Decisión nº 124-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Noviembre de 2008

Fecha de Resolución 5 de Noviembre de 2008
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2004-000462 Sentencia N° 124/2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 5 de Noviembre de 2008

198º y 149º

En fecha 19 de noviembre de 2004, la ciudadana Daybeth G.U., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.955.409, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 104.934, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VIMAR DE VENEZUELA S.A., domiciliada en Guatire, Estado Miranda, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de noviembre de 1997, bajo el número 26, Tomo 163-A-Qto, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D), Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución s/n, de fecha 08 de octubre de 2004, notificada en fecha 15 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., la cual ratificó la Resolución DHM/025/MAMS/2004, de fecha 22 de julio de 2004, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la misma Alcaldía, confirmatoria a su vez del Acta Fiscal DHM-E.S.049-2004; Resolución esta que formuló reparo por la cantidad VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 28.466.890,25); así como el pago de intereses moratorios por la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.540.067,07), por considerar la Administración Tributaria Municipal que la recurrente declaró en los ejercicios fiscales 2001, 2002 y 2003 con un código que no corresponde con su actividad comercial.

En fecha 19 de noviembre de 2004, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 01 de diciembre de 2004, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 06 de julio de 2005, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 20 de julio de 2005, la recurrente consignó su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 10 de noviembre de 2005, la recurrente consignó su escrito de informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente señala en su escrito lo siguiente:

Que en fecha 24 de mayo de 2004, fue notificada del Acta Fiscal DHM-E.S.049-2004, de fecha 19 de marzo de 2004, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M. la cual formula reparo en virtud de que a criterio de la fiscalización realiza actividades económicas previstas en el código 14-20 correspondiente a “Mayor de Artículos y Materiales Eléctricos” del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Patente sobre de Industria y Comercio del Municipio Autónomo Z.d.E.M., gravable con alícuota de 0,75% de sus ingresos brutos, y no le corresponde el código 09-02, correspondiente al ramo “Construcción de Maquinarias y Equipos a Gas y Eléctrico” de la referida Ordenanza, gravable con la alícuota del 0,30% y debidamente autorizada por el Municipio para desarrollar dicha actividad.

Que en consecuencia, el Acta Fiscal antes señalada impuso un reparo a la recurrente por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 28.466.890,25); en virtud de que la Administración Tributaria Municipal consideró que existe una diferencia a favor por declaración errónea de la recurrente con un código que no corresponde con su actividad comercial.

En fecha 20 de julio de 2004, fue interpuesto el escrito de descargos en contra de la referida Acta Fiscal.

En fecha 22 de julio de 2004, la Dirección de Hacienda la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. dictó Resolución DHM/025/MAMS/2004, mediante la cual declaró inadmisible por extemporáneo el escrito de descargos interpuesto por la recurrente.

Asimismo, expresa que la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., declaró inadmisible los descargos presentados, con base en el argumento de que según lo dispuesto en la Ordenanza de Hacienda Municipal aplicable preferentemente sobre el Código Orgánico Tributario a criterio del Municipio, el lapso para la interposición del Recurso de Reconsideración era de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación del acto administrativo, declarando por tal motivo extemporáneo el escrito de descargos ya que el mismo fue interpuesto dentro del lapso previsto en el Artículo 188 del Código Orgánico Tributario.

Que por tal motivo, la recurrente en fecha 11 de agosto de 2004 presentó ante la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. el respectivo Recurso Jerárquico en contra de la Resolución DHM/025/MAMS/2004, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M..

En fecha 15 de octubre de 2004, la recurrente fue notificada de la Resolución s/n de fecha 08 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. en la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto.

Luego la recurrente alega, en primer lugar, la aplicación preferente del Código Orgánico Tributario exponiendo:

Que es improcedente y no ajustada a derecho la decisión de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. contenida en la Resolución s/n de fecha 08 de octubre de 2004, que ratificó a su vez lo señalado por la Dirección de Hacienda Municipal en la Resolución DHM/025/MAMS/2004, de fecha 22 de julio de 2004, declarando inadmisible por extemporáneo la presentación del escrito de descargos de la recurrente, ya que el Código Orgánico Tributario es un compendio normativo que ofrece a sus destinatarios suficiente certeza en cuanto a la aplicación de las disposiciones contenidas en los diversos textos normativos.

Asimismo, expone que es indiscutible la autonomía de los Municipios en cuanto a la determinación, creación, modificación, supresión y recaudación de los tributos dentro de su jurisdicción, prevaleciendo en este aspecto las ordenanzas municipales que regulen la materia, aplicándose de manera supletoria el Código Orgánico Tributario. Que no obstante, considera errónea la interpretación de la Alcaldía del Municipio Zamora al pretender que este cuerpo normativo se aplique igualmente de manera supletoria a las normas relativas a los medios de impugnación de los actos administrativos, ya que la autonomía concedida a los Municipios no debe considerarse en términos absolutos.

Que por tal motivo, es imperiosa la aplicación preferente del Código Orgánico Tributario en cuanto a las reglas concernientes a los medios de impugnación y los lapsos para la interposición de los mismos, ya que proporciona seguridad jurídica al crear uniformidad en la aplicación de normas que involucran y afectan no sólo a los contribuyentes sino a la Administración Tributaria.

Que en virtud de las razones antes expuestas, la recurrente solicita sea declarada invalida y sin efecto legal alguno la Resolución s/n de fecha 08 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. notificada en fecha 15 de octubre de 2004, confirmatoria de la Resolución DHM/025/MAMS/2004, de fecha 22 de julio de 2004, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del mismo Municipio, toda vez que aplicó incorrectamente normas de procedimientos no previstas en el Código Orgánico Tributario.

Por otra parte, la recurrente alega, la incompetencia del funcionario, en razón de que el ciudadano E.S. no cumplió con la obligación que le impone el Artículo 178 del Código Orgánico Tributario, que simplemente consiste en su deber de notificar y exhibir a la recurrente la providencia que debía señalar su carácter de funcionario del Municipio Z.d.E.M. y autorizarlo a iniciar la fiscalización a la recurrente.

Que en la Resolución s/n de fecha 08 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., se adjuntó la P.A. DHM-085-2004, de fecha 10 de marzo de 2004, expedida por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía que autoriza al fiscal actuante a realizar la fiscalización mencionada.

Que de igual manera, el cumplimiento del deber de exhibir el nombramiento que le autorizaba para cumplir con tal fiscalización debía cumplirse al inicio del procedimiento como lo disponle Artículo 178 del Código Orgánico Tributario. Que por otra parte, debía exhibir en primer lugar el acta de posesión y juramentación como funcionario público, obligación que no se cumplió.

Que conforme se evidencia del informe de la actuación fiscal, el fiscal al momento de notificar a la recurrente en fecha 24 de mayo de 2004 del Acta Fiscal, de fecha 19 de marzo del mismo año, indicó lo siguiente: “…se levanta la presente acta fiscal, hecha en cuatro (4) ejemplares, a un solo tenor y a un mismo efecto, dejando copia en poder del representante legal de la empresa…”.

Que de la anterior trascripción se observa como el fiscal actuante en la relación de documentos anexos al reparo no incluyó la Providencia DHM-085-2004, de fecha 10 de marzo de 2004, la cual no fue presentada al inicio del proceso sino que por el contrario, se adjuntó posteriormente con la Resolución s/n de fecha 08 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M.. Que hasta la presente fecha no se ha cumplido con el deber de exhibir el nombramiento de funcionario público del fiscal actuante.

Que en efecto, el fiscal actuante debió acreditar al inicio de la investigación su carácter de funcionario público, con el acta de posesión y juramentación que demostrara su investidura y la correspondiente Providencia expedida por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M..

Que en consecuencia, corresponde a la Administración Tributaria Municipal demostrar la condición de funcionario público del ciudadano E.S., ya que la competencia funcional para efectuar la referida inspección fiscal y el levantamiento del acta fue presentada tardíamente con la Resolución impugnada. Que en caso de no demostrarse el carácter de funcionario público del fiscal actuante se está en presencia del vicio de incompetencia previsto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que conlleva a la nulidad absoluta del acto.

Que por tales razones, la recurrente impugna la validez del acto, por ser ilegal, por el vicio de incompetencia manifiesta, en virtud de que así exista la Providencia que autoriza al fiscal para realizar la fiscalización a la recurrente, es condición sine qua non que dicho ciudadano sea Funcionario Público para efectuar tal procedimiento, carácter, que según la recurrente, no fue demostrado por la Administración Tributaria.

Que en consecuencia, al no constar en el Acta Fiscal ni en los documentos anexos, ni tampoco en la Resolución impugnada, el nombramiento como funcionario público, sino que únicamente consta la autorización expedida por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía para efectuar la fiscalización, que fue presentada tardíamente y no al inicio del procedimiento, debe presumirse que el mismo carece de cualidad de funcionario público, por lo cual no está debidamente investido para actuar en el presente procedimiento.

Por otra parte, la recurrente alega falso supuesto de la Resolución impugnada exponiendo:

Que se dedica al diseño, producción, ensamblaje, empaque, importación, exportación, comercio y negociación de cualquier tipo de equipos y productos eléctricos y electrónicos, actividad industrial debidamente autorizada por la Administración Tributaria Municipal bajo el código número 09-02: “Construcción de Maquinarias y Equipos a Gas y Eléctrico”, gravables con alícuota de 0,30 de acuerdo a la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M..

Que asimismo, se evidencia la actividad desarrollada por la recurrente del contrato licencia N° 166012, celebrado entre VIMAR S.R.L., Sociedad de Responsabilidad Limitada con domicilio en la ciudad de Marostica, Italia y VIMAR DE VENEZUELA S.A., documento autenticado en la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 11 de febrero de 1998, documento mediante el cual se autoriza a VIMAR DE VENEZUELA S.A., para la explotación de la patente industrial que conforma el objeto social de la empresa, especialmente para el desarrollo y diseño, producción, ensamblaje, empaque, importación, exportación, comercio y negociación de equipos y productos eléctricos y electrónicos que se indican en el contrato de licencia antes señalado.

Que en tal sentido, la recurrente niega la afirmación del Municipio Zamora del supuesto ejercicio de la actividad de “ventas al mayor de aparatos eléctricos y electrónicos”, toda vez que la actividad desarrollada por la empresa enmarca perfectamente en el concepto de industria y no en la actividad de comercialización al mayor como erróneamente calificó la fiscalización.

Que en el presente caso, cuando el Municipio Zamora considera que la recurrente ejerce actividades de “ventas al mayor de aparatos eléctricos y electrónicos”, incurre en una apreciación distinta a la realidad, es decir, el Municipio sustenta su decisión en un hecho falso como se demuestra de los razonamientos expuestos, en virtud de que la recurrente desarrolla un actividad industrial basada en la producción, ensamblaje, empaque, importación y exportación de equipos y productos eléctricos y electrónicos, siendo así que esta actividad no se corresponde con las operaciones de “ventas al mayor de aparatos eléctricos y electrónicos”. Que en virtud de los argumentos antes señalados, la recurrente impugna la validez del acto por ser ilegal, ya que adolece del vicio de falso supuesto. Así solicita sea declarado.

En cuanto a la pruebas promovidas, la recurrente señala, que en primer lugar la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. admite que de las pruebas documentales presentadas se demuestra la cualidad de industria y fabricante de VIMAR DE VENEZUELA S.A.; que no obstante, se señala que tal hecho no desvirtúa que la empresa se dedique a la venta al mayor de artículos y materiales eléctricos y materiales eléctricos; pero sin embargo, el Municipio no aportó ninguna prueba que avale tal aseveración.

Que es menester destacar, que no sólo es reconocido por la Administración Tributaria Municipal la actividad industrial desarrollada por la recurrente, sino que ha sido demostrado a lo largo del procedimiento administrativo mediante las pruebas instrumentales aportadas. Asimismo, señala que intentó comprobar la actividad industrial efectivamente desarrollada por la recurrente correspondiente al ramo “Construcción de Maquinarias y Equipos a Gas y Eléctrico” por otros medios de pruebas promovidos en su oportunidad legal, cuya evacuación no fue posible por supuestas deficiencias en el procedimiento administrativo seguido por dicha Alcaldía.

Que como se desprende de los artículos 249 y 251 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria debió admitir el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para su interposición o en su defecto a partir del día siguiente de recibido el mismo y que una vez admitido empezaba a transcurrir el lapso probatorio de quince (15) días hábiles.

Que ahora bien, el Municipio incumplió con el procedimiento pautado en el Código Orgánico Tributario ya que como se señala en la Resolución recurrida la Administración Tributaria Municipal computó el lapso probatorio a partir del día siguiente de recibido el recurso jerárquico, obviando la admisión del mismo. Que en virtud de tal omisión fue imposible la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida.

Que no obstante, en la Resolución recurrida se reconoce que la recurrente comprobó mediante pruebas documentales la actividad industrial que desarrolla correspondiente al ramo “Construcción de Maquinarias y Equipos a Gas y Eléctrico”, actividad autorizada por el Municipio Z.d.E.M., mediante la Licencia de Industria y Comercio número 1375.

Ahora bien, respecto al alegato de ilegalidad e inconstitucionalidad de los intereses moratorios, la recurrente expone:

Que la Resolución s/n de fecha 08 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., determinó la obligación de pagar intereses moratorios de conformidad con el Artículo 96, ordinal 4° de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. por la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.540.067,07), lo cual equivale al treinta por ciento (30%) del monto total del reparo.

Por ende, la recurrente solicita la revocatoria de la liquidación de intereses moratorios por cuanto está fundada en reparos improcedentes, siendo además que dichos intereses resultan igualmente improcedentes en virtud del carácter accesorio y dependiente de los montos que constituyen el reparo fiscal.

Que sin embargo, en el supuesto hipotético negado de que sean confirmados los reparos y las correspondientes liquidaciones de impuesto solicita igualmente la revocatoria de la liquidación de intereses moratorios ordenada en la Resolución s/n de fecha 08 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., ya que resulta improcedente la liquidación y el cobro de intereses sobre un crédito ilíquido, no exigible.

Que en virtud de las consideraciones antes expuestas la recurrente solicita, la revocatoria de la liquidación de intereses moratorios ordenada en la Resolución s/n de fecha 08 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., ya que se evidencia la improcedencia e ilegalidad de tal exigencia por parte de la representación municipal.

Por último, la recurrente alega la inconstitucionalidad del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, exponiendo lo siguiente:

Solicita que por vía de control difuso de constitucionalidad conforme a lo establecido en el Artículo 334 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 20 del Código Procedimiento Civil, sea desaplicado por inconstitucional el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario toda vez que está viciado de nulidad, por violar los principios de gratuidad, imparcialidad, idoneidad, tutela judicial efectiva, menoscabando el Derecho a la Defensa establecido en el Artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de acuerdo con las disposiciones constitucionales trascritas, es evidente que no existen limitaciones ni condiciones para que el administrado pueda ejercer su Derecho a la Defensa, lo cual no está presente en el supuesto de hecho del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual instaura el ya superado principio “solve et repete”, condicionando de esta forma las posibilidades del contribuyente de acceder a la justicia, exigiéndole pagar una obligación que independientemente de su cuantía le causara un perjuicio y cuya legalidad está aún por determinarse, para poder tener derecho a que se le imparta justicia.

Que a tal efecto, el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los Tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Que igualmente, el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, también establece el control difuso de la constitucionalidad a ser ejercido por los jueces.

Asimismo, expresa que los principios de orden constitucional que consagran el acceso a los órganos de justicia, el debido proceso y el derecho a la defensa no se agotan con la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario, sino que comprende el derecho del contribuyente a no ser obligado al pago de una obligación determinada por el acreedor, hasta tanto no haya un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad de la pretensión de la Administración Tributaria.

II

MOTIVA

Definido así el debate, en los términos precedentemente expuestos, este Tribunal aprecia que, en el caso sub iudice, la discusión se concentra en dilucidar la procedencia de la solicitud de nulidad de la Resolución s/n de fecha 08 de octubre de 2004, notificada en fecha 15 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., mediante la cual se declara inadmisible el escrito contentivo del Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 16 de agosto de 2004, en contra de la Resolución DHM/025/MAMS/2004, de fecha 22 de julio de 2004, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., confirmatoria del Acta Fiscal A.F.N.D.H.M-E.S 049-2004.

La recurrente fundamenta su solicitud de nulidad mediante los siguientes argumentos: i) Aplicación preferente del Código Orgánico Tributario a los fines de computar el lapso correspondiente para la interposición del escrito de descargos; ii) Incompetencia del funcionario que realizó la fiscalización; iii) Falso supuesto de la Resolución impugnada ya que la Administración Tributaria considera que la recurrente tiene como actividad comercial la “Venta al Mayor de Aparatos Eléctricos y Electrónicos”, sin corresponderle el código 09-02, del Clasificador de Actividades de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Z.d.E.M. referente al ramo “Construcción de Maquinarias y Equipos a Gas y Eléctricos”; iv) Ilegalidad e inconstitucionalidad de los intereses moratorios determinados en la Resolución impugnada; y v) Desaplicación por vía de control difuso del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, conforme a lo establecido en el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por ser inconstitucional, ya que viola los principios de gratuidad, derecho a la defensa, imparcialidad, idoneidad y tutela judicial efectiva.

Delimitada así la litis, este Juzgador pasa a analizar cada una de las delaciones enunciadas en los términos siguientes:

En cuanto al primer alegato esgrimido por la recurrente atinente a la aplicación preferente del Código Orgánico Tributario a los fines de computar el lapso para la interposición del escrito de descargos, la misma señala:

…Consideramos improcedente y no ajustada a derecho la decisión de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. contenida en la Resolución s/n de fecha 8 de octubre de 2004, que ratificó a su vez lo señalado por la Dirección de Hacienda Municipal en la Resolución DHM/025/MAMS/2004 del 22 de julio de 2004, declarando inadmisible por extemporáneo la presentación del escrito de descargos de VIMAR DE VENEZUELA S.A., toda vez que el Código Orgánico Tributario es un compendio normativo que ofrece a sus destinatarios suficiente certeza en cuanto a la aplicación de las disposiciones contenidas en los diversos textos normativos…

…Es imperiosa la aplicación preferente del Código Orgánico Tributario en cuanto a las reglas concernientes a los medios de impugnación y los lapsos para la interposición de los mismos, ya que proporciona seguridad jurídica al crear uniformidad en la aplicación de normas que involucran y afectan no sólo a los contribuyentes sino a la Administración Tributaria…

…Por las razones que anteceden, solicitamos se declare invalida y sin efecto legal la Resolución s/n de fecha 8 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. la Resolución s/n, de fecha 08 de octubre de 2004, notificada en fecha 15 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., confirmatoria de la Resolución DHM/025/MAMS/2004, de fecha 22 de julio de 2004, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., toda vez que aplicó incorrectamente normas de procedimientos no previstas en el Código Orgánico Tributario…

.

En consecuencia, este Sentenciador puede observar en el Acta Fiscal A.F.N°D.H.M-E.S. 049-2004, de fecha 19 de marzo de 2004, Folio número ciento nueve (109) del expediente judicial, que el ciudadano E.S., en su carácter de Auditor Fiscal informa a la recurrente, VIMAR DE VENEZUELA S.A., lo siguiente:

…Asimismo, se le informa al representante de la empresa “VIMAR DE VENEZUELA, S.A.”, que podrá objetar la presente Acta Fiscal, pagar el impuesto resultante, así como el derecho que le otorga la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio en el título VI, Capítulo I, respecto a las notificaciones y recursos en concordancia con lo establecido en los Artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario, dentro de un plazo de 15 días hábiles de notificada dicha Acta Fiscal”. (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior)

Visto lo anterior, efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos expuestos por la parte recurrente, así como también, analizados los actos impugnados; este Tribunal advierte que, la inadmisibilidad por extemporaneidad del escrito de descargos, interpuesto por la recurrente en fecha 20 de julio de 2004, en contra del Acta Fiscal A.F.N°D.H.M-E.S. 049-2004, de fecha 19 de marzo de 2004, notificada a la recurrente en fecha 24 de mayo de 2004, mediante la cual le es impuesto un Reparo Fiscal por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.28.466.890,25), viene dada por el proceder del fiscal actuante al momento de levantar dicha Acta, ya que el mismo otorga a la recurrente la posibilidad de ejercer el derecho que le confiere la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, respecto a las notificaciones y recursos “…en concordancia con lo establecido en los artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario, dentro de un plazo de 15 días hábiles de notificada dicha Acta Fiscal…”. Por ende, la Administración Tributaria Municipal hace incurrir a la recurrente en un error no imputable, vulnerando la confianza legítima de la misma, ya que para ejercer sus descargos en el Acta Fiscal le es señalado un plazo de quince (15) días hábiles después de notificada dicha Acta, pero al mismo tiempo la remite a los procedimientos establecidos en los artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario, los cuales prevén:

Artículo 185: En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada…

…Omissis

.

Artículo 188: Vencido el plazo establecido en el Artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho Artículo, se dará por iniciada la Instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial.

…Omissis…

.

Ahora bien, en el presente caso, la recurrente interpuso su escrito de descargos de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario, es decir, la notificación del Acta Fiscal fue realizada el día 24 de mayo de 2004; por ende, a partir del día 25 de mayo del mismo año, comienzan a correr los quince (15) días hábiles a que hace referencia el Artículo 185 del Código Orgánico Tributario, concluido este lapso comienzan a constarse los veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos; por lo tanto, los quince días a que hace referencia el Artículo 185 del Código Orgánico Tributario culminaron el día 14 de junio de 2004, es a partir de ese día que comienzan a contarse los veinticinco (25) días para presentar los descargos.

Para este Juzgador es evidente, que siendo el escrito de descargos interpuesto en fecha 20 de julio de 2004, no se configura la extemporaneidad por haber transcurrido veinticuatro (24) días hábiles contados a partir del día 14 de junio de 2004, fecha en la que culminó los quince (15) días hábiles para presentar la declaración omitida o rectificar la presentada. Así se declara.

Por otra parte, la recurrente alega, la incompetencia del funcionario que realizó la fiscalización; y en cuanto a este aspecto expone lo siguiente:

…El señor E.S. no cumplió con la obligación que le impone el artículo antes citado, 178 del Código Orgánico Tributario, que simplemente consistía en su deber de notificar y mostrar a VIMAR DE VENEZUELA S.A, la providencia que debía señalar su carácter de funcionario del Municipio Autónomo Z.d.E.M. y autorizarlo a iniciar la fiscalización a mi representada...

…Conforme se evidencia del informe de la actuación fiscal, el presunto fiscal al momento de notificar a mi representada en fecha 24 de mayo de 2004 del acta del 19 de marzo del mismo año, indicó lo siguiente: “…se levanta la presente acta fiscal, hecha en cuatro (4) ejemplares, a un solo tenor y a un mismo efecto, dejando una copia en poder del representante legal de la empresa…

…De la anterior trascripción advertimos como el sedicente fiscal actuante en la relación de documentos anexos al reparo no incluyó la Providencia (Oficio) N° DHM-085-2004, de fecha 10 de marzo de 2004, la cual no fue presentada al inicio del procedimiento sino que por el contrario se adjuntó posteriormente con la resolución s/n de fecha 8 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. objeto del presente recurso. Por otra parte, hasta la presente fecha no se ha cumplido con el deber de exhibir el nombramiento de funcionario público del fiscal actuante…

…El fiscal actuante debió acreditar al inicio de la investigación su carácter de funcionario público, con el acta de posesión y juramentación que demostrasen su investidura y la correspondiente Providencia expedida por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Z.d.E. Miranda…

…En consecuencia, corresponde a la Administración Tributaria Municipal demostrar la condición de funcionario público del señor E.S., ya que la competencia funcional para efectuar la referida inspección fiscal y el levantamiento del acta fue presentada tardíamente con la resolución s/n de fecha 8 de octubre de 2004 emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. objeto del presente recurso…

…Caso contrario de no demostrarse el carácter de funcionario público del fiscal actuante estaremos en presencia del vicio de incompetencia previsto en el numeral 4 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que conlleva a la nulidad absoluta del acto…

…Por tales razones impugnamos la validez del acto, por ilegal, por el vicio de incompetencia manifiesta. Ello en virtud de que así exista la Providencia que autoriza al presunto fiscal para realizar la fiscalización a VIMAR DE VENEZUELA S.A., es condición sine qua non que dicho ciudadano sea funcionario público para efectuar tal procedimiento, carácter que no ha sido demostrado por la Administración Tributaria…

…En efecto, al no constar en el acta fiscal ni en los documentos anexos, ni en la Resolución s/n de fecha 8 de octubre de 2004 emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. el nombramiento de E.S. como funcionario público, sino que únicamente consta la autorización expedida por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía para efectuar la fiscalización, la cual reiteramos que fue presentada tardíamente y no al inicio del procedimiento, debe presumirse que el mismo carece de cualidad de funcionario público, por lo cual no está debidamente investido para actuar en el presente procedimiento…

. (Resaltado de la recurrente).

Vistos los argumentos expuestos por la recurrente en lo que respecta a este alegato, este Tribunal observa del análisis efectuado al expediente judicial, que en el Folio número noventa y siete (97), la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. designa mediante Oficio DHM-085-2004, de fecha 10 de marzo de 2004, autorizado por la ciudadana G.E. de Martínez, en su carácter de Directora de Hacienda Municipal al ciudadano E.S., titular de la cédula de identidad número 10.806.090, Auditor Fiscal, Funcionario de Rentas Municipales de dicho Municipio, para realizar Auditoria Tributaria de las actividades industriales, comerciales o de servicios que la recurrente ha desarrollado en jurisdicción de este Municipio, con la finalidad de determinar el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio que debe ser pagado por la recurrente al Municipio; Oficio mediante el cual queda el funcionario facultado para realizar las actividades previstas en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, el alegato de incompetencia invocado por la recurrente es improcedente. Así se declara.

Asimismo, la recurrente arguye falso supuesto en el que incurre la Resolución s/n, de fecha 08 de octubre de 2004, la cual ratificó la Resolución DHM/025/MAMS/2004, de fecha 22 de julio de 2004, confirmatoria a su vez del

Acta Fiscal DHM-E.S.049-2004, señalando:

…VIMAR DE VENEZUELA S.A., se dedica al diseño, producción, ensamblaje, empaque, importación, exportación, comercio y negociación de cualquier tipo de equipos y productos eléctricos y electrónicos, actividad industrial debidamente autorizada por la Administración Tributaria Municipal bajo el código número 09-02: “Construcción de Maquinarias y Equipos a Gas y Eléctrico”, gravables con alícuota de 0,30 según la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E. Miranda…

…Asimismo se evidencia la actividad desarrollada por mi representada del contrato licencia N° 166012, celebrado entre VIMAR S.R.L., Sociedad de Responsabilidad Limitada con domicilio en la ciudad de Marostica, Italia y VIMAR DE VENEZUELA S.A., documento Autenticado en la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal el 11 de febrero de 1998…

…Este documento autoriza a VIMAR DE VENEZUELA S.A., para la explotación de la patente industrial que conforma el objeto social de la empresa, especialmente para el desarrollo y diseño, producción, ensamblaje, empaque, importación, exportación, comercio y negociación de equipos y productos eléctricos y electrónicos que se indican en el contrato de licencia antes señalado...

…En tal sentido, negamos categóricamente la afirmación del Municipio del supuesto ejercicio de la actividad de “ventas al mayor de aparatos eléctricos y electrónicos”, toda vez que la actividad desarrollada por la empresa enmarca perfectamente en el concepto de industria y no en la actividad de comercialización al mayor como erróneamente calificó la fiscalización…

…En el presente caso, cuando el Municipio Zamora considera que VIMAR DE VENEZUELA S.A. ejerce actividades de “ventas al mayor de aparatos eléctricos y electrónicos”, incurre en una apreciación distinta a la realidad, es decir, el Municipio sustenta su decisión en un hecho falso como se demuestra de los razonamientos expuestos, en virtud de que la recurrente desarrolla un actividad industrial basada en la producción, ensamblaje, empaque, importación y exportación de equipos y productos eléctricos y electrónicos, siendo así que esta actividad no se corresponde con las operaciones de “ventas al mayor de aparatos eléctricos y electrónicos”…

…Por tales razones impugnamos la validez del acto por ilegal, por el vicio de falso supuesto y así solicito sea declarado.

. (Subrayado y resaltado de la recurrente).

En cuanto a este punto controvertido, este Tribunal entiende que el debate se centraliza en dilucidar, cuál debe ser el criterio para determinar la actividad comercial efectivamente desarrollada por la recurrente y en consecuencia, el código que le corresponde de acuerdo al Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Autónomo Z.d.E.M., Guatire, siendo en el caso de marras, de la recurrente “VIMAR DE VENEZUELA S.A.,”.

Así, es importante señalar que el Falso Supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

  1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

  2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

  3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

(Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, la recurrente expresa que existe falso supuesto por error en los hechos, ya que en el presente caso, cuando el Municipio Zamora considera que VIMAR DE VENEZUELA S.A., ejerce actividades de “Ventas al Mayor de Aparatos Eléctricos y Electrónicos”, incurre en una apreciación distinta a la realidad, es decir, que el Municipio Z.d.E.M. sustenta su decisión en un hecho falso, en virtud de que la recurrente desarrolla la actividad industrial, basada en la producción, ensamblaje, empaque, importación y exportación de equipos y productos eléctricos y electrónicos; de manera que esta actividad no se corresponde con las operaciones de “Ventas al Mayor de Aparatos Eléctricos y Electrónicos”.

En este sentido, este Juzgador considera oportuno analizar y distinguir el significado de la palabra “Industria”, a los fines de dilucidar en la presente controversia sí VIMAR DE VENEZUELA S.A., desarrolla en el Municipio Z.d.E.M. una “actividad industrial” y sí realmente debe tributar con la alícuota del (0,30%) de acuerdo al código 9-2 “Construcción de Maquinarias y Equipos a Gas Eléctrico” del Clasificador Actividades Económicas del Municipio Autónomo Z.d.E.M..

Así, el Diccionario de la Real Academia Española define a la industria de la siguiente manera:

Industria: Conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios productos naturales

.

Esto quiere decir que son empresas manufactureras o industriales tanto las que realizan la transformación de la materia prima, como las que mudan la forma de los productos anteriormente fabricados, acoplándolos a otros para el cabal funcionamiento. De allí, que la actividad industrial se caracterice por el cambio de forma o transformación del producto que llega a la empresa, sea o no materia prima de esa especie, según los procedimientos mecánicos o técnicos que constituyen la especialidad de la empresa.

Ahora bien, del análisis realizado al Acta Fiscal A.F.N-D.H.M-E.S. 049-2004, de fecha 19 de marzo de 2004, se observa que el Auditor Fiscal expresó: “…De la revisión practicada a la empresa se pudo determinar que VIMAR DE NENEZUELA S.A., presentó la totalidad de sus ingresos brutos para los años fiscales 2001, 2002 y 2003, lo cual no arroja ninguna diferencia entre los Ingresos Brutos Investigados y los Ingresos Brutos Declarados…”. (Subrayado de este Tribunal).

Asimismo, el Acta Fiscal antes mencionada señala: “…Sin embargo, se pudo determinar que entre los impuestos causados y los impuestos pagados por el contribuyente para los años auditados existe una diferencia a favor de la Alcaldía del Municipio Zamora por la cantidad de bolívares VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 28.466.890,25), todo esto debido a que la empresa declaró con un código que no corresponde a su actividad comercial N° 09-02 “CONSTRUCCIÓN DE MAQUINARIAS Y EQUIPO A GAS Y ELÉCTRICO” con alícuota del 0,30%, cuando en realidad la actividad que le corresponde es N° 14-20 “MAYOR DE ARTÍCULOS Y MATERIALES ELÉCTRICOS” con alícuota del 0,75%, por lo que se generó dicho Reparo Fiscal…”. (Subrayado de este Tribunal).

Este Juzgador pasa a analizar los argumentos expuestos por la recurrente y por el Municipio con el propósito de elucidar cuál es realmente la actividad que realiza VIMAR DE VENEZUELA S.A., y en consecuencia, determinar si dicha actividad está enmarcada dentro de la industria o del comercio.

Así, la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Z.d.E.M., prevé en su Artículo 2° lo siguiente:

Artículo 2: El hecho generador del Impuesto de Patente de Industria y Comercio es el ejercicio en o desde la jurisdicción de este Municipio, de una actividad industrial, comercial o económica de índole similar con fines de lucro.

Parágrafo Único: A los efectos de este Ordenanza se considera:

1. Actividad comercial: Toda actividad comercial que tenga por objeto la circulación y distribución de productos, bienes y servicios entre productores y consumidores para la obtención de un lucro o remuneración y los derivados de los actos de comercio considerados objetiva y subjetivamente, como tales por la legislación mercantil, salvo prueba de lo contrario.

2. Actividad industrial: Toda actividad dirigida a producir, obtener, transformar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos ya a otro proceso industrial preparatorio.

3. Actividad económica de índole similar: Toda actividad que busque la obtención de un beneficio material mediante la inversión de dinero, trabajo, bienes o recursos físicos, materiales o humanos, o la actividad que por su naturaleza busca ganancia, utilidad, beneficio o rendimiento especialmente en dinero.

4. Ejercicio con fines de lucro: El ejercicio de las actividades aquí definidas, cuando con ello se busca la obtención de un beneficio material, ganancia, provecho, utilidad o rendimiento favorezca directa o exclusivamente a quién realice la actividad o bien que el beneficiario sea un tercero, una colectividad o la sociedad misma o que el lucro en sí, no se logre

. (Subrayado de este Tribunal).

Aunado a lo anterior, con fines ilustrativos la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su Artículo 208 dispone:

Artículo 208: A los efectos de este tributo se considera:

1. Actividad Industrial: Toda actividad dirigida a producir, obtener, transformar, ensamblar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos previamente a otro proceso industrial preparatorio.

2. Actividad Comercial: Toda actividad dirigida que tenga por objeto la circulación y distribución de productos y bienes, para la obtención de ganancia o lucro o y cualesquiera otras derivadas de actos de comercio, distintos a servicios.

…omissis…

.

Visto lo anterior, este Tribunal colige que en el caso bajo análisis, el Municipio Z.d.E.M. pretende exigirle a la recurrente, en lo que respecta al Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, que tribute de acuerdo al código14.20 “Mayor de artículos y materiales eléctricos”, gravada con alícuota del 0,75%, como si ejerciera en la jurisdicción de dicho Municipio una actividad comercial en vez de una actividad industrial. Sin embargo, del examen efectuado al expediente judicial, específicamente del Folio número sesenta y cuatro (64), el cual contiene parte del Acta Constitutiva de Vimar de Venezuela S.A., se evidencia el objeto que tiene la misma.

Ello así, el Artículo 2° del Acta Constitutiva de Vimar de Venezuela S.A., establece lo siguiente:

Artículo 2°: El objeto de la compañía es el diseño, producción, ensamblaje, empaque, importación, exportación, comercio y negociación de cualquier tipo de equipos y productos eléctricos y electrónicos.

(Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior.).

Asimismo, del análisis del Contrato de Licencia de Know-How (Conocimientos Técnicos), suscrito entre VIMAR S.R.L., constituida y existente de acuerdo con la legislación italiana, con domicilio principal en la ciudad de Marostica, Italia; y VIMAR DE VENEZUELA S.A., constituida y existente de acuerdo con la legislación venezolana, con domicilio principal en la ciudad de Caracas, Venezuela, observa que VIMAR DE VENEZUELA S.A., produce, ensambla, comercializa productos eléctricos y electrónicos y tiene a su disposición adecuadas estructuras productivas para ser destinadas a la producción y al ensamblaje de productos eléctricos y electrónicos y de los conocimientos tecnológicos considerados por VIMAR S.R.L., en el campo de tales productos.

Este sentenciador observa, que la Administración Tributaria Municipal en la Resolución s/n de fecha 08 de octubre de 2004, se limita a señalar que: “…el código que le corresponde de acuerdo a su actividad y según lo establecido en el Calificador de actividades anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio es la comercialización al “mayor de artículos y materiales eléctricos”, y que esta determinación se desprende de la auditoria fiscal realizada a la recurrente, tomado en cuenta el estudio de los libros y documentos respectivos que prueban la situación determinada en el Acta Fiscal levantada, no encontrando suficientes razones de hecho y de derecho que permitieran modificar la clasificación redefinida por el fiscal actuante…”, sin explicar las razones por las cuales el código no corresponde con su actividad comercial, procediendo a realizar la reclasificación de la actividad que venía ejerciendo la misma.

Además de lo anterior, la recurrente promovió inspección judicial en su domicilio fiscal, pudiendo apreciar que la empresa reparada fabrica artículos eléctricos, observó el proceso industrial, tuvo a la vista los equipos especializados, tal y como consta en el folio 749 y siguientes del presente expediente judicial y cuyas fotos fueron anexadas con posterioridad por el experto fotógrafo designado al efecto, lo cual evidencia que la actividad ejercida por la recurrente es de tipo industrial.

Además de lo anterior este Tribunal debe señalar, que la Administración Tributaria Municipal incurre en error al considerar que se está realizando una actividad de venta al mayor de artículos y materiales eléctricos, cuando lo cierto es que se trata de una actividad industrial que indefectiblemente debe vender los productos que transforma o elabora, de esta forma la actividad industrial implica la venta de sus productos, no pudiendo por ese hecho ser calificada de comercio, por lo que la denuncia de Falso Supuesto es procedente por lo que el reparo es nulo. Así se declara.

Con respecto a los intereses moratorios, estos por ser un accesorio de lo principal siguen su misma suerte, por lo que este Tribunal igualmente los anula.

Con respecto a la inconstitucionalidad específica del Código Orgánico Tributario en el Artículo 263, por inconstitucional reedición del Principio Solve et Repete, violación de los principios de Gratuidad, Derecho a la Defensa, Imparcialidad, Idoneidad y Tutela Judicial Efectiva se debe señalar:

El Principio Solve et Repete, implica un requisito previo que de aplicarse limitaría el acceso a la justicia, en efecto, la aplicación de ese régimen, en materia tributaria, comprende el previo pago de las deudas tributarias y sus accesorios para poder tener acceso a una decisión judicial.

En este sentido el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario no establece pago previo de obligaciones tributarias para intentar el Recurso Contencioso Tributario, ni tampoco limita el ejercicio del derecho constitucional de acceso a los órganos de justicia y ejercicio del Derecho a la Defensa establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que mal pudiera considerar su desaplicación por control difuso, siendo improcedente el argumento al respecto, por cuanto lo que se plantea es la posibilidad de que el Juez Contencioso Tributario pueda suspender los efectos, con el análisis de determinados requisitos a saber: 1) Debe existir una solicitud de la parte interesada, 2) debe invocarse tanto el daño que pueda generar la decisión como la apariencia de buen derecho. Se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil VIMAR DE VENEZUELA S.A., contra la Resolución s/n, de fecha 08 de octubre de 2004, notificada en fecha 15 de octubre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., la cual ratificó la Resolución DHM/025/MAMS/2004, de fecha 22 de julio de 2004, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., confirmatoria a su vez del Acta Fiscal DHM-E.S.049-2004, la cual determinó reparo por la cantidad VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 28.466.890,25); así como el pago de intereses moratorios por la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.8.540.067,07), por considerar la Administración Tributaria Municipal que la recurrente declaró en los ejercicios fiscales 2001, 2002 y 2003 con un código que no corresponde con su actividad comercial.

Se ANULA la Resolución impugnada

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. en un 10% del valor de lo debatido.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial al Alcalde y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Z.d.E.M..

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los cinco (05) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° y 149° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AP41-U-2004-000462

RGMB/amlc

En horas de despacho del día de hoy, cinco (05) de noviembre de 2008, siendo las diez y cuarenta y dos minutos de la mañana (10:42 a.m.), bajo el número 124/2008 se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.

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