Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Abril de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 12 de abril de 2013

202° y 154°

PARTE ACTORA: V.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.816.681.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: X.D.R., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el N° 87.923.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES BAR 3000, C.A. (ROSALINDA DISCOTECA), inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de febrero de 2008, bajo el N° 80, Tomo: 1762-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.B.A., ANNA CURMA Y J.B.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 80.156, 180.148 y 124.424, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2012-001777.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por representación judicial de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 16 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano V.S.C. contra la Sociedad Mercantil Inversiones Bar 3000, C.A., (Rosalinda Discoteca).

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 31/01/2013, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, siendo la oportunidad para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora, en líneas generales, señaló que su representado comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 20/01/2009, desempeñando el cargo de mesonero hasta el día 08/10/2009, cuando fue despedido injustificadamente; indica que en tal sentido, instauró procedimiento de solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, por ante este Circuito Judicial, expediente N° AP21-L-2009-004438, en la cual la parte demandada en fecha 21/12/2011, persistió; indica que su antigüedad real y efectiva es de dos (2) años y once (11) meses; señala que la jornada era mixta y nocturna, en un horario de trabajo comprendido desde las 5:00 p.m hasta las 6:00 a.m, de lunes a sábado, con el domingo libre, señala que lo anterior quedó definitivamente firme en sentencia de fecha 15/02/2011; señala, que en el horario mixto laboraba dos (2) horas extraordinarias diurnas y tres (3) horas extraordinarias nocturnas; alega que interpone la presente demanda, de acuerdo al salario normal devengado, ya que no se consideraron los aumentos del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional durante la relación de trabajo, así como en los conceptos que inciden en dicho salario; reclama diferencias que derivan de prestaciones sociales y otros conceptos desde que le nació el derecho hasta el día 21/12/2012, por todo lo anterior solicita el pago de diferencias de los siguientes conceptos: salarios caídos, prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional de los periodos 2009, 2010, 2011 y 2012, utilidades vencidas de los periodos 2009, 2010, 2011 y utilidades fraccionadas del año 2012, bono de alimentación, horas extraordinarias laboradas no canceladas, días festivos no cancelados, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, finalmente estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 77.340,42, así como el pago de los intereses de mora, indexación, costas y costos procesales, solicita finalmente sea declarada son lugar la presente demanda.

Por su parte la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación a la demanda, en líneas generales, negó y rechazó que se le adeude al demandante cantidad de dinero alguna, alegando cosa juzgada en la acción interpuesta por el ciudadano V.S. contra la Sociedad Mercantil Inversiones Bar 3000, C.A.; señala que consta suficientemente en el expediente que el actor recibió en su totalidad la liquidación correspondiente por el periodo reclamado, ya que en fecha 23/01/2012, el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, homologó pago efectuado y dio por terminado el expediente, por lo que hacen valer los supuestos previstos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 derogada y 10 de su Reglamento; contradijo el horario invocado por el accionante; negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, alegando que en la sentencia de fecha 15/02/2011, dictada por el Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial, se estableció que el salario normal del trabajador era de Bs. 1.300,00 más un recargo por bono nocturno de Bs. 390,00, es decir, un salario de Bs. 1.690,00; del mismo modo negó que tenga derecho el actor en relación al reclamo por horas extras o por bono de alimentación; finalmente, solicitó que sea declarada sin lugar la demanda.

El a-quo, en sentencia de fecha 16 de octubre de 2012, estableció que: “…Conforme a la controversia antes señalada, corresponde a ese Juzgador resolver en primer lugar la defensa de cosa juzgada opuesta por la parte demandada, quien señaló que el actor recibió en su totalidad la liquidación, ya que en fecha 23 de enero de 2012, el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, homologó el pago efectuado y dio por terminado el expediente, por lo que hacen valer los supuestos previstos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable al caso de marras) y 10 de su Reglamento y; que en la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2011 por el Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial, estableció con valor de inmutabilidad que el salario normal del trabajador era de Bs. 1.300,00 más un recargo por bono nocturno de Bs. 390,00, es decir, un salario de Bs. 1.690,00.

Así las cosas, respecto al pago invocado por la parte demandada y la excepción de cosa juzgada tenemos que riela a los folios Nº 270 al 272, ambos inclusive, de la pieza principal, copias certificadas del expediente AP21-L-2009-004438, en el cual se observa que la parte demandada persistió en el despido y cancela al reclamante el pago de 60 días por prestaciones sociales, 11,25 días por utilidades fraccionadas, 11,25 días por vacaciones fraccionadas y 5,25 días por bono vacacional fraccionado, Bsf. 41.500, por salarios caídos (según el monto de la experticia), 30 días por indemnización por despido injustificado y 30 días por indemnización sustitutiva del preaviso, lo que arroja un total de Bsf. 50.000,00 por lo que nada se adeuda al demandante y en consecuencia solicitan se homologue la transacción y el archivo del expediente.

Asimismo, riela al folio Nº 273, el auto de fecha 23 de enero de 2012, mediante el cual el Juzgado 22º de Sustanciación, Mediación y Ejecución homologa el pago realizado.

En tal sentido, tenemos que el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

“En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

PARÁGRAFO ÚNICO.- “La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada”. (subrayado y negrillas añadidas por el Tribunal de Juicio)

Por otra parte el Código Civil en su artículo 1.713 define a “la transacción” como un contrato por el cual las partes mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

En consecuencia, la transacción como tal, es el resultado de un contrato en el que las partes hacen concesiones recíprocas. Al respecto, la transacción solo puede anularse por los vicios del consentimiento que afectan a los contratos, así como por los supuestos contemplados en los artículos 1.720 al 1.723 del Código Civil.

En este orden de ideas tenemos que el artículo 1.395 del Código Civil señala:

(…)

La autoridad de cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que estas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior. (subrayado y negrillas añadidas por el Tribunal de Juicio)

Así pues, la cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna, los recursos que contra ella concede la Ley, adquiriendo la sentencia el carácter de definitivamente firme. La eficacia de la autoridad de cosa juzgada es inimpugnable, según la cual la sentencia de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún Juez, cuando ya se hayan agotado todos los recursos que de la Ley.

Ahora bien, tomando en consideración todo lo anterior tenemos que en el expediente AP21-L-2009-004438 reposa la solicitud de calificación de despido incoada por la parte actora contra la parte demandada, el cual tiene como finalidad la continuación de la prestación del servicio (estabilidad) y en el presente caso, se demandan el pago de las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos (con ocasión a la terminación del nexo), de lo cual queda claro que no versan sobre el mismo objeto, menos aun al advertir que la persistencia opuesta en dicho procedimiento pone fin al nexo, solo quedando pendiente la aceptación o no de los montos consignados, los cuales pueden ser objeto de una nueva demandada por diferencias tal como ocurre en el presente caso, por tal motivo se declara improcedente la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada. Así se establece.

Para abundar mas en lo anterior, es de hacer notar que los pagos realizados mediante una transacción no llenan los extremos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no contiene una relación circunstanciada de los hechos que la motivan y de los derechos allí comprendidos, lo cual observó el Juzgado 22º de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien homologó el pago realizado, no así la transacción.

Respecto a la excepción de cosa juzgada bajo el fundamento que el Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial, ya estableció en sentencia que el salario normal del trabajador era de Bs. 1.300,00 más un recargo por bono nocturno de Bs. 390,00, es decir, un salario de Bs. 1.690,00; tenemos que tal como se señaló en el juicio de estabilidad tienen como finalidad la continuidad o no de la prestación del servicio, en dicho procedimiento no se alegó, no se probó, ni menos aun existió pronunciamiento respecto a las horas extraordinarias, ni menos aun los incrementos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que mal puede existir cosa juzgada respecto a estas diferencias pretendidas, razones estas suficientes para declarar improcedente la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada. Así se establece.

Resuelto lo anterior, pasamos a verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados por la parte demandante, para lo cual debemos resolver en primer lugar el tiempo a considerar para la determinación de los conceptos demandados.

Así pues, tenemos que la parte actora señala que el nexo comenzó en fecha 20 de enero de 2009, hecho no controvertido y que el mismo finalizó el día 21 de diciembre de 2011, cuando la demandada persiste en el despido. La demanda por su parte señala que el nexo finalizó el día 8 de octubre de 2009.

En este sentido, resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 0673, de fecha 5 de mayo de 2009, que en cuanto al tema en referencia resolvió lo siguiente:

En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide

(negrillas y subrayado del Tribunal)

Asimismo, tenemos que en fallo de fecha 14 de diciembre de 2010 (caso C.G.O. contra la Gobernación del Estado Miranda), la mencionada Sala de nuestro M.T., resolvió:

En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; por lo que en el caso que nos ocupa, la relación laboral mantenida entre las partes culminó en fecha 17 de enero del año 2007, fecha ésta en que la Inspectoría del Trabajo notificó a la demandada y ésta se negó a reenganchar a la trabajadora -folio 83 de la primera pieza del expediente-. Así las cosas, la accionante laboró para la demandada por un tiempo de servicio de cuatro (4) años, nueve (9) meses y once (11) días y así se establece

(negrillas y subrayado del Tribunal)

De todo lo anterior, se desprende que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral seguido por el demandante debe tomarse en cuenta a los efectos del cálculo de los beneficios laborales, por lo que el tiempo a considerar en el caso de marras es una prestación de servicio de 2 años y 11 meses y 1 día. Así se decide.

En lo que respecta al horario, tenemos que la parte actora alegó prestar servicios en el horario comprendido entre las 5 p.m. y las 6 a.m., de lunes a sábados, por lo que generaba 2 horas diurnas diarias y al día siguiente 3 horas nocturnas, generando 5 horas extraordinarias por día. Al respecto, la demandada negó el horario señalando que la empresa no opera todos los días, por lo que el actor no prestaba servicios 5 horas extraordinarias diarias, indicando que le corresponde al demandante su demostración.

Así las cosas, se observa de la sentencia dictada por el Juzgado 6º Superior de este Circuito Judicial del Trabajo que la parte actora alegó prestar el servicio en el horario comprendido entre las 5:00 p.m. a 6:00 a.m., lo cual en modo alguno fue negado por la demandada en dicho procedimiento en la contestación a la demanda que cursa a los folios Nº 94 al 100, del expediente, ni en los limites de la controversia establecidos en la sentencia (folio Nº 212), en la cual se estableció como controvertido el motivo del despido y el salario percibido por el trabajador, por lo que dio por cierto el Juez de Alzada el horario invocado y ordenó el pago del recargo del 30% por la jornada nocturna laborada (folio Nº 217); por lo que mal podría la parte demandada pretender negar el horario del demandante para que este sea nuevamente discutido en este Juicio, en razón de lo anterior debemos tener como cierto, que el reclamante prestó el servicio de lunes a sábados, desde las 5:00 p.m. y las 6:00 a.m. Así se establece.

Establecido lo anterior, tenemos que el actor prestaba el servicio 5 horas extraordinarias nocturnas conforme a lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que define esta jornada como la transcurrida entre las 7 p.m. y las 5 a.m, y que las jornadas mixtas (diurnas y nocturnas) con mas de 4 horas nocturnas de duración, se consideran jornadas nocturnas, las cuales no pueden exceder de 7 horas diarias, todo esto de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se expresade la forma que a continuación se detallan:

En lo que concierne a los salarios normales e integrales, tenemos que la parte actora señaló que no fue tomado en consideración el recargo de las horas extraordinarias para su cancelación, ni tampoco fueron considerados los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional en el mes de mayo y septiembre de 2011. La demandada señaló que el salario normal del demandante fue establecido por el Juzgado Superior, en cual fijó en la cantidad de Bsf. 1.300,00, más un recargo por bono nocturno de Bsf. 390,00, lo cual alcanza un total de Bsf. 1.690,00.

En tal sentido, tenemos que el procedimiento de estabilidad no se discutieron ni las incidencias de las horas extraordinarias, ni los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que tal como se señaló no existe cosa juzgada al respecto, así pues establecido como ha sido que el actor laboraba 5 horas extraordinarias diarias, estas tienen incidencia en los salarios a utilizar en los conceptos a que tenga derecho el demandante, por lo que se acuerda el pago de las diferencias derivadas de las horas extraordinarias para los periodos comprendidos entre el 20 de enero de 2009 y el 8 de octubre de 2009. Así se establece.

En este orden de ideas, también le corresponde al reclamante el pago de las diferencias derivadas de los incrementos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional desde la fecha de la notificación de la demanda, el día 22 de octubre de 2009 como estableció el Juzgado Superior y no desde la fecha del despido como pretende la parte actora, toda vez que el Decreto emanado del Ejecutivo establece que ningún trabajador podrá percibir una remuneración inferior a la allí establecida, por lo que se acuerda el pago de las diferencias derivadas del aumento salarial decretado por el Ejecutivo Nacional a partir del 1 de mayo de 2011 y hasta el 21 de diciembre de 2011, cuando finaliza la relación de trabajo por la persistencia en el despido presentada por la parte demandada, asimismo se acuerdan el pago de las diferencias por el recargo del 30% del bono nocturno. Así se establece.

Así las cosas, sobre la base de todo lo anterior tenemos que le corresponden al demandante el pago de los siguientes conceptos a saber:

(1) diferencias de salarios; se reclama el pago de la cantidad de Bsf. 50.857,20 por las diferencias de los salarios caídos y del bono nocturno que transcurren desde el mes de agosto de 2009 hasta el mes de diciembre de 2011, tal como se señaló proceden estas diferencias por la no consideración del incremento otorgado por el Ejecutivo Nacional a partir del mes de mayo de 2011, lo que nos arroja un total de Bsf. 49.080,87, al cual se debe deducir la cantidad de Bsf. 41.500,00 cancelados por la parte demandada, lo que nos arroja un total a cancelar por las diferencias acordadas por este concepto de Bsf. 7.580,87, lo cual se obtiene de la forma que a continuación se detallan:

(2) prestación de antigüedad; se reclama el pago de la cantidad de Bsf. 15.416,80, ya que tal como se ha señalado la parte demandada no tomó en consideración para el pago de la cantidad de Bsf. 1.793,40 por los 30 días cancelados por prestación de antigüedad y Bsf. 1.679,44 por los 30 días conforme al parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo el tiempo efectivo del servicio, ni el salario correcto. Así pues, tenemos que conforme a lo expuesto le corresponde el pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 eiusdem después de tercer mes ininterrumpido de servicio el pago de 5 días de salario por cada mes y 2 días adicionales por cada año de servicio; lo que nos arroja un total a cancelar de 160 días de prestación de antigüedad y 2 día adicionales, el cual se obtiene de acuerdo a la siguiente forma:

(*) fracción de 11 meses correspondiente al año 2011

Asimismo, le corresponde de conformidad con el literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem el pago de 5 días de prestación de antigüedad, sobre la base de todo lo anterior, se condena a la demanda al pago de 165 días de prestación de antigüedad y 2 días adicionales de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá valerse de los salarios integrales diarios devengados mes a mes por el demandante conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para cuantificar lo que le corresponde al actor por este concepto, atendiendo a los parámetros expuestos mas adelante y descontando al monto obtenido la cantidad de Bsf. 3.472,84 cancelado por la parte demandada por este concepto. Así se establece.

De igual forma, se acuerdan los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

(3) diferencias de vacaciones y bono vacacional 2009-2010; se reclama el pago de 15 y 7 días para cada uno de estos conceptos durante este periodo, se observa que la demanda canceló 11,25 días por vacaciones fraccionadas y 5,25 días por bono vacacional fraccionado, los cuales resultan deficientes; por lo que se acuerda el pago de Bsf. 372,60 por diferencias de vacaciones 2009-2010 y Bsf. 173,90 por diferencias de bono vacacional 2009-2010, calculados sobre la base del último salario normal devengado por la parte actora de Bsf. 67,09, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecido por razones de justicia y equidad, lo anterior se expresa de la siguiente forma:

(4) vacaciones y bono vacacional vencidos 2010-2011 y fraccionados 2011-2012; no riela a losa autos prueba alguna que exima a la demanda del pago de estos conceptos, por lo que se ordena su cancelación conforme a los dispuesto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y sobre la base del último salario normal devengado por el demandante de Bsf. 67,09, lo anterior se obtiene de la siguiente forma:

En lo que respecta a las utilidades vencidas 2009, 2010, 2011 y las fraccionadas 2012; se reclama el pago de 131,25 días por estos periodos, en tal sentido tenemos que la parte demandada canceló Bsf. 633,75 correspondiente a 11,25 días por la fracción del año 2009, lo cual resulta deficiente ya que no tomó en consideración que el nexo finalizó en fecha 21 de diciembre de 2011, no realizando pago alguno por este concepto para el año 2010, ni 2011. Asimismo, no le corresponde a la parte pago alguno por año 2012, toda vez que el nexo finalizó en el año 2011, sobre la base de lo anterior, le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo el pago de: (5) diferencia de utilidades fraccionadas 2009; (6) utilidades vencidas 2010: (7) utilidades fraccionadas 2011; tomando en consideración el ultimo salario devengado por el reclamante, lo anterior se expresa de acuerdo a la siguiente formula:

(8) horas extraordinarias; le corresponde al demandante el pago de este concepto, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá tomar en consideración el salario diario de Bsf. 56,33 y adicionarle conforme a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo el recargo del 50% a las 5 horas extraordinarias nocturnas laborados durante todos los días laborables transcurridos de lunes a sábados en el periodo comprendido entre el 20 de enero de 2009 y el 8 de octubre de 2009. Así se establece.

(9) diferencias por despido injustificado y (10) diferencias por indemnización sustitutiva del preaviso; tenemos que la demanda canceló este concepto sin tomar en consideración la fecha de la terminación del nexo, ni el último salario devengado por el actor, por lo que le corresponde el pago de 90 días por indemnización por despido injustificado y de 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del último salario integral devengado por la parte actora, a los fines de su cuantificación, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá tomar en consideración para cuantificar el ultimo salario integral el último salario normal obtenido de la forma que mas adelante se detalla. Así se establece.

En lo que refiere al bono de alimentación, tenemos que no corresponde pago alguno por este concepto para el periodo reclamado comprendido entre el 8 de octubre de 2009 y el 21 de diciembre de 2011, toda vez que no existió prestación efectiva del servicio. Así se establece.

En lo que concierne a los días feriados trabajados y no pagados, tenemos que no rielan a los autos prueba alguna que la actora prestara servicios en los días feriados señalados en el libelo de la demanda, lo cual por su naturaleza es un exceso legales por lo que le correspondía la carga de la prueba, la cual en modo alguno logró acreditar a los autos, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de este reclamo. Así se establece.

El experto deberá tomar en consideración para determinar los salarios normales devengados mes a mes, el salario básico (salario mínimo), el recargo del bono nocturno, las horas extraordinarias y para obtener los salarios integrales deberá adicionar a los salarios normales obtenidos las incidencias de utilidades y bonos vacacionales sobre la base de 15 días por cada ejercicio anual para las utilidades y 7 días por cada año, mas 1 día adicional por cada año (mínimos legales establecido en la Ley); para cuantificar los conceptos aquí acordados mediante experticia. Así se establece.

Se acuerdan asimismo los (11) intereses moratorios e; (12) indexación para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). (…).

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda incoada por prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano V.S.C. contra la Sociedad Mercantil Inversiones Bar 3000, C.A. (Rosalinda Discoteca), partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a cancelar los siguientes conceptos a saber: (1) diferencias de salarios; (2) prestación de antigüedad e interés; (3) diferencia de vacaciones y bono vacacional 2009-2010; (4) vacaciones y bono vacacional vencidos 2010-2011 y fraccionados 2011-2012; (5) diferencia de utilidades fraccionadas 2009; (6) utilidades vencidas 2010: (7) utilidades fraccionadas 2011; (8) horas extraordinarias; (9) diferencias por despido injustificados; (10) indemnización sustitutiva del preaviso; (11) intereses moratorios e; (12) indexación; de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló que solo recurrida de la negativa del a quo respecto al cesta ticket, considerando que el lapso de suspensión (juicio de estabilidad) la relación debe ser computado como jornada efectiva, y por tanto, debe ser procedente el pago del precitado concepto, por lo antes señalado solicita sea modificado el fallo recurrido en cuanto a este punto y sea declarada con lugar su apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada también apelante en la audiencia ante esta Alzada señaló, en líneas generales, que no estaba de acuerdo con la sentencia recurrida, en relación al salario y lo establecido por concepto de horas extras; arguye que existe cosa juzgada en la presente reclamación, indicando que en la sentencia dictada por el Tribunal 6° Superior de este Circuito Judicial, en el expediente AP21-R-2010-931, quedo firme ya que las partes llegaron a un acuerdo transaccional, y que en ella se estableció que el salario del accionante era por la cantidad de Bs. 1.690,00, el cual es el que debe prevalecer en la presente causa; así mismo indica que en relación a las horas extras la parte actora no cumplió con su carga probatoria, por lo que, por todo lo antes expuesto solicita sea declarada sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora y con lugar su apelación.

Vista la forma como fueron circunscritas las apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si actuó ajustado a derecho o no el a quo, al negar los pedimentos expuestos en los puntos objetos de apelación.

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales marcadas “A a la A2” cursantes a los folios 30 al 32 del presente expediente, de las cuales se evidencia, copia simple de comprobante de recepción de documento, de fecha 21/12/2011, en el asunto signado bajo el N° AP21-L-2009-0004438, así como diligencia presentada por las partes donde se deja constancia del pago de Bs. 50.000,00, realizado por la demandada a la parte actora, producto de la persistencia en el despido, por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de las originales del libro de horas extraordinarias; libro de nómina o control de personal; autorizaciones para tomar vacaciones o libro de registro de vacaciones; horarios de trabajo; originales de los recibos de pago de los salarios semanales y de las documentales marcadas “A, A1 y A2”; en este sentido, primeramente se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a las documéntales que fueron aportadas en copia y valoradas supra, en relación al resto de los pedimentos observa esta alzada, que los mismos fueron mal promovido, motivo por el cual mal podría aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Yoiner Nava, M.M., J.M., D.P. y J.B., titulares de la cédula de identidad N° 18.460.266, 16.856.300, 13.400.358 y 17.962.060, respectivamente; quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Prueba de la parte demandada.

Promovió documentales cursantes a los folios Nº 34 al 277, del presente expediente, contentivas de copia simple de expediente signada bajo el N° AP21-L-2009-0004438, de la cual se desprende que el mencionado expediente fue ordenado su cierre por el Juzgado 22° de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 01/02/2012, del mismo modo se desprende, que la parte demandada persistió en el despido mediante diligencia de fecha 21/12/2011 y cancela al reclamante el pago de 60 días por prestaciones sociales, 11,25 días por utilidades fraccionadas, 11,25 días por vacaciones fraccionadas y 5,25 días por bono vacacional fraccionado, Bsf. 41.500, por salarios caídos (según el monto de la experticia), 30 días por indemnización por despido injustificado y 30 días por indemnización sustitutiva del preaviso, lo que arroja un total de Bsf. 50.000,00, solicitando en ese sentido “…se homologue la transacción y el archivo del expediente…”, por otra parte de observa que el Tribunal 22° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, homologa, empero, solo respecto al pago efectuado por la representación judicial de la parte demandada en virtud de la persistencia, y en fecha 01/02/2012, ordenó el cierre y archivo del mencionado expediente; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

En tal sentido, pertinente es señalar lo expuesto por la Sala Constitucional en sentencia N° 430 del 14/03/2008, respecto al principio de realidad sobre la formas o apariencias, a saber, “…debe señalarse, que el encabezamiento del artículo 89 aclara que los principios enumerados en dicha disposición, tienen como objetivos la protección del trabajo como hecho social y el mejoramiento de las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. De tal manera, que es para el cumplimiento de esta obligación de Estado que se establecen dichos principios. En consonancia con estos dispositivos constitucionales, el artículo 60, letra c de la Ley Orgánica del Trabajo incluye, como fuentes del derecho laboral, los principios que inspiran las legislación del trabajo; y entre ellos se encuentra expresamente (artículo 8, letra c del Reglamento de la Ley), la “Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral”. Estos principios deben enmarcarse, en cuanto a su interpretación y aplicación, en los artículos 1° y 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la letra dicen:

Artículo 1°: “Esta Ley regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social”.

Artículo 2°: “El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

En consecuencia, el principio de primacía de la realidad frente la forma y apariencia de los contratos, ha pasado a ser parte expresa del ordenamiento jurídico debido a lo frecuente que se ha hecho en el pasado disfrazar los contratos de trabajos escritos, (…) y, de esta manera, eludir las obligaciones que le impone al patrono la legislación laboral. Por lo expuesto, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores…”.

Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, señaló que “…La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.

(…).

El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.

Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación

...”.

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Pues bien, entrando en materia, vale indicar que no es un hecho controvertido que el accionante prestaba servicios para la Sociedad Mercantil Inversiones Bar 3000, C.A., (Rosalinda Discoteca), así mismo, importa señalar que dada la forma como han sido planteadas las presentes apelaciones, este Tribunal pasará a resolver primeramente la apelación ejercida por la parte accionada, para luego pronunciarse sobre la apelación realizada por la parte actora. Así se establece.-

En tal sentido, se indica que en audiencia oral celebrada por ante esta alzada, la representación judicial de la demandada apelante manifestó, fundamentalmente, que no esta de acuerdo con la sentencia recurrida, en relación al salario y lo establecido por concepto de horas extras, arguyendo con relación al salario la existencia de cosa juzgada en la presente reclamación, toda vez que, en su decir, el salario del actor fue establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Sexto (6°) Superior de este Circuito Judicial, en el expediente Nº: AP21-R-2010-931, quedando firme, por lo que, el salario que en ella se estableció fue la cantidad de Bs. 1.690,00, el cual no puede ser modificado; indica que en relación a las horas extras la parte actora no cumplió con su carga probatoria.

Ahora bien, vale indicar que respecto al primer punto, el a quo estableció: “…Ahora bien, tomando en consideración todo lo anterior tenemos que en el expediente AP21-L-2009-004438 reposa la solicitud de calificación de despido incoada por la parte actora contra la parte demandada, el cual tiene como finalidad la continuación de la prestación del servicio (estabilidad) y en el presente caso, se demandan el pago de las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos (con ocasión a la terminación del nexo), de lo cual queda claro que no versan sobre el mismo objeto, menos aun al advertir que la persistencia opuesta en dicho procedimiento pone fin al nexo, solo quedando pendiente la aceptación o no de los montos consignados, los cuales pueden ser objeto de una nueva demandada por diferencias tal como ocurre en el presente caso, por tal motivo se declara improcedente la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada.…”; siendo que en tal sentido se comparte lo decidido por el Juez de Juicio, pues no es cierto que existe cosa juzgada respecto al salario, ello en virtud que la demandada en el asunto AP21-L-2009-004438 donde reposa la solicitud de calificación de despido incoada por la parte actora contra la parte demandada, decidió poner fin a ese procedimiento mediante la potestad que le confería la legislación laboral para ese momento, es decir, la persistencia en el despido, acto procesal este, el cual por auto dictado por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 23/02/2012, se le otorgó validez al homologarse (quedando firme) el pago consignado de Bs. 50.000,00, razón por la cual resulta improcedente este pedimento. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale citar las sentencias Nº 673, de fecha 05/05/2009 y Nº 1689 de fecha 14/12/2010, Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido acogido por este Tribunal en sentencias de fecha 20/05/2009 y 13/02/2013, expedientes Nº AP21-R-2009-000403 y AP21-R-2012-001654, respectivamente, con lo cual se garantiza el principio de expectativa plausible o confianza legitima). Así se establece.-

En relación al pago de las horas extras, vale señalar que dada la forma como la demandada a tratado de excepcionarse, tanto en su contestación a la demanda, donde si bien negó las horas extras, no obstante, señaló así mismo que era falsa la jornada de trabajo, empero, sin señalar otra, ni desvirtuar la aducida por el actor, como en las exposiciones orales llevadas a cabo, tanto en la audiencia de juicio como por ante esta alzada, donde además de lo anterior se señaló que existía cosa juzgada respecto al juicio señalado supra, circunstancias estas que implican, que con base en la sana crítica, la realidad de los hechos y la puesta en practica del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, se tenga por valida la jornada nocturna allí establecida, la cual quedó comprendida entre las 5:00 p.m. a 6:00 a.m., siendo que del análisis realizado a los autos resulta que dicha jornada fue establecida en aquel procedimiento sirviendo la misma para ordenar el pago del recargo del 30% por la jornada nocturna laborada por el actor, por lo que, debe confirmarse lo establecido por el a quo respecto a que: “…el actor prestaba el servicio 5 horas extraordinarias nocturnas conforme a lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que define esta jornada como la transcurrida entre las 7 p.m. y las 5 a.m, y que las jornadas mixtas (diurnas y nocturnas) con mas de 4 horas nocturnas de duración, se consideran jornadas nocturnas, las cuales no pueden exceder de 7 horas diarias, todo esto de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se expresa de la forma que a continuación se detallan:

…”; hecho este que permite declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.-

En tal sentido, visto que la cantidad reclamada por el precitado concepto (expuesta por el actor en su escrito libelar) no es contraria a derecho, se condena a la demandada a pagar a la actora la suma de Bs. 8.398,00, por concepto de bono alimentación o cesta ticket. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además y en concordancia con lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…se declara improcedente la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada…”. Así se establece.-

Que “…el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral seguido por el demandante debe tomarse en cuenta a los efectos del cálculo de los beneficios laborales, por lo que el tiempo a considerar en el caso de marras es una prestación de servicio de 2 años y 11 meses y 1 día…”. Así se establece.-

Que en relación al horario “…el reclamante prestó el servicio de lunes a sábados, desde las 5:00 p.m. y las 6:00 a.m…”. Así se establece.-

Que “…el actor prestaba el servicio 5 horas extraordinarias nocturnas conforme a lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que define esta jornada como la transcurrida entre las 7 p.m. y las 5 a.m, y que las jornadas mixtas (diurnas y nocturnas) con mas de 4 horas nocturnas de duración, se consideran jornadas nocturnas, las cuales no pueden exceder de 7 horas diarias, todo esto de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se expresa de la forma que a continuación se detallan:

…”.Así se establece.-

Que en relación a los salarios normales e integrales “..., tenemos que la parte actora señaló que no fue tomado en consideración el recargo de las horas extraordinarias para su cancelación, ni tampoco fueron considerados los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional en el mes de mayo y septiembre de 2011. La demandada señaló que el salario normal del demandante fue establecido por el Juzgado Superior, en cual fijó en la cantidad de Bsf. 1.300,00, más un recargo por bono nocturno de Bsf. 390,00, lo cual alcanza un total de Bsf. 1.690,00.

En tal sentido, tenemos que el procedimiento de estabilidad no se discutieron ni las incidencias de las horas extraordinarias, ni los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que tal como se señaló no existe cosa juzgada al respecto, así pues establecido como ha sido que el actor laboraba 5 horas extraordinarias diarias, estas tienen incidencia en los salarios a utilizar en los conceptos a que tenga derecho el demandante, por lo que se acuerda el pago de las diferencias derivadas de las horas extraordinarias para los periodos comprendidos entre el 20 de enero de 2009 y el 8 de octubre de 2009...”. Así se establece.-

Que corresponde al reclamante el pago de “…las diferencias derivadas de los incrementos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional desde la fecha de la notificación de la demanda, el día 22 de octubre de 2009 como estableció el Juzgado Superior y no desde la fecha del despido como pretende la parte actora, toda vez que el Decreto emanado del Ejecutivo establece que ningún trabajador podrá percibir una remuneración inferior a la allí establecida, por lo que se acuerda el pago de las diferencias derivadas del aumento salarial decretado por el Ejecutivo Nacional a partir del 1 de mayo de 2011 y hasta el 21 de diciembre de 2011, cuando finaliza la relación de trabajo por la persistencia en el despido presentada por la parte demandada, asimismo se acuerdan el pago de las diferencias por el recargo del 30% del bono nocturno…”. Así se establece.-

Que se ordena la cancelación de “…diferencias de salarios; se reclama el pago de la cantidad de Bsf. 50.857,20 por las diferencias de los salarios caídos y del bono nocturno que transcurren desde el mes de agosto de 2009 hasta el mes de diciembre de 2011, tal como se señaló proceden estas diferencias por la no consideración del incremento otorgado por el Ejecutivo Nacional a partir del mes de mayo de 2011, lo que nos arroja un total de Bsf. 49.080,87, al cual se debe deducir la cantidad de Bsf. 41.500,00 cancelados por la parte demandada, lo que nos arroja un total a cancelar por las diferencias acordadas por este concepto de Bsf. 7.580,87, lo cual se obtiene de la forma que a continuación se detallan:

(2) prestación de antigüedad; se reclama el pago de la cantidad de Bsf. 15.416,80, ya que tal como se ha señalado la parte demandada no tomó en consideración para el pago de la cantidad de Bsf. 1.793,40 por los 30 días cancelados por prestación de antigüedad y Bsf. 1.679,44 por los 30 días conforme al parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo el tiempo efectivo del servicio, ni el salario correcto. Así pues, tenemos que conforme a lo expuesto le corresponde el pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 eiusdem después de tercer mes ininterrumpido de servicio el pago de 5 días de salario por cada mes y 2 días adicionales por cada año de servicio; lo que nos arroja un total a cancelar de 160 días de prestación de antigüedad y 2 día adicionales, el cual se obtiene de acuerdo a la siguiente forma:

(*) Fracción de 11 meses correspondiente al año 2011…”. Así se establece.-

Que asimismo corresponde “…el pago de 5 días de prestación de antigüedad, sobre la base de todo lo anterior, se condena a la demanda al pago de 165 días de prestación de antigüedad y 2 días adicionales de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo (…) deberá valerse de los salarios integrales diarios devengados mes a mes por el demandante conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para cuantificar lo que le corresponde al actor por este concepto, atendiendo a los parámetros expuestos mas adelante y descontando al monto obtenido la cantidad de Bsf. 3.472,84 cancelado por la parte demandada por este concepto. Así se establece.-

Que de igual forma se ordena el pago de los “…intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo…”. Así se establece.-

Que se ordena la cancelación por “…diferencias de vacaciones y bono vacacional 2009-2010; se reclama el pago de 15 y 7 días para cada uno de estos conceptos durante este periodo, se observa que la demanda canceló 11,25 días por vacaciones fraccionadas y 5,25 días por bono vacacional fraccionado, los cuales resultan deficientes; por lo que se acuerda el pago de Bsf. 372,60 por diferencias de vacaciones 2009-2010 y Bsf. 173,90 por diferencias de bono vacacional 2009-2010, calculados sobre la base del último salario normal devengado por la parte actora de Bsf. 67,09, (…) siguiente forma:

…Así se establece.-

Que en lo referido al reclamo por concepto de “… vacaciones y bono vacacional vencidos 2010-2011 y fraccionados 2011-2012; no riela a losa autos prueba alguna que exima a la demanda del pago de estos conceptos, por lo que se ordena su cancelación conforme a los dispuesto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y sobre la base del último salario normal devengado por el demandante de Bsf. 67,09, lo anterior se obtiene de la siguiente forma:

…”.

Así se establece.-

Que en lo que respecta a “…las utilidades vencidas 2009, 2010, 2011 y las fraccionadas 2012; se reclama el pago de 131,25 días por estos periodos, en tal sentido tenemos que la parte demandada canceló Bsf. 633,75 correspondiente a 11,25 días por la fracción del año 2009, lo cual resulta deficiente ya que no tomó en consideración que el nexo finalizó en fecha 21 de diciembre de 2011, no realizando pago alguno por este concepto para el año 2010, ni 2011. Asimismo, no le corresponde a la parte pago alguno por año 2012, toda vez que el nexo finalizó en el año 2011, sobre la base de lo anterior, le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo el pago de: (5) diferencia de utilidades fraccionadas 2009; (6) utilidades vencidas 2010: (7) utilidades fraccionadas 2011; tomando en consideración el ultimo salario devengado por el reclamante, lo anterior se expresa de acuerdo a la siguiente formula:

…”. Así se establece.-

Que se ordena a la demandada al pago de “… horas extraordinarias; le corresponde al demandante el pago de este concepto, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá tomar en consideración el salario diario de Bsf. 56,33 y adicionarle conforme a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo el recargo del 50% a las 5 horas extraordinarias nocturnas laborados durante todos los días laborables transcurridos de lunes a sábados en el periodo comprendido entre el 20 de enero de 2009 y el 8 de octubre de 2009…”. Así se establece.

Que por concepto de “…diferencias por despido injustificado y (10) diferencias por indemnización sustitutiva del preaviso; tenemos que la demanda canceló este concepto sin tomar en consideración la fecha de la terminación del nexo, ni el último salario devengado por el actor, por lo que le corresponde el pago de 90 días por indemnización por despido injustificado y de 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del último salario integral devengado por la parte actora, a los fines de su cuantificación, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo (…) quien deberá tomar en consideración para cuantificar el ultimo salario integral el último salario normal obtenido de la forma que mas adelante se detalla…”. Así se establece.

En lo que se refiere a los “…días feriados trabajados y no pagados, tenemos que no rielan a los autos prueba alguna que la actora prestara servicios en los días feriados señalados en el libelo de la demanda, lo cual por su naturaleza es un exceso legales por lo que le correspondía la carga de la prueba, la cual en modo alguno logró acreditar a los autos, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de este reclamo…”. Así se establece.

Que el experto “…deberá tomar en consideración para determinar los salarios normales devengados mes a mes, el salario básico (salario mínimo), el recargo del bono nocturno, las horas extraordinarias y para obtener los salarios integrales deberá adicionar a los salarios normales obtenidos las incidencias de utilidades y bonos vacacionales sobre la base de 15 días por cada ejercicio anual para las utilidades y 7 días por cada año, mas 1 día adicional por cada año (mínimos legales establecido en la Ley); para cuantificar los conceptos aquí acordados mediante experticia…”. Así se establece.

Que se acuerdan asimismo los “…(11) intereses moratorios e; (12) indexación para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora (…) desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago…”. Así se establece.-

Que se ordena a la demandada “…cancelar los siguientes conceptos a saber: (1) diferencias de salarios; (2) prestación de antigüedad e interés; (3) diferencia de vacaciones y bono vacacional 2009-2010; (4) vacaciones y bono vacacional vencidos 2010-2011 y fraccionados 2011-2012; (5) diferencia de utilidades fraccionadas 2009; (6) utilidades vencidas 2010: (7) utilidades fraccionadas 2011; (8) horas extraordinarias; (9) diferencias por despido injustificados; (10) indemnización sustitutiva del preaviso; (11) intereses moratorios e; (12) indexación; de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 16 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la mencionada decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano V.S.C. contra la Sociedad Mercantil Inversiones Bar 3000, C.A. (Rosalinda Discoteca). CUARTO: SE CONDENA a la demandada a pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte demandada apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años: 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA,

WG/EC/rg.

Exp. N°: AP21-R-2012-001777.