Decisión nº KP02-N-2008-000211 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 4 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, cuatro de marzo de dos mil nueve

198º y 150º

ASUNTO: KP02-N-2008-000211

RECURRENTE: V.E.L.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 4.380.522, de este domicilio.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: J.L.M., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.861.

RECURRIDA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: M.S., venezolana, mayor de edad, bogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.700, de este domicilio.

MOTIVO: RECURSO DE CARENCIA

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 27 de mayo del 2008 llega a este Tribunal el RECURSO DE CARENCIA interpuesto por el ciudadano V.E.L.C., antes identificado, en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

La parte recurrente solicita se ordene al Municipio Iribarren del Estado Lara le otorgue su beneficio de jubilación, además de que se le cancelen sus prestaciones sociales, bono de fin de año y bono vacacional, dado que a su decir, el 02 de enero de 1993 inicio su función publica como Concejal del Municipio Iribarren el cual se mantuvo hasta el 15 de agosto del 2005 y adicionalmente también mantuvo vinculo funcionarial de carrera como docente al servicio del Estado Lara por 21 años, 11 meses y 26 días, mas 2 años, 9 meses y 14 días al servicio de la Republica por intermedio del Ministerio de Educación.

En fecha 25 de julio de 2008 este tribunal admitió el presente recurso, de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordenando las citaciones y notificaciones necesarias para llevar a cabo el procedimiento de ley.

Posteriormente, el 20 de noviembre del 2008, se llevó a cabo la audiencia oral y pública de conformidad con la sentencia Nº 1645 de fecha 19 de agosto de 2004 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual acudieron las partes y no solicitaron la apertura del lapso de prueba, por lo tanto no habrá lugar al acto de informes, pasando a las etapas de relación de causa.

Vencida la segunda etapa de relación de causa, por auto de fecha 08 de enero del 2009, este tribunal se acoge al lapso establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para el dictado y publicado de la sentencia definitiva.

Finalmente, revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para dictar la sentencia definitiva pasa este sentenciador a dictar las consideraciones para decidir, previa valoración de las pruebas presentadas

II

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La Constancia emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, de fecha 22 de abril del 2008 y firmada por la Directora de Recursos Humanos, se valora como un documento administrativo.

La relación de cargos y tiempo de servicio emanada del Ministerio de Educación, anexa al folio 15, se valora como un documento administrativo.

La constancia emanada de la Directora General Sectorial de Educación del Estado Lara, de fecha 12 de julio del 205, donde deja constancia de los años de servicios prestados por el recurrente, se valora como un documento administrativo.

La constancia de trabajo de fecha 05 de julio del 2005, emanada de la Unidad Educativa Fe y Alegría “San Francisco” se valora como un documento administrativo.

Las constancias que rielan a los folios 19 al 22, emanadas de la Gobernación del Estado Lara y suscritas por la Directora General Sectorial de Educación del Estado Lara, se valoran como documentos administrativos.

Las relaciones de ingresos anexos a los folios 23 al 26, sellados por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, se valora como documentos administrativos.

El oficio Nº 230-08, de fecha 10 de abril del 2008, emanado de la Alcaldía recurrida, se valora como un documento administrativo.

El escrito emitido por el recurrente y dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía recurrida, de fecha 25 de julio del 2005, se valora como un documento privado.

La pieza de Antecedentes Administrativos, contenida en pieza separada se valora como documento administrativo.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este tribunal para decidir observa, que en este caso el objeto de la pretensión lo constituye la querella por carencia por parte de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, en el otorgamiento del beneficio de jubilación del recurrente además de la cancelación de las prestaciones sociales y otros beneficios laborales, en virtud, de que al decir del accionante cumple con los requisitos de ley para que se le otorgue tal beneficio.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 1985, en el caso de Eusebio Vizc.P., estableció la procedencia del recurso de abstención o carencia en los siguientes términos:

(…) El recurso por abstención procede cuando las autoridades administrativas se niegan a cumplir determinados actos a que estén obligadas por leyes, recayendo dicho recurso sobre la omisión de esas mismas autoridades para crear actos cuyos supuestos de hecho, expresamente se encuentran regulados por el legislador y que las mismas se niegan a obedecer, al no deducir de esos supuestos de hecho la consecuencia jurídica que el texto legal les impone. Es así, como en lo que respecta a los requisitos de procedencia del recurso bajo análisis, debe señalarse que la jurisprudencia de esta Sala concretamente en el fallo proferido en el caso Eusebio Vizc.P. antes mencionado, reiterada más recientemente en decisión de fecha 16 de mayo de 2002, publicada el 21 de mayo del mismo año, dictada en el caso A.C.A.V., ha establecido lo siguiente:

1. ‘debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente, la cual ha de presentarse como un paradigma de contraste que sirva para verificar si la abstención existe, respecto del supuesto expresa y especialmente previsto en la norma y, por tanto, si procede o no el respectivo recurso.

(...) se refiere a determinados actos (específicos) que los funcionarios estén obligados por las leyes a adoptar cuando el cumplimiento de la obligación sea procedente en conformidad con esas mismas leyes.

2. ‘El objeto del recurso por abstención no es (...) sino la abstención o negativa del funcionario público a actuar, es decir, a cumplir determinado acto –en el sentido de actuación- del cual el supuesto de hecho se encuentra previsto en una ley específica, pero ante cuya ocurrencia real y concreta la autoridad administrativa se abstuvo de extraer la consecuencia jurídica que el imperativo legal le impone’.

3. ‘(...) debe surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la administración, en el sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma concreta’.

4. ‘El referido recurso conduciría a un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y específico que, según demuestra el recurrente, ella se niega a cumplir’.

No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 01 de febrero de 2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz estableció que de acuerdo con los nuevos principios Constitucionales plasmados en los Artículos 26, 51 y 259 de la Constitución Nacional de 1999 se instituye un criterio más amplio de interpretación para este tipo de acciones y es así como en la citada Sentencia, señaló, que la constitucionalización de la justicia administrativa, a partir de la Constitución de 1999, implicó la adición de su función subjetiva o de tutela judicial de los administrados a su función tradicional u objetiva de control de la legalidad de la Administración Pública.

De conformidad con esa premisa y la correcta lectura de las normas constitucionales, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y en lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, debe ser atendida o amparada por los tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el artículo 259 constitucional no es, en modo alguno, taxativo, sino que, por el contrario, enumera algunas –las más comunes- de las pretensiones que proceden en este orden jurisdiccional (pretensión anulatoria y pretensión de condena a la reparación de daños) y enunciativamente permite, como modo de restablecimiento de las situaciones que sean lesionadas por la actividad o inactividad administrativa, la promoción de cuantas pretensiones sean necesarias para ello, Integralidad o universalidad de procedencia de pretensiones procesales administrativas que, además, son admisibles con independencia de que éstas encuadren o no dentro del marco de medios procesales trazados o tipificados en la Ley, pues, se insiste, es el Texto Constitucional el que garantiza la procedencia de todas ellas. Pero en atención a la cláusula constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 259), ésta no sólo ha de dar cabida a toda pretensión, sino que, además, debe garantizar la eficacia del tratamiento procesal de la misma y en consecuencia, atender al procedimiento que más se ajuste a las exigencias de la naturaleza y urgencia de dicha pretensión.

El enfoque del tratamiento y estudio del contencioso administrativo desde la óptica de la pretensión consigue, así, fundamento en el artículo 259 de la Constitución y es, además, consecuencia obligada de su función subjetiva y de su naturaleza jurídica: la de un orden jurisdiccional, inserto dentro del sistema de administración de justicia, cuya finalidad primordial es el restablecimiento de situaciones jurídico-subjetivas y que debe, por ende, informarse siempre con los principios generales del Derecho Procesal (cfr. G.P., Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo, tercera edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 70 y ss.). De allí el error cuando se entiende que es el acto administrativo –en vez de la pretensión procesal- el objeto del proceso contencioso administrativo y de allí también la tradicional imprecisión terminológica que ha caracterizado el tratamiento de nuestro sistema contencioso administrativo, denominando recursos o medios procesales tales como, entre otros, el “recurso por abstención o carencia”, que mal puede considerarse “recurso” ni “medio de impugnación”, cuando su objeto es la pretensión de condena a una obligación de hacer o de dar por parte de la Administración.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en anteriores oportunidades, específicamente en su Sentencia Nº 2.629 de 23 de octubre de 2002, sostuvo la amplitud que, en aras de esa función subjetiva y de la tutela judicial de los administrados, exhibe la jurisdicción contencioso-administrativa venezolana:

De este modo la Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo.

Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.

Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho

. (Destacado añadido).

Posteriormente, y en atención al mismo criterio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expuso en la Sentencia Nº 1029 de 27 de mayo de 2004, lo siguiente:

...la potestad que tienen los Tribunales con competencia en lo contencioso-administrativo para resguardar aquellos derechos protegidos por la Constitución y los Tratados de Protección de los Derechos Humanos que puedan resultar lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad ésta que, según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, es a darle recibo y trámite a todo tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo, derivado de una relación jurídica entre un particular y un órgano o ente envestido de potestades públicas, que exija el examen judicial respectivo (cfr. S.G.-Varas Ibáñez, La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Civitas, 1993, pp. 125 y siguientes).

De acuerdo con lo indicado, el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso- administrativo no solo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública

. (Destacado añadido).

Se trata de un criterio que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples ocasiones, como lo demuestran también, y entre otras, las sentencias de fechas 23 de octubre de 2002 (caso M.V.S. y otros); 20 de febrero de 2003 (caso Benedetto D’alto Carrano); 23 de abril de 2003 (caso E.P.M.), 6 de junio de 2003 (caso J.Á.R.); 22 de octubre de 2003 (caso E.R.T.V.); 24 de mayo de 2004), (caso L.A.F.R.T.); 20 de julio de 2005 (caso J.J.M.) y 28 de julio de 2005 (caso Zdenko Seligo).

Con fundamento en la postura que se ha sostenido en las decisiones que antes se citaron, como se indicó en el punto previo de la presente decisión la Sala Constitucional ha declarado la inadmisibilidad de pretensiones de amparo que se han ejercido contra actuaciones u omisiones de la Administración, precisamente porque los medios procesales contencioso-administrativos son medios ordinarios capaces, por imperativo constitucional, de dar cabida y respuesta a esas pretensiones procesales y a cualesquiera otras que se planteen contra los órganos del Poder Público en ejercicio de la función administrativa, por lo que no es admisible, salvo excepciones, acudir a la vía del amparo constitucional.

Esa procedencia en el contencioso administrativo de cuantas pretensiones se planteen frente a la Administración Pública se sostiene, según se dijo ya, en el principio de universalidad de control y de integralidad de la tutela judicial, incluso frente a actuaciones administrativas frente a las que el ordenamiento legal no regula medios procesales especiales. Caso paradigmático es el de las vías de hecho, a las que se referían los fallos cuya cita se transcribió, frente a las cuales los administrados pueden incoar pretensiones procesales que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa han de ventilar aunque no exista aún en nuestro ordenamiento un procedimiento especial para ello.

Un segundo ejemplo, en este mismo sentido, es precisamente, el que se planteó en el caso de marras, en el cual ciertos particulares se consideran lesionados a causa de una supuesta inactividad administrativa, como lo es la falta de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara en otorgar al recurrente su beneficio de jubilación. Ello trae como consecuencia que, frente a tales supuestas lesiones causadas por un incumplimiento administrativo, los particulares se vean absolutamente indefensos en el marco de la justicia administrativa, pues –bajo ese criterio- tampoco existe un medio procesal especialmente regulado para dar cabida a las pretensiones en su contra.

En efecto, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en contrario en sentencia de fecha 01 de febrero de 2006, caso BOGSIVICA, al establecer que el criterio tradicional y pacífico que ha mantenido la jurisprudencia contencioso-administrativa, a partir del pronunciamiento de la Sala Político-Administrativa de 28 de mayo de 1985 (caso Eusebio Igor Vizc.P.) y que ha sido reiterado por décadas como lo demuestran, entre otras, las sentencias de Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo de 29 de octubre de 1987 (caso A.Y.F.) y de 19 de febrero de 1987 (caso Inmacolata Lambertini de De Pérgola); y de la Sala Político-Administrativa de 13 de junio de 1991 (caso R.B. y E.J.S.R.); de 10 de agosto de 1995 (caso Sucesión H.P.); de 28 de septiembre de 1995 (caso Androcelis Palenzuela Bravo); de 14 de febrero de 1996 (caso H.A.D.V.), así como las más recientes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de abril de 2000 (caso Instituto Educativo H.C.); de 23 de mayo de 2000 (caso Sucesión A.M.H.); de 29 de junio de 2000 (caso F.P.D.L. y otros) y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 23 de febrero de 2000 (caso J.M.M.), ha sido que el “recurso por abstención” es un medio procesal administrativo mediante el cual puede demandarse la pretensión de condena frente a determinada forma de inactividad administrativa, denominada abstención o carencia, que consiste en el incumplimiento, por parte de la Administración Pública, de una obligación específica de actuación que, como se estableció en la referida sentencia de 28 de febrero de 1985, se refiere a “la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y específico”.

En consecuencia, las únicas formas de inactividad que tradicionalmente han sido atacables a través de esta vía procesal son aquellas derivadas del incumplimiento de una obligación concreta o específica, vale decir expresamente establecida en una norma de rango legal, de carácter reglado, frente a la cual determinado particular tenga derecho a la actuación omisa.

Se trata de un criterio de la jurisprudencia contencioso- administrativa que no se adapta a los actuales cánones constitucionales que enmarcan al contencioso administrativo, y que persigue adaptarse a la letra de las normas legales que sirven de asidero a este medio procesal (artículo 5, cardinal 26, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, antiguo artículo 42, cardinal 23, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), sin tener en consideración que dichas normas legales no obstan, en modo alguno, para que sean judicialmente atacables otras formas de inactividad administrativa distinta a la abstención o carencia, incluso a través de demandas por abstención.

En efecto, el artículo 5, cardinal 26, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece como competencia de la Sala Político-Administrativa:

Conocer de la abstención o negativa del Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República y de los Ministros o Ministras del Ejecutivo Nacional, así como de las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional con autonomía funcional, financiera y administrativa y del Alcalde del Distrito Capital, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las Leyes

.

Tal competencia, según se dijo, se ha encauzado tradicionalmente a través del “recurso por abstención o carencia”. No obstante, la norma no impide –mal podría hacerlo pues violaría el artículo 259 constitucional- que a través de ese medio procesal, que ha sido delineado por la jurisprudencia –el “recurso por abstención”- se ventilen también las pretensiones de condena que se planteen para exigir el cumplimiento de obligaciones de hacer o dar que no consistan en “específicos y concretos actos” o cuya fuente no sea la Ley (“que estén obligados por las Leyes”) sino una norma sublegal o, como en este caso, una norma constitucional.

Así, quien aquí juzga considera que del estudio de cada caso en particular, se debe determinar cuándo el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada pone de manifiesto una actividad que debe desplegar la administración para el accionante, circunstancia en la que la protección del Juez debe llegar hasta el fin perseguido por el justiciable –lo cual se contrae al presente caso- pues lo contrario implicaría que tuviera el sentenciador que separarse de la realidad en la que la pretensión de condena parece indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensión, lo cual, a todas luces, escapa de la exigencia misma del acto de administrar justicia.

Para mayor abundamiento, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en anteriores oportunidades, ha establecido su postura acerca de la excesiva rigidez, contraria a la Constitución, de la jurisprudencia contencioso-administrativa en materia de demandas por abstención y, muy concretamente, también expuso su criterio acerca de la inconsistencia del criterio de distinción entre omisiones genéricas y omisiones específicas para la determinación de cuándo procede el “recurso por abstención”.

En concreto, en sentencia de fecha 6 de abril de 2004 (caso A.B.M.), la cual se ratificó en sentencias de 12 de julio de 2004 (caso S.E.F.), de 22 de julio de 2004 (caso M.A.M.) y de 4 de octubre de 2005 (caso L.M.O.) se estableció que:

En segundo lugar, procede el análisis de la idoneidad de otra vía procesal: el recurso por abstención o carencia. El objeto de este ‘recurso’, según la tradicional y pacífica jurisprudencia contencioso-administrativa (...) ha sido la pretensión de condena contra la Administración al cumplimiento de una obligación específica de actuación. (...).

Ahora bien, aún tratándose de un criterio tradicional de la jurisprudencia contencioso-administrativa, no puede ser compartido por esta Sala porque no se ajusta a los patrones constitucionales de la materia. En efecto, no considera la Sala que la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un ‘deber genérico’. En primer lugar, porque toda obligación jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a través de una actuación formal (vgr. por escrito) o material (vgr. actuación física) y sin perjuicio, también, de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados.

En segundo lugar, porque aún en el supuesto de que distintos sujetos de derecho –en este caso órganos administrativos- concurran a ser sujetos pasivos de una misma obligación –en el caso de autos, el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta-, dicho deber se concreta e individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa, por lo que es una obligación específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa. Y en tercer lugar, porque bajo el imperio de la Constitución de 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos, en los términos que antes explanó esta Sala, y, por ende, con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier apreciación acerca de la condición genérica de tal obligación. De allí que esta Sala Constitucional considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica

.

En consecuencia, este Tribunal ratifica, en esta oportunidad, los criterios antes expuestos, en el sentido de que los fundamentos constitucionales del contencioso administrativo venezolano exigen la observancia del principio de integralidad de la tutela judicial, en el entendido que toda pretensión fundada en Derecho Administrativo que se plantee contra cualquier forma de actuación u omisión administrativa debe ser atendida por los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que sea óbice la inexistencia de medios procesales especiales respecto de determinada forma de actuación.

Asimismo, este Tribunal se adhiere el criterio sostenido por la Sala Constitucional, mediante el cual se excluyen del ámbito del “recurso por abstención” una serie de manifestaciones de inactividades y omisiones administrativas, porque no calzan dentro del rígido concepto de abstención, es contraria a los postulados constitucionales que se señalaron y por ende supone su superación, pues de lo contrario se llega a la perversa situación de que determinadas formas de omisión administrativa –como es precisamente la que dio origen en el caso de marras, queden exentas de control contencioso administrativo porque no existe medio procesal tasado que le dé cabida. Incluso, esa rigidez de criterio lleva a una consecuencia más grave aún, y es que al impedirse en sede contencioso-administrativa el planteamiento de pretensiones contra formas de inactividad administrativa distintas de la clásica “abstención”, se desemboca en una absoluta denegación de justicia, pues las mismas quedan, además, exentas –en principio- de control por la vía del amparo constitucional porque, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala Constitucional, según se expuso anteriormente, la justicia administrativa cuenta con medios suficientes para el amparo de toda pretensión procesal frente a la actuación de la Administración Pública y, en consecuencia, el amparo constitucional sólo procede excepcionalmente por razones de urgencia, pero no por falta de vía procesal contencioso-administrativa.

De allí que este Tribunal dando una correcta interpretación a los artículos 259, 26 y 51 de la Constitución de 1999, en acatamiento a la jurisprudencia de la Sala Constitucional que reiteradamente ha puesto énfasis en la importancia de la pretensión procesal como eje rector de las demandas contencioso-administrativas y no de la actuación u omisión administrativa en la que aquélla se sustenta, ni tampoco en la existencia de medios procesales tasados, considera que la presente pretensión debe prosperar y así se declara.

En el caso de marras se observa la abstención o negativa del funcionario público de actuar, es decir de cumplir determinado acto, por lo que surge la evidencia de una actitud omisa por parte de la Administración Pública Municipal. A tal efecto este sentenciador observa el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que toda persona interesada podrá, por sí o por medio de su representante, dirigir instancias o peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad administrativa. Estos deberán resolver las instancias o peticiones que se les dirijan o bien declarar, en su caso, los motivos que tuvieren para no hacerlo.

Lo indicado anteriormente no es más que el derecho de petición, y se evidencia de las actas procesales que fue ejercido por el recurrente en fecha 25 de julio del 2005, por ante la oficina de recursos humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara formal solicitud de otorgamiento del beneficio de jubilación, como se desprende de la carta dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de fecha 25 de Julio de 2005 anexa al folio 32, la cual se valora como documento privado y que adminiculada al oficio Nº 230-08 de fecha 10 de abril del 2008, el cual se valora como documento administrativo, demuestra al Tribunal su petición dando cumplimiento a lo establecido en la Ley de Régimen de Jubilación y Pensiones. No obstante, según el alegato esgrimido por la Alcaldía del Municipio Iribarren, le señala que el ente facultado para jubilarlo era el Fondo Nacional de Jubilaciones y Pensiones.

Primeramente, debemos partir que no es un hecho controvertido la actividad desarrollada como funcionario publico al servicio de la educación realizado por el hoy querellante, específicamente como docente al servicio del Estado Lara, por el tiempo ininterrumpido de 21 años 11 meses y 26 días, mas 2 años, 9 meses y 14 días al servicio del Ministerio de Educación, tal como consta de la Constancia emanada de la Directora General Sectorial de Educación del Estado Lara y de la relación de cargos y tiempo de servicio anexo al folio 15, emanada del Ministerio de Educación, las cuales fueron valoradas como documentos administrativos. Lo que significa que se encuentra plenamente probada la antigüedad al servicio de la administración publica como docente.

Ahora bien, quedaría por determinar si los años de servicio como Concejal del Municipio Iribarren del Estado Lara completan los años de servicio para la administración como para que el recurrente tenga derecho a la jubilación.

Así las cosas, debemos observar que la actividad desarrollada por el recurrente como concejal, aunque no se trata de una relación de empleo publico formalmente por su desempeño en la función edilicia por ser un cargo de elección popular, no es menos cierto que su función se encuentra regulada por la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, y a pesar que, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, desempeñan una función publica al servicio del Concejo Municipal y que incluso tienen deberes y atribuciones para con sus electores y en cumplimiento de ello se encuentra el de la asistencia a las sesiones de Cámara como una actividad propia de los concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, y conforme a la modalidad y limites previstos en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y tal como se comprueba de la Constancia emitida por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren anexa al folio 14, que se valoró como documento administrativo, donde el hoy recurrente ejerció sus funciones de Concejal desde el 02 de enero de 1993 hasta el 15 de agosto del 2005, por lo que habiendo ejercido funciones para la administración publica, mal podría no considerarse como tal, siendo en consecuencia que sus años de servicio al poder legislativo del Municipio Iribarren del Estado Lara son perfectamente computables a los años de servicio a los efectos de su jubilación.

En conclusión de lo expuesto, este tribunal no encuentra razones como para que el Municipio siendo el último órgano administrativo donde el recurrente presto sus servicios y en razón del principio de la continuidad administrativa le otorgue la correspondiente jubilación y así se decide.

Ahora bien, como el Juez Contencioso Administrativo debe fijar los efectos de su sentencia en el tiempo debe indicarse que la presente decisión como se señalará en la parte dispositiva tiene efectos ex tum, es decir, hacia el futuro, por lo que con relación al pago de las pensiones retenidas, las mismas, no son procedentes en virtud de que hasta la presente fecha no existe el decreto que acuerde la jubilación por parte del Municipio como para que procedan. Lo que significa que las mismas corren a partir de que la presente sentencia quede definitivamente firme.

En colorarío a lo anterior debe también señalarse que la pensión debe limitarse al 80% de los emolumentos que devenga un Concejal activo al servicio de la Alcaldía del Municipio conforme lo previsto en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y que este tribunal así lo establece en virtud de los poderes del Juez Contencioso administrativo sujetándolo al principio de la legalidad y así se declara.

Analizado como está lo concerniente a la solicitud del derecho de jubilación debe este tribunal entrar a analizar la solicitud de cobro de prestaciones sociales y demás conceptos por lo que se hace necesario delimitar algunas consideraciones de la siguiente forma:

La Sala Político Administrativa en Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2006 declaró procedente el recurso de interpretación del Artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Alto Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, y concluyó que “...(omissis)...debe entenderse que el concepto establecido en el artículo 2 ejusdem, no se refiere a los beneficios propios del sistema de previsión y protección social, ya que dicho sistema constituye un servicio público de carácter no lucrativo, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por tanto, tampoco se encuentra sujeto a los límites fijados por el artículo 6 de las Ley en referencia.

En consecuencia, continúan vigentes las disposiciones de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, que regulan lo referente al sistema de previsión y protección social, en concreto, lo establecido en el único aparte del artículo 12, ya que como se ha indicado en la parte motiva de este fallo, allí se establece la prohibición de recibir otro beneficio distinto a los correspondientes por concepto de previsión social, lo cual debe leerse e interpretarse concatenadamente con lo dispuesto en el artículo 49 ejusdem, en el sentido de que la previsión y protección social de los legisladores y las legisladoras se rige por la ley especial que regula la materia, es decir, por la Ley Orgánica de Sistema de Seguridad Social...”

En corolario de lo expuesto podemos decir que no se puede percibir otro beneficio distinto a los correspondientes por concepto de previsión social que no sea los establecidos en la Ley especial, la cual es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

Ahora bien, siendo ésta la conclusión a que llegó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo se hace necesario partir de las distinciones que ellos dieron sobre la nociones previstas en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (Artículo 2), y la noción prevista en la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados sobre beneficio o remuneración Artículo 12); En relación con la Primera, equivale a salario y en relación a la segunda equivale a “beneficio”, propios del sistema de previsión y protección social, regulado a su vez por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

Por otro lado, el artículo 2 de la Ley de Emolumentos, en el único aparte hace referencia a los límites máximos de percepción, se refiere a los beneficios por concepto de seguridad social. Razón por la cual, de la interpretación de la Sentencia citada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el término “Salario” o “remuneración” no abarca el de otros conceptos, distintos a los derechos sociales de rango constitucional y establecidos en la ley Nacional, como los previstos en Ley del Sistema de Seguridad Social, mal podría pretender que se apliquen a los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, referente a las Prestaciones Sociales, haciendo hincapié a la naturaleza del cargo que ocupa a los legisladores y legisladoras que son elegidos por s.U. y directo, así como también la naturaleza de la remuneración o emolumentos que estos reciben, en el caso de marras para los Concejales.

También es conveniente citar la aclaratoria realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia presentada por los representantes judiciales de la Contraloría General de la República de la Sentencia de fecha 7 de Mayo de 2003 a tenor siguiente:

...respecto del supuesto reconocimiento por parte de la Sala de derechos sociales de rango constitucional distintos al salario, en cabeza de los miembros de los órganos legislativos estatales (...) como son las vacaciones, las prestaciones sociales, las pensiones, las jubilaciones, etc., Debe esta Sala negar en forma categórica que se haya efectuado dicho reconocimiento en la sentencia interpretativa (...) del 7 de mayo, en la que por el contrario, en forma expresa e inequívoca se advirtió que los integrantes de los órganos legislativos estatales (...) tendrían derecho a reclamar tales beneficios sociales si y solo sí concurrían los requisitos establecidos en la legislación especial...

De lo que se puede inferir con meridiana claridad que no existe reconocimiento por parte de este órgano jurisdiccional.

En consecuencia no le corresponden a los Concejales de los Municipios, los conceptos demandados por Vacaciones, Antigüedad y fideicomiso, correspondiéndole solamente los conceptos de bonificaciones de fin de año y bono vacacional, tal como lo prevé expresamente el Artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios que señala:

Artículo 2.- se entiende por emolumentos las remuneraciones, sueldos, bonos, dietas, primas y cualquier tipo de ingresos mensuales percibidos por el funcionario, en razón de las funciones públicas que desempeñan.

Los límites establecidos en esta ley regirán exclusivamente para los emolumentos que se devenguen de manera regular y permanente, con exclusión de las bonificaciones de fin de año y del bono vacacional, a los cuales tienen derechos todos los funcionarios públicos regulados por esta ley...” (Las negrillas son propias)

Entonces, habiendo la misma Ley Orgánica de Emolumentos excluido los conceptos de bonificación de fin de año y bono vacacional deben los mismos ser procedentes y percibidos por los Concejales y así se decide.

Con relación a la indexación o corrección monetaria solicitada, la misma no es procedente manteniendo el criterio asentado por la Corte Primera Contencioso Administrativa en Sentencia de fecha 11 de Octubre del 2001, ratificada el 27 marzo del 2006 y el 27 de junio del 2006, entre otras, donde se estableció que las obligaciones originadas por empleo público no son susceptibles de ser indexadas, especialmente, cuando están referidas a los funcionarios públicos quienes mantienen un régimen estatutario.

En corolario de lo expuesto y por ser la jubilación un hecho social que debe gozar de la protección de Estado debe concluirse que la presente querella debe prosperar parcialmente en el sentido de otorgársele la jubilación al recurrente, beneficio que tiene con efectos ex tum, es decir, hacia el futuro y no ex num, ya que es a partir de este momento en que se ordena el otorgamiento del beneficio de jubilación. Con relación al pago de prestaciones sociales los mismos no son procedentes por los fundamentos supra señalados, solamente le corresponden el bono vacacional y el bono de fin de año al cual tienen derecho todos los funcionarios regulados por la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, es forzoso para este sentenciador declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso y así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de abstención o carencia interpuesto por el ciudadano V.E.L.C. en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

Se ordena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA que otorgue el beneficio de jubilación al ciudadano V.E.L.C., con efectos ex tum.

TERCERO

Se ordena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA cancelar lo correspondiente al bono de fin de año y bono vacacional del recurrente.

CUARTO

No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Sindico Procurador Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular

Dr. F.D.R.

La Secretaria,

Abogada S.F.C.

Publicada en su fecha a las 9:30 a.m.

La Secretaria,

Fd/ydg.-