Decisión nº PJ0582012000054 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 18 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución18 de Mayo de 2012
EmisorTribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteYunamith Medina
ProcedimientoInquisición De Paternidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, dieciocho(18) de mayo de dos mil doce (2012).

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-007973.

JUEZ SUPERIOR: Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

MOTIVO: Inquisición de Paternidad.

PARTE ACTORA: A.V.U.F., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.935.200

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.A.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23.118.

PARTE DEMANDADA: H.M.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.397.245.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.J.S., A.T., A.J.C.S. y J.O.L., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.856, 26.528, 608 y 9.736, respectivamente.

SENTENCIA RECURRIDA: De fecha 05/05/2004, dictada por la extinta Sala de Juicio X del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (hoy Tribunal Octavo (8vo) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución).

I

Conoce este Tribunal Superior Tercero de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en Sede de Reenvío, de la apelación ejercida en fecha 12/05/2004, por el abogado J.O.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.736, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano H.M.A., contra la sentencia de fecha 05 de mayo de 2004, dictada por la Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual se declaró:

(…)“CON LUGAR la presente demanda de IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD incoada por la ciudadana A.V.U.F. (plenamente identificada en autos) contra el ciudadano L.A.R.Q., acumulativamente con la acción de INQUISICIÓN DE PATERNIDAD, contra el ciudadano H.M.A. (plenamente identificados en la parte narrativa de este fallo), por cuanto se han producido en autos, sobre dos elementos de prueba que destruyen la presunción legal de paternidad entre el ciudadano L.A.R.Q. con respecto al adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacido el día 23 de marzo de 1989, actualmente de catorce (14) años de edad, es hijo del demandado ciudadano H.M. ARON(…)”.

A los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria conforme a lo previsto en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se pasa a realizar una síntesis breve de los términos en que quedó planteada la controversia, en tal virtud, se observa:

Alegó la actora en su libelo de demanda, que contrajo matrimonio por los ritos católicos en la ciudad de Cúcuta República de Colombia, el 28 de mayo de 1977, con el ciudadano L.A.R.Q., conviviendo con él hasta el mes de julio del año 1985, año que se separó de hecho.

Que en el año 1987, conoció al ciudadano H.M.A., con quien mantuvo una relación extramatrimonial hasta el mes de diciembre del año 1988 y que de dicha relación, nació un niño que lleva por nombre adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , nacido el 23 de mayo de 1989.

Que para la fecha en que fue asentado el nacimiento de su hijo en los libros de nacimientos llevados ante la Prefectura del Municipio Autónomo Chacao continuaba vinculada en matrimonio con el ciudadano L.A.R.Q., por lo que dejó constancia en su declaración que era su hijo sin hacer mención para esa fecha de su legítimo cónyuge.

Que el 15 de agosto de 1995, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Familia de la República de Colombia, declaró disuelto el vínculo matrimonial que celebró por los ritos católicos con el ciudadano L.A.R.Q., a través de sentencia de exequátur, dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia el 09 de diciembre de 1999.

Que el ciudadano H.M.A., desde la fecha del nacimiento de su hijo adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contribuía con su alimentación, suministrándole una exigua obligación de manutención que mensualidad tras mensualidad variaba el monto, es así que el día 11 de febrero de 1993, mediante cheque 87361964 del Banco Consolidado Cuenta Nº 107-09377113-0, le entregó la cantidad de DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 12.000,00); el día 14 de diciembre de 1992, la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 34.000,00) mediante cheque Nº 87361941 y el 06 de abril de 1993, mediante cheque Nº 166641148, la cantidad de SESENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 62.000,00) situación de hecho que a través de la cual se establece el indicio que el demandado reconoce en su fuero interno que adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es su hijo, por lo que en atención a lo antes expuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 226 del Código Civil, reclama el reconocimiento de la filiación paterna de su hijo.

Que por los hechos expuestos, es por lo que demanda por Inquisición de Paternidad al ciudadano H.M.A., fundamentando su pretensión en los artículos 226, 227, 228 y 231 del Código Civil, invocando así mismo, el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 28 de febrero de 2001, los abogados J.O.L. y A.J.C.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9736 y 608, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano H.M.A., procedieron a dar contestación a la demanda, en los términos siguientes:

Opusieron la cuestión previa establecida en el ordinal 4to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la ilegitimidad en la persona citada como representante del demandado, ciudadano H.M.A., en virtud que a su decir, no es el padre del joven adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto, antes de haberse interpuesto este procedimiento, el ciudadano L.A.R.Q., ha debido intentar la acción por desconocimiento del referido adolescente, nacido en el matrimonio, en virtud de que el mismo nació el 23 de abril de 1989, y la sentencia de divorcio fue dictada en fecha 15 de agosto de 1995.

Igualmente los apoderados judiciales del demandado opusieron la cuestión previa establecida en el ordinal 11 del artículo 346 ejusdem, o sea la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda, y que dicha cuestión previa la fundamentaban de acuerdo con lo establecido en el artículo 201 del Código Civil, donde el marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o durante los trescientos (300) días siguientes a la disolución o anulación del mismo, por lo que la acción de inquisición de la paternidad, no podía ser intentada mientras su legítimo cónyuge no interpusiese la acción de desconocimiento del hijo habido durante el matrimonio, en vista de que para la fecha en que nació adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la madre estaba casada.

Que el artículo 212 del precitado Código, establece: “La declaración de la madre no basta para excluir la paternidad”, y que mientras el legítimo padre del niño habido durante el matrimonio no intente la acción de desconocimiento de la paternidad, no puede la madre por sí sola y en nombre de su hijo, intentar dicha acción.

Que el Código Civil, tiene una prohibición de intentar el desconocimiento del hijo habido durante el matrimonio transcurridos seis (6) meses del nacimiento o fraude, cuando se le ha ocultado su nacimiento y que según, la actora expresó en el libelo de demanda, la persona que fue su cónyuge ha manifestado su deseo de comparecer voluntariamente a someterse a la prueba o experticia hematológica y heredo-biológica, lo cual – a su entender – demuestra claramente que el ciudadano L.A.R. estaba en conocimiento del nacimiento del joven adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia había trascurrido el lapso legal para intentar la acción de desconocimiento de paternidad, en virtud de que para la fecha han transcurrido once (11) años y cinco (5) meses del nacimiento del niño antes mencionado, por lo que solicitan se declare con lugar la cuestión previa.

Una vez, propuestas las cuestiones previas, procedieron a dar contestación a la demanda, y a tal efecto rechazaron, negaron y contradijeron en todas y cada de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada en contra de su representado H.M.A., por Inquisición de Paternidad, por considerar como inciertos los hechos narrados en la demanda.

Que es cierto que su representado conoció a la ciudadana A.V.U., en el año de 1987, por cuanto tenía con dicha ciudadana un trato únicamente profesional, dado que ella fungía como su enfermera y le pagaba por sus servicios profesionales.

Que es totalmente incierto que su representado haya tenido relaciones sexuales con la actora, porque su trato se limitaba a lo estrictamente profesional y por ende es totalmente incierto que haya nacido niño alguno.

Que es totalmente incierto que su representado haya contribuido en alguna oportunidad con la alimentación del joven adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que los cheques que la demandante menciona en el libelo eran pagos que le hacía por sus servicios profesionales, por lo que impugnan dichas copias.

Que no consta en autos que el ciudadano L.A.R., haya intentado un proceso de desconocimiento de paternidad, por lo que no debe ordenarse la prueba solicitada por la actora, además desconocen que dicha prueba sea practicada al referido ciudadano en otro país que no sea en esta República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, señalaron que conforme a lo establecido en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, tachan a los testigos promovidos por la accionante, por que a su decir, ellos no podían declarar sobre semejantes particulares y mucho menos sobre relaciones extramatrimoniales. Solicitan sean declaradas con lugar las cuestiones previas opuestas y sin lugar la demanda interpuesta contra su representado.

Observa esta Alzada, que los términos en que quedó trabada la litis, se circunscriben al argumento de la parte actora de establecer la filiación paterna real del joven adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, desvirtuando la presunción de paternidad del ciudadano L.A.R., quien fuera el cónyuge de su progenitora al momento de la concepción, y en la fecha de su nacimiento, siendo que ésta alega una separación de hecho antes de lo sucedido, y atribuye el parentesco al ciudadano H.M.A., quien a su vez negó la paternidad pretendida, y afirmó conocer a la ciudadana A.V.U., en el año 1987, pero condicionó dicha relación a un trato exclusivamente profesional, alegando que ella fungía como enfermera y le pagaba por sus servicios profesionales.

DE LA AUDIENCIA ORAL DE FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En la oportunidad legal establecida para que tuviera lugar el acto de formalización oral del recurso de apelación, mediante acta de fecha 03 de agosto de 2004, se dejó constancia de la comparecencia de los abogados M.J.S. y A.T., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada apelante, quienes alegaron que el juicio se inició como una demanda de Inquisición de Paternidad, intentada por la ciudadana A.U.F., en representación del joven adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contra su representado, el ciudadano H.M.A..

Que en la indicada causa, no se demandó otra persona ni otro tipo de acción.

Que la sentencia recurrida dictada en fecha cinco de mayo de dos mil cuatro, adolece del vicio de nulidad por defecto de forma, por ser violatoria de los numerales 2° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Que del numeral 2°, por cuanto el sentenciador concluye la dispositiva en dos acciones: declaró con lugar una acción de Inquisición de Paternidad en contra de su representado, el ciudadano H.M.A. y acumulativamente, añade una demanda de desconocimiento que declara con lugar contra una tercera persona, el ciudadano L.A.R.Q., que no aparece como demandado en el juicio: que no fue reconocido como demandado porque en ninguna oportunidad dentro del juicio se le citó ni se le hizo parte y que en las interlocutorias previas al fondo se le reconoce como padre del joven adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que si la sentencia lo consideró parte en la dispositiva, al menos, ha debido identificarlo, de conformidad con la norma citada, como quiera que no lo hizo, la sentencia se encuentra viciada de nulidad por omisión de ese requisito, pues del texto del fallo se desprende que ésta señala sólo al ciudadano H.M.A., como parte demandada, sin embargo, declaró con lugar una acción distinta a la planteada contra una persona también distinta del demandado y a quien no se considera parte en el juicio.

Que del numeral 5°, por cuanto la sentencia recurrida ha debido atenerse a lo solicitado en el libelo de la demanda. Sin embargo, ella declara con lugar una acción que no fue objeto del debate y que nunca fue solicitada en el juicio. El Juez de la causa incorpora en el dispositivo un desconocimiento de paternidad que no forma parte de la controversia, porque no fue planteado pero que consideró necesario establecer, por el hecho de que todo hijo tiene derecho a conocer a su padre.

Que la citada decisión, se apartó de lo contenido en los artículos 243 y 244 del citado Código, pues fue declarada con lugar una acción inexistente, asumiendo puntos que no fueron objeto de la contienda, porque en ninguna parte del libelo se mencionó al ciudadano L.A.R. como parte del juicio y tampoco se señaló la acción como de desconocimiento o impugnación de paternidad en su contra.

Que la sentencia contiene otros puntos con los que no se encuentra conforme la parte demandada formalizante, que se relacionan con las pruebas promovidas por la parte actora en el juicio.

Que el fallo asumió una negativa por parte de su representado en la práctica de la prueba heredo biológica, promovida por la actora en juicio, sin embargo, en ningún momento hubo negativa por parte de su representado en colaborar con la práctica de la misma, y en tal sentido, la decisión violó lo establecido en los artículos 505 del Código de Procedimiento Civil y 210 del Código Civil.

Que la prueba requería su admisión y posterior notificación e intimación del ciudadano H.M.A., pero ni el Tribunal de la recurrida la admitió, ni el Alguacil del Tribunal, a quien le correspondía dar cumplimiento a tal paso, realizó la practica de la notificación, como tampoco de la intimación.

Que en este sentido, la ciudadana A.U.F., procedió a llevarse el oficio que contenía la notificación de aquél, sin ser ella la persona indicada para practicarla, violando de ese modo lo establecido en el artículo 400 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil.

Que al determinar la evacuación de la prueba señalada, como una negativa de su representado en la práctica de la misma, se configura el falso supuesto, pues la recurrida valoró un hecho que no se configuró, pues no hubo notificación del demandado para que fuera a practicarse la prueba. Lo que hubo fue una notificación inexistente por lo que la indicada prueba no tiene ningún valor.

Que descartada la valoración de la mencionada prueba, no existe ningún otro elemento que determine la presunta filiación entre su representado, el ciudadano H.M.A. y el joven J.J., pues la prueba de filiación promovida, no se llegó a efectuar y de las otras pruebas cursantes en autos no se desprende la filiación que se pretende hacer valer.

Que descartada la posibilidad de la prueba heredo-biológica, no se cumplen los supuestos que establece la Ley para que prospere la acción por Inquisición de Paternidad, ya que no se encuentran presentes la presunción cronológica, referida a la época de concepción y nacimiento del niño; ni la posesión de estado, referido a nombre, trato y fama del joven adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que no aparece en el expediente, ninguna de las presunciones que se necesitan demostrar y estar presentes de forma concurrente en el presente caso para que prospere la acción de inquisición de paternidad, por lo que la recurrida no ha debido declarar con lugar la acción, como tampoco declarar con lugar una acción de desconocimiento que no fue propuesta.

Que de las instrumentales promovidas por la parte actora, es decir, el acta de matrimonio contraído entre L.A.R. y A.U., se demuestra que la parte actora, se encontraba casada para el momento del nacimiento del joven J.J., con una persona que no es el demandado y sobre quien recae la presunción de paternidad. Por lo que esta prueba determina que el padre de J.J. es L.A.R., y no otro.

Que de la partida de nacimiento del joven adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se logra establecer el período de su concepción, sin embargo, la Juez de la causa, la valoró como que ella sólo demuestra que adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, era adolescente que necesita representación en juicio.

Que de la sentencia de divorcio habido entre los ciudadanos L.A.R. y A.U., lo que se demuestra es el rompimiento matrimonial que se produjo entre ellos, luego de algunos años del nacimiento de adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que en cuanto a dos fotos consignadas en autos como pruebas instrumentales, éstas fueron rechazadas por el Tribunal de Primera Instancia.

Que en relación a una prueba de informes, la Juez de la causa, solicitó a Corp Banca la información relativa con respecto a tres cheques emitidos hace más de diez años a favor de la parte actora, y que indicó en la sentencia, como librados por la parte demandada, pero que además señala en el fallo como dinero que fue utilizado por la ciudadana A.U., para alimentar a su hijo. Conclusión ésta a la que llega el Juez de la recurrida sin que exista en el expediente elemento alguno que así lo determine y que además fueron apreciados habiendo sido consignados en copias simples. Lo que señala la parte demandada formalizante, como que le crea a su representado una gran desigualdad, favoreciendo a la parte actora.

Que con respecto a las testimoniales, fueron promovidos cuatro testigos, cuyas declaraciones no pueden tener ningún valor probatorio a los fines de demostrar algún hecho en el juicio.

Que de las declaraciones de los testigos, las cuales se evacuaron en juicio, se desprende incongruencia, incoherencia y que los mismos, son referenciales, pues no conocieron los hechos por el tiempo en que los mismos sucedieron y que tampoco conocen ni al ciudadano H.M.A., ni al joven J.J., que ninguno de ellos declararon hechos que guarden relación con la época de concepción de se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Insistió con respecto a la presunción cronológica, que su representado no estuvo junto a la ciudadana A.U., dentro de los ciento veintiún días de los trescientos que anteceden a la fecha de nacimiento del adolescente de autos, tiempo dentro del cual se presume puede haber ocurrido la concepción.

Que no existe ningún indicio que pudiera probar o demostrar la existencia de una relación extramatrimonial de la cual pudiera haber nacido el hijo de la ciudadana A.U. con su representado.

Que la posibilidad de la acción de posesión de estado ni siquiera fue configurada, porque no se llegó a demostrar la posibilidad de cohabitación, la posibilidad de presunción cronológica, como tampoco existe la prueba heredo biológica evacuada legalmente.

Que aparece en autos, una práctica de la experticia heredo biológica en relación al ciudadano L.A.R.Q., quien aparece legalmente como el padre del adolescente, y que para el momento de la concepción y nacimiento del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encontraba casado con la ciudadana A.U., y que indican los representantes de la parte demandada formalizante, la necesidad de identificación del mencionado ciudadano quien no fue demandado en el juicio, pero aún siendo así se le ordenó la práctica de la indicada prueba.

Que la persona a quien se le practicó dicha prueba heredo-biológica, es decir, el ciudadano L.A.R.Q., aparece como titular de una cédula de identidad cuyo número, pertenece a otro ciudadano, cuyo nombre es J.T.R.P., por lo que la experticia realizada a esa persona, resulta incierta, por lo que solicitó se oficiara al IVIC a fin de verificar que efectivamente la prueba practicada, se realizó a la persona quien dice ser L.A.R.Q., por cuanto no es posible que dos personas posean la misma cédula de identidad.

Que la recurrida desaplicó el artículo 201 del Código Civil por la vía del control difuso de conformidad con el artículo 20 ejusdem, por contradecir el artículo 56 constitucional, que consagra el derecho de todo niño o adolescente, de conocer a su padre, admitiendo la posibilidad de que al adolescente se le reconozca el derecho de conocer a su padre por que la acción de desconocimiento está reservada conforme a la legislación vigente, al padre que la podrá intentar contra su hijo, pero que en el presente caso, nadie demandó a su verdadero padre por desconocimiento, ni siquiera el hijo, y aquí también existe y así piden sea declarada, en forma subsidiaria y conforme a la jurisprudencia del M.T., que al efecto consigna en autos, se determine que en este caso existe un litis consorcio pasivo necesario, porque no puede un Tribunal establecer una nueva paternidad y dejar a un lado la previamente establecida.

Señalan que ello constituye una causal de inadmisibilidad y alegan también que la publicación requerida en el artículo 507 del Código Civil, de un edicto, para admitir la posibilidad del reconocimiento del adolescente por parte de su padre, no puede suplir el desconocimiento de la paternidad del ciudadano L.A.R.Q., quien funge legalmente como padre del adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para de esa manera, establecer la filiación de uno de ellos con el beneficiario.

Que la acción de Inquisición de Paternidad propuesta contra el ciudadano H.M.A., declarada con lugar, no puede abarcar la impugnación de paternidad contra el ciudadano L.A.R.Q., sin que la parte actora así lo solicitase en el petitorio de su demanda, pues aún cuando la acción sea de orden público no puede asumir supuestos que no se trajeron a los autos, violentando preceptos de los establecidos en el artículo 49 constitucional y 148 y 361 del Código de Procedimiento Civil.

Solicitó, se desestime la valoración que se le dio a la prueba heredo-biológica con respecto a su representado en el juicio y se declare lo siguiente: con lugar la nulidad del fallo; sin lugar la demanda, e inadmisible la acción propuesta.

Por su parte, el abogado J.A.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana A.U.F., manifestó:

Que para decidir el presente caso la Alzada debe tomar en cuenta el Interés Superior del Niño contenido en la Ley especial.

Que la sentencia emanada por el Tribunal a quo deja sentado un precedente importante dentro del campo del derecho.

Que la defensa hecha por la parte apelante y formalizante se dirige a situaciones de orden procesal pero que la sentencia tiene rango constitucional, pues en ella, mediante el control difuso de la constitucionalidad de la ley, se desaplicaron los artículos 201 y 214 del Código Civil, por ser contrarios a las normas constitucionales previstas en los artículos 56, 57, 75 y 78 de la Constitución.

Que la citada norma atribuye una presunción de carácter “Iuris Tantum” desvirtuable en el proceso, atribuyéndole la paternidad por Ley, a un niño o adolescente, sin tomarlo en consideración.

Que la norma in comento le indica al hijo su filiación con el marido de su madre, hasta tanto se declare el divorcio de ellos o dentro de los trescientos días siguientes a la declaratoria del divorcio o a la anulación. Además, legitimó al marido exclusivamente, para demandar el desconocimiento y apartó al niño o adolescente, convirtiéndolo en un minusválido, un inhabilitado, un emancipado, por lo que esa norma es contraria al artículo 56 Constitucional, por cuanto el Estado tiene la obligación de investigar la paternidad y la maternidad, y el niño tiene también, el derecho de investigar su verdadera filiación, a conocer a sus padres, a llevar el apellido de sus padres y a conocer su verdadera identidad.

Que la sentencia mencionada, contiene la desaplicación del artículo 214 del Código Civil, por inconstitucional, por resultar nefasto su contenido y aplicación con respecto a la posesión de estado, pues niega el acceso de derecho a la justicia y es discriminatoria y desigual.

Que el que califica la acción es el juez conforme al principio “iura novit curia”, pues la parte peticiona y el juez con la inmediación del proceso, visto el contradictorio define cuál es la acción que calificó la pretensión del demandante.

Que el juez, con vista a la aplicación preferente de las normas constitucionales, es decir, los artículos 56, 57 y 78, llegó a la convicción que a quien la Ley le atribuye la paternidad del adolescente, no es al padre, y por tanto está implícito el desconocimiento de la paternidad, por cuanto el adolescente tiene el derecho a investigar su propia filiación.

Que la representación del demandado, alegó reiteradamente, no haber sido notificado pero ese alegato no tiene validez, a la luz de la nueva Constitución y dio ejemplos sobre lo expuesto. La parte demandada, durante el procedimiento hizo caso omiso, apercibido como estaba, que se había cometido un vicio que afectaba el orden público; que no denunció el vicio en la primera oportunidad, ni en la evacuación de las pruebas, siendo la primera vez en esta Alzada, que lo anuncia. Indicó que lo que ha debido hacer la parte demandada, era ejercer el derecho de revocación contenido en la Ley especial, contra tal decisión. Por tanto ese alegato debe ser desestimado por cuanto se le garantizó el derecho constitucional de la defensa, para impugnar en su debida oportunidad, la evacuación de la prueba y así solicita sea declarado.

Que la parte demandada hace oposición a las pruebas, por diferentes motivos, pero nada probó. Que por el principio de la comunidad de la prueba de adquisición procesal, las pruebas pertenecen al proceso, no a las partes y es carga del demandado probar sus alegatos, sin embargo, el demandado en el juicio no probó absolutamente nada y se negó a practicar la prueba heredo-biológica.

Que la parte demandada, debió someterse a la práctica de la prueba heredo-biológica para acabar con la controversia, al determinarse de una vez quien es el padre del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por que de los autos se desprende que el ciudadano que aparece como padre del adolescente, no lo es. Mientras que el ciudadano H.M.A. no compareció a realizarse la prueba porque teme que ésta sea positiva, porque sabe que es el padre. Si esto es así, si se anula el proceso y se declara inadmisible, señala el representante de la parte actora: “De quien es hijo se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es hijo de nadie?”.

Que reiteradamente la parte demandada, insinuó una confusión relacionada con fraude procesal, referida con la presunción de que la parte actora ha podido suplantar o alterar la identidad de una persona y someterla a la prueba para que los médicos del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) hicieran la evaluación de la misma; que sin embargo la negativa del ciudadano H.M.A., fue contundente, porque su representación y él, están completamente convencidos que es el padre del adolescente.

Que en v.d.I.S. del Niño, debe ordenarse la práctica de la prueba heredo biológica al ciudadano H.M.A. y solicitó a la Alzada la apertura de una articulación probatoria para la práctica de la prueba heredo biológica al ciudadano H.M.A., a los fines de determinar quien es el padre del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que los argumentos procesales deben ser secundarios, mientras que, los argumentos constitucionales son fundamentales, y así lo solicitaba a la extinta Corte lo declarara.

Que el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ha vivido sin saber quien es su padre y que ha vivido en condiciones deplorables a sabiendas que su padre es millonario.

Que en este caso, se impone la norma constitucional: el derecho del niño, ante cualquier eventualidad de carácter procesal que pudiere influir en la confirmatoria del fallo.

Que cuando el Juez a quo determina que hay una acumulación, hace una comparación, entre lo que establece el artículo 204, que le confiere legitimación al padre, para demandar el desconocimiento con respecto a la norma constitucional contenida en el artículo 57, llegando a la conclusión que esa norma es discriminatoria; niega el acceso a la justicia del adolescente, obligándolo a tener un padre de por vida que no es, impidiéndole el derecho a investigar su filiación.

Que es inobjetable y contundente la filiación entre el ciudadano H.M.A. y el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así pidió a la extinta Corte lo decidiera.

PUNTOS PREVIOS

Antes de entrar a conocer del fondo del presente asunto, debe esta Juzgadora dejar establecido que el caso que nos ocupa, fue sustanciado y decidido conforme a la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que es de suma importancia dejar claro que a los fines de dictar el fallo correspondiente se hará en base a las actuaciones cursantes en autos. Y así se establece.

Al hilo de lo expuesto corresponde a este Tribunal Superior Tercero, resolver como primera cuestión de previo pronunciamiento al fondo de la controversia, la denuncia formulada por el demandado en relación a que la recurrida adolece del vicio de nulidad por defecto de forma por infringir los numerales 2° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por declarar una acción inexistente, asumiendo puntos que no fueron objeto de la contienda, porque en ninguna parte del libelo se mencionó al ciudadano L.A.R. como parte del juicio y tampoco se señaló la acción como de desconocimiento o de impugnación de paternidad en contra de éste.

Ahora bien, del escrito libelar se evidencia que la acción versa sobre la demanda de Inquisición de Paternidad intentada por la ciudadana A.V.U.F. contra el ciudadano H.M.A. a favor del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no constatándose que además se haya impugnado la presunción de paternidad del ciudadano LUICIO A.R.; sin embargo, del dispositivo del fallo de la sentencia recurrida se dictaminó “Con lugar la acción de impugnación de paternidad contra el ciudadano LUCIO A.R.” lo cual, como bien lo señaló el demandado, resulta ajeno a la pretensión, pues se declaró sobre una acción que no fue intentada, incurriendo la recurrida en el vicio de incongruencia positiva de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Con relación al vicio de incongruencia positiva, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en su fallo de fecha 13 de julio de 2000, caso L.L.d.L.R. contra L.S.d.A., expediente Nº 00-087, sentencia Nº 230, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, señaló lo siguiente:

...La Sala, en un caso similar, estableció el siguiente criterio, que hoy se reitera:

‘La congruencia supone, por lo tanto que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: ne eat iudex ultra petita partium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativamente o cualitativamente, de lo que se reclama...

En efecto, la incongruencia positiva, para la doctrina de la Sala, tiene lugar cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fuera sometido y esto fue lo que ocurrió en el caso bajo examen, en el que el juzgador de mérito suplió argumentos de hechos sobre las cambiales accionadas, no alegados por la demandante en su reforma del escrito libelar’

Por las razones expuestas, considera la Sala que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al pronunciarse sobre la duración y validez del contrato de arrendamiento consignado por el tercero opositor, por lo que infringió el ordinal 5° del artículo 243 y 12 del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a casar de oficio el fallo recurrido. Así se decide

.

De manera que puede observar este Juzgado Superior que la Juez a quo dictaminó una acción que no se circunscribía a la demanda que le fuera formulada, por cuanto sólo le estaba atribuido decidir respecto a la acción de Inquisición de Paternidad del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes intentada contra el ciudadano H.M.A., por lo que al haber declarado con lugar una acción distinta, como lo es la impugnación de paternidad del ciudadano LUICIO A.R., trae como consecuencia, la procedencia del vicio denunciado por el recurrente, en cuanto a que se incurrió en el vicio de incongruencia positiva o extrapetita, razón por la cual se declara la nulidad de la sentencia de fecha 05 de mayo de 2004, dictada por la extinta Sala de Juicio No. 10 de este Circuito Judicial de Protección, de conformidad con lo establecido en los artículo 12, 243 ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

Dada la anterior declaratoria de nulidad de la sentencia apelada, por haber incurrido en el vicio de incongruencia positiva, sin que ello implique que deba generarse reposición de la causa, procederá este Juzgado Superior a dictar sentencia sobre el mérito de la controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

Por otra parte, este Juzgado Superior pasa a resolver como segunda cuestión de previo pronunciamiento al fondo de la controversia, la solicitud formulada por el abogado J.A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.118, procediendo en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, tanto en el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, así como en el escrito de conclusiones presentado, mediante el cual peticionó el control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo atinente a la desaplicación de los artículos 201 y 214 del Código Civil, utilizando como fundamento la aplicación preferente del primer aparte del artículo 56 y 78 de nuestra Carta Magna.

Soporta la representación judicial de la parte actora, el argumento que en el presente caso se hace necesario examinar la norma contenida en el artículo 201 del Código Civil, a la luz del principio y del derecho constitucional que dispone la primacía del derecho de toda persona “a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos”, frente a la obligación del Estado de garantizar “el derecho a investigar la maternidad y la paternidad”.

Que en el artículo 201 del Código Civil, se establecen dos supuestos de ley, uno la presunción de paternidad “Iuris Tantum” sobre el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación, el cual se tiene como hijo del marido, y el otro, la acción que tutela los derechos del marido que dice no ser padre del hijo nacido dentro del matrimonio, denominada por la doctrina como desconocimiento de filiación.

Que con fundamento en esa n.d.C.C., el demandado ha sostenido como defensa que al existir esta presunción de la ley, queda exonerado de toda responsabilidad, por lo que la prueba heredo-biológica promovida por la parte demandante, no podía ser admitida, en virtud de que no constaba en autos que el ciudadano LUICIO A.R.Q., hubiese demandado el desconocimiento de filiación del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de manera que si el presunto padre no ha destruido tal presunción en juicio aparte, está impedido de ejercer su derecho constitucional previsto en el artículo 56 de la Carta Magna.

Que no es posible aplicar la norma contenida en el artículo 201 del Código Civil, por cuanto el Estado debe a través del Órgano Jurisdiccional, en su función pública de juzgar, consolidar los principios constitucionales consagrados en nuestra Constitución, en virtud que Venezuela es un Estado Social de Derecho y de Justicia.

Que el artículo 214 del Código Civil, exige que el demandante pruebe para establecer la posesión de estado de hijo, una serie de hechos que indiquen las relaciones de filiación y parentesco de éste con terceras personas individualizadas como progenitores y familia a la que dice pertenecer.

Que la prueba de esos hechos los cuales el legislador calificó como principales, en el caso concreto es de imposible ejecución, en virtud, en cuanto al primero (que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre) por cuanto no existe establecimiento judicial que le permita el derecho a usar el apellido de su padre.

Que en cuanto al segundo y tercer requisito (que éstos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre o madre que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad) se convierte para el demandante en el caso concreto, no solo hechos negativos absolutos, de imposible probanza, sino también en inconstitucionales, en virtud, que por la conducta asumida por el demandado en el acto de la contestación al fondo de la demanda, quien negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda, a su vez, no se sometió a la práctica de la experticia heredo-biológica, prueba a través de la cual desvirtuaba contundentemente la pretensión del demandante.

Ahora bien, la parte actora proclama la salvaguarda de una garantía de índole constitucional, adoptando en su petitorio la desaplicación de una norma de rango legal, que a su decir, menoscaba el ejercicio de ese derecho, del cual es sujeto el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a quien se le debe amparar el derecho de conocer a su padre, relacionado con varios aspectos referidos al desarrollo del sentido de pertenencia familiar arraigado directamente con el derecho de establecer su filiación misma, lo que entre otros elementos le atribuye su identidad familiar, en el entendido del posible acceso a su historia en el grupo de familia a la que pertenece. Este componente de la identidad en un enfoque socio-familiar, constituye un factor determinante en la formación de la personalidad del adolescente de marras, constituyendo así un derecho que adquiere rango constitucional al estar consagrado en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando es reconocido universalmente como un derecho inherente a la persona humana por ser de carácter fundamental, reconocido a través de tratados, pactos y convenciones suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, destacando entre ellos la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en especial su artículo 8, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San J.d.C.R., en su artículo 18, la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Se hace necesario para este Juzgado Superior precisar el contenido de los preceptos constitucionales invocados, a la luz de su aspecto programático en el orden jurídico interno, para establecer su aplicación con preeminencia absoluta en la administración de justicia. En tal sentido, los artículos 56 (primer aparte) y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

Artículo 56. “Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad (…)”.

Artículo 78. “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

Podemos verificar de las normas anteriormente transcritas, el derecho constitucional del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su identidad integral, el derecho a conocer a sus padres y poder utilizar sus apellidos; asimismo, el deber impuesto al Estado de garantizar el derecho a investigar su filiación; reconociendo además su personalidad jurídica al ser sujeto pleno de derecho, salvaguardando su acceso a la justicia, proyectando una protección por la legislación, órganos y tribunales especializados, con la advertencia de la aplicación de los contenidos de la Constitución la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que sobre la materia haya suscrito y ratificado la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, establece en su artículo 8 lo siguiente:

1. Los Estados parte se comprometen a respectar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas.

2. Cuando el niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos de ellos, los Estados parte deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad

.

De igual modo, conviene traer a colación el artículo 9 de la Convención, en su inciso 2°, que establece:

Todo niño, tiene derecho a preservar las relaciones familiares como parte de su identidad…

La Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce en su artículo 6 que:

Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica…

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Igualmente, el artículo 25 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, señala:

Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

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Resulta evidente, la supremacía del derecho que tiene todo niño, niña y adolescente de conocer a sus padres, poder establecer su filiación en forma legal, tener certeza de su identidad en el desarrollo pleno de su personalidad, en su rol sociocultural lo que reviste el carácter intrínseco de tipo emotivo y psicológico, tanto en su entorno familiar, como en las relaciones mutuas con su semejantes.

Expuesto lo anterior, corresponde determinar el contenido y alcance de los artículos 201 y 214 del Código Civil, con el objeto de esclarecer si su aplicación para el caso en concreto, cercena el derecho constitucional del adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de poder establecer su filiación paterna, en tal sentido los referidos artículos establecen:

Artículo 201. “El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación. Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período que vivía separado de ella”.

Artículo 214. “La posesión de estado del hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalen como sus progenitores y la familia a la que dice pertencer.

Los principales entre esos hechos son:

Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre.

Que éstos le hayan dispensado el trato de hijo, y él a su vez, los haya tratado como padre y madre.

Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad”

Puede verificarse del texto normativo, que el referido artículo 201 del Código Civil, sólo le atribuye legitimación activa para desvirtuar la presunción “pater is est”, al cónyuge de la madre del niño nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a la disolución del vínculo conyugal, así tenemos que la Ley contempla dos supuestos a tal efecto: 1) que le haya sido imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción del hijo presunto, y 2) que en ese mismo período vivía separado de ella; no previendo la norma la posibilidad para el hijo de impugnar la paternidad presunta, dejándolo en un verdadero estado de indefensión, lo que por demás cercena su derecho constitucional de acceso a la justicia, por lo que no le permite ejercer su derecho a la libre personalidad como sujeto de derecho, generando en consecuencia la violación de otros derechos de igual importancia, como el derecho a la identidad, y el de conocer su filiación, estando subordinado a la actuación del presunto padre, para poder investigar la paternidad real, en caso de que éste efectivamente desconozca dicho estado, siendo tal situación discriminatoria y contraria a la propia dignidad humana, lo que a todas luces resulta atentatorio del contenido del primer aparte del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de la propia estructura de nuestro orden jurídico-político interno, constituyendo nuestra Nación un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, teniendo como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad. Y así se establece.

De manera que existe en forma clara y precisa la garantía constitucional del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto al derecho que tiene de reclamar su verdadera paternidad a los fines de establecer su filiación, ejerciendo en forma autónoma la activación del aparato de justicia, sin que ello pueda verse sujeto a la actuación de un tercero, por cuanto se debe constituir la justicia en base a reglas jurídicas acordes a lo propia esfera de los derechos fundamentales, que al ser reconocidos en primacía por mandato de la propia constitución, resulta de orden público su tutela y amparo en el ejercicio eficaz de los mismos, correspondiendo al Órgano Jurisdiccional el velar por su concretización, como en el presente caso, se hace necesario evitar la restricción que conlleva el artículo 201 del Código Civil, al no atribuirle legitimidad activa al referido adolescente para desvirtuar una paternidad presunta, y en base a esto poder establecer su filiación real. Y así se establece.

En lo que respecta al artículo 214 del Código Adjetivo, establece los presupuestos para la determinación de la posesión de estado, lo que implica la demostración de los elementos referidos al nombre, trato y fama, lo que en el presente caso se traduce en una carga procesal para el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de probar que ha usado el apellido de quien pretende demostrar la paternidad, o que éste le haya dispensado el trato de hijo, o que además los integrantes de la sociedad reconozcan dicho estado, es evidente que tales hechos no pueden configurarse en la vida del adolescente, además ello no obsta para que a través de otras probanzas y hechos que adminiculados entre sí puedan dar lugar a la búsqueda de la filiación real; es incuestionable que en muchos casos el progenitor sobre quien todavía no se ha logrado establecer su paternidad legal, suele desentenderse de cualquier contacto con su hijo, lo cual constituye un doble reproche, no sólo porque no ha brindado la atención debida en las obligaciones que tiene respecto a su hijo, sino que en definitiva afecta su identidad integral, tanto así que resulta imposible probar los elementos para constituir la posesión de estado, sencillamente por que no existe, esta limitado el sentido de pertenencia familiar y social, no puede tener interrelación del nombre con los lazos familiares, que a su vez genera derechos importantes para él tales como el cuidado, alimentación, educación y formación, entre otros, no es posible tener acceso a su historia en el grupo familiar del que es parte, es decir, que además el exigir como fundamento de su pretensión la comprobación de la posesión de estado a que alude el artículo 214 eiusdem, atenta contra sus valores individuales, porque se descalifica la no identificación de una familia determinada con su comunidad, siendo que el Estado tiene el deber de garantizar el derecho a investigar la maternidad y la paternidad que no se encuentre legalmente establecida, de manera que el referido artículo contraría en el presente caso, el contenido de los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se establece.

En base a las garantías constitucionales referidas al derecho que tiene el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de acceder a la administración de justicia y así poder reclamar su filiación paterna real, el derecho a la igualdad, el derecho al desarrollo a su personalidad, a su identidad como sujeto pleno de derecho, comparte esta Juzgadora el criterio sostenido por la Juez a quo, y en consecuencia, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación del control difuso de la Constitución, desaplica para este caso en concreto, los artículos 201 y 214 del Código Civil, por ser contrarios a las disposiciones contenidas en los artículos 56 y 78 de nuestra Carta Magna. Y así se establece.

II

Declarada nula como fue la sentencia dictada por el Tribunal a quo, este Tribunal Superior Tercero pasa a sentenciar el fondo del asunto debatido de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al Juez del segundo grado de jurisdicción, pronunciarse sobre el fondo de la controversia, asegurando una apropiada actuación del Principio de Economía Procesal.

Con fundamento en lo anterior, esta Juzgadora cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público y garantizar de esta manera el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y la legalidad del proceso, pasa a decidir el asunto debatido con las actuaciones cursantes en autos, la cuales fueron sustanciadas ante la extinta Sala de Juicio X de este Circuito Judicial.

DEL ACERVO PROBATORIO PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA

PRUEBAS DOCUMENTALES

Consignó Acta de Matrimonio de los ciudadanos L.A.R. y A.V.U., expedida por la Parroquia San José, Cúcuta-Colombia, legalizada ante el Consulado General en Cúcuta, esta Alzada le otorga mérito probatorio pleno que se desprende del documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se evidencia el vínculo matrimonial entre los referidos ciudadanos. Y así se establece.

Consignó Acta de Nacimiento del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expedida ante la prefectura del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, a la cual se le otorga pleno valor probatorio que se desprende del documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se evidencia en primer lugar la relación materno filial que une al referido joven con la ciudadana A.V.U., y en segundo lugar el estado civil de la progenitora, quien para la fecha del nacimiento del adolescente en cuestión, se encontraba casada con el ciudadano L.A.R., sin embargo no se dejó sentado en el acta de nacimiento la declaración filial de paternidad, pues como ya se dijo, se hace mención exclusivamente a la identificación de la progenitora. Y así se establece.

Consignó copia certificada de la sentencia de divorcio de los ciudadanos L.A.R. y A.V.U., dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta Colombia, la cual a solicitud de Exequátur ante la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, se le concedió fuerza ejecutoria en el territorio nacional en fecha 09 de diciembre de 1999; esta Alzada le otorga mérito probatorio pleno que se desprende del documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se evidencia que en fecha 15 de agosto de 1995, quedó disuelto el vínculo conyugal que unía a los referidos ciudadanos, lo que a efectos de la presente acción, se constata que ello ocurrió seis (6) años después del nacimiento del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

Consignó dos (2) fotografías que rielan a los folios cuarenta y tres (43) y cuarenta y cuatro (44) de la pieza uno del asunto principal, relacionadas con el jugador de fútbol brasileño llamado Pele, la cual se desecha por impertinente, en virtud que no aporta elementos que repercutan directamente sobre la cuestión de mérito debatida. Y así se establece.

PRUEBA DE INFORMES

Información requerida a la Entidad Bancaria CORP BANCA, extinto BANCO CONSOLIDADO, mediante la cual se solicitó información referida a la persona que cobró los cheques Nos. 16664148, 87361964, librados en fecha 06-04-93, 11-03-03, 14-12-93, respectivamente, por el ciudadano H.M.A., contra la Cuenta Corriente que mantiene o mantenía en la referida entidad, cuyas resultas rielan a los folios cincuenta y cuatro (54), cincuenta y seis (56), cincuenta y siete (57) y cincuenta y ocho (58) de la 2da pieza del asunto principal, este Tribunal Superior Tercero le otorga mérito probatorio pleno de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto se aprecia que ciertamente el referido ciudadano suministraba cantidades dinerarias a la ciudadana A.V.U.F., y por cuanto no quedó demostrado en el juicio la relación profesional aludida por el demandado, tal circunstancia constituye un indicio que el ciudadano H.M.A., cumplía en cierta medida con la obligación de sufragar algunos gastos para cubrir las necesidades del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

PRUEBA DE EXPERTICIA

A los fines de indagar la paternidad del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue promovida en la oportunidad legal correspondiente, experticia heredo-biológica y hematológica de los ciudadanos L.A.R.Q. y H.M.A.; ordenada por la Juez a quo a realizar, en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), cuyas resultas rielan a los folios sesenta y nueve (69) al setenta y cuatro (74) de la segunda pieza del asunto principal.

Ahora bien, puede observarse de las conclusiones emitidas en dicho informe lo siguiente: “(…) El ciudadano L.A.R.Q., quedó excluido como padre biológico del adolescente J.J.U., en tres (3) sistemas fenotípicos.(…)”; Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por cuanto se trata de un documento público, por haber sido realizada por un funcionario público debidamente facultado para ello, mereciendo por tanto, plena fe su contenido de conformidad con los artículos 1357 y 1359 Código Civil, en el sentido que quedó establecido con certeza que el ciudadano L.A.R.Q. no es el padre biológico del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que desvirtúa la presunción de la relación paterno filial entre ellos, siendo que no se puede imponer un vínculo falso, por cuanto es deber del Estado por mandato constitucional, el poder garantizar al referido joven su derecho a establecer su filiación real. Y así se establece.

En lo que respecta a la prueba heredo-biológica que la Juez a quo ordenó practicar al ciudadano H.M.A., sobre el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la misma no pudo practicarse en virtud que el referido ciudadano no compareció en la oportunidad fijada para tal fin, a pesar de haber sido debidamente notificado a través del cartel de notificación, siendo este medio utilizado como último recurso en razón de que el apoderado judicial, abogado M.S.P., manifestara que el poder conferido por el demandado no le otorgaba la facultad para darse por notificado, no obstante habiéndose agotado la notificación a través de boleta, se procedió a librar el respectivo cartel de notificación a los fines de que el demandado compareciera personalmente ante este Tribunal Superior, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia que dejara la secretaria de este Tribunal Superior de haberse publicado el cartel de notificación, con el objeto de que manifestara su consentimiento para realizarse la prueba de determinación de la filiación biológica mediante el ADN, de conformidad con lo establecido en el articulo 46 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 233 y 504 del Código de Procedimiento Civil. La mencionada notificación se realizó en acatamiento a lo ordenado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2011, donde se repuso la causa al estado de que el Tribunal Superior competente ordenara la práctica de la mencionada experticia, quien como se dijo antes, debería ser notificado a los fines de que manifestara su consentimiento. En atención a ello y observando la negativa del demandado a comparecer y así manifestar su consentimiento de someterse a dicha prueba, constituye una presunción en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Civil. Y así se establece.

PRUEBAS TESTIFICALES DE LA PARTE ACTORA

Promovió y evacuó las declaraciones de los ciudadanos R.R.C., A.M.S., F.S.E. y D.I.G.D.D., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-16.178.758, V-13.944.929, V-9.465.605 y V-11.958.408, respectivamente, quienes fueron tachados por la contra parte de su promovente, alegando que los mismos no tienen conocimiento respecto al ciudadano H.M.A., en tal sentido, comparte esta Alzada el criterio impuesto por la Juez a quo, en el entendido, que sobre este particular no existe la tacha del testigo, sólo existe el control de la prueba en el juicio la cual podrá ser ejercida a través de las repreguntas. Y así se establece.

Ahora bien, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre los testigos evacuados por el actor, en los términos que siguen:

El testigo R.R.C., respondió a los particulares que le formuló su promovente, en los términos recogidos en el acta de evacuación y fue repreguntada en los siguientes términos:

Al particular 1, referido a si conoce a la ciudadana A.U.F., contestó afirmativamente; al 2, referido al porqué de su conocimiento, contestó porque ella vivía en el barrio donde él vive; al 3, respecto a en qué barrio vivía o vive, contestó en el barrio Los Dos Caminos; al 4, referido a desde hace cuanto tiempo la conoce, contestó de diez a doce años; al 5, referido a si conoce al ciudadano H.M., contestó que no lo conoce en un trato personal, sino en forma visual que veía que llegaba y entraba; al 6, referido a que donde llegaba él, contestó a Los Dos Caminos; al 7, referido a si el ciudadano H.M. llegaba al barrio donde vivía él y su vecina, la ciudadana URIBE, contestó afirmativamente; al 8, referido a que iba hacer el referido ciudadano a ese barrio, contestó: a llevarla a ella; al 9, referido a que si por ese conocimiento o por ese comportamiento que tenían los ciudadanos A.U.F. y H.M., puede afirmar que existía entre ellos alguna relación sentimental, contestó “lo que puedo decir es que cuando uno es amigo de alguien sale normal o cuando tiene algo con alguien busca alguna manera de actuar como agarrarle la mano o se programa algo”; a la 10, referida a que si los vio agarrados de la mano, contestó: “Bueno, se puede decir que si, si tu estas unido a alguien y te invitan almorzar los vi una vez en un restaurante”; a la pregunta 11, referida a que si las demás personas del barrio veían al señor MEIR que llegaba a buscar o a llevar a la señora URIBE, contestó “si los que estaban ahí presentes tal vez lo veían, no te puedo decir, yo puedo atestiguar por lo que yo he visto”.

De las repreguntas formuladas por la contraparte de su promovente, sobre las particulares siguientes: a la 1, referida a que si le constaba que la señora URIBE estuvo casada con el señor L.A.R.Q., contestó: afirmativamente; a la 2, referida a que si le consta que la señora URIBE se divorció en el año 1999, contestó: que ella le contó que estaba en plan de divorcio; a la 3, referida a que si le consta que el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes nació en el año 1987; contestó: si, que la vio embarazada; a la 4, referida a que si todavía estaba casada con el señor L.R.Q.; contestó: “No, no creo, la verdad no se”.

De las deposiciones aportadas por el testigo, este Tribunal Superior le otorga fe a sus dichos por manifestar con conocimiento cierto los hechos relatados, por presenciar los mismos, lo cual genera convicción al no incurrir en contradicción, de tal forma que se aprecia que efectivamente existió una relación sentimental entre el ciudadano H.M. y la ciudadana A.U.F., por cuanto éste la visitaba a su casa ubicada en Los Dos Caminos, salían a comer juntos y compartían parte de su tiempo, lo cual desvirtúa el alegato de la parte demandada que solo existió entre ellos una relación únicamente profesional porque ella fungía como enfermera, razón por la cual se aprecia dicha testimonial con mérito probatorio pleno de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal k) y 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se establece.

La testigo A.M.S., respondió a los particulares que le formuló su promovente y fue repreguntada.

Al 1, referido a desde hace cuanto tiempo conoce a la señora A.U.F., contestó que desde que tenía once años, y que tenía 29; al 2, referido a que si tuvo conocimiento que la señora A.U. estuvo casada con el señor L.R.Q., respondió afirmativamente; al 3, referido a que si conoce al señor H.M., contestó afirmativamente; al 4, referido a que porqué lo conoce, contestó que porque él trabajaba al lado donde trabajó su cuñada; al 5, referido a que si la señora A.U.F. era su cuñada, contestó que era su cuñada; al 6, referido a que porqué era su cuñada, contestó que porque era novia del hermano de ella; al 7, referido a que si conoció al señor H.M., contestó: afirmativamente; al 8, referido a que si por ese conocimiento le constaba que estaba embarazada, y que si ese hijo era de su esposo o de otra persona, contestó “ella me dijo que estaba embarazada, pero no era del esposo de ella por que el esposo de ella no podía engendrar hijos, entonces ella me dijo de J.M.”; al 9, referido a que porqué conocía al señor J.M., contestó que porque ella trabajaba al lado de donde trabajaba su cuñada, en el edificio donde ella trabajaba con el Doctor Kim; al 10, referido a que si la señora A.U. trabajaba con el Doctor Kim, contestó afirmativamente; al 11, referido a que si en un local al lado donde tiene el negocio el señor J.M., contestó: “correcto”; al 12 referido a que si iba a visitar a su novio al lado del local donde tiene el negocio el señor J.M., contestó: “Si”. 13, referido a que si tenía conocimiento que entre el señor J.M. y la señora A.U. hubo una relación de tipo sentimental, contestó: afirmativamente; al 14, referido a que por que podía decir que hubo una relación sentimental, contestó: “porque e.s. con él, yo le preguntaba que porqué a veces se iba tan bonita y decía que ella estaba saliendo con ese señor”; al 15 referida a que si el señor J.M. en la contestación de la demanda alegó que la señora A.U. le prestaba el servicio como enfermera, y que la señora A.U. cuida señores enfermos y este tipo de cosas y que si consideraba que si esa era la verdadera relación entre J.M. y la señora A.U., contestó: negativo por que se había graduado de enfermera precisamente el día que estaban velando a la mamá hace 10 años, ese día le entregaron el diploma; al 16, referida a que si la señora A.U. nunca fue enfermera del señor J.M. contestó que no; al 17, referido a que si nunca fue su enfermera, contestó: no. 18, referida a que si podía tajantemente decir que era su amante, contestó: “Si”.

De las repreguntas formuladas por la contraparte de su promovente, sobre las particulares siguientes: a la 1, referida a que si le consta que la señora A.U. estuvo casada con el señor L.A.R., contestó afirmativamente; a la 2, referida a que si le constaba que ellos contrajeron matrimonio en el año 1977, contestó que el año no, pero que tenía conocimiento que ellos estaban casados y que lo conoció a él; a la 3, referida a que diga si le constaba que ella se divorció del señor LUCIO en el año 99, contestó: “Si”; a la 4, referida a que si el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes nació dentro del matrimonio; contestó “Si”.

Analizadas las deposiciones de la anterior testigo, concluye este Juzgado Superior que fue conteste con los hechos sobre los cuales afirma tener conocimiento, de los cuales se puede apreciar que efectivamente existió una relación extramatrimonial entre la ciudadana A.U. y el ciudadano H.M., la cual se produjo durante la fecha de la concepción del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que ciertamente constituye un indicio de la filiación paterna producto del debate judicial, lo que soporta aún más la presunción que se produce en contra del demandado sobre la negativa a practicarse la prueba heredo-biológica, cuyas consideraciones serán objeto de estudios con posterioridad, atendiendo a todos los elementos reflejados en el proceso, razón por la cual se le otorga mérito probatorio pleno a la referida testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal k) y 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Y así se establece.

El testigo F.S., respondió a los particulares que le formuló su promovente y el mismo fue repreguntado.

Al 1, referida a que si conoce de vista, de trato y comunicación a la señora A.U.F., contestó afirmativamente; al 2, referida a que si conoce al señor H.M.A. conocido como J.M., contestó “Si”; al 3, referido a porqué conoce al señor J.M., contestó: “porque trabajé en Sharp de Venezuela”; al 4, referido a que si trabajó en Sharp de Venezuela, contestó: “el fue mi jefe”; al 5, referido a que si fue su jefe y como ingresó a Sharp de Venezuela, contestó: “a través de la señora A.U.”; al 6, referida a que si la señora A.U. lo recomendó para que entrara a trabajar con el señor J.M. en Sharp de Venezuela, contestó. “exactamente”; al 7, referida a qué cargo desempeñaba y qué hacía, contestó: asistente del Taller de Reparaciones; al 8, referida a que si en Sharp de Venezuela trabajaba o era compañero un señor de nombre ALIRIO, contestó: “si, él manejaba la parte de venta y otros negocios, es jefe de los vendedores”; al 9, referida a que si el señor ALIRIO conoce a la señora A.U.; contestó “Si”; al 10, referida a que si en alguna oportunidad supo de alguna relación sentimental que mantenía la señora A.U. con el señor H.M., contestó “si ellos salían juntos, ellos estaban saliendo juntos en esos momentos cuando yo estaba trabajando allí”; al 11, referida a que si salían, contestó que salían almorzar, que ellos salían porque tenían mucha comunicación; al 12, referida a que si el señor H.M. en alguna oportunidad a través de él le envió algo a la señora A.U., contestó “si bueno él le mandaba dinero”; al 13, referida a que con que periodicidad o que intervalo de tiempo le entregaba esas cantidades de dinero, contestó: “a veces era cada mes o a lo mejor antes, o pasaba más tiempo, a veces me imagino que ella pasaba buscando eso”.

De las repreguntas formuladas por la contraparte de su promovente, sobre las particulares siguientes: a la 1, referida a que si le consta que la señora A.U. estuvo casada con el ciudadano L.A.R.Q., contestó afirmativamente; a la 2, referida a que si le consta que la señora A.U. terminó de divorciarse del señor LUCIO en el año 99, contestó afirmativamente; a la 3, referida a que si conoció de vista, trato y comunicación al señor H.M., contestó “Si”.

Examinadas las deposiciones del testigo, se puede apreciar que fue conteste en sus dichos; asimismo, se evidencia que tiene conocimiento cierto de los hechos narrados por haberlos presenciados, lo que genera convicción en esta Jueza Superior, razón por la cual se le otorga mérito probatorio pleno, en el entendido que de las deposiciones esgrimidas, puede observarse que efectivamente existió una relación sentimental entre los ciudadanos A.V.U.F. y H.M.A., ello puede precisarse al momento de responder la pregunta formulada en el particular 10, enfatizando que “si ellos salían juntos, ellos estaban saliendo juntos en esos momentos cuando yo estaba trabajando allí”; igualmente, se puede apreciar que el ciudadano H.M.A. le suministraba cantidades de dinero en forma periódica a la ciudadana A.V.U.F., aunado a la constitución de indicios por parte de los testigos antes valorados, los cuales fueron congruentes, concordantes y contestes entre sí, en relación a los hechos invocados por la parte actora, configura una presunción grave de que ese dinero era para contribuir con su responsabilidad paternal, en virtud que el joven J.J., nació producto de la relación vivida por ellos. Y así se establece.

La testigo D.I.G.D.D., respondió a los particulares que le formuló su promovente y fue repreguntada.

Al 1, referido a que si es hermana del ciudadano L.A.R.Q., contestó afirmativamente; al 2, referido a que si le puede decir a partir de que fecha se separó el señor L.A.d. la ciudadana A.U.F., contestó “no estimo bien la fecha exacta, pero más o menos a entrante del año 87, ellos ya no tenían nada, en el ochenta y ocho murió mi abuela y mi hermano ya tenía un tiempo de estar viviendo conmigo en Mérida”; al 3, referido a que si antes de el año 1987, ya ellos estaban separados, y fue en el año 1995 en que se divorciaron; contestó “ellos se divorciaron en un tiempo muy superior después de haberse separado de mi hermano y haberse ido para allá”; al 4, referido a que si sabía del embarazo de la señora A.U., respondió que sí que ya ellos tenían tiempo de separados cuando eso, que ella se lo dijo por a través de una llamada; al 5, referido a que si la señora A.U.F. le dijo quien era el padre de ese niño, contestó que ella le dijo que era de un cliente de apellido MEIR, pero que no lo conoce en persona pero en fotos sí.

De las repreguntas formuladas por la contraparte de su promovente, sobre las particulares siguientes: a la 1, referida a que si le consta que el niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes nació en el año 1989, contestó “la fecha exacta del niño no la tengo se que anda casi en los 14”; a la 2, referida a que si le consta que la señora A.U. se divorció de su hermano en el año 99, contestó “si eso si, se divorciaron mucho después de haberse separado, pues mi hermano no llegaba a venir y se divorciaron directamente allá”; a la 3, referida a que si le consta que el niño nació dentro del matrimonio con su hermano, contestó “no ya estaba separado cuando el niño nació”.

Analizadas las deposiciones de la testimonial, se observa que fue conteste en sus dichos, no incurrió en contradicciones, siendo objetiva al referir que efectivamente antes de la fecha de concepción y para la fecha del nacimiento del adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, su progenitora la ciudadana A.U. ya se encontraba separada de hecho del ciudadano L.A.R., lo que adminiculado a la prueba heredo biológica practicada al referido ciudadano se puede determinar con certeza que al adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no es hijo del ciudadano L.A.R.. Y así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

En relación a la Prueba de Informe solicitada a la extinta Sala de Juicio XI de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que informara sobre el juicio de Rectificación de Partida de Nacimiento del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal Superior observa que la misma fue incorporada al proceso en el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, sin embargo no consta en autos que haya sido evacuada, no obstante el demandado consignó copia simple del asunto, la cual no fue impugnada, en tal sentido comparte esta Juzgadora la valoración dada por la Juez a quo, en el entendido que dicha prueba no aporta elementos de convicción que repercutan sobre la cuestión de mérito aquí debatida, como lo es, el establecimiento de la filiación paterna del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la cual se desecha por impertinente. Y así se establece.

Revisado como fue el acervo probatorio, esta Juzgadora observa que el recurrente se refirió primeramente a que la acción debió ser inadmitida invocando para ello la aplicación del artículo 201 del Código Civil, alegando que existía un presupuesto legal que impedía la acción de inquisición de paternidad del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contra su representado el ciudadano H.M., por cuanto para el momento de la concepción y en la fecha de su nacimiento la ciudadana A.U.F. se encontraba unida en matrimonio con el ciudadano L.A.R.Q., por lo que debió ser éste quien en primer lugar intentara la acción de impugnación de paternidad, en virtud de la presunción de ley que obraba en su contra. Al respecto, cabe señalar que tal y como se indicó en el punto previo del presente fallo, la normativa en que fundamenta su alegato el demandado fue desaplicada mediante el control difuso de la Constitución, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 334 de nuestra Carta Magna, por ser contrario en el presente caso a los postulados contenidos en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dando así legitimidad al adolescente para interponer la acción de inquisición de paternidad contra el ciudadano H.M. a los fines de establecer su filiación real, garantizando su derecho a defender sus derechos en concordancia con el derecho a la justicia, consagrados en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, salvaguardando el deber que tiene el Estado de proteger el libre desarrollo de su personalidad, derecho fundamental inherente a la persona humana, estrechamente vinculado a su dignidad y a su derecho a la identidad en el desarrollo socio-familiar, lo que en definitiva conlleva a materializar su derecho de acceso a la justicia en fiel cumplimiento de sus garantías procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto de investigar su paternidad en ejercicio de su propio proceder, como sujeto pleno de derechos, investido de personalidad jurídica con los deberes y derechos que ello implica, y así expresamente se hace saber.

En tal sentido, tal y como se dejó sentado como cuestión primera de previo pronunciamiento en el presente fallo, el ciudadano L.A.R. no fue formalmente demandado en juicio mediante la acción de impugnación de paternidad; sin embargo, el demandado en la contestación a la demanda alegó una presunción de ley en contra de aquél, por lo que se procedió a desvirtuar la misma mediante una prueba fidedigna que fue valorada con mérito probatorio pleno, y como soporte de ello se debe apreciar otro elemento como lo es el propio contenido del acta de nacimiento del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues si bien su progenitora manifestó su estado civil como casada, no se verifica que haya hecho mención a que el padre de su hijo fuera el ciudadano L.A.R., siendo ésta una presunción de ley “Iuris Tantum” razón por la cual admite prueba en contrario, y debe ser tomado bajo esa óptica por cuanto lo que se intentó fue desvirtuar una presunción alegada por el demandado, y no como lo quiere hacer ver el recurrente, como el hecho constitutivo del mérito sobre el fondo del juicio; afirmar que dicho planteamiento sería aceptar un ritualismo de las formas sobre la justicia, cuestionar que no se podía desvirtuar la presunción de paternidad del ciudadano L.A.R. sobre el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por no existir un litis consorcio pasivo, o por ser ésta objeto de una acción autónoma, sería negar el derecho del referido adolescente a contar con todos los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad real, hechos debatidos en el juicio, vulnerándose en consecuencia su derecho a la defensa, y contraviniendo el principio del Interés Superior del Niño, también de orden constitucional, mandato éste de aplicación preferente en materia de protección del Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, las nuevas tendencias proyectadas en el sistema de protección, platean una política en la toma de decisiones, que supone una refundación de evaluación de las circunstancias fácticas por encima de la aplicación de una consecuencia jurídica en strictu sensu, tal y como se expone en el Decálogo 20 del Maestro E.C. “cuando exista confusión entre la aplicación del Derecho y/o la Justicia, debe decidirse en función de esta última”, de tal manera que la tarea de cognición del Juez en materia de protección del Niños, Niñas y Adolescentes, debe ir más orientada bajo una perspectiva del reconocimiento de los derechos para definir la atención individualizada de la problemática planteada, no se puede en la función judicial de administrar justicia, obviar tal situación, pues es un imperativo para el Juez tener por norte el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre el derecho, contenido en el literal “j” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, de manera que se debe establecer en forma categórica y precisa, que quedó desvirtuada la presunción de paternidad del ciudadano L.A.R. sobre el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en base a la realidad de los hechos por encima de las formas procesales, de manera que dicha declaratoria no violenta ninguna garantía de los derechos que tienen las partes en el proceso. Sobre el particular, considera oportuno este Tribunal Superior, citar la obra publicada por el Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, en el Seminario Internacional: HACIA LA ELABORACIÓN DE UN PLAN DE ACCESO A LA JUSTICIA, Barquisimeto, 25 y 26 de octubre de 2002, denominada “Acceso a la Justicia”, Tribunal Supremo de Justicia, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, pg. 59, mediante la cual se señaló, lo siguiente:

En cuanto al efectivo acceso formal a la justicia, los requisitos de admisión de la demanda, o de un recurso no debe tener un rigor tal que en la práctica dificulten el acceso o la prestación de la tutela judicial efectiva. Dichos requisitos deben interpretarse siguiendo el principio pro actionae, es decir, de la manera más favorable al acceso a la justicia.

Por otra parte, el principio constitucional que prohíbe los formalismos y reposiciones inútiles, y privilegia la resolución del conflicto sobre las formalidades procesales, obliga a interpretar las normas de procedimiento de la manera más favorable al efectivo ejercicio de los derechos en el juicio, sin olvidar que el fin del proceso es la resolución de la controversia, y que las necesarias garantías a las partes no puede convertirse en obstáculo para que se alcance prontamente una sentencia de fondo

.(Negritas de esta Alzada).

Como quiera que la finalidad que se persigue en el juicio, es precisamente establecer la filiación paterna real del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la resolución del conflicto, no puede obviar este Juzgado Superior, que quedó demostrado en el iter procesal que el ciudadano L.A.R. no es su padre biológico, quedando así desvirtuada la presunción “Iuris Tantum” de ley que fue opuesta por el demandado en su contra. Y así se establece.

Ahora bien, la presente acción de inquisición de paternidad, tiene su fundamento legal en primer lugar, como norma fundamental la contenida en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya aplicación y alcance fue determinado con anterioridad; asimismo, como base legal se complementa a través de los artículos 210, 226 y 228 del Código Civil, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 210. A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

(…)

.

Artículo 226. Toda persona tiene acción para reclamar el reconocimiento de su filiación materna o paterna, en las condiciones que prevé el presente Código.

.

Artículo 228. Las acciones de inquisición de la paternidad y la maternidad son imprescriptibles frente al padre y a la madre, pero la acción contra los herederos del padre o de la madre, no podrá intentarse sino dentro de los cinco (5) años siguientes a su muerte

.

Es evidente, el derecho innegable que tiene el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a conocer la identidad de sus padres, así pues podemos concluir que conforme a ese derecho es determinante contar con todos los elementos para establecer esa filiación real; así podemos observar del citado artículo 210 del Código Civil, que entre las probanzas que el adolescente puede utilizar al efecto, se incluyen los exámenes o las experticias hematológicas o heredo-biológicas que hayan sido consentidas por el demandado, además se advierte que la negativa de éste a someterse a dichas pruebas, se considerará como una presunción en su contra. En tal sentido, es oportuno traer a colación, el planteamiento señalado por el Dr. F.L.H., en su obra Derecho de Familia, Tomo II, pg. 449, quien sostiene:

De manera que las experticias y pruebas en cuestión, si bien inicialmente tuvieron un valor probatorio que en el mejor de los casos era simplemente excluyente de la filiación, en la actualidad lo tienen prácticamente decisivo. Y esa evolución ha sido bastante bien reseñada por la jurisprudencia patria, aunque todavía en la década de los años 80 y primeros de los 90, del siglo pasado, la misma estimaba que los resultados positivos en tales experticias o pruebas sólo tenían valor indiciario (y no de plena prueba), actualmente las considera absolutamente decisivas; en lo cual estamos de acuerdo, al menos como regla general.

Tal evolución de dicha técnica probatoria, se ha producido también de manera paralela, respecto de las consecuencias de la negativa injustificada a someterse a las pruebas correspondientes, por parte de la persona que haya de ser el sujeto pasivo de ellas: originalmente – cuando se trataba todavía de técnicas incipientes – se interpretaba esa negativa como una simple presunción en su contra, pero que requería otros soportes probatorios adicionales para constituir la plena prueba. Pero cuando las técnicas se perfeccionaron hasta llegar a producir resultados prácticamente indubitables, se ha pasado a considerar que la negativa injustificada a someterse a ellas, tiene que considerarse como una convicción de la persona renuente, en el sentido de que a su contraparte asiste la razón

Conforme con el criterio antes transcrito, se hace necesario referir en forma clara la importancia que tiene la prueba heredo-biológica en las resultas del juicio, siempre y cuando su tramitación sea conforme a las garantías procesales para el derecho efectivo que tienen las partes, por lo que en el presente caso es oportuno enfatizar que el demandado fue debidamente citado, ejerció su derecho a alegar en virtud que dio contestación a la demanda, fue notificado de la oportunidad en que tenía lugar la práctica de la prueba heredo-biológica, siendo este elemento sobre el cual el demandado hace objeción lo cual será de seguidas analizado, de manera que también se garantizó su derecho a la doble instancia, y su derecho al ejercicio pleno de los recursos.

En este sentido, alude el recurrente que no puede establecerse en su contra la presunción del artículo 210 como consecuencia de su negativa a practicarse la prueba heredo-biológica, por cuanto no hubo resistencia injustificada de su parte, en virtud que no se le notificó respecto a la oportunidad en que debía practicarse dicha prueba; en tal sentido, acatando lo ordenado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se repuso la causa al estado de librar la notificación del ciudadano, a los fines de que compareciera y manifestara su consentimiento en practicarse la mencionada prueba, se hace necesario indicar que efectivamente se cumplió con la notificación del respectivo ciudadano, quien no compareció ante este Tribunal Superior Tercero en el lapso previsto para manifestar su consentimiento en la realización de dicha prueba, no obstante a esto, es menester indicar que efectivamente sus apoderados judiciales siempre estuvieron atentos al presente juicio en todas y cada unas de las instancias en que se ventilo el mismo, y más aún en la presente instancia, que aún y cuando se agoto la vía de la notificación del ciudadano demandado, este Tribunal diligentemente a los fines de garantizarle el derecho a la defensa, optó en efectuar dicha notificación en la persona de sus apoderados, quienes manifestaron que el poder que les fuera conferido, no contemplaba la facultad expresa para darse por notificados, sin embargo, se observa del folio ciento ochenta y dos (182) de la pieza 2, que los mismos si tenían esa facultad lo cual se desprende del poder cursante en actas al establecerse lo siguiente: “(…) En ejecución del presente mandato, podrán conjunta o separadamente los prenombrados apoderados, contestar demandas, así como también podrán reconvenir, darse por citados, intimados o notificados en mi nombre(…)”

Al hilo de lo expuesto, considera esta Juzgadora, que tales facultades acreditan a los apoderados judiciales del demandado a defender los intereses de éste, y siendo que ello involucra una notificación para la resolución del caso que nos ocupa, es un motivo que lleva a esta Juzgadora a concluir, que el acto alcanzó el fin para el cual estaba destinado como lo era notificar al ciudadano H.M., a través de sus apoderados judiciales quienes estaban facultados para tal acto jurídico. No obstante, no escapa a esta Juzgadora el hecho que el demandado como ya se dijo, encontrándose notificado no compareció ante este despacho a los fines de manifestar su consentimiento de practicarse la referida prueba, razón por la cual se considera como una resistencia del ciudadano H.M. en practicarse la prueba heredo-biológica, ya que si tenía la certeza de que no es el padre del adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la mejor forma de desvirtuarlo era a través de la referida prueba, de manera que resulta incuestionable e irrebatible en el proceso, que se constituyó una presunción grave de paternidad en contra del ciudadano H.M.A., al ser éste contumaz en la práctica de la prueba de experticia hematológica y heredo-biológica, en virtud que no demostró justificación alguna para excusarse de su negativa. Y así se establece.

Asimismo, de las pruebas testimoniales de los ciudadanos R.R.C., A.M.S., F.S.E. y D.I.G.D.D., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-16.178.758, V-13.944.929, V-9.465.605 y V-11.958.408, respectivamente, se pudo apreciar que los mismos fueron contestes, concordantes y congruentes en sus dichos, quedando soportados entre sí, la verificación de hechos que conlleva a esta Juzgadora a la libre convicción razonada, a concluir con certeza que entre los ciudadanos A.U.F. y H.M.A., existió una relación sentimental, que tuvo lugar para la fecha en que fue concebido el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo dichos ciudadanos los progenitores de éste, aunado al hecho que, como anteriormente se señaló, opera una presunción grave en contra del ciudadano H.M. por su negativa en practicarse la prueba heredo-biológica y hematológica, hacen plena convicción para esta Alzada que el ciudadano H.M.A. es el padre biológico del joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

Finalmente considera esta Juzgadora necesario aclarar a las partes, que la sentencia de la Sala de Casación Social ordenando la notificación del demandado para la práctica de la prueba heredo-biológica y hematológica, obedeció a que el a quo ordenó la notificación del demandado mediante oficio, siendo que si era necesario la notificación del mismo, ésta debía hacerse mediante boleta y no mediante oficio y a través del alguacil por establecerlo así la Ley, razón por la cual lógicamente la Sala de Casación Social repone la causa al estado de nueva notificación.

Ahora bien, no debe interpretarse que en los demás casos, deba notificarse al demandado para que manifieste su voluntad o no de practicarse la prueba, toda vez que una vez trabada la litis, el demandado queda a derecho para todos los demás actos del proceso y la única excepción legal expresa son las posiciones juradas, pues no contempla el ordenamiento jurídico positivo, la obligación de una nueva notificación después de trabada la litis, para que el demandado manifieste su voluntad o no de practicarse la prueba, basta con que el tribunal de la causa lo inste mediante auto, otorgándole un plazo para ello, como siempre se ha venido haciendo en la práctica con óptimos resultados, pues lo que no dispone el legislador, le está vedado al intérprete hacer.

Lo contrario, significaría trabar la justicia de los niños, niñas y adolescentes con una notificación no dispuesta por el legislador de manera alguna, convirtiendo el cambio de paradigma de “algunos derechos para algunos niños” a “todos los derechos para todos los niños, en un simple sueño dorado”, como ha ocurrido en el presente caso, en que ha sido cuesta arriba la notificación del demandado.

En este orden de ideas concluye quien aquí decide, que el Tribunal a quo no tenía que notificar al demandado, ni siquiera oficiarlo, pues éste se encontraba a derecho al momento de la trabazón de la litis, por lo que a modo de reflexión debemos concientizarnos en la obligación que tenemos todos de acuerdo a la triada Estado Familia y Sociedad, incluyendo a los abogados que ejercen esta materia, como parte de la sociedad y por disposición expresa de la Constitución en su artículo 253, de garantizar a todos los niños, niñas y Adolescentes sus derechos, con fundamento en la Doctrina de la Protección Integral y en el principio de Interés Superior del Niño y el Principio de Prioridad Absoluta, pues el niño de hoy, es el hombre del mañana. Y así se decide.

III

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

LA NULIDAD de la sentencia de fecha 05 de mayo de 2004, dictada por la Juez de la extinta Sala de Juicio X del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda de Inquisición de Paternidad incoada por la ciudadana A.V.U.F., titular de la cédula de identidad No. V-14.935.200, contra el ciudadano H.M.A., titular de la cédula de identidad No. V-3.397.245, por haberse constituido en autos elementos de prueba suficientes que dan certeza respecto al vínculo paterno filial que tiene respecto al joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacido el día 23 de marzo de 1989.

TERCERO

Una vez haya quedado definitivamente firme la presente decisión, se ordena al Juez de la causa, se sirva oficiar lo conducente a la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, a los fines que se estampe la correspondiente nota marginal en el Acta de Nacimiento No. 1701, de fecha 12 de julio de 1989, dejándose claramente establecido en la nueva acta de nacimiento, la filiación paterna entre el ciudadano H.M.A. y su hijo J.J., conforme al dispositivo del presente fallo.

CUARTO

Por haber resultado totalmente vencida la parte demandada, ciudadano H.M.A., en el presente juicio, se acuerda condenar en costas al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL (EN SEDE DE REENVÍO), en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años: 153° de la Independencia y 202° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA SECRETARIA,

ABG. Y.G..

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarios la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

ABG. Y.G..

AP51-V-2007-007973

YYM/YG.-

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