Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 02 de julio de 2014.

204º y 155º

PARTE ACTORA: J.A.V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.223.164.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: A.F.R. y A.P.T., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos.74.308 y 44.941, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TASCA RESTAURANT MAKARENA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 25 de noviembre de 1988, bajo el Nº 6, Tomo 65-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ISAMIR G.N. e IVANORA ZAVALA RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 124.455 y 104.858, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 24 y 26 de marzo de 2014, por los abogados A.F. e ISAMIR GONZÁLEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oídas en ambos efectos por auto de fecha 31 de marzo de 2014.

El 08 de abril de 2014 fue distribuido el expediente; el 11 de abril de 2014 se dio por recibido, dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; el 24 de abril de 2014 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día martes 13 de mayo de 2014 a las 2:00 p.m.; en la audiencia se instó a las partes a una conciliación quienes solicitaron de mutuo acuerdo y a tales efectos, la suspensión de la causa, fijándose un acto conciliatorio para el día viernes 30 de mayo de 2014 a las 9:00 a.m. que luego fue reprogramado para el mismo día pero a las 11:30 a.m.; ante la manifestación de las partes de no poder llegar a un acuerdo satisfactorio a sus pretensiones, por auto de fecha 03 de junio de 2014, se fijó oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día miércoles 25 de junio de 2014 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que ingresó a prestar servicios para la demandada en fecha 22 de febrero de 2008, desempeñando el cargo de mesonero, devengado un salario mixto compuesto por una parte básica, que es el salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional y una parte variable, conformada por el 10% del consumo por el servicio prestado que era cobrado a los clientes que era denominado por la demandada como “comisión”, era controlado por dicha entidad de trabajo, así como por las propinas dejadas por los clientes las cuales eran individuales, ya que no se manejaba el sistema de puntos ni ningún otro sistema; que el bono nocturno le era pagado de forma errónea en virtud que para su cálculo sólo era tomada en consideración la parte fija del salario y no conforme lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, pues se multiplicaba por un porcentaje menor; que su jornada de trabajo era de de martes a jueves desde las 12:00 p.m. hasta las 3:00 p.m. y desde las 6:00 p.m. hasta las 11:15 p.m., los lunes era su día de descanso; que los días viernes trabajaba desde las 12:00 p.m. hasta las 3:00 p.m. y desde las 6:00 p.m. hasta la 1:00 a.m.; los días sábados desde las 6:00 p.m. hasta la 1:00 a.m. y el día domingo desde las 6:00 p.m. hasta las 11:15 p.m., días estos que no le fueron pagados en forma correcta ya que no se dio cumplimiento a lo indicado en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; que el 31 de diciembre de 2012 fue objeto de un despido injustificado por cuanto no incurrió en ninguna de las causales establecidas en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, estando amparado por el Decreto de Inamovilidad laboral, con lo cual tuvo un tiempo efectivo de servicio de 4 años, 10 meses y 9 días; razón por la cual reclama el pago de los siguientes conceptos y cantidades: 1) Diferencia del pago del bono nocturno: Bs.67.934,00; 2) Pago de los días domingos laborados y diferencia de domingo laborados: Bs. 49.566,00; 3) Pago de los días de descanso en su parte variable: Bs. 29.947,00; 4) Pago de los días feriados y de fiestas nacionales y días feriados y de fiestas nacionales no pagados en su parte variable: Bs. 6.059,00; 5) Diferencia de vacaciones de los periodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012: Bs. 19.887,00; 6) Vacaciones fraccionadas 2012: Bs. 6.359,00; 7) Diferencia del bono vacacional de los periodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012: Bs. 8.048,00; 8) Bono vacacional fraccionado 2012: Bs. 2.725,00; 9) Diferencia de utilidades anuales y utilidades fraccionadas: Bs. 41.122,00; 10) Prestación de antigüedad: Bs. 95.422,00; 11) Intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 26.774,00; 12) Indemnización por terminación del trabajo por causas ajenas al trabajador: Bs. 95.422,00; reconoció haber recibido un pago de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 21.015; en definitiva estimó su reclamación en la suma de Bs. 428.250,00, más los intereses moratorios y corrección monetaria.

La parte demandada en la contestación a la demanda, admitió la existencia de la relación de trabajo, el cargo como mesonero, la fecha de ingreso 22 de febrero de 2008 y la fecha de la culminación de la relación de trabajo el día 31 de diciembre de 2012, que el actor devengaba propina que eran dejadas por los clientes y que eran individuales ya que cada mesonero se quedaba con ellas; negó, rechazó y contradijo el salario alegado por el actor, argumentando que sólo devengaba el monto correspondiente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más lo correspondiente por concepto de domingos y bono nocturno cuando los laboraba negando que su representada pagara monto alguno por concepto de 10% o comisión; rechazó que le corresponda al actor pago alguno por concepto de domingos y bono nocturno que deba incluirse como parte del salario el concepto de 10% y propinas, argumentando que su representada no cobra a sus clientes porcentaje alguno sobre el consumo de sus clientes; contradijo los cálculos y montos realizados por el actor en su escrito libelar correspondientes al salario mixto en el cual se incluyeron los montos por concepto de días de descanso semanal, días feriados y de fiestas nacionales, domingos laborados y el bono nocturno, argumentando que el salario devengado por el actor es el monto correspondiente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más lo correspondiente por concepto de domingos y bono nocturno; negó que el actor prestara servicios en los días domingos, argumentando que desde el 22 de febrero de 2008, fecha de ingreso hasta el día 30 de abril de 2011 el actor laboró de lunes a sábados y a partir del 01 de mayo de 2001 fue cuando empezó a prestar servicios desde el martes hasta el domingo teniendo como día de descanso los lunes y a partir de dicha fecha fue cuando su representada le pagó el recargo establecido en la norma; rebatió el horario invocado, aduciendo que el actor no laboraba horas extras y que el horario correcto es desde el 22 de enero de 2008 al 30 de abril de 2011 de lunes a jueves de una de la 1:00 p.m. hasta las 3:00 p.m. y desde las 4:00 p.m. hasta las 8:30 p.m., viernes y sábados de 2:00 p.m. a 4:00 p.m. y de 5:00 p.m. a 10:30 p.m. y desde el 01 de mayo de 2011 al 31 de diciembre de 2012 de martes a jueves de una 1:00 p.m. hasta las 3:00 p.m. y desde las 4:00 p.m. hasta las 8:30 p.m., viernes y sábados de 2:00 p.m. a 4:00 p.m. y de 5.00 p.m. a 10:30 p.m. y los domingos desde las 12:00 p.m. hasta las 3:00 p.m y desde las 4:00 p.m. a 8:30 p.m.; negó además que el horario del actor fuese nocturno y que en virtud de ello su representada tuviese que pagarle el bono nocturno por la jornada completa de trabajo, argumentado que el actor tenía una jornada de trabajo mixta y que en esa medida le fue pagado dicho bono nocturno, razón por la cual no le corresponde la suma demandada; negó el despido injustificado alegado en fecha 31 de diciembre de 2012 y por ende solicitó que se declare la improcedencia de la indemnización respectiva; rechazó la forma de cálculo y los montos indicados en el libelo referidos a las diferencias por concepto de domingos laborados, alegando que fue pagado; rechazó adeudar cantidad alguna por concepto de días de descanso no pagados, argumentando que el salario del actor era por unidad de tiempo y la frecuencia de su pago era semanal; negó deber cantidad alguna por concepto de días de fiestas nacionales y feriados argumentando que su representada no cobraba 10% de porcentaje por consumo de los clientes; negó que su representada le pagara al actor la cantidad de 23, 24, 25 y 20 días de salario por concepto de vacaciones para el año 2009, 2010, 2011 y 2012, respectivamente, en virtud que solo prestó servicios por 10 meses, argumentando que su representada le pago al actor en la oportunidad correspondiente lo establecido en la ley; negó también que se le adeude al actor cantidad alguna por concepto de bono vacacional y utilidades, bajo el argumento de no cobrar el 10% de porcentaje por consumo de los clientes y por ende no haberse originado diferencia alguna; rechazó adeudar cantidad alguna por concepto de prestación de antigüedad e intereses argumentado que su representada le hacía el pago de dichos conceptos cada año; en cuanto a la propina manifestó la representación judicial de la parte demandada que el actor devengada por este concepto lo que los clientes voluntariamente le dejaban y que estas eran individuales, ya que su representada no suscribió convención colectiva alguna ni realizó acuerdo alguno entre las partes para estimar el valor de la misma, por lo que en virtud de ello solicita que en el caso de que existiere diferencia alguna su estimación la realice el Juez tomando en consideración el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de las partes ratificaron de viva voz lo expuesto, tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda; seguidamente ejercieron su derecho a controlar y contradecir las pruebas evacuadas.

Especialmente señaló la parte actora que en su condición de mesonero de la empresa accionada tenía un “horario partido” reiterando el que indicó en el escrito libelar; que tenía una jornada nocturna en virtud de laborar más de 4 horas nocturnas al día y por ello debió devengar un bono nocturno calculado de una manera distinta a la que le fue pagada (deficitariamente); que tenía un salario mixto conformada por una parte básica (salario mínimo nacional) más una parte variable (10% sobre el consumo que se le cobra a los clientes por el servicio prestado y que la empresa denominada comisión y propinas percibidas de manera individual); que los conceptos de días de descanso semanal y feriados debieron pagarse con la inclusión de todas las incidencias salariales y no se hizo; que el empleador nunca pagó la parte variable sobre los días de descanso y feriados; que los domingos trabajados no fueron pagados conforme la ley y el reglamento; que fue objeto de despido injustificado y por ende resultan procedentes las indemnizaciones legales; se reclama también las diferencias de los pagos realizados por la empresa por la no inclusión de todos los conceptos que inciden en el salario, señalando que la empresa hizo cálculos erróneo; que la empresa en su contestación trajo como hechos nuevos un horario distinto al alegado en el libelo (siendo su carga demostrarlo), negó que se cobrara en el establecimiento el 10% o comisiones pero luego indica que las propinas era lo que el patrono denominaba comisiones; también señaló que un bono de transporte formaba parte de lo pagado como días domingos, debiendo probar estos hechos controvertidos.

La representación judicial de la parte demandada reiteró todo lo que expuso en su escrito de contestación; reiteró la improcedencia de indemnización por despido por no existir tal causa de terminación de la relación; señaló que el salario del trabajador estaba conformado por una parte fija (salario mínimo nacional) más el bono nocturno y los días domingos cunado efectivamente los laboraba y por el derecho que tiene a percibir la propina; que la empresa no cobra a los clientes 10% sobre sus consumos, es un concepto inexistente en la empresa y por ende no debe incluirse como parte del salario; que por la naturaleza del servicio prestado algunos clientes podían dejar propinas, que no hay contratación colectiva que regule el tema entre las partes ni tampoco éstas pactaron o tasaron su forma de pago, por lo que solicita que sea el Tribunal el que realice la tasación conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por cuanto la estimación del actor en su libelo son excesivos y exagerados, se tome en consideración la ubicación de la empresa (Avenida Baralt, a una cuadra del mercado de Quinta Crespo), que los clientes asiduos al restaurant no son altos ejecutivos sino personas de poco poder adquisitivo, por eso los precios de las comidas y bebidas que se venden son bastante económicos), que ante el nivel de inseguridad en la zona le hace imposible permanecer abierto hasta altas horas de la noche y menos en la madrugada; que de los recibos de pago se especifica claramente que se le pagaban 7 días incluyendo el día de descanso; que el día domingo con el recargo establecido en la ley comenzó a pagarse en la oportunidad que debió hacerse; que el horario en el que trabajan los mesoneros es mixto y en esa medida se le pagaba el bono nocturno; que los conceptos de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades se pagaban conforme a la ley y no como fueron demandados; que las diferencias reclamadas devienen de la inclusión del concepto de 10% que no se devengaba y es inexistente y del monto estimado por propinas que es excesivo y que solicitaba lo tasara el Tribunal.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda, tasó el valor de la propina en Bs. 600,00 mensuales, por todo el tiempo que duró la relación de trabajo debiendo considerarse como formando parte integrante del salario normal a los fines del cálculo de prestaciones sociales; declaró improcedente el reclamo del concepto de porcentaje del 10% de consumo al servicio, no ordenando en consecuencia pago de diferencia laguna por la incidencia de ese concepto en el salario del trabajador; tuvo como cierta la jornada de trabajo alegada por el actor por no haber demostrado la accionada la jornada que indicó en su contestación; en cuanto al bono nocturno reclamado con base a la jornada de trabajo cumplida, como quiera que estableció un elemento salarial al devengado por el actor conformado por el mínimo nacional más las propinas, ordenó el pago y su cuantificación por experticia complementaria del fallo; respecto los días domingos, se tuvieron como ciertos aquellos discriminados por el actor en su escrito libelar a partir del 01 de mayo de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2012, discriminados a los folios 12 al 13 del expediente; que de los recibos de pago se evidencia que fueron pagados a razón del salario mínimo sin incluir el valor de la propina establecida ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer las diferencias adeudadas; que sobre los días de descanso no pagados por la demandada y los días feriados y de fiestas nacionales, de los primeros se verificaba en los recibos de pago que se encontraban incluidos los días de descanso semanal, no obstante se cancelaron sin incluir el valor de la propina, por lo que para ambos conceptos ordenó el pago de las diferencias correspondientes así como las diferencias de bono nocturno, de días domingos laborados, de días de descanso, así como los días feriados y de fiestas nacionales; condenó en consecuencia diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, declaró improcedente por falta de prueba del actor, la indemnización por despido injustificado, prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; finalmente ordenó por experticia complementaria del fallo la cuantificación de los intereses moratorios y la corrección monetaria.

De la sentencia dictada en primera instancia apelaron ambas partes, en primer lugar delimitó el objeto de su recurso la parte actora, señalando los siguientes puntos: 1) Falta de valoración en cuanto a la carga de la prueba (artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), pues en la contestación la demandada sobre la composición salarial negó el concepto del 10% y la denominación de éste como comisiones señalando que éstas eran la propina, por ende debía ella probar su improcedencia y al no hacerlo la Juez debió condenarlo; 2) Al momento de evacuarse las pruebas y al analizarse hubo un silencio parcial de pruebas, al folio 28 del cuaderno de recaudos Nº 1, cursa carta de trabajo expedida por el representante legal de la demandada donde se señala que percibía comisiones, siendo apreciada la documental más al momento de decidir no se tomó en cuenta lo allí señalado; 3) Errónea interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues se promovió a los folios 35, 36, 37 y 38 del cuaderno de recaudos, facturas que expedía la empresa producto de los pedidos de los clientes y comensales al local, invocando sentencias de la Sala de Casación Social Nº 1604 con ponencia del Magistrado Franceschi de fecha 21 de octubre de 2008, sentencia Nº 1174 de fecha 27 de octubre de 2010 con ponencia de O.M.D. y sentencia Nº 17 del 27 de enero de 2011 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo donde se señala que no puede eximirse el patrono de la exhibición de documentales que por mandato legal debe llevar en sus archivos y por ello debió aplicarse la consecuencia jurídica; las mismas consideraciones explanó en cuanto a la exhibición de las documentales insertas de los folios 30 al 34, referidas a la “carta menú”; 4) Con respecto a los días domingos como parte integrante del salario, la empresa señaló un horario y jornada distintos y la sentencia debió mandar el día domingo desde el inicio de la relación laboral hasta su culminación conforme lo establece la ley.

La representación judicial de la parte demandada fundamentó el objeto de su apelación en los siguientes particulares: 1) La tasación de la propina que hizo la sentencia de primera instancia correspondientes a los periodos desde el 22 de febrero de 2008 y hasta el 28 de febrero de 2010, es excesiva, teniendo en cuenta que debieron tomarse en consideración los parámetros previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aunado a la apreciación de las facturas promovidas donde se evidencia que en ese periodo de tiempo los precios manejados por la empresa eran bastante bajos y teniendo en cuenta que las propinas dejadas por algunos comensales es proporcional a los precios o al pago hecho por los servicios prestados, motivos por los que solicita se reduzca la tasación realizada; 2) Los montos que ordenó deducir la recurrida respecto a la prestación de antigüedad, toda vez que sólo se ordenó el descuento de la cantidad pagada como liquidación de prestaciones sociales al momento de finalización de la relación laboral, más no se ordenó deducir los adelantos de prestaciones que se le hicieron al trabajador en el curso del vínculo de trabajo recibidos en años anteriores y que se demostraron con las documentales marcadas “G” cursantes a los folios 153 al 156 del expediente y que no fueron impugnados por la parte actora, ascendiendo a la cantidad de Bs. 8.918,15, cantidad que solicita se deduzcan del concepto de antigüedad; 3) En cuanto a la capitalización de los intereses ordenada por la recurrida, pues conforme a las mismas pruebas señaladas en el punto anterior se evidencia el pago de los intereses de prestaciones sociales, no siendo procedente la capitalización de los mismos.

El Juez interrogó a las partes a los fines de delimitar los puntos señalados ante esta instancia: Juez a la parte actora: Si la demandada negó en su contestación la existencia del concepto de 10% y señaló que llamaba comisiones a las propinas, ¿cuál es el punto allí? Respondió: por la documental que señala que el trabajador devengaba comisiones, sabemos que el concepto de comisiones atiende a la venta de algo y en este tipo de establecimientos gastronómicos se saca el 10% de lo vendido y eso es lo que se distribuye y se le llama comisiones, es primera vez que oigo que a la propina se le diga comisiones, por máximas de experiencia primera vez que oigo eso y en toda empresa siempre hay un menú para que los comensales sepan qué plato o comida solicitar y en el promovido se señala que la empresa cobra el 10% de servicio así como en las facturas que no fueron valoradas que tienen el nombre, dirección y número de teléfono de la empresa, las facturas consignadas por la demandada no cumplen con los requisitos y providencias administrativas del SENIAT porque no discriminan los conceptos o los consumos allí reflejados. Juez: ¿Quién elaboraba esos pedidos? Respondió: los tomaba el mismo demandante, habían 2 mesoneros, a cada uno le correspondía un número de mesas, al concatenarlos con los recibos, se evidencia que en ninguna parte se señala cuáles fueron los productos que cada comensal consumió; las facturas se las entregaba el patrono para que el trabajador tomara las notas de los pedidos. Juez: ¿recibió el trabajador las cantidades de dinero que por concepto de antigüedad se reflejan en las documentales marcadas “G”? Respondió: Sí las recibió pero éstas fueron deducidas al final de la liquidación de prestaciones sociales

Juez a la parte demandada: ¿Por qué usted considera excesiva la tasación de la propina en el periodo que señaló y no de allí en adelante? Respondió: Porque en ese periodo de tiempo, de acuerdo con las facturas que se aportaron se evidencian los montos que manejaba el restaurante por concepto de comidas y bebidas, cuánto se cobraba en ese periodo de tiempo, por lo que teniendo en cuenta que los comensales que dejan propina, porque no todos lo hacen, lo hacen en proporción al monto que gastan en el restaurante, además de los parámetros establecidos en la ley, como por ejemplo el sitio de ubicación del restaurante que queda en la Av. Baralt a una cuadra del mercado de Quinta Crespo, no es un restaurante de alta categoría sino de tipo familiar y económico. Juez: ¿Por qué las partes no tasaron de mutuo acuerdo la propina? Respondió: el dueño del restaurante nunca se ha puesto de acuerdo con los trabajadores para hacerlo pero está consiente de que algunos comensales dejan propinas y por eso se colocó en la carta de trabajo y se hace la distinción del salario mínimo más las comisiones que son las propinas dejadas por los comensales, sabemos que los mesoneros no devengan comisiones pero esa fue la denominación que a las propinas le dio el patrono, él está conteste en que reciben propinas y no sabía cómo colocarlo en la carta y así lo denominó pero se refiere a las propinas. Juez: La parte actora sostiene que las deducciones de antigüedad que usted solicita en su apelación ya fueron deducidas en la liquidación final, un descuento por anticipos por la cantidad de Bs. 9.208,55, que se corresponden con esos adelantos anteriores ¿Es eso así? Respondió: Cuando la Juez ordena hacer las deducciones de la suma que resulte cancelar, establece que el monto a descontar es de Bs. 21.000,00 que es la suma de 17.983 más los 3.031 que es la garantía de prestaciones y retroactivo 142, sólo ordena deducir esos montos, pero no están incluidos los adelantos en ese descuento que se ordenó porque en los Bs. 26.000,00 de la liquidación están comprendidos otros conceptos además de la antigüedad.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Adjunto al escrito libelar, al folio 29, instrumento poder apud acta que se aprecia y acredita la representación judicial de la parte actora.

En la audiencia preliminar según escrito que cursa a los folios 45 y 46, promovió:

Al Cuaderno de Recaudos Nº 1:

Marcadas “A” de los folios 2 al 26, recibos de pago de salarios y recibos de pago por concepto de vacaciones y bono vacacional, emitidos por la accionada a favor del demandante, los cuales no fueron objeto de impugnación ni desconocimiento al momento de su evacuación; se les confiere valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose en el periodo comprendido entre el 29 de julio de 2012 al 31 de diciembre de 2012, la cancelación semanal de conceptos como salario, domingos o descansos, transporte y jornada nocturna; que el actor recibió: en fecha 05 de marzo de 2009 la cantidad de Bs. 826,46 por concepto de vacaciones 2008-2009, en fecha 21 de febrero de 2011 la cantidad de Bs. 1.427,51 por concepto de vacaciones 2010-2011 y en fecha 21 de febrero de 2012 la cantidad de Bs. 1.806,25 por concepto de vacaciones 2011-2012.

Al folio 27, original de liquidación final de contrato de trabajo de fecha 31 de diciembre de 2008, que no fue objetada al momento de su evacuación; se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose que en la referida fecha el actor recibió la suma de Bs. 2.283,72 por concepto de prestaciones sociales.

Al folio 28, original de constancia de trabajo de fecha 26 de enero de 2012 suscrita por el ciudadano F.N. en su carácter de Gerente de la accionada, a la que se le otorga valor probatorio, estableciéndose que para ese momento el actor tenía un tiempo de servicio de 4 años como mesonero, que devengaba como salario la cantidad de Bs. 1.548,21, compuesto por salario mínimo más comisiones, sin que exista alguna otra prueba en autos que demuestre que se pagaban comisiones.

Al folio 29, recibo de liquidación final de contrato de trabajo de fecha 31 de diciembre de 2012, que no obstante se encuentra sin firmar, no fue objetada al momento de su evacuación, por el contrario la demandada la promovió; se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose que en la referida fecha se efectuó el cálculo de sus prestaciones sociales por la suma de Bs. 26.042,75, no obstante ello el actor recibió la suma de Bs. 16.834,20 por concepto de prestaciones sociales toda vez que se le hizo la deducción de Bs. 9.208,55 por concepto de anticipos sobre prestaciones.

Insertas de los folios 30 al 34, ejemplar y copia de documentales denominadas “Menú del restaurant”, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que fueron impugnadas por la parte demandada, argumentando que no emanan de su representada y por ende le son inoponibles; se evidencia que de tales documentales también se promovió la prueba de exhibición y que la accionada no las exhibió indicando que al no emanar de su representada no podía exhibirlas; se emitirá la valoración respectiva al momento de efectuar las consideraciones para decidir el presente asunto, en virtud que éste es uno de los puntos apelados por la parte actora.

De los folios 35 al 38, recibos de pago elaborados al cliente y constancia de trabajo de fecha 26 de enero de 2012 (ya analizada por lo que se da por reproducida su valoración); la parte demandada desconoció en la audiencia de juicio las instrumentales insertas a los folios 35, 37 y 38, bajo el argumento que las mismas no son facturas que lleva su representada puesto que ésta trabaja con máquina fiscal y las consignadas no emanan de su representada. Respecto de ellas también fue promovida la prueba de exhibición de documentos; no fueron exhibidas por la accionada manifestando en su defensa que no emanaban de su representada; el Tribunal de primera instancia las desechó por cuanto la parte promoverte no ratificó su contenido a través de otro medio probatorio; se emitirá la valoración respectiva al momento de efectuar las consideraciones para decidir el presente asunto, en virtud que éste es uno de los puntos apelados por la parte actora.

En cuanto a la prueba testimonial promovida y como quiera que los ciudadanos llamados a declarar A.N., J.A.C., A.D.P. y J.A.R. no comparecieron a la audiencia de juicio, nada debe analizarse en relación a ello.

Se observa que la Juez de Juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte al actor, quien respondió a las preguntas formuladas respondió: que para el pago del 10% le sumaban las facturas y se sacaba el 10% y éste se repartía entre los mesoneros, y lo repartía el mismo dueño en igualdad de condiciones entre los 4 mesoneros y era pagado en efectivo al día siguiente de la jornada; que la propina era individual, no iba a ningún pote, él la tomaba directamente, el control lo llevaba cada trabajador; que siempre laboró los domingos y “libraba” los lunes, que no reclamaba cuando dichos días no aparecían en los recibos de pago; que el día 18 de diciembre de 2012 pidió que se le pagara lo que se le pagaba todos los años y F.N. le dijo que trabajaría hasta el 31 de diciembre de 2012; que el local tiene como 120 metros cuadrados donde están las 16 mesas, atendidas por 2 mesoneros, uno en el día y otro en la noche, y en la barra había dos, uno para el día y otro para la noche; que la afluencia es full los fines de semana atendía más de 100 clientes por día; que el local no tiene estacionamiento y tiene un vigilante.

Se aprecia la declaración conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero nada arroja para la solución de lo controvertido pues, no hay ningún hecho confesado en la misma.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

En la audiencia preliminar a los folios 40 y 41, original de instrumento poder, que se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar los apoderados judiciales de la parte demandada.

Según escrito que cursa de los folios 47 al 50, ambos inclusive, promovió lo siguiente:

Cuaderno de Recaudos Nº 2:

Marcados “B”, “C”, “D”, “E” y “F”, de los folios 02 al 152, originales de recibos de pago de los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, emitidos por la accionada al demandante, sucritos por éste, los cuales no fueron objetados al momento de su evacuación, se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose los conceptos de las cuales se evidencia la cancelación semanal de conceptos como salario, bono nocturno, domingos o descansos, transporte y jornada nocturna semanal.

Marcadas “G” de los folios 153 al 156, originales de recibos de pago por concepto de liquidación final de contrato de trabajo de fechas 31 de diciembre de 2008, 31 de diciembre de 2009, 31 de diciembre de 2010 y 02 de diciembre de 2011, que no fueron objetados al momento de su evacuación por lo que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que el actor recibió por concepto de anticipos de prestaciones sociales las cantidades de Bs. 3548,15, 2611,20, 1.742,40, 1.016,40 y 290,40, que suman Bs. 9.208,55, cantidad que debe deducirse de lo que le corresponda al demandante. Así se establece.

De los folios 157 al 160, marcada “H” recibos de pago de vacaciones de los años 2008, 2009, 2010 y 2011 emitidos por la demandada al accionante y suscritos por éste; no fueron objetadas al momento de su evacuación, se evidencia de éstas documentales que el actor recibió: en fecha 05 de marzo de 2009 Bs. 826,46 por concepto de vacaciones 2008-2009, el 26 de febrero de 2010 Bs. 1.064,77, en fecha 21 de febrero de 2011 Bs. 1.427,51 por concepto de vacaciones 2010-2011 y en fecha 21 de febrero de 2012 Bs. 1.806,25 por concepto de vacaciones 2011-2012, sumas éstas que totalizan la cantidad de Bs. 5.124,99. Así se establece.

Se reproduce la valoración expuesta respecto a la documental marcada “I”, inserta al folio 161 por haber sido analizada como prueba de la parte actora (planilla de liquidación de prestaciones de fecha 31 de diciembre de 2012- folio 29, cuaderno de recaudos Nº 1).

Cuaderno de Recaudos Nº 3:

Marcadas “J” de los folios 2 al 10, documentales que la demandada denominó facturas que emite la máquina fiscal, las cuales no fueron objetadas al momento de su evacuación, se aprecian conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, nada puede extraerse de las mismas que aporte elemento de convicción a los hechos controvertidos.

Al folio 11, marcada “L”, copia simple de Registro de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil Bar Restaurant Mabel C.A., que se desecha del material probatorio por resultar impertinente a los hechos debatidos en el presente asunto.

Se efectuó la declaración de parte a la apoderada judicial de la parte accionada, quien señaló: Con respecto al 10% es solo un alegato, pero que no hay prueba de ello ni de su pago; que el actor no aporta prueba válida donde se evidencie el cobro del monto al cliente y sino se cobra no puede ser pagado a sus trabajadores; que en cuanto a la propina el mismo actor señaló que él la administraba; que el número de clientes por mesa, barras, sillas, etc, es exagerado la atención a 100 personas y para un solo mesonero, que en cuanto al personal de vigilancia señala que allá no hay vigilancia; que es una empresa casi familiar, el señor Francisco trabaja allí con su hija, yerno y esposa más ayudantes de cocina y que no existe tal persona de seguridad; que sobre la jornada, dada la inseguridad no pueden estar hasta altas horas de la noche abiertos al público.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda; tasó prudencialmente el derecho a recibir propina en la cantidad promedio de Bs. 600,00 mensuales, por todo el tiempo que duró la relación de trabajo; declaró improcedente el reclamo del concepto de porcentaje del 10% de consumo al servicio; tuvo como cierta la jornada de trabajo alegada por el actor; en cuanto al bono nocturno reclamado con base a la jornada de trabajo cumplida, como quiera que estableció un elemento salarial al devengado por el actor conformado por el mínimo nacional más las propinas, ordenó el pago y su cuantificación por experticia complementaria del fallo; tuvo como ciertos los días domingos discriminados en el libelo a partir del 01 de mayo de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2012, los días de descanso y feriados ordenando el recálculo por la no incidencia del valor propina para su cuantificación, ordenando el pago de las diferencias correspondientes así como las diferencias de bono nocturno, de días domingos laborados, de días de descanso, así como los días feriados y de fiestas nacionales; condenó en consecuencia diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, declaró improcedente la indemnización por despido injustificado; condenó intereses moratorios e indexación judicial.

De acuerdo al objeto de cada una de las apelaciones, el tribunal pasa a decidir de la siguiente manera:

Parte actora:

10% y valoración de la prueba:

Al haberse negado que el trabajador devengaba 10% corresponde probarlo a la parte actora conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no lo hizo, pues, la documental cursante al folio 28, original de constancia de trabajo de fecha 26 de enero de 2012, suscrita por el ciudadano F.N. en su carácter de Gerente de la accionada, señaló que el actor devengaba salario mínimo y si bien dice que “más comisiones”, no existe ninguna prueba en autos que demuestre que se pagaban comisiones, es improcedente la apelación en ese punto.

Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Con respecto a la exhibición de las copias que cursan a los folios 35, 37 y 38 del cuaderno de recaudos y las cartas menú 30 al 34, facturas que expedía la empresa producto de los pedidos de los clientes y comensales al local y cartas menú, la parte demandada desconoció dichas instrumentales en la audiencia de juicio y de su contenido se evidencia que no son facturas llevadas por la demandada sino que llenaba el actor y las catas menú no contienen firma, por tanto, no hay consecuencia jurídica que aplicar.

Días domingo:

La recurrida tuvo como cierta la jornada señalada por el actor, en consecuencia, ha debido condenar el pago del recargo por trabajo en domingo, procede la apelación en ese punto.

Parte demandada:

Tasación de la propina:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, ese recargo es salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso, con lo cual permite que se establezca entre las partes.

La propina no es salario, sino el derecho a percibirla, tanto que la norma señala que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial, cuyo valor se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso, de manera que al igual que el porcentaje sobre el consumo, es posible establecer la tasación o el valor del derecho a percibir propinas por acuerdo entre las partes. Así se declara.

La parte demandada no demostró cual es la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso, de manera que no hay elementos para disminuir la tasación de la propina y el 10% ya quedó establecido que es improcedente.

Montos a deducir:

Del análisis probatorio efectuado consta que existen pagos parciales los cuales debe deducirse de lo que en definitiva resulte a favor del demandante, aunado a los señalados por la recurrida.

Capitalización de los intereses:

No es procedente capitalizarlos porque no consta que el actor haya manifestado su voluntad de hacerlo, todo conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al actor le corresponde:

Con base a un tiempo de servicio desde el 22 de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2012, con base en un salario básico equivalente al mínimo nacional, más Bs. 600,00 mensual por propinas.

Salario: El mínimo nacional más la propina Bs. 600,00 mensual, el integral incluye la alícuota de utilidades 40 días al año, establecida por el a quo, no apelada y la de bono vacacional con base en el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente manera:

Mes salario fijo Valor propina valor descansos Desc y fdos mes Total desc y feriados salario + desc + feriados bono nocturno salario normal Salario normal diario

Feb-08 753,12 600,00 23,08 0,00 1353,12 405,94 1759,06 58,64

Mar-08 753,12 600,00 23,08 5 115,38 1468,50 440,55 1909,06 63,64

Abr-08 799,23 600,00 23,08 4 92,31 1491,54 447,46 1939,00 64,63

May-08 799,23 600,00 23,08 4 92,31 1491,54 447,46 1939,00 64,63

Jun-08 799,23 600,00 23,08 5 115,38 1514,61 454,38 1969,00 65,63

Jul-08 799,23 600,00 23,08 4 92,31 1491,54 447,46 1939,00 64,63

Ago-08 799,23 600,00 23,08 4 92,31 1491,54 447,46 1939,00 64,63

Sep-08 799,23 600,00 23,08 4 92,31 1491,54 447,46 1939,00 64,63

Oct-08 799,23 600,00 23,08 4 92,31 1491,54 447,46 1939,00 64,63

Nov-08 799,23 600,00 23,08 5 115,38 1514,61 454,38 1969,00 65,63

Dic-08 799,23 600,00 23,08 4 92,31 1491,54 447,46 1939,00 64,63

Ene-09 799,23 600,00 23,08 4 92,31 1491,54 447,46 1939,00 64,63

Feb-09 799,23 600,00 23,08 4 92,31 1491,54 447,46 1939,00 64,63

Mar-09 799,23 600,00 23,08 5 115,38 1514,61 454,38 1969,00 65,63

Abr-09 799,23 600,00 23,08 4 92,31 1491,54 447,46 1939,00 64,63

May-09 879,30 600,00 23,08 5 115,38 1594,68 478,41 2073,09 69,10

Jun-09 879,30 600,00 23,08 4 92,31 1571,61 471,48 2043,09 68,10

Jul-09 879,30 600,00 23,08 4 92,31 1571,61 471,48 2043,09 68,10

Ago-09 879,30 600,00 23,08 5 115,38 1594,68 478,41 2073,09 69,10

Sep-09 967,50 600,00 23,08 4 92,31 1659,81 497,94 2157,75 71,93

Oct-09 967,50 600,00 23,08 4 92,31 1659,81 497,94 2157,75 71,93

Nov-09 967,50 600,00 23,08 5 115,38 1682,88 504,87 2187,75 72,93

Dic-09 967,50 600,00 23,08 4 92,31 1659,81 497,94 2157,75 71,93

Ene-10 967,50 600,00 23,08 5 115,38 1682,88 504,87 2187,75 72,93

Feb-10 967,50 600,00 23,08 4 92,31 1659,81 497,94 2157,75 71,93

Mar-10 1064,65 600,00 23,08 4 92,31 1756,96 527,09 2284,05 76,13

Abr-10 1064,65 600,00 23,08 4 92,31 1756,96 527,09 2284,05 76,13

May-10 1223,89 600,00 23,08 5 115,38 1939,27 581,78 2521,06 84,04

Jun-10 1223,89 600,00 23,08 4 92,31 1916,20 574,86 2491,06 83,04

Jul-10 1223,89 600,00 23,08 4 92,31 1916,20 574,86 2491,06 83,04

Ago-10 1223,89 600,00 23,08 5 115,38 1939,27 581,78 2521,06 84,04

Sep-10 1223,89 600,00 23,08 4 92,31 1916,20 574,86 2491,06 83,04

Oct-10 1223,89 600,00 23,08 5 115,38 1939,27 581,78 2521,06 84,04

Nov-10 1223,89 600,00 23,08 4 92,31 1916,20 574,86 2491,06 83,04

Dic-10 1223,89 600,00 23,08 4 92,31 1916,20 574,86 2491,06 83,04

Ene-11 1223,89 600,00 23,08 5 115,38 1939,27 581,78 2521,06 84,04

Feb-11 1223,89 600,00 23,08 4 92,31 1916,20 574,86 2491,06 83,04

Mar-11 1223,89 600,00 23,08 4 92,31 1916,20 574,86 2491,06 83,04

Abr-11 1223,89 600,00 23,08 4 92,31 1916,20 574,86 2491,06 83,04

May-11 1407,47 600,00 23,08 5 115,38 2122,85 636,86 2759,71 91,99

Jun-11 1407,47 600,00 23,08 4 92,31 2099,78 629,93 2729,71 90,99

Jul-11 1407,47 600,00 23,08 5 115,38 2122,85 636,86 2759,71 91,99

Ago-11 1407,47 600,00 23,08 4 92,31 2099,78 629,93 2729,71 90,99

Sep-11 1548,22 600,00 23,08 4 92,31 2240,53 672,16 2912,69 97,09

Oct-11 1548,22 600,00 23,08 5 115,38 2263,60 679,08 2942,69 98,09

Nov-11 1548,22 600,00 23,08 4 92,31 2240,53 672,16 2912,69 97,09

Dic-11 1548,22 600,00 23,08 4 92,31 2240,53 672,16 2912,69 97,09

Ene-12 1548,22 600,00 23,08 5 115,38 2263,60 679,08 2942,69 98,09

Feb-12 1548,22 600,00 23,08 4 92,31 2240,53 672,16 2912,69 97,09

Mar-12 1548,22 600,00 23,08 4 92,31 2240,53 672,16 2912,69 97,09

Abr-12 1548,22 600,00 23,08 5 115,38 2263,60 679,08 2942,69 98,09

May-12 1780,45 600,00 23,08 4 92,31 2472,76 741,83 3214,59 107,15

Jun-12 1780,45 600,00 23,08 4 92,31 2472,76 741,83 3214,59 107,15

Jul-12 1780,45 600,00 23,08 5 115,38 2495,83 748,75 3244,59 108,15

Ago-12 1780,45 600,00 23,08 4 92,31 2472,76 741,83 3214,59 107,15

Sep-12 2047,52 600,00 23,08 4 92,31 2739,83 821,95 3561,78 118,73

Oct-12 2047,52 600,00 23,08 5 115,38 2762,90 828,87 3591,78 119,73

Nov-12 2047,52 600,00 23,08 4 92,31 2739,83 821,95 3561,78 118,73

Dic-12 2047,52 600,00 23,08 5 115,38 2762,90 828,87 3591,78 119,73

5815,38 33773,19

menos 6037,04

27736,15

Antigüedad: 5 días por mes conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y desde el 7 de mayo de 2012 en adelante 15 días trimestrales conforme a los literales “a” y “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón del salario integral de cada mes en la forma señalada precedentemente; el monto de la prestación de antigüedad previsto en el literal “C” 30 días x 5 años, tomando la fracción de mas de 6 meses en el último año es igual a Bs. 17.959,50, no es mayor que la garantía, conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Antigüedad:

Mes Salario mensual Salario diario Al/ut Al-B/Vac Salario integral días ant causada acum Ant pagada Ant total Tasa de interés Int ant/int Total/int

Feb-08 1759,06 58,64 6,52 1,14 66,29 0,00 - - 17,56% - - -

Mar-08 1909,06 63,64 7,07 1,24 71,94 0,00 - 18,17% - - -

Abr-08 1939,00 64,63 7,18 1,26 73,07 0,00 - 18,35% - - -

May-08 1939,00 64,63 7,18 1,26 73,07 0,00 - - 20,85% - - -

Jun-08 1969,00 65,63 7,29 1,28 74,20 5 371,01 371,01 371,01 20,09% 6,21 - 6,21

Jul-08 1939,00 64,63 7,18 1,26 73,07 5 365,36 736,37 736,37 20,30% 12,46 - 18,67

Ago-08 1939,00 64,63 7,18 1,26 73,07 5 365,36 1.101,73 1.101,73 20,09% 18,44 - 37,11

Sep-08 1939,00 64,63 7,18 1,26 73,07 5 365,36 1.467,08 1.467,08 19,68% 24,06 - 61,17

Oct-08 1939,00 64,63 7,18 1,26 73,07 5 365,36 1.832,44 1.832,44 19,82% 30,27 - 91,44

Nov-08 1969,00 65,63 7,29 1,28 74,20 5 371,01 2.203,45 2.203,45 20,24% 37,16 - 128,60

Dic-08 1939,00 64,63 7,18 1,26 73,07 5 365,36 2.568,81 3.049,20 (480,39) 19,65% (7,87) 414,11 (293,37)

Ene-09 1939,00 64,63 7,18 1,26 73,07 5 365,36 2.934,17 (115,03) 19,76% (1,89) - (295,27)

Feb-09 1939,00 64,63 7,18 1,44 73,25 5 366,26 3.300,42 251,22 19,98% 4,18 (291,08)

Mar-09 1969,00 65,63 7,29 1,46 74,38 5 371,92 3.672,34 623,14 19,74% 10,25 (280,83)

Abr-09 1939,00 64,63 7,18 1,44 73,25 5 366,26 4.038,60 989,40 18,77% 15,48 (265,36)

May-09 2073,09 69,10 7,68 1,54 78,32 5 391,58 4.430,18 1.380,98 18,77% 21,60 (243,76)

Jun-09 2043,09 68,10 7,57 1,51 77,18 5 385,92 4.816,10 1.766,90 17,56% 25,86 (217,90)

Jul-09 2043,09 68,10 7,57 1,51 77,18 5 385,92 5.202,02 2.152,82 17,26% 30,96 (186,94)

Ago-09 2073,09 69,10 7,68 1,54 78,32 5 391,58 5.593,60 2.544,40 17,04% 36,13 (150,81)

Sep-09 2157,75 71,93 7,99 1,60 81,52 5 407,58 6.001,18 2.951,98 16,58% 40,79 (110,02)

Oct-09 2157,75 71,93 7,99 1,60 81,52 5 407,58 6.408,75 3.359,55 17,62% 49,33 (60,69)

Nov-09 2187,75 72,93 8,10 1,62 82,65 5 413,24 6.821,99 3.772,79 17,05% 53,61 (7,08)

Dic-09 2157,75 71,93 7,99 1,60 81,52 5 407,58 7.229,57 4.180,37 16,97% 59,12 52,03

Ene-10 2187,75 72,93 8,10 1,62 82,65 5 413,24 7.642,81 4.593,61 16,74% 64,08 116,11

Feb-10 2157,75 71,93 7,99 1,80 81,71 7 572,00 8.214,81 5.165,61 16,65% 71,67 187,79

Mar-10 2284,05 76,14 8,46 1,90 86,50 5 432,49 8.647,30 5.598,10 16,44% 76,69 264,48

Abr-10 2284,05 76,13 8,46 1,90 86,50 5 432,49 9.079,79 6.030,59 16,23% 81,56 346,04

May-10 2521,06 84,04 9,34 2,10 95,47 5 477,37 9.557,16 6.507,96 16,40% 88,94 434,99

Jun-10 2491,06 83,04 9,23 2,08 94,34 5 471,69 10.028,84 6.979,64 16,10% 93,64 528,63

Jul-10 2491,06 83,04 9,23 2,08 94,34 5 471,69 10.500,53 7.451,33 16,34% 101,46 630,09

Ago-10 2521,06 84,04 9,34 2,10 95,47 5 477,37 10.977,90 7.928,70 16,28% 107,57 737,66

Sep-10 2491,06 83,04 9,23 2,08 94,34 5 471,69 11.449,58 8.400,38 16,10% 112,71 850,36

Oct-10 2521,06 84,04 9,34 2,10 95,47 5 477,37 11.926,95 8.877,75 16,38% 121,18 971,54

Nov-10 2491,06 83,04 9,23 2,08 94,34 5 471,69 12.398,64 9.349,44 16,25% 126,61 1.098,15

Dic-10 2491,06 83,04 9,23 2,08 94,34 5 471,69 12.870,32 2611,20 7.209,92 16,45% 98,84 351,25 845,74

Ene-11 2521,06 84,04 9,34 2,10 95,47 5 477,37 13.347,69 7.687,29 16,29% 104,35 950,09

Feb-11 2491,06 83,04 9,23 2,08 94,34 9 849,04 14.196,72 8.536,32 16,37% 116,45 1.066,54

Mar-11 2491,06 83,04 9,23 2,31 94,57 5 472,84 14.669,56 9.009,16 16,00% 120,12 1.186,66

Abr-11 2491,06 83,04 9,23 2,31 94,57 5 472,84 15.142,40 9.482,00 16,37% 129,35 1.316,01

May-11 2759,71 91,99 10,22 2,56 104,77 5 523,83 15.666,24 10.005,84 16,64% 138,75 1.454,76

Jun-11 2729,71 90,99 10,11 2,53 103,63 5 518,14 16.184,38 10.523,98 16,09% 141,11 1.595,87

Jul-11 2759,71 91,99 10,22 2,56 104,77 5 523,83 16.708,21 11.047,81 16,52% 152,09 1.747,96

Ago-11 2729,71 90,99 10,11 2,53 103,63 5 518,14 17.226,35 11.565,95 15,94% 153,63 1.901,60

Sep-11 2912,69 97,09 10,79 2,70 110,57 5 552,87 17.779,22 12.118,82 16,00% 161,58 2.063,18

Oct-11 2942,69 98,09 10,90 2,72 111,71 5 558,57 18.337,79 12.677,39 16,39% 173,15 2.236,33

Nov-11 2912,69 97,09 10,79 2,70 110,57 5 552,87 18.890,66 13.230,26 15,43% 170,12 2.406,45

Dic-11 2912,69 97,09 10,79 2,70 110,57 5 552,87 19.443,53 3548,15 10.234,98 15,03% 128,19 185,28 2.349,37

Ene-12 2942,69 98,09 10,90 2,72 111,71 5 558,57 20.002,09 10.793,54 15,70% 141,22 2.490,58

Feb-12 2912,69 97,09 10,79 2,97 110,84 11 1219,28 21.221,38 12.012,83 15,18% 151,96 2.642,54

Mar-12 2912,69 97,09 10,79 2,97 110,84 5 554,22 21.775,60 12.567,05 14,97% 156,77 2.799,32

Abr-12 2942,69 98,09 10,90 3,00 111,99 5 559,93 22.335,52 13.126,97 15,41% 168,57 2.967,89

May-12 3214,59 107,15 11,91 3,27 122,33 5 611,66 22.947,19 13.738,64 15,63% 178,95 3.146,84

Jun-12 3214,59 107,15 11,91 3,27 122,33 0,00 22.947,19 13.738,64 15,38% 176,08 3.322,92

Jul-12 3244,59 108,15 12,02 3,30 123,47 0,00 22.947,19 13.738,64 15,35% 175,74 3.498,66

Ago-12 3214,59 107,15 11,91 3,27 122,33 15 1834,99 24.782,18 15.573,63 15,57% 202,07 3.700,73

Sep-12 3561,78 118,73 13,19 3,63 135,55 0,00 24.782,18 15.573,63 15,65% 203,11 3.903,83

Oct-12 3591,78 119,73 13,30 3,66 136,69 0,00 24.782,18 15.573,63 15,50% 201,16 4.104,99

Nov-12 3561,78 118,73 13,19 3,63 135,55 15 2033,18 26.815,36 17.606,81 15,29% 224,34 4.329,33

Dic-12 3591,78 119,73 13,30 3,66 136,69 5 683,44 27.498,80 11806,1 6.484,15 15,06% 81,38 478,55 3.932,16

287 21.014,65

Corresponde la diferencia por vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono nocturno, domingos y feriados, los establecidos en el libelo como lo señaló la recurrida, tomando en cuenta el salario establecido, mínimo mas propina y la incidencia de la propina en los descansos y feriados y el bono nocturno, deduciendo lo que aparece pagado en los recibos cursantes en autos ya analizados.

Conceptos condenados:

Concepto Días Salario Monto Bs. Pagado Diferencia

Antigüedad 287,00 27.498,80 21.014,65 6484,15

Saldo int s.p.s 0,00

Descansos y feriados 5.815,38 0,00 5815,38

Bono nocturno 33.773,19 6.037,04 27736,15

Vacaciones 2008 15,00 64,63 969,50 399,90 569,60

Vacaciones 2009 16,00 71,93 1.150,80 612,72 538,08

Vacaciones 2010 17,00 83,04 1.411,60 712,10 699,50

Vacaciones 211 18,00 97,09 1.747,61 1.019,55 728,06

Vac 2012 15,80 119,73 1.891,67 1.238,57 653,10

Bvac 2008 7,00 64,63 452,43 426,56 25,87

Bvac 2009 8,00 71,93 575,40 213,28 362,12

B vac 2010 9,00 83,04 747,32 352,67 394,65

Bvac 2011 10,00 97,09 970,90 407,96 562,94

Bvac 2012 12,50 119,73 1.496,57 567,68 928,89

Utilidades fracc 2008 33,33 64,63 2.154,23 976,92 1177,31

Utiliades 2009 40,00 71,93 2.877,00 1.066,80 1810,20

Utilidades 2010 40,00 83,04 3.321,41 1.632,00 1689,41

Utilidades 2011 40,00 97,09 3.883,58 2.064,40 1819,18

Util fracc 2012 33,33 119,73 3.990,46 2.730,00 1260,46

53255,05

Intereses de mora: de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (31 de diciembre de 2012) hasta la fecha efectiva del pago.

Corrección monetaria: Se ordena su pago de la siguiente manera: a) sobre la suma condenada a pagar por concepto de diferencia en la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 31 de diciembre de 2012, hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de la notificación de la demandada (29 de agosto de 2013) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación, tomando en cuenta los parámetros establecidos en este fallo.

En consecuencia, la parte demandada TASCA RESTAURANT MAKARENA, C.A., debe pagar al demandante J.A.V.M. la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 53.255,05), por concepto de diferencia de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y utilidades vencidas y fraccionadas, bono nocturno, descansos y feriados detallados en este fallo, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24 de marzo de 2014, por el abogado A.F., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de marzo de 2014, por la abogada ISAMIR GONZÁLEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.A.V.M. contra la sociedad mercantil TASCA RESTAURANT MAKARENA, C.A. QUINTO: Se ordena a la parte demandada TASCA RESTAURANT MAKARENA, C.A., pagar al demandante J.A.V.M. la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 53.255,05), por concepto de diferencia de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y utilidades vencidas y fraccionadas, bono nocturno, descansos y feriados detallados en este fallo, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación. SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dos (02) días del mes de julio de 2014. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.M.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 02 de julio de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

M.M.M.

SECRETARIO

ASUNTO No. : AP21-R-2014-000420.

JCCA/MM/ksr.