Decisión nº 049-2009 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 19 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución19 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Superior Contencioso Tributario
PonenteRodolfo Luzardo Baptista
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION ZULIANA

Expediente N° 488-06

Sentencia Definitiva

En fecha 13 de febrero de 2006, el abogado A.P.S., portador de la cédula de identidad No. 5.845.458, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 2961, actuando con el carácter de apoderado judicial de VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., sociedad mercantil domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 20 de julio de 1978 bajo el No. 27 Tomo 20-A, como Jet S.C., C.A., modificada su razón social a la actual según Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 26 de abril de 2000, inscrita ante la misma oficina de Registro en fecha 11 de mayo de 2000, bajo el No. 52, Tomo 20-A, y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-07016534-0, interpuso RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO contra el Acta de Reparo RZ-DF-3664 de fecha 16 de diciembre de 2005, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT).

En la misma fecha (13-02-2006) se ordenó la notificación de los ciudadanos Procuradora General, Contralor General, Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público así como del Gerente Regional del SENIAT. El 07 de marzo de 2006 se libraron las notificaciones.

Cumplido el procedimiento de notificación, en fecha dieciocho de mayo de 2006 se admitió el presente recurso. El 06 de junio de 2006, la contribuyente recurrente promovió pruebas. El 19 de junio de 2006 se admitieron las pruebas, presentadas por la accionante (inspección judicial, experticia contable y documentales).

El 21 de junio de 2006, el abogado A.P.S., en representación de la recurrente, solicitó se fije nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos. El 22 del mismo mes y año, la abogada B.G. en su carácter de representante fiscal, consignó copia certificada de poder y del expediente administrativo que dio nacimiento al presente proceso y solicitó la nulidad de los actos procesales practicados, en razón de que la contribuyente presentó escrito de descargos en sede administrativa, y tiene en curso de forma paralela dos procedimientos como lo son el judicial y el administrativo de determinación del tributo, lo cual atenta contra el orden público y el estatuto jurídico tributario.

El 27 de junio de 2006, se dictó auto ordenando a la contribuyente responder el planteamiento de la República, lo cual realizó en fecha 28 de junio de 2006 mediante escrito.

El 30 de junio de 2006, se llevó a cabo el nombramiento de expertos, quienes se juramentaron el 07 y 13 de julio de 2006.

En fecha 31 de junio de 2006 se recibieron las resultas del exhorto librado al Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. El 09 de agosto de 2006 los ciudadanos Z.L., W.P. y R.P. en sus caracteres de expertos contables designados en la presente causa consignaron escrito fijando sus honorarios profesionales.

El 10 de agosto de 2006 este Tribunal dictó decisión fijando los honorarios de los expertos en la cantidad de Bs. 5.000.000,00 (valor histórico) para los tres expertos que habrán de practicar la prueba. El 19 de septiembre de 2006 el apoderado judicial de la contribuyente recurrente presentó escrito y anexos.

En fecha 02 de octubre de 2006 los expertos designados en la presente causa, presentaron escrito solicitando prórroga para la presentación del informe pericial. El 02 de noviembre de 2006 los ciudadanos Z.L., W.P. y R.P. en sus caracteres de expertos contables designados en la presente causa presentaron Informe de Experticia Contable.

El 21 de noviembre de 2006 se recibió oficio de acuse de recibo No. 002788-N emanado de la Oficina Regional de la Procuraduría General de la República. En fecha 10 de enero de 2007 el apoderado de la contribuyente A.P.S. y el abogado C.L.V.B. en su carácter de apoderado judicial sustituto de la Procuradora General de la República, consignaron escrito de Informes.

En fecha 24 de enero de 2007 el representante de la contribuyente presentó escrito y diligencia solicitando se tome en consideración el escrito de observaciones presentado fuera del lapso.

No habiendo otras actuaciones, el Tribunal pasa a dictar su decisión haciendo previamente las siguientes consideraciones:

Antecedentes

  1. El 10 de noviembre de 2005 se notificó a la contribuyente Videos & Juegos Costa Verde, C.A. de la P.N.. RZ-DF-2005-2984 de fecha 07 de noviembre de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT) en la cual se autoriza a los funcionarios YANILDA HINESTROZA y F.E. (Supervisor), para que procedieran a verificar el oportuno cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la retención y enteramiento del porcentaje del impuesto del 34% sobre las ganancias fortuitas (juegos o apuestas), durante los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2005 ambos inclusive, requiriéndose la presentación de una serie de instrumentos (Acta de Requerimiento No. RZ-DF-05-2984-01) que consignó el 14 de noviembre de 2005 (Acta de Recepción No. RZ-DF-05-2984-02).

  2. En fecha 22 de noviembre de 2005 la funcionaria actuante procedió a solicitarle a la contribuyente antes identificada, mediante Acta No. RZ-DF-05-3594, los Libros Contables, Comprobantes de Retención y enteramiento de Fondos Nacionales, Formularios de Relación Anual y Formularios de Retención correspondientes a los días 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 30, 31/03/2001, 1, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 21, 22, 28, 29/04/2001, 5, 6, 7, 12, 13, 19, 20/05/2001; y levantó Acta de Recepción (RZ-DF-05-3610) el 25 de noviembre de 2005, donde dejó constancia de lo presentado y no presentado por la contribuyente.

  3. En fecha 16 de diciembre de 2005 la contribuyente fue notificada del Acta de Reparo (Retenciones de Impuesto Sobre la Renta) No. RZ-DF-3664, resolución impugnada en la presente causa, la cual fue emitida en la misma fecha, donde se determinó que la contribuyente practicó retenciones de Impuesto Sobre la Renta en montos menores a los que correspondía legalmente; enteró fuera del plazo reglamentario las cantidades de Bs. 339.549,06; 257.182,46; 385.271,04 y 334.256,38; y, no presentó ante la Administración la relación anual de retenciones correspondiente al ejercicio fiscal 2001.

    Planteamientos de las Partes

    La Recurrente:

  4. Hecho Imponible: Plantea la recurrente que la Ley de Impuesto Sobre la Renta establece en su artículo 64 un impuesto a las ganancias de los juegos de Envite y Azar y en el artículo 65 un impuesto a los premios de Loterías e Hipódromos; y la ley de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles define a los juegos de bingos como loterías de salón.

    Continúa explanando, que la actividad desarrollada por ella está enmarcada o definida como loterías de salón, por lo cual el precepto legal aplicable para la retención ordenada por la ley fiscal, es el artículo 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, que prevé como hecho imponible el juego de loterías; siendo así, yerra la providencia al establecer que debió retener el 34% del impuesto, ya que dicha cantidad está prevista para las ganancias de juegos o apuestas. Actividades otras previstas por la ley y que no se corresponden con las desarrolladas por Videos & Juegos Costa Verde, C.A., según lo tipifica el artículo 65 de la mencionada ley. En consecuencia, el porcentaje retenido por Videos & Juegos Costa Verde, es el que se ajusta a lo previsto por la ley fiscal como hecho imponible de la obligación tributaria a la cual está sometida y por ende no ha incurrido en el ilícito observado por la providencia.

  5. Falso Supuesto: Indica la recurrente, que al pretender la providencia gravar la actividad con la alícuota del 34% y aplicar el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, incurre en el denominado Falso Supuesto, por cuanto la actividad desarrollada por ella se encuentra prevista y regulada en la Ley de Impuesto Sobre la Renta por el artículo 65. Es así como la Ley Tributaria establece como hecho imponible a ser gravado, las actividades desarrolladas en los juegos de loterías, e indica como base imponible, el premio pagado a los jugadores.

    De tal manera que al estar definida por un texto legal la actividad que desarrolla como loterías de salón, la misma se encuentra dentro del hecho imponible indicado en el artículo 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. En razón de ello, Videos & Juegos Costa Verde, C.A. retuvo y retiene la alícuota del 16% sobre los premios pagados a los jugadores, en consecuencia cuando la providencia pretende imponer un hecho imponible y una alícuota que están previstas en la Ley Tributaria, para una actividad que no desarrolla, simplemente está incurriendo en el denominado vicio de falso supuesto.

  6. El acto recurrido crea una alícuota no establecida en la Legislación: Que si se toma en cuenta que la actividad desarrollada por Videos & Juegos Costa Verde, está definida como loterías de salón, el hecho imponible establecido en la ley tributaria se corresponde con el impuesto establecido al premio; y al pretender la providencia que retenga el 34%, impuesto previsto para las ganancias de los demás juegos de envite y azar, aplicó un impuesto que no se corresponde con el hecho imponible determinado en la ley, en consecuencia crea un impuesto completamente distinto al establecido en la legislación fiscal, violando preceptos legales y constitucionales, por cuanto solo el Estado tiene competencia para crear impuestos, con lo cual se viola de manera flagrante y directa preceptos legales como los artículos 3, 6 y 36 del Código Orgánico Tributario, y el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

  7. El acto recurrido yerra al confundir el concepto de ganancias con el de premio: Manifiesta la contribuyente que al pretender la Administración que debió retener el 34% de las ganancias fortuitas (premios pagados) durante los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2001, la providencia hace una mezcla del concepto de ganancia con el de premio, al punto de fusionarlos y tomarlos como iguales.

    Siendo que la actividad desarrollada por la contribuyente está prevista como loterías de salón, hecho imponible regulado en el artículo 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, estableciendo como base imponible el premio que obtiene el jugador y como alícuota aplicable el porcentaje del 16%, mal puede ordenar la providencia la retención de una alícuota no prevista para la actividad que desarrolla y que la ley expresamente ha creado y establecido como supuesto de la obligación tributaria que se pretende. En consecuencia, cuando la contribuyente retuvo el impuesto del 16% sobre los premios entregados a los jugadores, se adecuó a lo indicado en la Ley Tributaria y no incurrió en ilícito alguno como lo establece la providencia, quien hace una fusión de los conceptos ganancias y premios, concluyendo en la forma errada denunciada.

  8. Inejecutabilidad de la retención indicada en el acto recurrido: Que la providencia pretende que retenga el 34%, alícuota indicada para las ganancias fortuitas obtenidas por el jugador. Ahora bien, para efectuar esta retención tendrían que obtener del jugador la siguiente información: a.- Cuanto dinero utilizó para las apuestas o juegos; b. Qué ingreso obtuvo y, c.- Qué cantidad de dinero devengó como utilidad, para de esa suma que sería su enriquecimiento, poder efectuar la retención que ordena la providencia.

    Que en las actividades desarrolladas en los establecimientos que se dedican a la explotación de casinos y bingos, el jugador está constantemente apostando, por lo cual el número de apuestas es de difícil cuantificación, ya que pueden sucederse innumerables ganancias y pérdidas, dando como resultado el nacimiento de la obligación de pago, tantas veces como ganancias se obtengan.

    Que desde el punto de vista legal, las prestaciones existen, cuando las mismas son de posible ejecución, es decir, ha de ser física y jurídicamente realizables, y la actividad impuesta por la providencia, es de imposible ejecución, lo cual a tenor de lo pautado en el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace la providencia nula de nulidad absoluta, por ser de imposible ejecución la actividad ordenada.

  9. De la desviación de poder: Que el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que todo acto administrativo debe mantener la debida proporcionalidad y adecuación del supuesto de hecho con los fines de la norma, por esto cuando el legislador atribuye potestades a la Administración, exige que sus actos estén adecuados a las normas legales preexistentes. Y, cuando la providencia impone que se retenga el 34% de las ganancias, la está obligando a ejecutar una actividad que no se corresponde con el supuesto de hecho normado en el precepto legal, abusando de su poder discrecional, pretendiendo imponer la retención de una alícuota para una actividad que no es la que indica la norma.

    Que la Administración Fiscal actuó en abuso del margen de libertad o discrecionalidad que permite la norma, viciando su componente valorativo o volitivo, e invocan sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de mayo de 2000, caso Asociación Civil Colegio S.d.L.d.C..

    La República:

  10. Invoca la representación fiscal, que teniendo el ciudadano A.P. en su condición de representante legal de la contribuyente, interés personal, legítimo y directo en la causa administrativa, en fecha 01 de febrero de 2006 interpuso escrito de descargos signado con el No. 004338 aperturando el sumario administrativo de conformidad con el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, por lo que no se configura el supuesto previsto en la norma relativo a la posibilidad de: “En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial”.

    Que tal como consta del expediente administrativo, la contribuyente pretende subvertir el debido proceso y el debido procedimiento, al estar en curso de forma paralela dos procedimientos como lo son el judicial y el administrativo de determinación del tributo, lo cual atenta contra el orden público y el estatuto jurídico tributario.

  11. Que siendo la materia de retenciones objeto sobre el cual versa el contradictorio, prevista en el Impuesto Sobre la Renta, donde el hecho imponible lo constituye la obtención de una renta; de allí que cuando se pague un premio o una apuesta el contribuyente es el jugador beneficiario, sin perjuicio de la responsabilidad que como agente de retención tenga su pagador.

    Ahora bien a este rendimiento sujeto a retención de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley, deberá detraerse un porcentaje del 34% ya que corresponde a una ganancia obtenida por juegos o apuestas, de conformidad con el numeral 9 del artículo 9 del Decreto 1808 en materia de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta.

    En cuanto al señalamiento de considerar que el artículo 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, que prevé como hecho imponible el juego de loterías y no el artículo 64 de la misma ley, se aclara que la interpretación que de la norma hace el representante de la recurrente es personal y en nada obedece a criterios doctrinarios establecidos, pues la jurisprudencia de la cual se sirve va orientada a entender la actividad de juego de bingo como una prestación de servicio y por ende se califica como hecho generador del Impuesto al Valor Agregado y por lo tanto sujeto al mismo, por lo que no puede emplearse la misma en materia de Impuesto Sobre la Renta ni pretender que las definiciones allí contenidas sean vinculantes al presente caso, siendo entonces procedente la retención en los términos expuestos, siendo el pagador de los premios, es decir, el licenciatario del bingo o casino el responsable de establecer los mecanismos pertinentes a los fines de controlar los pagos que por estos conceptos se efectúen.

    Que la fiscalización determinó que las retenciones por concepto de ganancias fortuitas obtenidas y debidamente detallados en los anexos del acta de reparo impugnada por la recurrente, no fueron sujetas a la retención establecida en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable al caso.

  12. Referido al argumento de que la actuación fiscal yerra al confundir el concepto de ganancia con el de premio, pues declara que el hecho imponible que genera el impuesto y en consecuencia la retención, no es la ganancia sino el premio, señalando además ejemplos en su escrito recursorio, en donde para la recurrente, la ganancia es sinónimo de utilidad, beneficio, lucro; solicitando la representación fiscal que se tenga dicha defensa como impertinente, en virtud de que la ganancia indicada en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta está referida a ganancias fortuitas y no como sinónimo de inversión, como lo pretende la contribuyente.

    En consecuencia ni la emisión del acta de reparo controvertida ni las actuaciones de la Administración Tributaria violan en modo alguno el derecho de la recurrente, que está sujeta a limitaciones o restricciones de orden constitucional y legal, por cuanto, era su obligación como agente de retención, de practicar las debidas retenciones en el momento de realizar las respectivas premiaciones.

    Concluye solicitando se declare la nulidad del presente Recurso Contencioso Tributario, por cuanto tal como consta del expediente administrativo, la contribuyente pretende subvertir el debido proceso, al estar en curso de forma paralela dos procedimientos, como lo son el judicial y el administrativo de determinación del tributo.

    Punto Previo

    Oposición de la República

  13. - Este Tribunal previo a la decisión de fondo considera prudente analizar la solicitud realizada en fecha 22 de junio de 2006 por la abogada B.G. en su carácter de apoderada judicial sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante escrito en el cual plantea que en fecha 01 de febrero de 2006 el ciudadano A.P. en su condición de representante legal de la contribuyente Videos & Juegos Costa Verde, C.A. interpuso escrito de descargos signado con el No. 004338.

    En razón de lo anteriormente planteado, consigna el expediente administrativo y solicita a este Tribunal la nulidad de los actos procesales practicados en la presente causa por violación al debido proceso judicial y al debido procedimiento administrativo.

    Manifiesta finalmente, que tal como consta del expediente administrativo la contribuyente pretende subvertir el debido proceso y el debido procedimiento, al estar en curso de forma paralela dos procedimientos como lo son el judicial y el administrativo de determinación del tributo (artículos 184 y siguientes del Código Orgánico Tributario), lo cual atenta contra el orden público y el estatuto jurídico tributario.

    - En fecha 27 de junio de 2006 este Tribunal dictó auto, y de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil ordenó a la recurrente contestar lo que considere conveniente con respecto a la solicitud de la apoderada de la República.

    - El 28 de junio de 2006, el abogado de la contribuyente A.P.S., presentó escrito por medio del cual manifiesta que el artículo 267 del Código Orgánico Tributario establece el lapso procesal para que las partes de la causa ejerzan su derecho de oposición a la Admisión del recurso incoado, dentro de los 5 días siguientes a la constancia en autos de la última notificación, por lo que mal puede el SENIAT en este estado y grado de la causa pretender efectuar una oposición a la causa, por cuanto el momento procesal para su petición es el establecido en el mencionado artículo, el cual ya precluyó. Que mal puede el SENIAT pretender aperturar un lapso procesal para sustanciar una defensa que debió ser alegada y probada en su debida oportunidad legal.

    Como segundo fundamento de la contestación, expone que es errado el alegato del Seniat al manifestar que existen dos procedimientos paralelos de determinación del tributo, por cuanto la presente causa versa sobre el recurso que la ley concede al administrado para el acto administrativo dictado por la Autoridad Tributaria, como conclusivo de la determinación tributaria efectuada, por lo que mal puede alegarse que en el presente caso se estén tramitando administrativa y judicialmente un procedimiento de determinación del tributo, puesto que dicho procedimiento ya concluyó cuando la Autoridad Tributaria determinó que debía cancelar un tributo distinto al que venía cancelando, hecho que originó la presente causa, la cual no es para determinar tributo alguno, sino para demostrar que dicha determinación es contraria a Derecho.

    Como tercer fundamento, manifiesta que el artículo 259 del Código Orgánico Tributario faculta al administrado para interponer el Recurso Contencioso Tributario sin necesidad de interponer previamente el recurso administrativo, en consecuencia puede el administrado interponer contra el acto dictado por la Autoridad Tributaria el Recurso Administrativo o el Recurso Contencioso Tributario o ambos recursos simultáneamente en atención a la interpretación extensiva de las normas tributarias.

    Como cuarto fundamento de la contestación de la contribuyente, expresa que el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil en el cual el Seniat fundamenta su petición de anular la causa, supone la existencia de faltas que puedan anular los actos procesales, lo que no ha ocurrido, por cuanto en la presente causa no ha habido falta alguna cometida por el Tribunal ni por la recurrente que amerite anular algún acto procesal ni mucho menos anular la presente causa.

  14. Vista la anterior oposición el Tribunal pasa a a.d.l.s. forma:

    El Código Orgánico Tributario establece una serie de procedimientos administrativos constitutivos o lo que la doctrina ha llamado procedimientos de primer grado, entre los cuales está el procedimiento de Fiscalización y Determinación (Arts. 177 al 193 eiusdem).

    En el procedimiento de Fiscalización, previsto en los artículos 177 al 193 del Código Tributario, la Administración procede a hacer una investigación contable completa, tras lo cual la Administración puede emitir un Acta de Reparo, teniendo el Administrado la posibilidad de allanarse al reparo, pero si no lo hiciere, o su allanamiento fuere parcial, se abrirá el Sumario, teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa (Art. 188 Código Orgánico Tributario).

    Continua señalando el mismo artículo 188 que si “las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial”; y si el administrado no estuviere conforme con su contenido, se abre el Sumario Administrativo durante el cual el sujeto pasivo podrá presentar sus descargos y pruebas (Arts. 183-190 COT) (Destacado del Tribunal).

    Culminará el Sumario con una Resolución en la cual se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes (Art. 191). Y, contra esa resolución podrá interponer el administrado los recursos administrativos y judiciales que el Código establece (Art. 193).

    Se observa de los artículos transcritos que el administrado tiene dos opciones luego de notificado del Acta de Reparo: Si las objeciones contra la mencionada Acta versan sobre aspectos de mero derecho queda abierta la vía jerárquica o judicial, es decir la posibilidad de interponer el Recurso Jerárquico o el Recurso Contencioso Tributario; y la otra opción sería, presentar los descargos, luego de lo cual se abre un lapso para evacuar pruebas.

  15. El Tribunal observa, primeramente, que recibido el recurso en la indicada fecha (13-02-2006) se libraron oficios de notificación a la Procuradora General de la República, Contralor General de la República y Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público, y, en el oficio No. 174-2006 remitido a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, además de hacérsele saber de la interposición del presente recurso, se requirió a la Administración Tributaria el envío del expediente administrativo, el cual fue consignado en este Tribunal en fecha 22 de junio de 2006, luego de admitido el presente recurso, ya que en la oportunidad prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario no se hizo parte la representación fiscal a fin de objetar la interposición del presente recurso.

    En cuanto al argumento de la recurrente de que es errado el alegato del Seniat al manifestar que existen dos procedimientos paralelos de determinación del tributo, por cuanto la presente causa versa sobre el recurso que la ley concede al administrado para el acto administrativo dictado por la Autoridad Tributaria, como conclusivo de la determinación tributaria efectuada, por lo que mal puede alegarse que en el presente caso se estén tramitando administrativa y judicialmente un procedimiento de determinación del tributo, puesto que dicho procedimiento ya concluyó cuando la Autoridad Tributaria determinó que debía cancelar un tributo distinto al que venía cancelando, hecho que originó la presente causa, la cual no es para determinar tributo alguno, sino para demostrar que dicha determinación es contraria a Derecho, el Tribunal observa:

    En el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario presentado el día 13 de febrero de 2006, la empresa Video & Juegos Costa Verde, C.A. nada manifiesta al respecto sino que entra a denunciar el procedimiento aplicado por la administración en su calidad de agente de retención del Impuesto Sobre la Renta equivalente al 34%.

    Igualmente observa este Tribunal que la actividad probatoria de la recurrente no fue en relación a un punto de mero derecho, que de por sí no requiere de prueba alguna, sino que la parte recurrente hace una serie de planteamientos en cuanto al hecho imponible, tales como la denuncia de falso supuesto en el Acta de Reparo impugnada, que dicho acto crea una alícuota no establecida en la Legislación, que existe desviación de poder y que el acto yerra al confundir el concepto de ganancias con el de premio.

    En consecuencia, aún cuando la República se opuso intempestivamente a la admisión del recurso; el Tribunal no observa que la recurrente haya planteado su recurso como un asunto de mero derecho y de las pruebas evacuadas, como la experticia, se evidencia que el proceso no se limitó al análisis de un asunto de mero derecho.

    Igualmente observa este Tribunal, que la contribuyente incurre en un error al proceder del modo en que lo hizo, y decidir continuar con el procedimiento administrativo y ejercer al mismo tiempo el Recurso Contencioso Tributario, por cuanto se podrían producir dos decisiones disímiles, una en sede administrativa y otra en sede judicial. Por lo tanto, el ejercicio de tales recursos nunca puede ser paralelo, pues hay que esperar que se materialice la situación que establece los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Tributario, para que el acto administrativo que causa estado, pueda ser impugnado ante la jurisdicción contenciosa tributaria.

    Por lo cual, el Tribunal considera que se ha violado el debido proceso y, por lo tanto, debe este Tribunal declarar inadmisible sobrevenidamente el presente Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

    En razón de lo anterior, este Tribunal no entra a analizar las consideraciones de fondo realizadas por la contribuyente; sin embargo, en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso (Art. 49 Constitución), se advierte que la Administración disponía de un plazo máximo de un (1) año para dictar y notificar la Resolución Culminatoria del Sumario una vez presentado el escrito de descargos; por lo cual si la Administración no dictó y notificó la mencionada Resolución Culminatoria de Sumario en ese lapso, deberá aplicarse administrativamente lo dispuesto en la parte final del artículo 192 que dispone que: “… quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno”.

  16. En razón de lo anteriormente expuesto, este Tribunal en el dispositivo del fallo declarará inadmisible sobrevenidamente el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente Videos & Juegos Costa Verde, C.A.

    Dispositivo

    Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, declara:

  17. - INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., contra el Acta de Reparo RZ-DF-3664 de fecha 16 de diciembre de 2005, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT).

  18. - No hay condenatoria en costas, en razón del carácter de esta sentencia.

    Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Año: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

    El Juez,

    Dr. R.L.B..

    La Secretaria,

    Abog. Yusmila R.R..

    En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia, correspondiente al Expediente No. 488-06, bajo el No. _______ - 2009.-

    La Secretaria,

    Abog. Yusmila R.R..

    RLB/mtdlr.-

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