Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 22 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución22 de Mayo de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL ESTADO ARAGUA.

Años 203° y 155°

PARTE RECURRENTE: V.A.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.241.249.

APODERADO (S) JUDICIAL (ES) DEL RECURRENTE: J.R.L., y N.L., Abogados en libre ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.387 y 147.049, respectivamente.

PARTE RECURRIDA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: RMONA DEL C.C. y S.M.G., abogadas e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.720 y 73.586, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD.

ASUNTO PRINCIPAL DP02-G-2013-000085

Sentencia Definitiva

ANTECEDENTES

Se inició el presente asunto mediante escrito presentado en fecha 18 de Septiembre de 2013, por ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por el ciudadano V.A.M.D., ut supra Idem, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

En fecha 23 de Septiembre de 2013, este Tribunal mediante sentencia Interlocutoria admitió el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 18 de Noviembre de 2013, comparece el ciudadano J.A., Alguacil de este Despacho y deja constancia de haber practicado la notificación del ciudadano: MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

En fecha 07 de Enero de 2014, comparece el ciudadano J.A., Alguacil de este Despacho y deja constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA.

En fecha 20 de Diciembre de 2013, fueron recibidas las copias certificadas de los antecedentes administrativos relacionados del caso, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, se dictó auto de fecha 08 de enero de 2014, donde se ordenó formar pieza separada denominado Expediente administrativo.

En fecha 07 de Marzo de 2014, comparecen por ante este Tribunal las abogadas R.D.C.C. y S.M.G., en sus caracteres de sustitutas del ciudadano Procurador General de la República, y consignan escrito de contestación a la querella.

En fecha 10 de Marzo de 2014, mediante auto se fijo la audiencia preliminar para el Tercer (3er) día de despacho a las 10:35.a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 13 de Marzo de 2014, mediante acta de se dejó constancia de la celebración de la Audiencia Preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de la apoderada judicial del recurrente abogada N.L.A., así como la comparecencia de la representación del ente recurrido abogada R.C.A.. Se le concedió el derecho de palabras a la parte recurrente quien manifestó: “…Ratificó el libelo de la demanda en todas y cada una de sus partes, así mismo solicito que la presente querella sea declarada Con Lugar, en consecuencia se ordene la reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir, por cuanto se representada se encuentra amparada bajo la figura del fuero paternal…” De igual manera se le concedió un lapso de cinco minutos a la representación Judicial del ente recurrido, quien manifestó: “…Negó y rechazó y contradijo todo los argumentos expuestos por la parte querellante en su escrito liberar tanto los hechos como el derecho, asimismo ratificó su escrito de contestación, resaltó que al momento de sumir el cargo de libre y nombramiento remoción ya automáticamente se entendería que renunciaba a su anterior cargo mal puede asumir que ostentaba un cargo de carrera por cuanto su representada no ha aperturado a concurso publico alguno para determinar que el cargo es de carrera, por cuanto el aceptó un cargo de alto nivel…” Tribunal aperturó el lapso probatorio de cinco (05) días de despacho.

En fecha 21 de Marzo de 2014, el suscrito Secretario Temporal de este Tribunal Superior dejo constancia que fueron publicados los escritos de promoción de pruebas promovidos por ambas partes.

En fecha 27 de Noviembre de 2013, este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovida por ambas partes.

En fecha 14 de Abril de 2014, mediante auto se fijó las 10:00 a.m. del quinto (5to) día de Despacho, para que tuviere lugar la Audiencia definitiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 24 de abril de 2014, fue diferida la audiencia definitiva en virtud de la suspensión del servicio eléctrico, para el cuarto (4to) día de despacho siguiente a las 11:20.a.m.

En fecha 26 de Noviembre 2013, siendo la oportunidad procesal tuvo lugar el acto de la Audiencia Definitiva, en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad. Anunciándose el acto a las puertas de Tribunal conforme a la Ley, dejándose expresa constancia de la comparecencia de la parte recurrente a través de su apoderado judicial. De igual manera se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada a través de su apoderada Judicial. De inmediato se le concedió el derecho de palabra al recurrente quien manifestó: “…Ratificó el escrito de demanda y las pruebas que cursan en autos, el querellante asumió la encargaduría a una jefatura de una Sala de Conflicto laboral, por lo que tiene una condición asimilable a la de los funcionarios de carrera; con la provisionalidad conferida por su designación; con esto se indica que el cargo no es de libre y nombramiento y remoción. Y visto que su representado estaba protegido constitucionalmente por fuero paternal de los dos (02) años, ambas circunstancias conllevan a la nulidad del acto administrativo único de remoción y retiro...” De igual modo se le dio el derecho de palabra a la representación del ente querellado quien manifestó: “…Conforme a las pruebas aportadas el cargo no encuadra en la estructura de los cargos reglados, es de libre nombramiento y remoción, y así se evidencia en la hoja de servicio. El querellante carecía de un cargo de carrera anterior a su ingreso en la Sala Laboral. El acto administrativo esta ajustado a derecho, sin embargo por ser el fuero paternal materia constitucional, ante la existencia de una prueba fehaciente, sólo corresponderá el pago por ese período, dicho pago no ha sido tramitado por cuanto el querellante debe cumplir con ciertas cargas ante la Administración Pública...” De seguidas el Tribunal en virtud de la complejidad del asunto emitirá y publicara el dispositivo del fallo dentro de los 5 días de despacho conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 08 de Mayo de 2014, este Tribunal mediante auto dicto dispositivo del fallo en el cual declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso y se ordenó dictar sentencia escrita dentro de los diez (10) días de despacho siguiente a tenor de lo dispuesto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Publica

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE:

La parte recurrente en el escrito libelar señala:

Que ingresó en el Ministerio del Trabajo, para prestar servicios en la Inspectoría del Trabajo con sede en la V.E.A., en forma subordinada, de manera ininterrumpida desde 01 de Agosto de 2007, con el cargo de Jefe de Sala Laboral Encargado, según punto de cuenta N° 3277 de fecha 17 de septiembre de 2013, formando parte de la nómina de empleados fijo desde su ingreso.

Que las funciones inherentes a su cargo no le otorgan carácter de dirección o e confianza, siendo todos sus actos emanados sometidos a la plena consideración de la inspectora Jefe quien es la única autorizada para que su firma es tales actos, surtieran tales efectos.

Que en la resolución y la respectiva Notificación que se le entrega, se le hace referencia a que la Ministra resuelve culminar a partir de su notificación, la encargaduría otorgada mediante punto de cuanta Nro 105 de fecha 17 d Septiembre de 2007, no siendo el Punto de Cuenta Nro. 105 al que hace referencia la Resolución; el que se le otorga el nombramiento sino el Punto de Cuenta Nro. 3277, en tal sentido, fue destituido sin darse cumplimiento a los procedimientos legalmente establecidos en la Ley.

Que en fecha 13 de Abril de 2012, nació su hijo T.A., lo cual fue debidamente notificado a sus superiores inmediatos, lo que se evidencia en el hecho de que mi hijo para el momento de mi desincorporación gozaba de los beneficios que otorga Convención Colectiva.

Que sin haber cometido falta alguna que amerite la aplicación de las sanciones disciplinarias previstas en la ley o existiera causal alguna de destitución, fue removido de su puesto de trabajo, con la agravante de ser padre de un niño que contaba con la edad de Un año y Un mes para el momento de su retiro.

Que encontrándose amparado del fuero paterno establecido en la Ley del Trabajo, se le violentaron los principios constitucionales al debido Proceso y al Defensa que conllevan a la Nulidad del acto Administrativo, constituido por la Resolución Nro. 8285, emanada por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en fecha 08 de Mayo de 2013, vulnerando su derecho al trabajo, del cual fue defensor en su cargo durante cinco años y nueve meses en que trabajo ininterrumpidamente, su derecho a la protección a la familia y el de su hijo.

Fundamenta su solicitud en base a lo establecido en el Artículo 3, 28, 29, 92, 93, 97 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, artículo 9, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 339 de la LOTTT.

Finalmente la parte querellante solicita a este Juzgado Superior:

Que sea declarado Con Lugar el presente recurso de Nulidad del acto administrativo, a través del cual se le separa de su cargo, solicita su reincorporación al mismo y la cancelación de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir

DEL ACTO ADMINISTRATIVO CUESTIONADO:

El acto administrativo objeto de impugnación, de cuyo texto puede leerse entre otras cosas lo siguiente:

Caracas, 09 de mayo de 2013

N° 450

Ciudadano:

V.A.M.D.

C.I. Nro. 13.241.249

Presente.-

Cumplo con dirigirme a usted, en mi carácter de Directora de Personal (E) según Resolución N° 7382 de fecha 06 de mayo de 2011, publicada en gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.670, de fecha 10 de mayo de 2011, y de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el objeto de notificarle que mediante la Resolución N° 8285 de fecha 08 de mayo de 2013, la cual forma parte integrante de este notificación y cuya copia se anexa, se procede a culminar la Encargaduría, al ciudadano V.A.M.D., titular de la cédula de identidad N° 13.241.249, código de nómina Nro.2306, en la Sala de Contratos, Conflictos, Conciliación, Reclamos y Consultas en la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua, sede la Victoria, dependiente de la Coordinación Zona Central del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, cargo que ostenta según Punto de Cuenta N° 105, de fecha 17 de septiembre de 2007, la cual es de tenor siguiente :

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. DESPACHO DE LA MINISTRA. Caracas 08 mayo 2013. 202° y 154°. RESOLUCION No. 8285. En ejercicio de las atribuciones que me confiere en el artículo 77, numerales 3, 19 y 27, del Decreto No 6.217, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 5, numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

RESUELVE

Culminar, a partir de de su notificación, la encargaduría otorgada mediante Punto de Cuenta No 105, de fecha 17 de septiembre de 2007, al ciudadano V.A.M.D., titular de la cédula de identidad No. 13.241.249, como Jefe de Sala Laboral (E), código de nómina No 2306, en la Sala e Contratos, Conflictos, Conciliación, Reclamos y Consultas en la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua, sede la Victoria, dependiente de la Coordinación Zona Central del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

Así mismo, se le notifica que contra esta decisión, podrá interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por ante los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, dentro de un lapso de tres (03) meses, contado a partir de su notificación, todo de conformidad con los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

...Omissis…

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA:

Siendo la oportunidad procesal para dar contestación a la presente querella, el ente administrativo querellado dio contestación a la misma, en su oportunidad procesal correspondiente, para lo cual alegó:

Que Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el contenido de la presente demanda, tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por la recurrente. Alega que la parte actora ingresó a prestar sus servicio en la inspectoría en el cargo de Jefe de Sala Laboral, el cual es considerado según o establecido en el artículo 26 del reglamento Orgánico del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social como libre Nombramiento y Remoción.

Que los cargos de libre nombramiento y remoción, forman parte a su vez, de la excepción a la exigencia prevista en el articulo 146 del al constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a que los cargos de la Administración Publica deben se de carrera.…

Que esa Representación Judicial considera necesario indicar que, la jurisprudencia la ha sido reiterara al sostener que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

Que la Jurisdicción contencioso administrativa al momento de examinar la condición o no de funcionarios de carrera de aquellas personas que inician una relación de empleo público con la Administración sin el previo cumplimiento de los requisitos legales para el ingreso, establecen que existía una practica irregular mantenida por la Administración de no cumplir con las normas para el ingreso de los funcionarios públicos.

Que después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, no le es dable a los órganos de la Administración Pública, así como tampoco a los Tribunales de la República con competencia funcionarial, otorgar a los funcionarios que presten servicio de manera irregular, como funcionarios de hecho, la cualidad o el “Status” de funcionarios de Carrera, toda vez que el texto Constitucional es claro al establecer en el artículo 146, el ingreso se los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público.

Que en cuanto a la supuesta vulneración de su estabilidad, insiste esa representación en señalar que, no existe supuesto alguno bajo el cual pueda fundamentarse la conculcación de esos derechos, por el contrario, se evidencia que en el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no se requiere efectuar un procedimiento previo para retirarlos, en el caso concreto el recurrente se desempeño ejerciendo las funciones asignadas al cargo de Jefe de Sala, el cual es considerado como de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

Que en relación al alegato de que se vulneró el derecho a la estabilidad por haber ingresado al cargo mediante nombramiento, al respecto se debe señalar que en ningún momento se vulneró el derecho a la estabilidad, como protección espacial que tienen los funcionarios, pues se procedió a culminar la encargaduría del ciudadano V.A.M.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.464 de fecha 22 de junio de 2006, Decreto N° 4.596 de fecha 12 de junio de 2006, y la Ley de la Función Pública. Es así que el acto administrativo recurrido se fundamentó en uno de los motivos legales a los que se refiere los artículos 19 y 21 de la citad Ley, es decir, por el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción.

Que en cuanto al supuesto fuero paternal del recurrente, invocó el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, su primer parágrafo otorgan el fuero de inamovilidad al trabajador que haya hecho padre bien sobre el acaecimiento del evento natural corresponde, o bien desde la respectiva de la figura de la adopción, razón por la cual no podrá ser despedido o desmejorado en sus condiciones laborales, con la clara excepción de que estas causas de interrupción de la relación laboral, hayan sido previamente justificadas por la intervención del Inspector del Trabajo competente.

Que por los razonamientos antes expuestas solicita a este Juzgado deseche y desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por el ciudadano V.A.M.D., por infundadas y en consecuencia declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

DE LA COMPETENCIA:

Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 1.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos, el cual se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por el ciudadano V.A.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.241.249, contra la Republica Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. El referido acto administrativo es impugnado en el presente juicio según lo alegado en autos por la parte recurrente, Falso Supuesto, Violación al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, Violación al Derecho al Trabajo, y el Fuero Paternal, los cuales presuntamente incurrió el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

-DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA:

Delimitado lo anterior pasa este Órgano Jurisdiccional a entrar conocer el fondo del asunto debatido y así cada una de las denuncias y vicios denunciados por el actor, y a tal efecto se observa lo siguiente:

DEL FALSO SUPUESTO:

Alega el recurrente que “… Las funciones inherentes a mi cargo no me otorgan carácter de dirección o de confianza siendo que todos mis actos emanados sometidos a la plena consideración de la Inspectora Jefa quien es la única autorizada para que con su firma en tales actos, los mismos surtieran efecto…”

… que se le violó la estabilidad provisional o transitoria que gozaba en el referido cargo, pro haber ingresado a la administración pública mediante nombramiento, cuando una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ratificó las normas de ingreso a la Administración Pública…

De igual manera denuncia que: “…Una estabilidad provisional a aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no pudiendo ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a la contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Al respecto, ha expuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la interpretación siguiente:

Omissis… el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. […]

(Vid. Sentencia N° 01117, de fecha 18 de septiembre de 2002, caso: F.A.G.M., contra la Resolución Nº 359 de fecha 14 de abril de 1998, suscrita por el Ministro de Justicia, hoy Ministro del Interior y Justicia; Vid. Sentencia N° 00610, de fecha 14 de Mayo de 2008, caso: A.J.P.R., contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa) (Destacado de este Juzgado Superior)

A los fines de analizar la procedencia del vicio de falso supuesto alegado por el recurrente observa este Juzgado que:

Aprecia este Juzgado que la administración dictó resolución N° 8285 de fecha 08 de Mayo de 2013, dictado por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social ciudadana M.C.I., donde resuelve culminar a partir de su notificación la encargaduría otorgada mediante Punto de Cuenta N° 105 de fecha 17 de septiembre de 2007, como Jefe de Sala Laboral (E) Código de nómina No. 2306, en la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua, sede La Victoria, dependiente a la Coordinación Zona Central del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, cursante al folio siete (07) de los autos, y cuya notificación corre inserta a los folios cinco (05) al seis (06) del expediente judicial, a través del cual se le notificó al ciudadano V.A.M.D., lo siguiente:

…Cumplo con dirigirme a usted, en mi carácter de Directora de Personal (E) según Resolución N° 7382 de fecha 06 de mayo de 2011, publicada en gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.670, de fecha 10 de mayo de 2011, y de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el objeto de notificarle que mediante la Resolución N° 8285 de fecha 08 de mayo de 2013, la cual forma parte integrante de este notificación y cuya copia se anexa, se procede a culminar la Encargaduría, al ciudadano V.A.M.D., titular de la cédula de identidad N° 13.241.249, código de nómina Nro.2306, en la Sala de Contratos, Conflictos, Conciliación, Reclamos y Consultas en la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua, sede la Victoria, dependiente de la Coordinación Zona Central del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, cargo que ostenta según Punto de Cuenta N° 105, de fecha 17 de septiembre de 2007…

Ahora bien, procede este Juzgado Superior a determinar la naturaleza del citado cargo, previo análisis del acto administrativo de retiro cursante al folio siete (07) del presente expediente, mediante el cual la administración da por terminada la Encargaduría del cargo de Jefe de Sala Laboral adscrita a la Inspectorìa del Trabajo en el estado Aragua con Sede en la Victoria. Así mismo, consta al folio 08 del expediente judicial, oficio N° 1238 de fecha 18 de septiembre de 2007, suscrito por la ciudadana L.J.G.I., Directora de la Oficina de Personal, dirigido al ciudadano: V.A.M.D., a través de la cual señalo:

… Me es grato dirigirme a usted en la oportunidad de notificarle que por disposición del Ciudadano Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, contenido en el Punto de Cuenta N° 3277 de fecha 17-09-2007, ocupará por Encargaduría Externa el cargo de JEFE DE SALA LABORAL (Encargado), Código de Nómina N° 2306, en la Sala Contratos, Conflictos, Conciliación, Reclamos y Consultas, adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua Sede La Victoria, dependiente de la Coordinación de la Zona Central. Dicha Encargaduría Externa tendrá vigencia a partir del 01 de agosto de 2007…

De igual manera corre inserta a los folios ciento veintiséis (126) al folio ciento veintisiete (127) del expediente Judicial, C.d.T. emanada de la Dirección de Personal, División de Registro y control, en la cual certifica que:

… Por medio de la presente, se hace constar que el (la) ciudadano (a) MELLADO DIAZ, V.A., titular de la cédula de identidad N° 13.241.249, presta sus servicios es éste Organismo desde el 01/08/2007, desempeñando el cargo de JEFE DE SALA LABORAL, adscrito a la COORDINACION DE LA ZONA CENTRAL-SEDE VALENCIA, devengando un Sueldo Básico Mensual de DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BS.2.047,52), P.d.P. 20% CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS . (BS. 409,52). Bono Inspección TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS. (BS. 334,14)…OMISSIS…

En relación a lo anterior, se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. Los cargos de libre nombramiento y remoción han sido establecidos con el fin de que la administración pública o la empresa privada cuenten con funcionarios o trabajadores en su caso, para que atiendan las actividades propias de sus despachos u oficinas con la confianza de que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de funcionarios o trabajadores adscritos a despachos presidenciales, ministeriales, y direccionales.

Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.

Por otro lado “…dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…” (Sent. Nº 765 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En el mismo orden, cabe señalar el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, es por ello, que en cuanto al concepto de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo exige en reiteradas jurisprudencias se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción. (Resaltado y Subrayado de este Tribunal)

De la revisión del acto administrativo impugnado se observa que el querellante afirma ser empleado fijo y de estabilidad, ahora bien, para la fecha de ingreso del querellado, es decir el 01 de agosto de 2007, se encontraba vigente el REGLAMENTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.464 del 22 de junio de 2006, “Decreto Nº 4.596, del 12 de junio de 2006”, el cual establece en su CAPÍTULO VII Cargos de Alto Nivel y de Confianza.

Artículo 26: Se declaran de confianza y, por tanto, serán de libre selección y remoción, los cargos del Ministerio del Trabajo que, por la índole de sus funciones, comprendan actividades de inspección del trabajo, vigilancia y fiscalización de las condiciones de trabajo y de seguridad social e industrial, así como la potestad de imponer sanciones. Dichos cargos son aquellos cuyos códigos, grados y denominaciones se discriminan a continuación:

…Omissis… 84.610 17 Jefe de Sala Laboral. (Resaltado y Subrayado de este Tribunal)

Así pues, al ordinal resaltado aparece descrito el cargo ostentado por el hoy querellante, es decir, el de Jefe de Sala Laboral, en el articulo 26 del citado Reglamento Orgánico Del Ministerio Del Trabajo Y Seguridad Social, como “de confianza y, por tanto, serán de libre selección y remoción”, categorías jurídicas que tienen las mismas consecuencias jurídicas, es decir, que el cargo por no ser de carrera queda excluido del derecho a la estabilidad que goza un funcionario público que ingresa por concurso público de oposición, así como del beneficio de disponibilidad y reubicación previsto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de Carrera Administrativa.

En el mismo orden de ideas y con la finalidad de efectuar una determinación legal de la naturaleza del citado cargo, establece este Juzgado Superior que dicho cargo tiene su fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

“Artículo 21. “Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”. (Resaltados de este Tribunal).

En tal sentido, del personal que labora dentro de esta Administración Publica tiene una clasificación de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en su artículo 19 establece lo siguiente:

Articulo 19 (LEFP): Los funcionarios o funcionarias de la Administración Publica serán de carrera o de libre nombramiento y remoción

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. (Negrillas de este Tribunal)

Es por ello que se entiende que los funcionarios de carrera gozan de estabilidad absoluta, porque la manera de destituirlo es a través de las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y previo expediente administrativo. Por otra parte, el artículo 30 eiusdem contiene que los funcionarios públicos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de su cargo y podrán ser destituidos solamente por las causales contenidas en el artículo 86. A estos efectos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 ha establecido lo siguiente:

“Omissis…Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel

que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

Continúa exponiendo la Corte Segunda en su sentencia lo siguiente:

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, teniendo claro la naturaleza y procedencia del cargo de carrera administrativa, y como bien quedo establecido en la anterior sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Publica, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, siempre y cuando las funciones que realicen, sean principales a las de un Cargo de Carrera Administrativa. Debe entonces este Órgano Jurisdiccional, analizar la forma de ingreso del ciudadano V.A.M.D., a la Administración Publica. Para ello, evidencia esta Juzgadora que consta al folio 08 del expediente judicial, oficio N° 1238 de fecha 18 de septiembre de 2007, suscrito por la ciudadana L.J.G.I., Directora de la Oficina de Personal, dirigido al ciudadano: V.A.M.D., a través de la cual señalo:

… Me es grato dirigirme a usted en la oportunidad de notificarle que por disposición del Ciudadano Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, contenido en el Punto de Cuenta N° 3277 de fecha 17-09-2007, ocupará por Encargaduría Externa el cargo de JEFE DE SALA LABORAL (Encargado), Código de Nómina N° 2306, en la Sala Contratos, Conflictos, Conciliación, Reclamos y Consultas, adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua Sede La Victoria, dependiente de la Coordinación de la Zona Central. Dicha Encargaduría Externa tendrá vigencia a partir del 01 de agosto de 2007…

En atención a ello, debe aclarar este Tribunal Superior que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 30 de diciembre de 1999, la única forma de optar al cargo de Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas; por lo que evidentemente en el caso como el de marras, el querellante ingreso a prestar servicio a la Administración Publica con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que claramente, a razón de todo lo antes expuesto, puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En este mismo orden de ideas, y aclarada la forma de ingreso del querellante a la Administración Pública, debe ahora este Órgano Jurisdiccional, a.l.f.q. ostentaba el ciudadano: V.A.M.D. en el cargo que desempeñaba, para ello observa esta Jurisdicente que el querellante ejercía funciones de Jefe de Sala Laboral en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones, adscrito a la Inspectorìa Del Trabajo Del Estado Aragua, con sede en la Victoria, (hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), devengaba dentro de los conceptos de su remuneración un “Bono de Inspección” por la cantidad de Trescientos Treinta y Cuatro Bolívares Con Catorce Céntimos (Bs. 334.14,), lo cual permite demostrar el grado de responsabilidad y confidencialidad de las funciones inherentes al cargo de Jefe de Sala Laboral en calidad de Encargado, que ostentaba el querellante en el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, que encuadra, por ello, dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el artículo 21 de la mencionada Ley, por tanto, es un funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como así lo establece el artículo 20 ejusdem. (Subrayados y negritas del Tribunal).

De tal modo se establece, que el cargo que desempeñaba el referido ciudadano, no puede ser considerado de carrera, ya que no cumplió, tal como quedó establecido en el análisis supra realizado, con el ingreso al cargo por concurso público, en virtud que no fue seleccionado conforme a lo pautado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, requisito este indispensable para ingresar a un cargo de carrera. Aunado a esto la parte querellante alega que si bien la naturaleza de su cargo no es propiamente de carrera, por lo menos gozaba de una estabilidad provisional o transitoria en el referido cargo por haber ingresado a la administración publica municipal mediante designación, y que el funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa justa establecida en la ley. Al respecto de ello, la Sala Constitucional en la sentencia N° 2149 de 2007, resolviendo un recurso de revisión, señaló:

“(…) En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera. (…)

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ahora bien, a razón de todo lo expuesto y desarrollado anteriormente, puede apreciar esta Juzgadora que el ciudadano V.A.M.D., ingreso a la Administración Publica, mediante designación en fecha 01 de agosto de 2007, en el cual se le otorgaba el cargo de Jefe de Sala Laboral (Encargado), en el cual entre una de sus funciones que debía ejecutar en el ejercicio de su cargo, se encontraba la de “Inspeccionar ” ya que el mismo le fue otorgado un “Bono de Inspección” por la cantidad de Trescientos Treinta y Cuatro Bolívares Con Catorce Céntimos (Bs. 334.14,), lo cual permite demostrar el grado de responsabilidad y confidencialidad de las funciones inherentes al cargo que ostentaba, por ello, dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el mismo establece que:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

. (Negrillas y subrayado de este Juzgado)

En tal sentido, el ciudadano V.A.M.D. -hoy querellante- , no puede ser considerado como funcionario de carrera, porque no goza de estabilidad laboral, a raíz de que no consta en autos que la querellante haya realizado concurso público alguno para optar a ser funcionaría público de carrera, y de igual manera su ingreso se hizo en contravención a lo estipulado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 19 y 43 eiusdem normativas estas q fueron aplicadas para su ingreso a la Administración Pública. Por lo tanto, su cargo dentro de la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua con sede el la Victoria, era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, toda vez que tal y como quedo explanado en líneas anteriores, las funciones que ejercía ante el organismo, eran consideradas de “inspección”, lo que indiscutiblemente presupone un alto grado de confidencialidad ante el organismo querellado. Por tanto quien sentencia desestima lo alegado por el querellante en lo relativo al falso supuesto incurrido por la administración. Así se declara.

- DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA:

Observa este Tribunal Superior que la parte querellante alega: “…Durante mi desempeño no me fue aperturado procedimiento administrativo que justificara mi destitución del cargo, mas aun cuando la ley de Estatuto de la Función Pública establece claramente los supuestos para el Terito de la Administración Pública, no encontrándose enmarcado en ninguno de ellos la Culminación de Encargadurías...”

Sigue argumentado que: “…fui destituido sin darse cumplimento a los procedimientos legalmente establecidos en la ley, y sin existir causal para ello, utilizando el subterfugio de la Culminación de Encargaduría para justificar su ilegal actuación, aun cuando tal figura ni siquiera está contemplada en el ordenamiento jurídico que rige la materia, en lo que supone el ingreso o el retiro a la Administración Pública…”

Ahora bien, en lo que respecta al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional observa que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha señalado que esa norma consagra el derecho al debido proceso, el cual se constituye como “…un derecho complejo que comprende en sí mismo, además del derecho a la defensa un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, aplicables en todas las actuaciones judiciales y administrativas, entre los que figuran: el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros derechos que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Ver sentencias Nº 00769 y 01283, de fechas 2 de julio y 23 de octubre de 2008, respectivamente, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En este punto se hace necesario estudiar en primer lugar el texto constitucional que consagra la garantía constitucional del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, esto es, el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que son del tenor siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete

.

Se observa entonces, que el derecho a la defensa está concebido como una de las garantías constitucionales ubicadas dentro del debido proceso donde siendo interpretados dichos derechos a través de sus distintas manifestaciones, los mismos implican, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser notificados de los cargos por los cuales se les investiga en la oportunidad procesal legalmente establecida, el derecho a ser oídos; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho a ser informados de los recursos y medios de defensa que proceden frente a la decisión dictada por la Administración; derechos éstos que obligan a los Jueces y a la Administración a brindar las más amplias garantías a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso por él iniciado está destinado a recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional.

En concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 02425 de fecha 30 de octubre de 2001, (caso: Hyundai Consorcio vs. Ministro del Interior y Justicia), señaló respecto al derecho al debido proceso, lo siguiente:

Es de destacar, que el derecho al debido proceso, constituye una expresión del derecho a la defensa, donde éste último, comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.

En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo

De esta manera, se puede destacar que la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, se puede configurar en aquellos casos donde la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo.

Así las cosas, observa este Tribunal Superior, que la parte querellante denuncia que: “…Durante mi desempeño no me fue aperturado procedimiento administrativo que justificara mi destitución del cargo…”

…Omissis…

…fui destituido sin darse cumplimento a los procedimientos legalmente establecidos en la ley, y sin existir causal para ello…

Al respecto señala esta Jurisdicente en virtud de la violación al debido proceso y derecho a la defensa, que ha sido reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, pues basta que la autoridad competente dicte el acto que ponga fin a la relación funcionarial. Con relación a este aspecto, este Tribunal recoge el criterio sentado en sentencia Nº 1.472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 13 de noviembre de 2000, por la cual, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció las siguientes precisiones:

(…) Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.

Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara (…)

.

Ahora bien, esta sentenciadora habiendo verificado claramente que la normativa legal aplicable al caso de marras, y de acuerdo al cargo que ejercía el querellante dentro de la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua- con sede en la Victoria, es un cargo de confianza, y el mismo no goza de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no existe violación al debido proceso y derecho a la defensa, pues para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, no es preciso un procedimiento administrativo previo, razón por la cual se deben desechar tales alegatos. Así se decide

-DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO AL TRABAJO:

Alegó el querellante que: “… violentándose los Principios Constitucionales, vulnerando de esta manera, mi derecho al trabajo, del cual fui defensor en mi cargo durante los cinco años y nueve meses en los que trabaje interrumpidamente…”

Ahora bien, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 87: “…Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar: El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho…”

Este Juzgado observa que en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, que regula la materia funcionarial por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal y Constitucional, que necesariamente conllevaría a una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, pero en el presente caso el querellante no gozaba de estabilidad laboral, por cuanto ostentaba un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, no existiendo el deber por parte de la administración de sustanciar o aperturar un procedimiento administrativo previo a su remoción, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y Así se declara

-DE LA PROTECCIÓN A LA PARTENIDAD Y A LA FAMILIA:

Alegó el querellante que: “… Adicionalmente en fecha 13 de abril de 2012, nació mi hijo T.A., lo cual fue debidamente notificado a mis superiores inmediatos, además; de a la sede Central, lo que se evidencia en el hecho de que mi hijo para el momento de mi desincorporación gozaba de los beneficios que otorga la Convención Colectiva, Tales como Seguro de HCM, y cesta juguetes, entre otros…”

Sigue argumentando que: “…fui REMOVIDO de mi puesto de trabajo, con la agravante de ser padre de un niño que contaba con la edad de Un año u Un mes para el momento de mi retiro, tal como consta en el Acta de Nacimiento de mi hijo la cual anexo marcada “C, encontrándome amparado del FUERO PATERNO establecido en la Ley del Trabajo…”

Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas breves consideraciones a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial la figura de la inmovilidad laboral del padre.

Ahora bien, el mencionado acto quebrantó el derecho constitucional contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual resulta una infracción de orden público, ya que pretende desconocer esta especial situación, que en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, constituyen una inmunidad ante la eventual o inminente actuación del empleador de separarlo del cargo que venía desempeñando ya que gozaba del fuero paternal.

Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de v.d.P., dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial.

Dentro de esta perspectiva, la Corte Segunda mediante la sentencia Número 2008-01596 de fecha 14 de agosto de 2008 caso: O.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, indicó que:

…Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanamos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau “es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida…”

El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el e.d.p.V.. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.

La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social….

Partiendo de lo anterior, debe señalarse que en efecto la sociedad venezolana con el texto constitucional de 1999, plasmó el deseo del pueblo de obtener una vida más justa que garantice el desenvolvimiento en libertad y armonía de los individuos en sociedad, corresponsables entre sí, con el fin de alcanzar los más altos estándares de vida.

Ello así, ello así tenemos que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias nos indica que “(…) La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia (…)”.

Ahora bien, partiendo que la familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla.

La familia es, un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económico como social y cultural.

Sin embargo, bajo la concepción de una nueva sociedad que impulsa la igualdad de género en cuanto a derechos y deberes, las responsabilidades familiares son y deben ser compartidas como consecuencia de un nuevo paradigma de la sociedad venezolana donde hombre y mujer en igualdad de condiciones asumen y emprenden con un esfuerzo en común la formación de ciudadanos como futuros miembros de una sociedad más igualitaria y humanista, protegiendo por sobre todas las cosas la vida a que todo ser humano tiene derecho.(Vid. Sentencia de la Corte Segunda número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, caso: R.I.M.B. contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)

Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

Artículo 76: “…La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría…

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (durante el embarazo y hasta un año después del parto) de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos (Vid. artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: W.C.G.) en donde, señalo lo siguiente:

En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen

(Resaltado de este Juzgado).

Es así como, esa Corte en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009 señaló que:

(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria. Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)

Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)

(resaltado del Tribunal).

Ahora bien, esta Juzgadora debe indicar que, la finalidad de la interpretación precisada por la Sala Constitucional ha sido la de establecer que es posible restituir agravios a derechos o garantías constitucionales no obstante lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal; pues es muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de las mismas enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional o lo haga nugatorio (Vid. Sentencias Número 3035 del 4 de noviembre de 2003; Número 828 de 27 de julio de 2000 y Número 237 del 20 de febrero de 2001, entre otras).

En virtud de lo Anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal indicada por el querellante como no acatada por el Ente demandado y que propicio la violación constitucional denunciada. En consecuencia, tenemos que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

(Resaltado de este Juzgado).

Conteste con lo anterior, la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, en sentencia dictada en el Expediente N° 12-1313, de fecha a16 de julio del 2013, estableció lo siguiente:

Ahora bien, para el momento en que nació (12 de junio de 2012), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen:

Licencia por paternidad

Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

…omissis…

Protegidos por inamovilidad

Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

  1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

  2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

    …omissis…

    Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.

    Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso T.A.):

    En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

    ‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar. La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

    Ahora bien, como afirma J.S.-Covisa, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal ‘aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva’-, por lo que ambos son ‘el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno’, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que ‘una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos’ (Sánchez-Covisa Hernando, Joaquin, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

    Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.

    En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio ‘tempus regit actum’ y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual Sánchez-Covisa propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados.

    Considera esta Sala que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de inamovilidad laboral (vid. sentencia N° 1.650 del 31 de octubre de 2008, caso General Motors Venezolana C.A.), ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.

    En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.

    Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:

    Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

    Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.

    En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.

    Ahora bien, conforme a la sentencia parcialmente transcrita, criterio este que comparte quien decide, considera este órgano jurisdiccional necesario hacer las siguientes observaciones:

    Conforme a las consideraciones anteriores, esta Juzgadora quiere dejar claro que para la fecha en la cual fue dictado la Resolución Administrativa donde se procedió culminar la encargaduría otorgada al ciudadano: V.A.M.D., esto fue en fecha 08 de Mayo de 2013, y notificado el mismo, en fecha 21 de mayo de 2013, tal y como consta a los autos de los folios cinco (05) al seis (06) de los antecedentes administrativos, el ente Administrativo querellado tenía conocimiento que el Funcionario retirado gozaba de la protección del Fuero Paternal, tal y como le expresó la representación Judicial del ente recurrido en la audiencia Definitiva en la cual dejó sentado: “…Omissis… El acto administrativo esta ajustado a derecho, sin embargo por ser el fuero paternal materia constitucional, ante la existencia de una prueba fehaciente, sólo correspondería el pago por ese período, dicho pago no ha sido tramitado por cuanto el querellante debe cumplir con ciertas cargas ante la Administración Pública…” Por lo cual el ente querellado vulnero de esta forma la Inamovilidad por fuero paternal del cual fue acreedor el Funcionario, dado que para la fecha en la que se dio por notificado del acto administrativo el querellante, esto es, el 21 de mayo del 2013, su hijo contaba un año (01), un (01) mes y ocho (08) días de nacido, para lo cual procedió y consignó por ante este Tribunal el acta de Nacimiento de su menor hijo, tal y como consta al folio nueve (09) del presente expediente Judicial, y que lleva por nombre T.A.M.V., el cual nació el día 13 de abril de 2012, fecha en la cual se encantaba investido de la protección paternal de la cual gozaba el querellante, por cuanto la novísima Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadora establece en su Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

  3. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

  4. “…Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…”

    Por lo que la protección a la Inamovilidad paternal, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años, lo que quiere decir que si que si el hijo del hoy querellante nació el 13 de abril de 2012 el mismo gozaba de Inamovilidad laboral hasta el 13 de abril del 2014, fecha en la cual venció dicha protección.

    De allí que, la protección a la paternidad dentro de los órganos de la Administración Pública al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

    Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado advierte que en el caso de autos, el Ente Administrativo querellado desconoció la protección a la paternidad o lo que es lo mismo la protección a la familia y cercena no solo su derecho sino el de su hijo, el derecho de garantizar una atención adecuada sin la angustia que produce el desempleo que se origina del acto administrativo y la indefensión que ello genera, consagrado constitucionalmente, además el acto administrativo carece de asidero jurídico, pues le vulnera el derecho a la paternidad que reviste un conjunto de prerrogativas y fuero a las cuales se adhiere y se acoge cuando estaba investido de inamovilidad laboral, por fuero paternidad. Así se decide.

    En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que:

    …cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…

    (Subrayado, cursivas y negritas de este Juzgado).

    En virtud de ello, y de conformidad con la aludía de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, actualmente en su artículo 420 ordinal 2, se debe advertir que los efectos de la remoción deben posponerse hasta el día siguiente al cese del mismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana.

    No obstante, en aplicación directa del criterio establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-00136, al cual acoge este Juzgado Superior a través del presente fallo, la situación jurídica infringida del ciudadano V.A.M.D., se hace irreparable, puesto que la inamovilidad que le amparaba, por disponerlo Novísima Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras en su Artículo 420 numeral 2), cesó al cumplirse los dos (02) años de edad de su menor hijo, vale decir, el 13 de abril de 2014, lo cual, aunado a que tal como fue expuesto el recurrente ejercía en calidad de encargado el cargo de Jefe de Sala Laboral, Código de Nomina N° 2306, en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones, adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua, sede La Victoria, dependiente de la Coordinación de la Zona Central del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, el cual según tal como lo señala el artículo 26 del Reglamento Orgánico Del Ministerio Del Trabajo y Seguridad Social, se trata de un cargo calificado como de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, en consecuencia, no procede la reincorporación del querellante al cargo que ostentaba al momento de ser “retirado”. Así se decide.

    Delimitado lo anterior, es oportuno traer a colación la sentencia Nº 2007-673, dictada por Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de abril de 2007, por cuanto en dicho fallo se advirtió que: “…en los supuestos en los que al dictarse la sentencia haya transcurrido íntegramente el lapso en el que la funcionaria se encuentre protegida por el fuero maternal, sólo procedería como indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir por ésta y demás beneficios socioeconómicos correspondientes conforme a la Ley, desde separación del cargo, hasta que hubiese culminado el período que duraría investida por dicho fuero maternal..”

    De tal manera, en el presente caso, constatada la no procedencia de la reincorporación del querellante por la calificación del cargo que ejercía en calidad de encargado, este Órgano Jurisdiccional, ordena como indemnización, el pago al recurrente ciudadano V.A.M.D., de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio, conforme a la Ley, desde el día siguiente del momento inconstitucional del ‘retiro’, esto es, el 22 de Mayo de 2013, hasta el 13 de Abril de 2014, fecha ésta última en la que se cumplió el lapso de dos (02) año al que alude el Artículo 420 numeral 2) de la Novísima Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. A los fines de determinar las cantidades adeudadas, deberá practicarse una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    En virtud de las anteriores consideraciones, debe este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur declara Parcialmente Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, resultando IMPROCEDENTE la reincorporación del recurrente, por cuanto ya ha transcurrido el lapso establecido en el Artículo 420 numeral 2) de la Novísima Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, y siendo que el cargo ostentado por el querellante de Jefe de sala Laboral en calidad de Encargado, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el articulo 26 del Reglamento Orgánico Del Ministerio Del Trabajo y Seguridad Social, se trata de un cargo calificado como de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, aunado a que no consta en autos que el mismo ostentara la condición de funcionario de carrera. Así se decide

    DECISIÓN

    Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve declarar:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, incoado por el ciudadano V.A.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.241.249, contra del acto administrativo de efectos particulares dictado por la ciudadana XIOCAREV NAYRIM RODRIGUEZ, en su carácter de Directora de la Oficina de Personal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, contenido en el Oficio N° 450 de fecha 09 de mayo de 2.013, donde se da por culminada la Encargaduría en el Cargo de Jefe de Sala Laboral, Código de Nomina N° 2306, en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones, adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua, sede La Victoria, dependiente de la Coordinación Zona Central , adscrita al Ministerio Del Poder Popular Para El Trabajo y Seguridad Social

SEGUNDO

“PARCIALMENTE CON LUGAR” el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, incoado por el ciudadano V.A.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.241.249, contra del acto administrativo de efectos particulares dictado por la ciudadana M.C.I., en su carácter de Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, contenido en el Oficio N° 8285 de fecha 08 de mayo de 2.013, resuelve culminar la Encargaduría otorgada mediante Punto de cuenta N° 105 de fecha 17 de septiembre de 2007, al ciudadano V.A.M.D., ut supra Idem, como Jefe de Sala Laboral (E), Código de nómina 2306, adscrita a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua, sede La Victoria, dependiente de la Coordinación Zona Central del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

TERCERO

“FIRME” el acto administrativo de efectos particulares dictado por la ciudadana M.C.I., en su carácter de Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, contenido en el Oficio N° 8285 de fecha 08 de mayo de 2.013, resuelve culminar la Encargaduría otorgada mediante Punto de cuenta N° 105 de fecha 17 de septiembre de 2007, al ciudadano V.A.M.D., ut supra Idem, como Jefe de Sala Laboral (E), Código de nómina 2306, adscrita a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua, sede La Victoria, dependiente de la Coordinación Zona Central del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

CUARTO

“SE ORDENA” el pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio, desde el día siguiente del momento del “retiro”, esto es, el 22 de Mayo de 2013, hasta el 13 de Abril de 2014, fecha ésta en la cual cesó el fuero paternal, de conformidad con lo establecido en el artículo 420 numeral 2) de la Novísima Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, y a los fines de determinar las cantidades adeudadas, deberá practicarse una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil

QUINTO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. Mas sin embargo, en acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6.286 de fecha 30 de Julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, notifíquese del contenido del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, remitiéndole copia certificada del mismo. Cúmplase.

Publíquese, Regístrese, Diaricese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los Veintidós (22) días del mes de Mayo de dos mil catorce (2.014).Años 204º y 155°.

LA JUEZA SUPERIOR ESTADAL,

DRA. M.G.S..

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN R.G.

En esta misma fecha, siendo las 2:00 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

Asunto Nº DP02-G-2013-000085

MGS/cejor

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