tribunal para evacuar las pruebas de inspecciones y experticias a que se refiere el artículo 868.

2. Cuando haya vencido el lapso de suspensión del juicio principal acordado en virtud de la proposición de una tercería o haya vencido el lapso de evacuación de pruebas de la tercería.

Producido cualquiera de tales supuestos, el tribunal fijará como oportunidad para la audiencia o debate oral uno de los treinta días del calendario consecutivo (no se computa por días de despacho al señalar expresamente el artículo 869 que el cómputo se hará “por días siguientes del calendario”) y la hora en que la misma tendrá lugar”.

(Negrillas de este Juzgador Superior)

Derivado de lo cual, precisa este suscrito jurisdiccional que el lapso de treinta días establecido en el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil, dentro del cual deberá ser fijado un día específico para que tenga lugar la audiencia o debate oral, se computa como la misma norma lo establece, por días calendarios y no por días de despacho como afirma la accionante. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Por otra parte, resulta forzoso señalar, que la ciudadana I.V.M.D.P., promovió en su reforma de la demanda de fecha 31 de octubre de 2006, de conformidad con el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil, los medios probatorios a utilizar en el presente proceso, entre ellos, la testimonial de los ciudadanos O.C. y G.A.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.806.234 y 4.759.523, respectivamente y de este domicilio, para que rindieran declaración sobre las preguntas que se formularían en la audiencia oral; reforma que fue admitida por el Juzgador a-quo en fecha 16 de noviembre de 2006.

Seguidamente la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., dio contestación a la demanda; luego se celebró la audiencia preliminar, realizando posteriormente el Sentenciador de la causa la fijación de los hechos, abriendo un lapso probatorio de cinco días en aplicación del artículo 868 eiusdem, en el que, la accionante promovió nuevamente la testimonial de los referidos ciudadanos; siendo admitidas por el Juzgador a-quo las pruebas promovidas por las partes interactuantes en la presente causa, en fecha 7 de agosto de 2007 en los siguientes términos:

Ahora bien con relación a las pruebas promovidas por la parte actora y la parte demandante (sic), plenamente identificadas en actas, el Tribunal por considerar que las mismas no son ilegales ni impertinentes y a reserva de darles todo su valor probatorio o desecharlas en la sentencia de mérito LAS ADMITE CUANTO HA LUGAR EN DERECHO. ASÍ SE DECIDE.-

Por consiguiente, colige este suscrito jurisdiccional que cumplió la ciudadana I.V.M.D.P., con la obligación impuesta en el artículo 864 del Código de Procedimiento Civil, de consignar junto a su reforma de la demanda, la lista de los testigos que evacuaría en la audiencia preliminar, motivo por el cual, fueron admitidas por el Sentenciador de la causa como se precisó supra.

Ahora bien, observa esta Superioridad que el Tribunal de Primera Instancia fijó en fecha 23 de julio de 2007, la oportunidad para celebrar la audiencia oral, para el día 4 de marzo de 2008 a las diez de la mañana (10:00 am), después de constar en actas la notificación de las partes, empero, llegada tal fecha, fue diferida la celebración de la audiencia oral para el día 11 de marzo de 2008, a las diez de la mañana (10:00 am), en virtud de las múltiples ocupaciones del Tribunal. Seguidamente, el día 11 de marzo de 2008 fue nuevamente diferida la audiencia oral, la cual sería fijada “en otra oportunidad por auto separado previa notificación de las partes” (cita). No obstante, en fecha 1 de diciembre de 2008, el Tribunal a-quo dictó auto en el que precisó:

Este Juzgado, evidenciando de las actas del presente expediente que por auto de fecha once (11) de marzo de 2008 fue diferida la Audiencia Oral en el juicio que por DAÑOS Y PE RJUICIOS sigue la ciudadana I.V.M. contra BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, y que por diligencia de fecha seis (06) de mayo de 2008, suscrita por el abogado en ejercicio J.C.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la cual solicita fijar hora y fecha para la realización de la Audiencia Oral; en consecuencia, este Tribunal fija la Audiencia Oral en el presente juicio para ser celebrada en el treintavo (30°) día continuo siguiente a la fecha de la presente resolución, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 869 del Código de Procedimiento Civil.

(Negrillas de este operador de justicia)

Consecuencia de lo cual, determina esta Superioridad que si bien es cierto que el Tribunal de Primera Instancia fijó de manera precisa en los autos de fecha 23 de julio de 2007 y 4 de marzo de 2008, la oportunidad para llevar a cabo la audiencia oral, pues especificó como lo requiere el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil, el día y la hora en que se celebraría la misma, no es menos cierto que en el auto fechado 1 de diciembre de 2008, no fijó la oportunidad para celebrar la audiencia oral como correspondía, pues estableció de manera imprecisa que ésta se realizaría el treintavo (30°) día continuo siguiente a la fecha de la mencionada resolución, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

En esta perspectiva, colige esta Superioridad amparado en su soberanía, independencia y autonomía para valorar cada caso en concreto, que a fin de otorgar a las partes mayor garantía y seguridad jurídica, así como la aplicación del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, la audiencia o debate oral debe ser fijada en los términos expuestos en el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil, es decir, corresponde al Juzgador de la causa señalar el día específico en el cual deberá celebrarse la misma y no expresarlo de manera ambigua, pues con ello se genera incertidumbre a las partes. Y ASÍ SE DECIDE.

Del mismo modo, esclarece este Sentenciador Superior que una vez fijado el día para celebrar la audiencia o debate oral, y llegado éste, el Tribunal a-quo por cualquier motivo no diera despacho, corresponde al Juzgador de la causa fijar por medio de auto, nueva oportunidad con indicación de fecha y hora para su realización, todo ello en aras de garantizar a las partes del proceso, los derechos y garantías constitucionales ya enunciados, puesto que, en la audiencia o debate oral se oirá la exposición de las partes y se practicarán las pruebas que hayan sido admitidas, en otras palabras, dicho acto procesal resulta de gran importancia en este tipo de procedimiento por cuanto constituye el acto en el cual se produce directamente la triple comunicación (el trial a que se refiere Cappelletti) entre el Juez y las partes, para aducir las razones y las pruebas correspondientes al juicio que se ventila. La audiencia o debate oral es el centro del proceso.

En esta tenor, afirma el autor F.P.D.C. en su obra “EL PROCESO CIVIL ORAL EN VENEZUELA”, Ediciones Liber, Caracas, 2004, pág. 257, lo siguiente:

“La audiencia o debate oral, constituye el momento clave y fundamental del proceso oral, en el cual se trata oralmente la causa, siendo la fase del proceso en la que “hay comunicación del Juez con las partes, con los testigos y demás personas que intervienen en el mismo, que le permiten formarse una convicción inmediata y directa de los hechos trascendentales de la causa, los cuales debe conocer y valorar el Juez para dictar su fallo”.

En este orden debe destacarse que el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, establece el principio de legalidad de las formas procesales, en los siguientes términos:

Artículo 7.- Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Es tal la preponderancia del principio in examine, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2935 del 13 de diciembre de 2004, caso Clínica Vista Alegre C.A. en amparo, con ponencia del Dr. J.E.C.R., estableció su carácter de orden público tal como se expone a continuación:

(…Omissis…)

En tal sentido, el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, señala que “(l)os actos procesales se realizaran en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo”, lo cual denota que los actos del procedimiento deben realizarse en la forma prevista en este Código y en leyes especiales; con lo cual, dicha norma consagra el principio de legalidad de las formas procesales, en cuya aplicación se encuentra la estructura del proceso, su secuencia y desarrollo en la manera preestablecida en la ley, no siendo en consecuencia disponible por las partes o por el juez subvertir o modificar el trámite ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales.

De allí, que no sea potestativo de los juzgadores subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

El Orden Público concierne fundamentalmente al interés del Estado como sociedad política (garantía de la constitucionalidad de la ley), al interés de la colectividad (uti civis), al resguardo de las buenas costumbres y al interés de los terceros eventualmente interesados en el proceso, correspondiéndole la salvaguarda de todo ello a la magistratura judicial, a objeto de cumplir con la finalidad jurídica y pertinente composición de la litis.

Resulta pertinente traer a colación la definición de orden público, contenida en el “Vocabulario Jurídico” de H.C., Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1961. pág. 405, que señala:

Conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes.

En torno a este concepto se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0144, del 07 de Marzo de 2002, Expediente Nº AA20-C-2000-000800, Distribuidora Nella contra Alpina Productos Alimenticios C.A., con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., en los siguientes términos:

(…Omissis…)

…todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley,…

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de E.B., así ha señalado:

‘…el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada…

…, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983).

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Así, la infracción de normas procesales y en consecuencia del orden público puede dar lugar a una NULIDAD PROCESAL, institución prevista en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Artículo 206.- Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

De conformidad con el artículo antes citado, las nulidades procesales sólo pueden ser declaradas cuando se encuentren determinadas por la Ley (nulidades textuales) o cuando se hayan omitido formalidades esenciales a la validez de los actos (nulidades virtuales), pero además se establece en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil la posibilidad de anular actos procesales por quebrantamiento del orden público, tal como se observa a continuación:

Artículo 212.- No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en el presente caso se ha configurado una violación del orden público, al ser infringido el debido proceso establecido en la ley adjetiva civil para la fijación y consecuente celebración de la audiencia o debate oral, en el procedimiento oral, en atención al principio de la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley, lo cual deriva en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Dicho lo anterior, cabe destacar que como lo expresara el maestro COUTURE, el derecho procesal es un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, y el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley, trae como consecuencia la nulidad de los actos procesales realizados con prescindencia de esas formas, por ineficaces, siendo que tal nulidad dependerá de la magnitud del apartamiento de la norma.

Producto de lo cual, este Tribunal Superior determina que infringió el Juzgador de la Primera Instancia los artículos 869 y 7 del Código de Procedimiento Civil, por haber fijado la oportunidad para celebrar la audiencia o debate oral de manera ambigua, y no de manera específica en una fecha cierta como lo requiere la primera norma señalada, siendo vulnerados además los artículos 49, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual afecta la suprema garantía constitucional a un debido proceso, y vulneran el orden público, por ende, se hace pertinente la aplicación de las normas establecidas en los artículos 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la nulidad de los actos procesales, las cuales son del siguiente tenor:

Artículo 208.- Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 211.- No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Por consiguiente, el auto de fecha 1 de diciembre de 2008, debe ser declarado nulo, por violentar disposiciones de orden público que rigen el procedimiento oral, así como derechos y garantías constitucionales, lo cual origina consecuencialmente la nulidad de los actos procesales subsiguientes, y hace necesario la reposición de la causa al estado de fijar nueva oportunidad para celebrar la audiencia o debate oral, con expresa indicación del día y hora a tales efectos, previa notificación de las partes, en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, esclarece este Juzgador Superior que la remisión del expediente debe realizarse al Tribunal de Primera Instancia, por cuanto la decisión definitiva fue dictada en la causa por la Juez HELEN NAVA DE URDANETA, siendo actualmente la Juez de dicho Juzgado, la Dra. GLORIMAR SOTO, no habiendo emitido ésta opinión sobre el fondo. Y ASÍ SE DECLARA.

En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, en cumplimiento de los artículos 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil y 49, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a los criterios doctrinales y jurisprudenciales citados, aplicados al análisis cognoscitivo del caso sub iudice, resulta forzoso para este Juzgador Superior ANULAR el auto de fecha 1 de diciembre de 2008 proferido por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, lo cual origina consecuencialmente la nulidad de los actos procesales realizados con posterioridad en el presente proceso y conlleva a declarar la REPOSICIÓN de la causa al estado de fijar nueva oportunidad para celebrar la audiencia o debate oral, con expresa indicación del día y hora a tales efectos, previa notificación de las partes, en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil, lo que implica la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ya que a ello se circunscribió el medio de impugnación, todo lo cual se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en el juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS incoado por la ciudadana I.V.M.D.P. en contra de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., declara:

SE ANULA el auto de fecha 1 de diciembre de 2008 dictado por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, por haberse fijado en el mismo de manera ambigua, la oportunidad para celebrar la audiencia oral en contravención de los artículos 869 y 7 del Código de Procedimiento Civil, lo cual origina la nulidad de todos los actos realizados con posterioridad en el presente proceso.

SE REPONE la presente causa al estado de fijar nueva oportunidad para celebrar la audiencia o debate oral, con expresa indicación del día y hora a tales efectos, previa notificación de las partes, en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil.

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana I.V.M.D.P., asistida judicialmente por el abogado T.B., contra la sentencia definitiva de fecha 28 de enero de 2009 dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión proferida.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los siete (7) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.) de la tarde, hora de Despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag