Decisión nº PJ0022007000110 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 13 de Agosto de 2007

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso de apelación planteado por ambas partes: DEMANDADA: por el ciudadano SERGIO DI LULLO DI MONTINO, debidamente asistido por el ciudadano Abogado C.E. NOGUERA, en fecha 13-junio-2007 y DEMANDANTE: por la Apoderada Judicial Abogada E.Y.O., en fecha 14-junio-2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, en fecha 07-junio-2007, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Como antecedentes se tiene la demanda planteada por el ciudadano V.S.R., reclamando Indemnización Derivada por Enfermedad Ocupacional, Daño Material, Daño Moral y Prestaciones Sociales, conformadas por los conceptos Antigüedad Régimen Anterior y Compensación por Transferencia contra la Sociedad Mercantil CANTERAS UNIDAS SAN ESTEBAN, C.A. (CUSECA, C.A), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello en fecha 25-julio-2006; Recibida en fecha 26-julio-2006, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello, quien en la misma fecha la admite; Audiencia Preliminar en fecha 03-octubre-2006, compareciendo ambas partes, quienes consignaron sus respectivos escritos probatorio, con sus anexos, siendo prolongada por las partes en varias oportunidades, siendo la última prolongación el día 27-febrero-2007, fecha en la cual incomparece la parte demandada ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno que la represente, y en virtud de tratarse de una prolongación de la audiencia, se procedió a dejar constancia que se encuentra presente solo la parte actora, por consiguiente se tiene la admisión de hechos por efectos de la incomparecencia de la parte demandada, la cual reviste carácter relativo; En consecuencia, se agregaron a los autos los escritos de pruebas promovidos por las partes, y por consiguiente se remitió a los Tribunales de Juicio de este Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello, a los fines de su distribución, recibiendo el presente asunto, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, quien realiza dicha distribución, correspondiéndole al Juzgado Cuarto de Primera instancia de Juicio del Circuito judicial Laboral Puerto Cabello, quien lo recibe en fecha 08 de marzo de 2007. En fecha 16 de marzo de 2007, el Tribunal A quo, dicta auto agregando y admitiendo los escritos de pruebas promovidos por las partes. En fecha 07 de mayo de 2007, tuvo lugar la audiencia oral y publica de juicio, siendo prolongada en fecha 31 de marzo de 2007, fecha en la cual el A quo, dicta el dispositivo del fallo, declarándolo parcialmente con lugar, reservándose el lapso de cinco (5) días hábiles a los fines de publicar el fallo integro, de conformidad con el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; En fecha 07-junio-2007, el Tribunal A quo, publica el fallo integro de la sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda, impugnada por recurso de apelación interpuesto por ambas partes, siendo la causa remitida al Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, que con tal carácter resuelve la controversia referida al recurso ordinario.

Este Juzgado Superior Cuarto Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir el cuerpo entero por escrito de la decisión, conforme el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace en los términos siguientes:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-7)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

 Que comenzó en fecha 01 de enero de 1983, a prestar servicios personales a la empresa Venezolana de Granitos Asociados, C.A. (VENEGRAS)

 Que desempeñaba el cargo de jefe de producción

 Que por común acuerdo entre Venegras, Ienca y Grano de Oro, C.A., se produce una fusión entre esas empresas, con un 33% de representación cada una, y conforman una unidad económica denominada CANTERAS UNIDAS SAN ESTEBAN, C.A. (CUSECA, C.A.)

 Que en fecha 02 de septiembre de 1996, comienza a laborar con CANTERAS UNIDAS SAN ESTEBAN, C.A. (CUSECA, C.A.)

 Que comenzó a laborar en las áreas de explotación y producción, cargo que desempeño hasta 31 de diciembre de 2004

 Que advierte que fungía como director principal de una de las empresas fusionadas, Venegras

 Que sin embargo era un empleado más de CUSECA, con deberes y derechos derivados de la relación de trabajo

 Que realizo labores de mucho esfuerzo, tanto en área de las canteras, en el taller mecánico y en la planta procesadora de piedras

 Que entre las labores que realizaba, señala las siguientes

 Que debía trasladar a los trabajadores a las 6 de la mañana, desde Puerto Cabello hasta las canteras de San Esteban

 Que iniciaban operaciones a las 7 de la mañana hasta las 5 de la tarde,

 Que laboraban de lunes a jueves,

 Que los viernes la faena era hasta las 4 de la tarde

 Que trabajaban por los menos dos sábados al mes para aumentar la producción y mantenimiento de la planta

 Que viajaba hasta 4 veces al día de Puerto Cabello a San Esteban, en un vehículo con frenos deficientes y amortiguación gastada

 Que el recorrido a la zona de la cantera, es de 600 a 800 metros

 Que es una zona absolutamente accidentada

 Que realizaban voladuras de aproximadamente 50, 80 o más de bloques de piedra, de más envergadura

 Que esos días de trabajo eran corridos y sin descanso

 Que debía trasladar el material y preparar el terreno

 Que esas labores implicaban mayor esfuerzo físico, ya que tenía que agacharse, a rellenar los huecos, pararse

 Que debía repetir esa actividad una y otra vez

 Que inspeccionaba las dos plantas procesadoras de piedras

 Que subía escaleras de metal de aproximadamente de 2 a 3 metros de alto

 Que el esfuerzo estaba presente en cada área de trabajo inclusive al inspeccionar las cribas, es decir cernidoras,

 Que tenía que trepar hasta llegar a la torva

 Que la torva tiene forma de embudo, y que por esa zona debía penetrar para realizar las operaciones

 Que en fecha 08 de marzo de 2003, encontrándose en sus labores habituales, al bajarse del vehículo rustico, con el cual se trasladaba, dentro de la cantera, comenzó a sentir un fuerte dolor, que no le permitió continuar sus labores

 Que tuvo que recurrir a médicos especialistas, para tratar la dolencia que presentaba

DE LA ATENCIÓN MÉDICA QUE RECIBIÓ, ESTUDIOS, DIAGNOSTICOS Y DEL TRATAMIENTO:

 Que acudió al Centro Policlínico Valencia, C.A. donde le realizaron los siguientes estudios

 Que el estudio radiográfico de la columna lumbo sacra, demostró la presencia de un pinzamiento del espacio intervertebral L5-S1

 Que el estudio de imágenes axiales y sagitales con técnica de contraste en T1 y T2, demostró imágenes de profusiones annullares discales, centrales, lateralizados hacia los dos lados en los niveles L3,L4 y L4,L5

 Que se le indicó tratamiento médico y reposo médico

 Que no obteniendo mejoría, fue intervenido en fecha 03 de junio, por el Dr. C.R.B.

 Que al pasar el tiempo no sentía mejoría

 Que se le dormían las piernas

 Que busco una segunda opinión

 Que determinó que tenía una compresión radicular a nivel de la S1 bilateral

 Que fue remitido a rehabilitación, pero no se recuperaba satisfactoriamente, ya que las piernas no las podía sostener

 Que en fecha 20 de noviembre, encontrándose en su casa, cuando disponía ir al baño, sufrió una caída

 Que fue llevado de emergencia al Centro Médico Guerra Méndez

 Que se le ordeno practicar exámenes, arrojando los siguientes resultados

 Que el informe radiológico señala cambios osteoartrosis lumbares, con rectificación de lordosis y fijación metálica

 Que las imágenes axiales y sagitales, indican moderada reducción del canal medular

 Que en vista de los resultados fue intervenido quirúrgicamente en fecha 21 de noviembre del mismo año

 Que en fecha 03 de diciembre de 2004, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, Dirección General de Rehabilitación Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez, emitió certificado de Incapacidad y permanente para el trabajo en un 67%

SECUELAS:

 Que las secuelas de que ha sido objeto, debido a la enfermedad, son las siguientes

 Que no puede desplazarse con la misma agilidad como lo hacía anteriormente

 Que sufre de constantes calambres e hipersensibilidad

 Que ha perdido la fuerza, lo cual lo limita para tomar peso

 Que no logra descansar, por los profundos dolores, a que se encuentra expuesto, por la falta de terapia, que le afecta el carácter y se deprime

DE LA CONDUCTA ASUMIDA POR EL PATRONO:

 Que el patrono al momento de presentarse los primeros síntomas, y en meses posteriores a la primera intervención, se comporto medianamente normal

 Que reconoce su atención y su previsión de mantenernos con seguro privado, sin embargo de manera inhumana le elimina el seguro de hospitalización y Cirugía

 Que el disfrutaba de dicha p.d.e.2. de marzo de 1988,

 Que la póliza contratada era con Adriática de Seguros, C.A.

 Que el patrono decidió no renovar dicho seguro, sin comunicárselo a el

 Que la prima fue siempre pagada por el patrono

 Que se entero de dicho rechazo por la clínica

 Que por gestión propia fue a la aseguradora Adriática de Seguros, para pedirle que le rehabilitaran la póliza

 Que lo hicieron, excluyéndole lo relacionado con las enfermedades de hernias discales y de la columna

 Que le retuvo las utilidades del año 2002, los salarios desde mayo de 2003 hasta marzo 2004

 Que ahora se encuentra sin trabajo, sin salario y con una incapacidad producto de haber dedicado tantos años a sus ex patronos

 Que el patrono le consigno con algunas deficiencias sus prestaciones sociales

 Que más adelante señalara los conceptos que le adeuda

DEL INCUMPLIMIENTO DEL PATRONO EN LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD:

 Que en la empresa donde laboro, desde su ingreso hasta su retiro, no existía comité de seguridad e higiene de trabajo

 Que nunca se le enseño a manejar de los equipos

 Que ni se ha promovido iniciativa, métodos y procedimiento para el efectivo control de las condiciones peligrosas del trabajo

 Que transitaba en la zona de trabajo con un vehículo deficiente

 Que la labor que realizaba era en absoluta condiciones de riesgo

 Que es incuestionable el incumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, en los Artículos 46, 56 y 62 Ordinales 1 y 3

 Que su conducta es omisiva

 Que va en contra del ordenamiento jurídico

 Que ha permitido que se perfeccione el hecho ilícito previsto en el Artículo 1.185 del Código Civil

 Que son elementos coadyuvantes a la ocurrencia del daño causado a su persona y a su entorno familiar

 Que a demandada es merecedora de sanciones

DEL NEXO DE CAUSAL ENTRE LA ENFERMEDAD SUFRIDA Y EL TRABAJO A QUE SE ENCONTRABA SOMETIDO:

 Que las condiciones en las cuales prestó el servicio, eran excesivamente riesgosas

 Que se traduce en el incumplimiento por parte del patrono de las normas mínimas de prevención y riesgo

 Que la empresa obro con negligencia e imprudencia manifiesta al exponer a sus empleados a condiciones no cónsonas con su laboralidad

 Que concluye que el producto de las indebidas practicas riesgosas y sin ninguna prevención, le origino la enfermedad, que le produjo la incapacidad parcial y permanente

DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR ENFERMEDD PROFESIONAL:

 Que conforme a sentencia de la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de mayo de 2006, se dejo sentado que el trabajador que sufre de una enfermedad profesional, puede reclamar la indemnización del daño moral, en aplicación de la Teoría del Riesgo Profesional

 Que igualmente se estableció las causas de procedencia del daño moral, las cuales señala en el caso de marras

DESCRIPCIÓN DE LO ADEUDADO CONFORME AL DAÑO CAUSADO AL DERECHO INFRINGIDO Y LA NORMATIVA LEGAL QUE LO AMPARA:

 Que de conformidad con el Artículo 130, Ordinal Numeral Tercero de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, reclama Bs. 228.499.920,00

 Que es el producto de multiplicar el último salario integral diario por seis años de indemnización, debido a que se le produjo un discapacidad total permanente para el trabajo habitual

 Que de conformidad con el Artículo 130, tercer aparte de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, reclama la suma de Bs. 190.416.600,00

 Que estima el daño moral que ha sufrido en la suma de Bs. 80.000.000,00

 Que reclama los daños materiales en dos conceptos que deben ser resarcidos, por reembolso por concepto de primas de seguros la cantidad de Bs. 16.638.009,00 y las primas futuras por pagar por concepto de renovaciones venideras la cantidad de Bs. 50.000.0000,00 y respecto a los gastos médicos, por haberlo excluido de la aseguradora la suma de Bs. 15.880.346,00

 Que los daños materiales ascienden a la suma de Bs. 82.518.355,00

 Que de conformidad a la cláusula 43 de la contratación colectiva vigente para la fecha de terminación laboral, reclama la suma de Bs. 45.183.600,00

DE LAS PRESTACIONES SOCIALES ADEUDADAS.

 Que se le adeuda 420 días por concepto de Antigüedad Régimen anterior

 Que se le adeuda 300 días por concepto de Compensación por Transferencia

 Que los conceptos antes señalados ascienden a la suma de Bs. 7.140.000,00

 Que se le adeuda los intereses generados, conforme el Artículo 668 de la Ley Orgánica, Parágrafo Primero

PETITORIO:

 Que demanda a CANTERAS UNIDAS SAN E.C.A. CUSECA, C.A., por la cantidad de Bs. 626.616.475,00

 Reclama corrección monetaria al monto demandado, con excepción del daño moral, los cuales serán calculados por las partes en el transcurso de la audiencia preliminar o con experticia complementaria

AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACIÓN: (Folios 13-17)

Llegada la oportunidad para que tenga lugar la Audiencia Oral y Publica, con asistencia de las partes. Se apertura formalmente el acto, dejando constancia que ambas partes ejercieron recurso de apelación, por consiguiente se le concede en primer lugar la palabra a la parte demandante recurrente, para que en un periodo prudencial explane los alegatos del recurso, quien al cedérsele la palabra en forma concisa expone:

 Que los hechos radican en que el Juez A quo no acordó los beneficios de la Convención Colectiva, alegando que por ser personal de confianza y dirección estaba excluido

 Que considera que si deben ser extendidos, conforme el Artículo 146 del Reglamento, que establece que en caso que se excluyan los trabajadores de dirección, es por que debe gozar de un conjunto de condiciones que no sea inferior al que establezcan para los demás trabajadores

 Que cuando un trabajador es excluido es por que sus beneficios son superiores

 Que un trabajador no puede tener beneficios inferiores es la explicación de los hechos, aunados a que la empresa le reconocía derechos en la convención colectiva

 Que cree que se le deben reconocerlo que dice en el libelo en aras de fortalecer la no discriminación

 Que la convención colectiva va amparar a los trabajadores que presten servicios en la empresa

 Que el Juez A quo debió extender dichos beneficios al trabajador

 Que para reforzar la exposición consta consignación de prestaciones sociales, bajo el Expediente N° GP21- S-2005-000025, donde se le reconocen los beneficios de la convención colectiva

 Que la empresa le reconoció los beneficios de la convención colectiva, que mal puede el Juez A quo desconocerlos

Seguidamente se le concede la palabra, a la parte demandada recurrente, para que de contestación al recurso de apelación ejercido por la parte actora, quien expone:

 Que le sorprende que admitan que es un trabajador de dirección

 Que tratan de obviar que fue supervisor y tuvo cargo de confianza

 Que de conformidad con el Artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, es un bien el cónyuge

 Que los intereses corresponden a ambas partes

 Que presto servicio para dicha empresa

 Que se le dio el cargo de dirección por que era socio

 Que constan en los Registro y Estatutos consignados, donde se prueba que era solidariamente responsable

 Que admite que era un trabajador de dirección

 Que es socio

 Que consigno poder, donde el Juez A quo el vez de solicitar que lo impugnara dijo que lo correcto era reconocerlo, cuando se trataba de un documento público

 Que el tenía poder de dirección en la empresa, que mal puede discutir una convención colectiva, donde es Juez y parte, y se da e vuelto

 Que si aprobó la cláusula era con la intención de poderlo reclamar mañana

 Que hay que ser ciego

 Que no se puede sentar a discutir una convención y luego te cobije

 Que hay que ver la mala fe

 Que la justicia esta por encima de todo

 Que daría vergüenza decir soy socio y luego reclamar los derechos

 Que no supo proteger los derechos de su esposa

 Que hay cosas que se pagan, por ser tan bueno entre los malos

 Que cuando define al trabajador en la cláusula excluye el cargo de dirección

Inmediatamente la parte demandada recurrente, pasa a fundamentar su recurso ordinario de apelación y lo hace de la manera siguiente

 Que siente que una de las cosas más grave que le ocurrieron en esta sentencia viciada fue violación del derecho a la defensa

 Que en el video se puede constatar los argumentos de hecho y de derecho

 Que al leerse la sentencia, se puede decir que tuvo síndrome de down

 Que como el Juez A quo, puede alegar de una simple relación de trabajo, inferir que se trata de un trabajador de dirección

 Que es ilógico cuando se va estudiar los requisitos del daño moral, por que el no laboro, porque no era director, el se hizo el daño, y se da ochenta millones

 Que nunca ha visto una condena tan alta por concepto de daño moral

 Que hay que reprobar la responsabilidad del patrono

 Que no le hable de 23 años, sino de 22 años

 Que el era jefe de producción

 Que era esposo de la socia

 Que dos años paso enfermo

 Que el dice que anduvo en un carro sin freno, maraca de irresponsable

 Que si se le iban los frenos porque no se lo comunico a CUSECA, para que se lo arreglaran

 Que si se fue por un barranco con los trabajadores, eso no consta en acta

 Que la quieren pintar a ella como la bruja de b.n.

 Que si se lee el informe que sirvió de apoyo para certificar la incapacidad, no constato las actividades que cumplía

 Que si el trasladaba los trabajadores porque lo hizo, para aumentar la producción, o para aumentar el bolsillo, tenía tanto poder que representaba a las tres empresas, ya que su esposa representaba a las tres empresas

 Que edad tiene el a caso es un veinteañero

 Que dice un dicho que si llegas a los 40 años y no te duele nada, revísate, estas muerto por la edad

 Que cuando se le trajo a la audiencia, alego predisposición genética

 Que la parcialidad del Juez A quo, fue de tal nombre

 Que la confesión se tiene como certeza, a menos que pruebe algo que le favorezca

 Que la enfermedad es no profesional

 Que el Juez A quo dice que el daño moral, el pobre trabajador colaboro con el daño

 Que mientras esta negando la relación laboral, la Dra. Dice no asistió a la audiencia, es contumaz

 Que las pruebas le favorecen, pero el Juez A quo las desecha porque esta confesa

 Que el informe médico que le sirvió de base no existe nexo de casualidad

 Que donde esta la responsabilidad, que el era tan patrono, como socio, director

 Que cuando no le conviene el salario no es obrero es director

 Que no trajo un hecho nuevo, cuando introducen una demanda con una fundamentación jurídica nueva

 Que sabe que la Ley no es retroactiva

 Que obvio algo la mala fe que estaba en todas partes, dios ampara a los inocentes, cuando el Juez A quo sentencia a Canteras

 Que lo invita a Cantera, que hay más de 6 meses que no hacen explosiones, pero son multimillonarios, quítale socio la cabeza

 Que lo votaron del seguro por siniestroso, no fue por la columna nada más

 Que fue violado el derecho a la defensa

En este estado se le concede la palabra a la parte demandante recurrente, quien expone

 Que el expediente y los videos hablan por si solo

 Que hay puntos interesantes como la ilegalidad de discutir una convención, y luego querer que se le aplique

 Que el Artículo 47 puede ser de su aplicación

 Que quedó demostrada la relación de casualidad y la enfermedad

 Que traer al trabajador para probar La predisposición genética, no es a través de la persona, es a través del informe médico

 Que se violo el derecho a la defensa en la audiencia de juicio, no son solo para oír sino para probar los argumentos

 Que ella hablo mucho, pero probo poco

De inmediato la parte demandada recurrente expresa lo siguiente

 Que el problema es que era director y socio

 Que hablo mucho y probo poco, que el no explica aquí los 22 años

 Que fue jefe de producción

 Que ataca solo a CUSECA

 Que el llevaba a los trabajadores en un carro que estaba malito, que hacía explosiones 2 veces al mes, o sea que los abogados de la empresa estaban d adornos

 Que ella que es abogado no debió haber hecho una fundamentación jurídica de carácter irretroactivo

 Que ellos no tiene nada que probar, que hay que leer el informe, donde esta la relación de casualidad

 Que en el libelo no aparecen las funciones que realizaba

 Que en el TSJ debe llegar a los 30 años

 Que suponga que existe en ese tiempo el jefe de producción, esta a su favor, fue responsable de si mismo

Seguidamente ejerce La palabra la parte actora recurrente, alegando lo siguiente

 Que observa confusión entre lo que es supervisor y ser patrono

 Que no es cierto que el haya sido socio toda la vida

 Que ella consigno un poder para demostrar que es un documento público,

 Que es un documento notariado,

 Que fue poder posterior al salir de la empresa adquiere ese carácter, cuando muere el papa de la esposa, que fue director durante muchos años

 Que lo importante es que se le causo una enfermedad

 Que la empresa debe responder

 Que cada quien juzga por su condición, que no se va a defender de los argumentos de la Dra. de la parte demandada recurrente

 Que un vez culminada la exposición, el ciudadano Juez, declara que debido al cúmulo de trabajo, y en aras de un mejor análisis del asunto, de conformidad con el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difiere la oportunidad para dictar sentencia, para el quinto día hábil o de despacho siguiente

 Ahora bien, llegada la oportunidad en fecha 02-agosto-2007, para dictar el fallo, decreta sin lugar el recurso de apelación interpuesto por La parte demandante y sin lugar el planteado por la demandada.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el demandante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la Entidad Mercantil CANTERA UNIDAS SAN ESTEBAN, C.A. CUSECA, C.A.), con el, en virtud de la Indemnización derivada por Enfermedad Ocupacional, Daño Material, Daño Moral, Antigüedad Régimen Anterior y Compensación por Transferencia, que no le fueron canceladas.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, como quiera que respecto al fondo del asunto, surgen las apelaciones planteadas por las partes, tal como se evidencia del Acta de Celebración de la Audiencia Oral y Publica , cursante en auto, la cual estuvo limitada únicamente a un punto denunciado, claramente determinado, nos conlleva sin duda alguna, en afirmar, que dicho punto denunciado, será analizado y valorado por esta Superioridad, conforme a la probanza traída a los autos por las partes, denuncias éstas que resumidamente se señalan conforme a lo alegado por los recurrentes:

• Aduce la parte actora recurrente, que la sentencia recurrida no acordó los beneficios de la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo, alegando que por ser personal de confianza y dirección esta excluido

• Alega la recurrente, que debe ser extendido dicho beneficio, por cuanto el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 146, establece que en los casos que se excluyan los trabajadores de dirección, es porque debe gozar de un conjunto de condiciones, que no sea inferior, al que establezcan para los trabajadores

• Así mismo alega, la recurrente, que cuando un trabajador es excluido, es porque sus beneficios son superiores, por que un trabajador no podrá tener beneficios inferiores, aunado a que la empresa le reconoce los derechos establecidos en dicha convención

• Denuncia la demandada recurrente, tal como se evidencia de Acta de Celebración de la Audiencia Oral y Publica cursante en autos, el Daño Moral, por considerar que el actor no llena los requisitos, aunado a que considera que es una condena tan alta de Bs. 80.000.000,00 teniendo tanta responsabilidad como socio.

En aplicación de lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los Artículos 1.354 del Código Civil y 506 del código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Por lo que se determina que a los efectos de la distribución de la carga de la prueba, de conformidad con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el Artículo 1.354 del Código Civil Vigente, por aplicación analógica del Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, en fecha 15-marzo-2000:

 El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, también reitera la Sala Social que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

 Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el demandado no la califique como relación laboral (presunción iuris tantum, prevista en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía la trabajadora, el tiempo de servicio, fecha de ingreso, fecha de egreso, duración del tiempo de servicio, horario comprendido

 Tal situación implica la obligación por parte de los sujetos involucrados en el proceso de demostrar las afirmaciones de los hechos alegados, como lo ordena el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los Artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, y el Artículo 1.354 del Código Civil, por aplicación analógica del Artículo 11 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DEL PROCESO

DEMANDANTE: (Folios) DEMANDADA:(Folios. 36-39)

 Consignados en el lapso de pruebas.

 Del mérito favorable  Consignados en el lapso de pruebas:

 Documentales

 Documentales  Informes

 Informes

 Exhibición

 Reconocimiento Médico

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

A.- PROBANZA APORTADA POR E L DEMANDANTE:

PROMOVIDAS EN EL LAPSO DE PRUEBAS

EL MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

 Quien decide considera al respecto lo siguiente: ha establecido la sala de Casación Social de manera reiterada, que la solicitud de apreciación del mérito de los autos no constituye ningún medio probatorio, pues tal apreciación es de obligatorio cumplimiento para el Juez aún sin solicitud de parte, por lo que no existiendo medio probatorio susceptible de valorar, en consecuencia se desestiman los mencionados alegatos. Y así se declara.-

DOCUMENTALES

 Cursan del folio 126 al 127 marcados “A” y “A1”; instrumentos privados, consistente en facturas numerada 09643 y 011308 emitidas por la Clínica Social J.X., probanza ésta que requiere para su validez, conforme el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el tercero que no es parte en el proceso, ratifique mediante la prueba testimonial, el referido instrumento, en tal sentido se evidencia que la parte promovente no promovió el reconocimiento del tercero, en consecuencia, no merece valor probatorio. Y así se decide.-

 Cursan al folio 128 marcados “B”, instrumento privado, consistente en original de informe radiológico, emitido por la Clínica Social J.X.; Esta Alzada, se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 129 marcado “C” ”, instrumento privado, consistente en original de informe radiológico, emitido por la Clínica Social J.X.; Esta Alzada, se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 130, marcado “D”, instrumento privado, consistente en Informe, emitido por la Unidad de Rehabilitación Física La Isabelica,; Esta Alzada, se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 131, marcado “D1”, instrumento privado, consistente en factura numero 2750 emitida por la Unidad de Rehabilitación Física La Isabelica; Esta Alzada, se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 132, marcado “E”, instrumento privado, consistente en Informe sobre estudio practicado en el Hospital Central de Maracay, Asociación para Diagnostico en Medicina, ASODIAN; Esta Alzada, se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 133, marcado “E1”, instrumento privado, consistente en factura numero 0160011961, emitido por Hospital Central de Maracay, Asociación para Diagnostico en Medicina, ASODIAN; Esta Alzada, se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 134, marcado “F”, instrumento privado, consistente en factura número 413121, emitida por la Sociedad de Comercio Ortopédica Willians C.A.; Esta Alzada se adhiere a lo acordado por el A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 135, marcado “F1”, instrumento privado, consistente en factura número 37154 emitida por la Sociedad de Comercio Ortopédica Willians C.A.; Esta Alzada se adhiere a lo acordado por el A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 136, marcado “G”, certificación de Evaluación de Incapacidad Residual, Esta Alzada, se adhiere al pronunciamiento emitido por el A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 137, marcado “H”, Evaluación de Invalidez, emitida por la comisión Regional del IVSS; Esta Alzada, se adhiere al pronunciamiento emitido por el A quo. Y así se decide.-

INFORMES

Esta Alzada observa: Que el actor promovió las siguientes pruebas de Informe: 1- Centro Médico Guerra Méndez; 2.- Centro Policlínico Valencia; 3.- Clínica Social J.X.; 4.- Dirección de Salud, División de S.d.I. de la ciudad de Caracas; 5.- Sociedad Mercantil Adriática de Seguros C.A., Valencia; 6.- Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., Puerto Cabello; y 7.- Inspectoría de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C., de las cuales solamente remitieron resultas las siguientes:

 Centro Médico Guerra Méndez, cursante del folio 2 al 19 Pieza II del presente asunto; Esta Alzada se adhiere al pronunciamiento emitido por el A quo. Y así se decide.-

 Adriática de Seguros C.A., cursante al folio 22 Pieza II del presente asunto; Esta Alzada se adhiere al pronunciamiento emitido por el A quo. Y así se decide.-

 Seguros Caracas de Liberty Mutual, cursante a los folios 301, 302,303 y 304; Pieza I del presente asunto; Esta Alzada se adhiere al pronunciamiento emitido por el A quo. Y así se decide.-

EXHIBICIÓN

Esta Alzada observa: Que la parte demandante, promovió la exhibición de los siguientes documentos: 1.- La relativa a la constitución y funcionamiento del Comité de Higiene y Seguridad en el Trabajo; 2.- Ultimo recibo o factura de pago efectuado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 3.- Recibos de Pagos; 4.- Libros de Contabilidad de los últimos cinco años, y 5.- Convención Colectiva del periodo 2003-2006.

 Esta Alzada se adhiere al pronunciamiento emitido por el a quo. Y así se decide.-

RECONOCIMIENTO MÉDICO

Esta Superioridad observa: Que revisada exhaustivamente las actuaciones que conforman el presente asunto, se evidencia, que la referida prueba no fue evacuada. Así mismo se constata, que la parte promovente, prescinde de la misma, y oída a la parte contraria, esta Alzada se adhiere a lo acordado por el A quo. Y así se decide.-

B.- PROBANZA APORTADA POR LA ACCIONADA:

PROMOVIDAS EN EL LAPSO DE PRUEBAS:

DOCUMENTALES

 Cursan del folio 40 al 55 , marcada “A”, copia de Documento contentivo de Registro de Comercio de la empresa CANTERAS UNIDAS SAN ESTEBAN, C.A. (CUSECA, C.A.); Esta Alzada observa: Que de la misma no fue impugnada por la parte actora, por lo que se tiene por fidedigna, siendo demostrativa de que efectivamente la Junta Directiva esta compuesta por tres miembros , que pueden ser accionistas o no. ASÍ mismo se constata que la demandada, fue constituida y registrada en fecha 02-junio-1978, por ante el registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- Y así se decide.-

 Cursan del folio 56 al 63 marcada “B”, copia de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de CANTERAS UNIDAS SAN ESTEBAN, C.A., (CUSECA C.A.), celebrada en fecha 20-diciembre-1997, no siendo impugnada por la parte actora, siendo demostrativa del designamiento, como Director Principal al actor V.S., acta ésta registrada en fecha 20-diciembre-1997. Y así se decide.-

 Cursa al folio 64 , marcado “C”, instrumento privado, consistente en renuncia del actor, no desconocida ni impugnada por la parte actora, por lo que se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativa de la renuncia del actor en fecha 15-mayo-1996, del cargo que desempeñaba como capataz de la CANTERA DE VENEGRAS. Y así se decide.-

 Cursa al folio 65, marcado “C”, instrumento privado, consistente en emitir el preaviso conforme el Artículo 104 de la Ley del Trabajo, no desconocida ni impugnada por la parte actora, en consecuencia merece valor probatorio, siendo demostrativa del cumplimiento del preaviso. Y así se decide.-

 Cursa al folio 66, marcado “D”, instrumento privado, consistente en recibo de cancelación de Utilidades, correspondiente al año 2002, instrumento éste no desconocido ni impugnado por la parte actora, por lo que se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativa de que efectivamente al actor trabajador se le cancelo el pago correspondiente al concepto Utilidades año 2002. Y así se decide.-

 Cursa al folio 66, marcado “E”, Registro de Asegurado, no impugnado ni tachado por la parte actora, por lo que se tiene por fidedigno, siendo demostrativo de la cualidad del actor como Director. Y así se decide.-

 Cursa a los folios 68, 69 y 70, marcados “F”,”G” y “H”, comunicaciones dirigidas a las siguientes entidades Bancarias, CORP BANCA, C.A.; BANCO MERCANTIL y notificación al BANCO PROVINCIAL, se constata que las mencionadas comunicaciones no fueron objetadas por la parte actora, por lo que se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativas de la movilización de las cuentas bancarias de la demandada, por el actor con la cualidad de Director. Y así se decide.-

 Cursa del folio 71 al 73 marcada “I”, minuta de reunión suscrita por el actor, no desconocida ni impugnada por la demandada, por lo que se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativa que con su firma convalida la reunión. Y así se decide.-

 Cursa al folio 74 hoja contentiva de Plan de Calidad, marcada “J”, esta Alzada le concede valor probatorio, siendo demostrativo de firmas ilegibles, que se lee, parte final de la hoja o planilla elaborado por Asig. De calidad; Rev. Gte de Planta y Aprobado Gte General. Y así se decide.-

 Cursa al folio 76 hoja que se l.P. de la calidad y objetivos de la empresa; esta Alzada le concede valor probatorio, siendo demostrativo de firmas ilegibles, que se lee, parte final de la hoja o planilla Dpto. Gtte. General, Revisado por, Aprobado, Gerencia operativa. Y así se decide.-

 Cursa al folio 77, marcado “M”, consistente en convocatoria; Esta Alzada, se adhiere a lo acordado por A quo. Y así se decide.-

 Cursan del folio 78 al 90 marcado “M” consistentes en contratos celebrados entre empresas y otros entes; Esta Alzada, se adhiere a lo acordado por A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 91, copia marcada “Ñ”, consistente en aumento de sueldo a directores, no desconocida ni impugnada por la parte actora, por lo que se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativa de la cualidad del actor como Director de la demandada. Y así se decide.-

 Cursa al folio 92, copia emitida por el SENIAT, se evidencia, que la misma no consta en autos, que haya sido admitida y evacuada, en consecuencia, se constata que la referida copia, no aporta elemento alguno relevante al presente proceso. Y así se decide.-

 Cursa al folio 93, marcado “O”, solicitud de chequeras, emitida por CANTERA UNIDAS SAN E.C.A.; Esta Alzada no le concede valor probatorio, por cuanto no aporta elemento alguno al proceso, en virtud de que solamente se evidencia la actuación de la demandada. Y así se decide.-

 Cursa al folio 94, copia de Informe, marcada “P”, emitida por el Centro Policlínico Valencia; Esta Alzada se adhiere al pronunciamiento emitido por el A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 95, copia de recibo de anticipo de prestaciones sociales, de fecha 19-diciembre- 1996, marcada “Q”, no desconocida ni impugnada por la parte actora, por lo que se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativo del pago efectuado por la demandada, en fecha 19-diciembre-1996, por lo que se tiene la existencia de la relación laboral, como trabajador de la accionada. Y así se decide.-

 Cursan del folio 96 al 103 copia de recibos de anticipo de prestaciones sociales, de fecha 19-diciembre- 1996, no desconocidos ni impugnados por la parte actora, por lo que se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativo del pago efectuado por la demandada, en fecha 03-septiembre-1997, 17-diciembre-1998, 17-noviembre-1999 y 29-abril-2004, por lo que se tiene la existencia de la relación laboral, como trabajador de la accionada. Y así se decide

 Cursan del folio 104 al 106, hojas contentivas: vacaciones, utilidades y relación de salarios desde mayo-2003 hasta diciembre-2004; Esta Alzada no el concede valor probatorio, por cuanto se tratan de hojas donde no consta quien las elaboró, es decir no se conoce la autoría, aunado que no contiene firma alguna. Y así se decide.-

 Cursa al folio 107, marcado “1!, copia de Informe radiológico; Esta Alzada se adhiere al pronunciamiento emitido por el A quo. Y así se decide.-

 Cursa al folio 108, marcado “2”, copia de indicaciones de medicamentos, esta Alzada no le concede valor probatorio, por cuanto se trata de un tercero, quien emite las mencionadas indicaciones medicas, el cual no es parte en este proceso, en tal sentido se requiere de la prueba testimonial, para ratificar el referido instrumento, a los fines de otorgarle validez, probanza ésta que no cursa en autos. Y así se decide.-

 Cursan del folio 109 al 114 copias marcada “2-1, 2-2 y 2-3; Esta Alzada observa: Que se tratan de pago de asesorías realizadas por el actor a la empresa VENEGRAS, fechadas 06-mayo-2004, 04-junio-2004 y 06-junio-2004, no impugnadas por la parte actora, siendo demostrativas de asesorías realizadas por el actor. Y así se decide.-

 Cursa al folio 116, marcado “3”, convocatoria, emitida por la demandada, donde se convoca a todos los representantes de la empresa; Esta Alzada observa, que simplemente es una convocatoria a los representantes de la empresa, y donde se evidencia firmas ilegibles, en tal sentido, no le concede valor probatorio Y así se decide.-

INFORMES

Esta Superioridad constata, que la accionada promovió Informes al Banco Industrial de Venezuela, sede en Puerto Cabello Estado Carabobo; Corp Banca, C.A. Banco Universal, Centro Policlínico Valencia; Centro Clínico de Asistencia Médica Dr. R.G.M., de los cuales solamente se remitieron resultados de los siguientes:

 ENTIDAD BANCARIA CORP BANCA C.A., del referido informe se desprende que el actor tenía firma autorizada junto con los demás directores en la cuenta identificada N° 208-3331475-6 correspondiente a la firma de CANTERAS UNIDAS SAN ESTEBAN, C.A., siendo demostrativa de que efectivamente el actor movilizaba cuenta bancaria de la accionada como Director. Y así se decide.-

SOBRE EL MOTIVO DE LAS APELACIONES INTERPUESTA

POR LAS PARTES

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a las denuncias formuladas por las partes, esta Superioridad, en aras de una administración de justicia, transparente, pasa seguidamente a revisar exhaustivamente el Acta de Celebración de la Audiencia Oral y Publica, fechada 26-julio-2007, cursante a los folios 13 al 17, mediante la cual se evidencia, las apelaciones planteadas por las partes recurrentes, en tal sentido, observa:

• En primer lugar, que la parte actora recurrente, denuncia únicamente, que la sentencia recurrida no acordó los beneficios de la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo, alegando que por ser personal de confianza y dirección esta excluido

• Aduce la recurrente, que debe ser extendido dicho beneficio, por cuanto el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 146, establece que en los casos que se excluyan los trabajadores de dirección, es porque debe gozar de un conjunto de condiciones, que no sea inferior, al que establezcan para los trabajadores

• Que cuando un trabajador es excluido, es porque sus beneficios son superiores, por que un trabajador no podrá tener beneficios inferiores, aunado a que la empresa le reconoce los derechos establecidos en dicha convención

CLÁUSULA 43 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO

Precisado lo anterior, en el caso in commento, resulta evidente, constatar que si bien es cierto que del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se desprende, la confesión del actor en el libelo, cuando advierte, ….que igualmente fungía como Director Principal de unas de las empresas fusionadas la cual era VENEGRAS, más sin embargo era un empleado más de CUSECA, con deberes y derechos derivados de la relación de trabajo", no es menos cierto, que adminiculadas a las pruebas aportadas por las partes, cursantes en el proceso, tales como:

 Acta de Asamblea Registrada por ante la Oficina del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, marcada “B”, donde se constata la cualidad del actor como Director Principal,

 Planilla de registro de Asegurado, se evidencia la cualidad del actor como Director,

 Minuta, marcada “I”, se desprende la cualidad de Director Principal.

En tal sentido, por un lado se tiene que el actor reconoce su cualidad de Director Principal de VENEGRAS, más sin embargo era un empleado de CUSECA, con deberes y derechos derivados de la relación de trabajo, tal como se evidencia en autos, por ejemplo pago por concepto de Utilidades 2002, así mismo se constata en autos, Convención Colectiva de Trabajo, 05-septiembre-2003 y 05-septiembre-2006, en la cual participaba y discutía el actor como Director Principal.

Sobre estos elementos, es que esta Superioridad, se permite afirmar, que el demandante trabajador, fue un empleado de dirección, por consiguiente no le es aplicable la Convención Colectiva.

Ahora bien, al adminicular el análisis supra realizado, con el contenido del Artículo 146 del Reglamento del Trabajo, esta superioridad no tienes dudas en afirmar, que al demandante trabajador, fue un empleado de dirección, en consecuencia queda excluido de la Convención Colectiva. Y así se decide.-

• En segundo lugar, pasa esta Superioridad, a revisar la denuncia planteada por la demandada recurrente, y observa. Que la accionada recurrente, tal como se evidencia de Acta de Celebración de la Audiencia Oral y Publica cursante en autos, la recurrente, APELA únicamente, del Daño Moral, por considerar que el actor no llena los requisitos, aunado a que considera que es una condena tan alta de Bs. 80.000.000,00 teniendo tanta responsabilidad como socio.

EL DAÑO MORAL

Conforme a criterio jurisprudencial, Sentencia Nº 0872, Sala de Casación Social, Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25-mayo-2006, Ponente Magistrado: LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ SOSTIENE:

….. ..Ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala, que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. En este sentido, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también, la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo.

De igual manera, ha sido criterio de esta Sala, respecto a la indemnización por daño moral, que en materia de infortunios de trabajo demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono….Fin de la cita jurisprudencial

.

Ahora bien, esta Alzada consecuente con lo anterior, observa que en el caso sub iudice, el recurrente parte demandada, denuncia que la sentencia de la recurrida condeno un Daño Moral, que no llena los requisitos, por cuanto el actor no laboro para la empresa demandada, en razón de que era Director Principal, y el se hizo el daño- y le dan ochenta millones, y- que nunca ha visto una condena tan alta, teniendo, tanta responsabilidad como socio.

Del contexto supra expuesto, esta Alzada siguiendo los lineamientos consagrados en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, que contempla la responsabilidad objetiva del patrono, según la cual, demostrado el accidente o enfermedad profesional, también se hace procedente, el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado o enfermo, independientemente de la culpa del patrono, por lo que mal puede la demandada recurrente, sostener que por el hecho de que el trabajador actor no llena los requisitos del daño moral, por que el no laboro, y tal condenación por daño moral es tan alta y le dan ochenta millones, teniendo el tanta responsabilidad como socio, a tal efecto se constata en autos, CERTIFICACIÓN DE INFORME MEDICO ELABORADO POR LA DRA. OLGA MONTILLA, MEDICO OCUPACIONAL, Y ACTA DE EVALUACIÓN DE PUESTO DE TRABAJO, expedida por una Institución autorizada por el Ministerio del Trabajo, a través del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la cual se indica que el actor presenta DISCOPATÍA LUMBAR AGRAVADA POR EL TRABAJO, QUE LE OCASIONA UNA DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL; instrumento éste que no fue tachado, en consecuencia, merece pleno valor probatorio, siendo demostrativo de la referida discapacidad, Así mismo, se tiene que del Acta de evaluación del puesto de trabajo del actor, se desprende por verificación de los trabajadores y de un Directivo que cumplía actividades que no aparecen entre sus facultades administrativas como director, se constata que el demandante realizaba las siguientes funciones, ejecutaba labores de transporte de los obreros realizando de dos o más viajes, en el frente diario, en un vehículo de regulares a malas condiciones, así como realizaba labores de mantenimiento de las maquinas, cambio de neumáticos, todos estos elementos son coadyuvantes, por la postura y movimientos en la conducción del vehículo, el estado de las vías, implica exposición por un largo periodo, por flexión y giro del tronco, movimientos vibratorios, de igual manera coexisten otros procesos peligrosos, polvo, ruido y altas temperaturas, todo esto conlleva a un agravamiento de patología músculo esquelética.- Tal situación nos lleva a la conclusión, que si hay certeza entre la prestación del servicio y la dolencia o enfermedad ocupacional. ASÍ SE DECIDE.-

El daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad.

Así, adminiculadas las pruebas documentales en copias certificadas insertas a los folios 287 al 298 Pieza I, consistentes en el informe de evaluación de puesto de trabajo, elaborado por Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde se determina el incumplimiento de las normas de seguridad industrial, por parte de la demandada recurrente. Así mismo se evidencia Certificación expedida por Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde se determina la Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual. Así se decide.-

En este orden de ideas, la Jurisprudencia también ha sostenido en Sentencia Nº 1788 de la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09-diciembre-2005, lo siguiente

……..” la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad parcial y permanente de accionante, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia –quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

En el caso bajo estudio, no encuentra la Sala plenamente demostrada la alegación esgrimida por la parte accionada, de que los daños a la salud del trabajador no se encuentran ligados causalmente a su prestación de servicios en la empresa, y por lo tanto, desecha esta defensa perentoria opuesta en su contestación. En consecuencia, resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera –ex artículo 1.196 del Código Civil-. Así se decide.

Dado que se ha declarado procedente la indemnización por daño moral reclamada por el actor, pasa esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil, a realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada…”

Esta Alzada consecuente con los criterios jurisprudenciales supra expuestos, y acorde con lo decidido por el Tribunal A quo Cuarto de Juicio, en cuanto al monto estimado respecto a la indemnización por daño moral, la cual estimo en la suma de Bs. 40.000.000,00 y-no Bs. 80.000.000,00 como reclamada el actor, cantidad esta reclamada, la denuncia la parte demandada recurrente, cuando la suma estimada correcta condenada a pagar por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio fue la suma de Bs. 40.000.000,00 suma ésta ratificada por esta Alzada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil, por consiguiente, esta Superioridad, se orienta a realizar la cuantificación de la misma manera discrecional, razonada y motivada, que concluyo el Tribunal A quo.

Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectado por una hernia discal central L5-S1, reportando pinzamiento del espacio, con inestabilidad lumbar, según Informe de INPSASEL, dada por las tareas a estaba expuesto que implican un riesgo para ocasionar trastornos músculos esqueléticos. Enfermedad que le ocasiona al trabajador Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, ahora bien, se tiene que dicha enfermedad, conlleva secuelas a una duración indefinida, ante tales limitaciones cualquier ser humano, sufre, por que nadie quiere estar incapacitado para su trabajo, y más cuando existe una familia, que es la base fundamental de la sociedad, todo esto implica sufrimiento emocional, quedando ese trabajador afectado psíquicamente.

2. El grado de culpabilidad de la accionada o su participación en la enfermedad (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que la accionada incumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, tal como se constata en las documentales cursantes en autos.

3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, se puede evidenciar que la víctima fue diligente al recurrir a los organismos públicos con el fin de solventar la dolencia que venía sintiendo por las labores que realizaba, que implicaban riesgos, argumentación ésta respaldada por Certificación expedida por INPSASEL, informe este cursante en autos.

4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante no posee otro medio de sustento distinto al que desempeñaba en la empresa demandada, ya que dicha enfermedad genera tratamiento constante, y en consecuencia se requiere de un medio para sufragar los gastos, que requiere dicha enfermedad. Se constata que el actor devengaba un salario básico diario de (Bs. 58.548,79), que obviamente la demandada se lo ha negado, teniendo en cuenta que el actor tiene 54 años de edad. Toda esta situación configura su situación económica.

5. Las posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que el actor reconoce su atención y previsión, con la empresa de mantenerlo con seguro privado en la primera intervención, se comporto medianamente normal. Ahora bien, también se evidencia, que la empresa no tomó las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud de los laborantes.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer como punto de referencia los estudios de casos análogos, jurisprudencias, aplicar la máxima experiencia. Así se decide.

Ahora bien en el caso bajo análisis, constata esta Alzada, que el recurrente de la parte demandada, explano el recurso ordinario de apelación, tal como se evidencia en la celebración de la audiencia oral y publica, únicamente en cuanto al Daño Moral, lo que conlleva a que esta Superioridad no emita pronunciamiento respecto a los demás conceptos decididos por el A quo, en consecuencia se mantienen definitivamente firme, los cuales se dan por reproducidos en todas y cada una de sus partes. ASI SE DECLARA.-

“(…..Reproducción de los demás conceptos decididos por el A quo, en sentencia definitiva de fecha 07-junio-2007).

CONSIDERACIONES FINALES

Del análisis exhaustivo de las actas, autos, escritos y diligencias que conforman el expediente, el Tribunal para decidir observa; Que el conocimiento de ésta causa, obedece a una confesión relativa de los hechos, por no haber comparecido la parte demandada, a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, correspondiéndole a este Juzgado evacuar las pruebas promovidas por las partes y admitidas por éste, a los fines de apreciarlas y determinar si favoreciere de alguna manera a la parte demandada, o si es contraria a derecho o ilegal la acción propuesta; Así las cosas, evacuadas como han sido dichas pruebas, corresponde a quien decide verificar la procedencia o no en derecho de las peticiones del demandante, en virtud de la confesión relativa por la admisión de los hechos alegados por el actor, generada por la incomparecencia de la demandada a la continuación de la audiencia preliminar; Ahora bien, fundamentado quien juzga, en las pruebas aportadas por las partes, en los indicios y presunciones y en los conocimientos de hechos que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencias; la equidad en el caso concreto; y atendiendo al principio de la congruencia, es decir, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin renunciar a la obligación que tiene el tribunal a inquirir la verdad material por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores dada la naturaleza especial de los derechos protegidos, en tal sentido quien decide observa: Planteada la circunstancia de la manera ut supra indicada, este tribunal pasa a decidir la presente causa teniendo en cuenta la pacífica y reiterada doctrina expuesta al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha señalado en diversos fallos que para que una demanda por enfermedad ocupacional prospere, el demandante debe alegar y demostrar tanto la enfermedad, como la existencia de responsabilidad de su patrono en el estado patológico aducido por el actor y la relación de causalidad entre el padecimiento invocado y el trabajo desempeñado por el trabajador, ello a los efectos de hacerse acreedor de las indemnizaciones que al efecto contempla tanto la Ley Orgánica del Trabajo como la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigentes para la fecha en que según los dichos del actor y de las pruebas aportadas se le diagnosticó la enfermedad que actualmente padece. Así las cosas, admitidos como han sido relativamente los hechos alegados por el actor, la naturaleza ocupacional de la enfermedad, y la magnitud de ésta que le ocasionó una incapacidad absoluta y permanente para el trabajo habitual de un 67%; de igual manera, el conocimiento que tenia el patrono de que el accionante corría peligro en el desempeño de sus labores, no corrigiendo así las situaciones riesgosas, es por lo que le correspondía a la parte actora demostrar tales hechos, así como el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio personal prestado, pero como quiera que fueron admitidos relativamente los hechos alegados por el actor, sin que durante el debate probatorio la parte demandada probare la contrariedad a derecho de la pretensión del mismo, limitándose solo a probar la condición de trabajador de dirección del accionante, lo que conduce forzosamente a declarar la confesión ficta solo en cuanto a los puntos demandados referentes a la responsabilidad subjetiva (Indemnización por discapacidad absoluta y permanente para el trabajo habitual y secuelas generadas), es por lo que conforme a la realidad material, atendiendo al principio de equidad en el caso concreto, evidenciándose por demás en los autos que los hechos que dieron origen a la discapacidad alegada y probada en autos sucedieron bajo la vigencia de la Ley derogada, lleva forzosamente a quien decide por mandato del artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a la aplicación de la ley vigente para ese momento. Y así se decide.

En referencia al punto de la antigüedad del régimen anterior alegado por el actor, el tribunal observa: Que de los autos se desprende la existencia de una relación de trabajo, toda vez que concurren los elementos constitutivos de ésta como son: .-) ajenidad; .-) dependencia y; .-) contraprestación, habida cuenta que el hecho de ser directivo no implica que el accionante no haya sido un trabajador ordinario, toda vez que la naturaleza real de los servicios prestados por éste constituye una suerte de labor muy especial, por un lado de dirección y por el otro de empleado común, (no es la mano la que trabaja, sino el ser humano de donde emana), adminiculado a la circunstancia que el actor prestó un servicio personal como empleado, consistente en el traslado de personal, y en las actividades propias de éstos, como la de rellenar huecos, inspeccionar plantas procesadoras de piedras, es decir, realizaba indistintamente un esfuerzo tanto físico como intelectual, servicio que fue recibido por la empresa demandada como quedó demostrado en autos, circunstancias facticas éstas aunadas a la presunción legal de confesión relativa, que no fue enervada durante el debate judicial por la parte demandada, a quien le correspondía la carga de la prueba, además quedando demostrado en autos que el inicio de la relación de trabajo (01-enero-1983), data bajo la vigencia del régimen laboral anterior la cual se mantuvo hasta el día 31-diciembre-2004, bajo la vigencia del nuevo régimen (1.997); así como la antigüedad en el mismo y la cesantía del trabajador en fecha 31-diciembre-2004; Así las cosas, a.l.p.q. corren insertas a los autos no se desprende el pago total de este concepto demandado conforme a la ley, solo que el actor recibió anticipos por dicho concepto, los cuales deberán ser deducidos del monto que arroje la experticia complementaria del fallo que se ordenará, lo que lleva forzosamente a quien decide a declarar su procedencia, y de los demás conceptos demandados como; 1) Responsabilidad subjetiva; a) Por la discapacidad total permanente para el trabajo habitual; b) secuelas demandadas; bajo la aplicabilidad de la ley derogada; 2) Daño Moral; 3) Antigüedad régimen anterior.

En cuanto a la Responsabilidad objetiva por enfermedad profesional; El tribunal observa que la parte actora se encuentra inscrita por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, específicamente en la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, según consta en copia de registro de asegurado que corre inserto al folio 67 del expediente, del cual se desprende la ocupación u oficio y la razón social o nombre del patrono; Así las cosas, encontrándose el actor cubierto por el seguro social obligatorio se aplicaran las disposiciones de la Ley especial de la materia, en consecuencia, no es aplicable la previsión contenida en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

• Por la discapacidad total permanente para el trabajo habitual; El tribunal para decidir observa; La parte actora solicita la indemnización contemplada en el numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente vigente, evidenciándose de los autos que los hechos que dieron origen a la discapacidad alegada y probada en autos sucedieron bajo la vigencia de la Ley derogada, lo que lleva forzosamente a quien decide por mandato del artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela a declarar la procedencia del concepto demandado bajo la aplicabilidad de ésta última, conforme a lo establecido en el parágrafo segundo numeral primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1986), es decir, 1.825 días continuos a razón del salario básico diario Bs. 58.548,79, devengado por el trabajador para la fecha de la constatación de la enfermedad (03-junio-2003) folio 94, por lo que la demandada deberá pagar al actor por este concepto la cantidad de CIENTO SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTIUN BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 106.851.541,75) . Y así se decide.

• Respecto al aparte tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Referido a las secuelas demandadas, nuestro máximo tribunal ha establecido que el demandante debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico alegado y el trabajo efectuado, vale decir, condiciones de tiempo y lugar relacionadas intrínsicamente al servicio personal prestado, de conformidad con lo establecido con el artículo 28 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, adminiculado con el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien, en el presente caso el accionante señala en el líbelo de demanda las actividades desplegadas por él en la empresa demandada como Director-empleado de la misma, señalando “más sin embargo era un empleado más de Cuseca con deberes y derechos derivados de la relación de trabajo”; señalando igualmente que durante toda la relación de trabajo debía realizar labores de mucho esfuerzo y explana todas las labores que realizaba; que comenzó a sentir molestias en la región lumbar, detallando las labores de modo, tiempo y lugar, por las cuales comenzó a quejarse de las dolencias lumbares, y más aun cuando después de diagnosticada la lesión discal se sometió a una primera intervención quirúrgica en fecha 03 de junio del 2003, período en el cual estuvo sometido a reposo y tratamientos fisiátricos; circunstancias facticas éstas que no fueron enervadas por la parte demandada en el proceso, aunado a las pruebas aportadas por las partes, los indicios judiciales y las presunciones legales, lo que lleva forzosamente a quien decide a declarar la procedencia de este concepto demandado, conforme a lo preceptuado en el parágrafo tercero del artículo 33, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1.986) vigente para el momento de los hechos que generaron la enfermedad ocupacional demandada, en concordancia con el artículo 31 eiusdem, es decir, 1.825 días continuos a razón del salario integral diario Bs. 77.089,20, devengado para la fecha de la constatación de la enfermedad (03-junio-2003), por lo que la demandada deberá pagar al actor por este concepto la cantidad de CIENTO CUARENTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 140.687.790,oo). Y así se decide.

• Daño material; El tribunal observa; Para la procedencia del pago del daño producido por el hecho ilícito del patrono, tal como lo alega la parte accionante, es decir, por montos que exceda de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil por reparación de daños causados por el hecho ilícito del patrono, la parte actora debe probar que la enfermedad se debió a un hecho ilícito de éste por haber actuado con negligencia, imprudencia o impericia, la ocurrencia real del daño, y que tales circunstancias hayan sido el hecho generador directo (subrayado nuestro) del daño producido, igualmente, que el monto reclamado se corresponda verdaderamente con el daño causado, y la existencia de la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido, en consecuencia, al no haberse demostrado tales extremos debe desestimarse ese reclamo, todo de conformidad con la Ley sustantiva civil. Y así se declara.

• Antigüedad anterior al régimen; artículo 666 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo y Compensación por transferencia; artículo 666 literal “b” eiusdem; Al respecto observa quien decide; Que en cuanto al literal “a” del precitado artículo le corresponde al accionante 300 días a razón del salario normal diario de Bs. 15.000,oo, devengado por el trabajador en el mes de mayo de 1997, para un total neto a cobrar por este concepto de Bs. 4.500.000,oo; En cuanto al literal “b” del precitado artículo le corresponde al accionante 300 días a razón del salario normal diario de Bs. 7.000,oo, devengado durante el mes de Diciembre de 1996, para un total neto a cobrar por este concepto de Bs. 2.100.000,oo. Y así se decide.

• Intereses; Vista la procedencia del concepto de Antigüedad régimen anterior; lleva forzosamente a quien decide a declarar su procedencia, considerándolo desde el inicio de la relación de trabajo, (1.983) hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (Junio-1.997), de igual manera la corrección monetaria desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materializacion. Y así se decide.

Por todo lo antes expuesto concluye quien decide que si bien es cierto hubo una admisión relativa de los hechos alegados por el demandante, no es menos cierto que solo en los puntos referentes a la indemnización por discapacidad absoluta y permanente para el trabajo habitual y las secuelas generadas se declaró la confesión ficta, por no ser la pretensión del actor contraria a derecho, sin embargo, en lo relativo a la responsabilidad objetiva, daño material, daño moral, aplicabilidad de la convención colectiva y antigüedad régimen anterior, el tribunal del acervo probatorio constata que los hechos alegados no se subsumen en su totalidad con el derecho invocado, lo que conduce forzosamente a declarar parcialmente la procedencia de éstos conceptos. Y así se decide.

Finalmente este sentenciador extremando sus funciones de tutela ordena la corrección monetaria derivada de los siguientes conceptos:

 De las sumas condenadas a pagar por INDEMNIZACION POR DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL y SECUELAS DEMANDADAS, Artículo 33 parágrafo 2do, numeral 1° y artículo 31 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Para la cual se ordena experticia complementaria del fallo.

 En consecuencia se ordena a la empresa demandada cancelar al demandante la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTIUN BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 294.139.331,75), mas lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordenó ut supra. Y así se decide.

A los efectos de la experticia ordenada le corresponderá al juez de ejecución el nombramiento del experto, el cual deberá tomar en cuenta los parámetros establecidos por el Banco Central de Venezuela, según jurisprudencia patria reiterada excluyéndose de los mismos el periodo de vacaciones judiciales, los días que estuvo paralizado o suspendido el proceso por voluntad de las partes y los días de paros tribunalicios si hubiere el caso. Y ASI SE DECIDE.

 No se condena en costas a la parte demandada por no haber quedado totalmente vencida.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Puerto Cabello. Administrando Justicia en Nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y Por Autoridad de la Ley, Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, DAÑO MATERIAL, MORAL y ANTIGÜEDAD REGIMEN ANTERIOR, incoada por el ciudadano, V.S.R., titular de la cedula de identidad Nº E-81.637.743, contra de la empresa, CANTERAS UNIDAS SAN E.C. A (CUSECA).