Decisión nº PJ0642010000054 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 21 de Abril de 2010

Fecha de Resolución21 de Abril de 2010
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoEnfermedad Profesional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintiuno de abril de dos mil diez.-

200º y 151º

VP01-R-2010-000104

Demandante: V.A. AGÜERO MENEGALDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.709.144 y domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z..

Apoderados judiciales de la parte demandante: GLENNYS URDANETA, A.S. y O.C., abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 98.646, 98.061 y 105.871, respectivamente, en su carácter de Procuradoras de Trabajadores.

Demandada: JOHN CRANE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 16 de noviembre del año 1976, bajo el No. 427, Folio 41 del Libro de Registro de Comercio Adicional No. 5, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio al Estado Zulia, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 03 de marzo de 1999, bajo el No. 6, Tomo 9-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: F.V.B., M.T.P. y N.N.M. venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.854, 108.141 y 105.256 respectivamente

Motivo: Reclamo de indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional.-

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano V.A. AGÜERO MENEGALDO, en contra de la sociedad mercantil JOHN CRANE VENEZUELA, C.A, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha veintiséis (26) de febrero del año 2010, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, celebrada como fue la audiencia de apelación en fecha seis (06) de abril del año 2010, difiriendo la lectura del dispositivo correspondiente para el día trece (13) de abril del año 2010, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

Objeto del presente recurso la apelación

En la audiencia de apelación la parte demandante recurrente argumento el recurso de apelación en los siguientes términos: la apelación consta de tres (03) puntos fundamentales primer apelar según la sentencia proferida por el tribunal donde dice que no hay prueba fehaciente de la enfermedad ocupacional que fue demandada viene a insistir en esta audiencia en el expediente de la investigación de la enfermedad, el expediente administrativo del Inpsasel por cuanto fue consignado en copias certificadas y el cual no fue atacado este expediente quedó firme y tiene carácter de documento público y allí consta en esa supervisión el carácter ocupacional de la enfermedad cuando en la sentencia dice que no hay prueba fehaciente de que por las labores del ciudadano Víctor Agüero ejercía fue producto de esa enfermedad y en el expediente no fue atacado se dejo constancia en la supervisión que por las labores que el ejercía por estar sometido a las posiciones que estaba sometido fue originada la enfermedad ocupacional que este padece, también en la inspección judicial que fue realizada se contradice en la sentencia con la testimonial a la que se le dio pleno valor probatorio y ese testigo fue inhabilitado por nuestra representación judicial por cuanto esta inserto en los supuestos del artículo 50 y 51 de la ley orgánica del trabajo y esta inhabilitado conforme a los articulo 477 y siguientes del código de procedimiento civil la juez en la sentencia señala que no se hizo el ataque debido pero no podíamos hacer la tacha porque no lo estaba inhabilitando por falso, también es considerarlo mas perito y experto que al Inpsasel, hay unas documentales como la descripción del cargo que si bien es cierto fueron desconocidas tienen como fecha una fecha posterior incluso a la certificación de la enfermedad cuando ya no existía lugar a la prevención porque ya el hecho había ocurrido siendo esto el hecho ilícito, por último solicita que la apelación sea declarada con lugar.

Alegatos de la parte demandante en su escrito libelar: Que en fecha 06-03-2001, comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados, como Almacenista de Herramientas, para la demandada, en un horario de trabajo comprendido de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 3:00 p.m., devengando como último salario básico diario la cantidad de Bs. 30.155,80 Que en fecha 25-02-2004, se dirigió al Hospital Noriega Trigo, perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por un fuerte dolor en la pierna izquierda, fecha en la cual fue atendido por el Dr. J.C., médico neurocirujano, quien le diagnosticó Radicolopatia Compresiva y emitió una suspensión médica hasta el 08-03-2004. Que desde esa fecha fue suspendido sucesivamente hasta el 23-10-2004, fecha en la cual fue operado en el Hogar Clínica San Rafael, por el médico cirujano, C.S.. Que en fecha 31-03-2005, su médico tratante, Dr. J.C., emitió la última suspensión médica hasta el 05-04-2005, bajo el diagnostico de Lumbalgia Severa y Columna Fallida, con lo cual se inicia el proceso para obtener la incapacidad. Que el 30-06-2006 fue evaluado por la Comisión Regional para la Invalidez, la cual lo remitió a Fisiatría. En dicha unidad lo evaluaron y le recomendaron que acudiera al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, para ser evaluado por los médicos ocupacionales de dicho instituto. Que en fecha 18-09-2006, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorga la aprobación de su pensión de invalidez, la cual comenzó a cobrar en el mes de noviembre de ese mismo año. Que en fecha 23-03-2006, inició su procedimiento en Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, fue evaluado por los médicos ocupacionales de dicho instituto, y en fecha 12-09-2007 fue emitida la certificación del origen ocupacional de la enfermedad que dice padecer, definida como Discopatia Lumbosacra L5-S1, que según su decir, le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que la empresa le realizó los exámenes pre empleo y vacacionales, de los cuales nunca fue informado de alguna enfermedad de ningún tipo, por lo cual continuaba laborando en la empresa con normalidad. Que en fecha 16-08-2006, fue despedido verbalmente por la ciudadana M.R.D.R., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, siendo que le fueron canceladas sus prestaciones sociales que legalmente le pertenecían con ocasión de una relación jurídica laboral que mantuvo con la accionada por espacio de 5 años, 6 meses y 24 días. Que ha realizado múltiples gestiones amistosas en aras de obtener un arreglo y nunca recibió una respuesta positiva, concreta o fecha cierta por parte de la demandada, para cancelarle lo que según su decir, en derecho le corresponde por la enfermedad profesional que padece. Ante esta situación acudió ante la Inspectoría del Trabajo, sede General R.U., ante la sala de reclamos, donde introdujo su reclamación para que la empresa le cancelara la indemnización por discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, en la cual no se llegó a conciliación alguna, quedando de esta manera agotada la vía administrativa y conciliatoria e interrumpiendo la prescripción. En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil JOHN CRANE VENEZUELA, C.A., a objeto de que le pague la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.490.449,84), por concepto de indemnización por discapacidad total y permanente, indemnización por daño moral, indemnización de daño material por lucro cesante, del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

Alegatos de la parte demandada: Opone como defensa perentoria de fondo la prescripción de la acción, por haber transcurrido desde el 05-04-2005, fecha de declaración o certificación de la enfermedad por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el 31-10-2007, fecha de la notificación practicada a ella, por la Inspectoría del Trabajo “R.U.” (acto interruptivo de la prescripción), más de los 2 años previstos en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, lapso de prescripción vigente para el momento de la certificación de la enfermedad por el Seguro Social. Alega que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo estipula que las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional, prescriben por 5 años a partir de la terminación de la relación de trabajo o de la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad, pero esa norma entró en vigencia el 25-07-2005, es decir, con posterioridad al 05 de abril de ese mismo año, fecha ésta cuando había comenzado a transcurrir la prescripción prevista en el artículo 62 ejusdem, es decir, 2 años contados a partir de la declaración o constatación de la enfermedad del demandante. Señala que aplicar al presente caso la n.d.a. 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, significaría dar aplicación retroactiva a esa Ley, lo cual viola el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que en materia de prescripción extintiva debe aplicarse la ley vigente para la fecha de inicio del lapso de prescripción, ajustándose, en todo caso, al tiempo necesario para prescribir previsto en dicha ley. En resumen, el cómputo según su decir, de la prescripción se rige por la ley vigente para el momento del inicio del lapso respectivo, que en el presente caso fue el 05-04-2005, fecha reconocida por las partes como la del diagnóstico de la enfermedad. Que el lapso quinquenal de prescripción previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo hubiese sido aplicable en el presente caso, solamente si para la fecha de vigencia de dicha ley (25-07-2005) no hubiese comenzado a transcurrir el lapso de prescripción establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma derogada por la nueva Ley, por lo que según su criterio, pretender aplicar el nuevo lapso a una prescripción que comenzó a discurrir bajo la vigencia de la ley anterior, implicaría una violación al principio de irretroactividad de la ley. Que es cierto que el actor prestó servicios personales para ella en calidad de Almacenista de Herramientas, desde el 08-03-2001, hasta el 05-04-2005, fecha en que fue incapacitado para el trabajo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que en la planilla de Evaluación de Incapacidad Residual emanada del instituto antes mencionado, se indica como causa de dicha lesión, Degenerativa, es decir, que dicha lesión no está vinculada con el trabajo, sino que tiene carácter orgánico o fisiológico. Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales procedió a pensionar por invalidez total, al ciudadano VICTOR AGÜERO, asignándole una pensión de Bs. 512,32 mensuales y según su decir, se está en presencia de una situación jurídica consolidada, de un acto administrativo que produce cosa juzgada, respecto del carácter no laboral o no profesional de la incapacidad del actor. Que el 05-10-2007 recibió una notificación de la Dirección Estadal del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con anexo de una certificación de fecha 12-09-2007, que calificaba como enfermedad ocupacional a la discopatia lumbo-sacra L5-S1 que padecía el actor, la cual le ocasionaba una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, que según su decir, esa insólita certificación contradice la Evaluación de Incapacidad Residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en lo que respecta a la causa o etiología de esa enfermedad, pues ya no se trata de una enfermedad degenerativa, sino de una enfermedad ocupacional. Que contra la certificación de enfermedad ocupacional emanada de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, interpusieron en tiempo oportuno el recurso de reconsideración por ante la Directora Estadal de ese instituto, el cual fue declarado sin lugar, razón por la cual ella decidió recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa en defensa de sus derechos e intereses para solicitar la nulidad por manifiesta ilegalidad de la resolución del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, porque según su criterio, en primer lugar, está viciada de nulidad absoluta, por haber resuelto sobre un asunto decidido precedentemente, con carácter definitivo y con eficacia de cosa juzgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien para el momento de pronunciarse sobre la naturaleza y consecuencias incapacitantes de la enfermedad del actor, era el órgano competente para resolver ese asunto; en segundo lugar, porque la resolución de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que sirve de fundamento a la demanda, es radicalmente nula por manifiesta incompetencia de la funcionaria que emitió la certificación de incapacidad en representación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, pues dicho acto aparece suscrito por la ciudadana Dra. F.N., médica especialista en salud ocupacional, cuando dicha providencia debía estar suscrita por el Director Estadal de Salud de los Trabajadores en el Estado Zulia, ciudadano Ing. Mervis Vegas por ser éste el funcionario competente para emitir dicha certificación; y en tercer lugar, porque la resolución emanada de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales es nula de toda nulidad por ser el resultado de un procedimiento administrativo tramitado y decidido en abierta violación del derecho de defensa y del debido p.d.e., por cuanto según su decir, toda la tramitación administrativa relacionada con la extemporánea solicitud de certificación de incapacidad laboral del actor, se hizo a espaldas de ella y no fue sino a posteriori de su certificación definitiva, cuando Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la notificó del resultado de sus actuaciones. Niega que el actor hubiese contraído una enfermedad profesional con ocasión de los servicios que como Almacenista de Herramientas prestaba para ella, por cuanto las condiciones de trabajo no constituían un riesgo físico ni ergonómico para su integridad física, ya que su labor era esencialmente sedentaria, pues permanecía la mayor parte de su jornada de trabajo sentado, salvo cuando tenía que entregar alguna herramienta, recibir y guardar éstas. Niega que la labor desempeñada por el actor, lo expusiera a la manipulación de objetos pesados, pues las herramientas que recibía o entregaba en ningún caso excedían de 10Kg. de peso. Niega que al actor no se le hubiesen entregado los equipos de protección personal. Señala que en realidad los riesgos del trabajo a los que el demandante estaba sometido, como Almacenista de Herramientas, eran mínimos pues no operaba ninguna máquina, ni estaba expuesto a elementos físicos, químicos o biológicos que constituyeran una amenaza para su salud o integridad corporal. Niega que ella haya incurrido en algún hecho intencional, de negligencia, imprudencia, impericia o de inobservancia de norma de higiene o de seguridad en el trabajo que hayan sido determinantes o condicionantes de la Hernia Discal o Discopatia Lumbo Sacra que padece el actor, porque según su decir, los estudios neurológicos y demás exámenes médicos a que fue sometido el accionante por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales demuestran que ese tipo de padecimiento es de carácter degenerativo y no se vincula con el hecho del trabajo, y porque de la constancia emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se verifica que el actor ingresó como paciente en el Hospital A.P., el 02-07-2003, con diagnóstico de traumatismo cráneo encefálico y cervical moderado, como consecuencia de una caída en su propia casa. Alega como defensa subsidiaria la prescripción de la acción por haber transcurrido más de un año que es el lapso de prescripción para los créditos laborales. En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.490.449,84), por concepto de indemnización por discapacidad total y permanente, indemnización por daño moral, indemnización de daño material por lucro cesante, del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

DE LA CARGA PROBATORIA.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

.

En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Son hechos controvertidos en el presente asunto los siguientes: la existencia de la enfermedad alegada por el demandante, así como su naturaleza ocupacional, el hecho ilícito del patrono, así como la procedencia de las indemnizaciones reclamadas y el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Ahora bien, corresponde al actor demostrar el padecimiento de la enfermedad alegada, así como su naturaleza ocupacional, el grado de incapacidad que lo afecta en virtud de la enfermedad sufrida y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS

La parte demandante:

Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

Promovió las siguientes documentales:

Constantes de copias certificadas expediente administrativo signado con el número ZUL-47-IE-06-0222, emitido por la Dirección estadal de Salud de los trabajadores Zulia y F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad, marcado con las letras de la “A” a la “A62” (folios del 41 al 103, ambos inclusive); así como Copias certificadas de expediente administrativo signado con el número 059-2007-03-03110, emitido por la Inspectoría del Trabajo sede General R.U., marcado con las letras de la “B” a la “B16” (folios del 104 al 120, ambos inclusive). Observa este Tribunal de Alzada, que los mismos constituyen documentos públicos administrativos. A dichos instrumentos se le otorga valor probatorio y se constata que el demandante padece una discapacidad total y permanente. Así se establece.

Copias de recibos de pago, marcado con las letras de la “C” a la “C202” (folios del 121 al 325, ambos inclusive). Observa este Tribunal que las referidas documentales corresponden a la cancelación de nómina y otros conceptos laborales, los cuales no se les otorga valor probatorio en el presente proceso, por cuanto no versan sobre hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

Carnets de trabajo del actor emitidos por la demandada, marcado con las letras de la “D” y “D1” (folios del 326 y 327); los cuales no se le otorga valor probatorio, por cuanto no versan sobre hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

Original de carta de trabajo emitida por la demandada, marcada con la letra “E” (folio 328); los cuales no son valorados por cuanto no versan sobre hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

Copia certificada de incapacidad emanada del Servicio de Neurocirugía del Hospital Noriega Trigo, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado con las letras de la “F” a la “F11” (folios del 329 al 340, ambos inclusive); Observa esta Alzada, que las referidas documentales consta las consultas o servicios de neurocirugía en el IVSS, lo cual no se encuentra controvertido en el presente asunto, en razón de ello, al no aportar ayuda alguna al hecho controvertido en el presente asunto, es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

Original de constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado con la letra “G” (folio 341); los cuales no son valorados por cuanto no versan sobre hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

Copias de hojas de consultas del Servicio de Neurocirugía del Hospital Noriega Trigo, marcado con las letras de la “H” y “H1” (folios 342 y 343); copia de prescripción de prótesis y aparatos ortopédicos del Hospital Noriega Trigo, marcado con la letra “I” (folio 344); los cuales no son valorados por cuanto no versan sobre hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

Copia de planillas forma 14-04 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado con la letra “J” (folio 345); original de planilla forma 14-08 del Hospital Noriega Trigo, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado con la letra “K” (folio 346) los cuales no son valorados por cuanto no versan sobre hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

Copia de informe médico emanado del Hospital Noriega Trigo, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 347). Observa este Tribunal de Alzada, que en el mencionado informe el paciente padece de un proceso degenerativo discal L5-S1 en cual amerita tratamiento médico quirúrgico, en razón de ello se le otorga valor probatorio a los fines de las conclusiones de este asunto. Así se establece.

Promovió prueba de exhibición

De los documentales promovidos en los literales marcados con las letras desde la “C” a la C202” y de la “F” a F11”; A la referidas documentales se les otorgo valor probatorio, en virtud de no haber sido atacados ni impugnado por la parte contraria. Así se establece.

Promovió prueba de informe

Promovió pruebas de informes a la Dirección de Salud de los Trabajadores de Zulia y Falcón (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y al Servicio de Neurocirugía del Hospital Dr. M.N.T., sólo consta la información que da el Servicio de Neurocirugía del Hospital Dr. M.N.T., la cual señala que al actor le fue realizada una resonancia magnética de columna lumbosacra, que fue intervenido quirúrgicamente en el mes de septiembre de 2004, y que en vista que el paciente no respondió al tratamiento quirúrgico, médico y fisioterapéutico el 05-04-2005 se dictó incapacidad total y permanente, en tal sentido este Tribunal le concede pleno valor probatorio, en virtud de arroja elementos relevantes para dilucidar la presente controversia. Así se establece.

Parte demandada

Promovió las siguientes documentales:

Contentivas de suspensiones médicas (reposos). Observa este Tribunal de Alzada, los referidos documentos no son valorados por este Tribunal por cuanto no versan sobre hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

Copias simples de certificados de incapacidad otorgados al actor durante toda la relación laboral por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcados con la letra “A” (folios del 352 al 369, ambos inclusive). Observa este Alzada, que el valor probatorio de estas documentales ya fue señalado ut supra y se tiene aquí por reproducida. Así se establece.

Planilla de evaluación de incapacidad definitiva, marcado con la letra “B” (folio 370); Observa este Alzada, que el valor probatorio de estas documentales ya fue señalado ut supra y se tiene aquí por reproducida. Así se establece.

Solicitud de pensión de invalidez, marcada con la letra “C” (folio 371); formas15-30, 15-46 y 12-39 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcadas “D” (folios del 372 al 376, ambos inclusive); Observa este Alzada, que el valor probatorio de estas documentales ya fue señalado ut supra y se tiene aquí por reproducida. Así se establece.

Programa de inducción. Observa esta Alzada, que la referida documental no fue impugnada ni atacada por su adversario, en razón de ello en la misma se observa la inducción realizada y firmada como conforme por el accionante, en razón de ello la misma arroja que al actor de autos se le preparo para las funciones que desempeña en la empresa, en las cuales entre sus funciones no existía ningún riesgo físico, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Contrato de trabajo. Observa este Alzada, que el valor probatorio de estas documentales ya fue señalado ut supra y se tiene aquí por reproducida. Así se establece.

Especificaciones del cargo y manual descriptivo del cargo, marcados con la letra “E” (folios del 377 al 391, ambos inclusive); Observa este Tribunal que las referidas documentales son valoradas por esta Alzada, arrojando el cargo y las funciones de un almacenista de herramientas dentro de la empresa demandada. Así se establece.

Informe médico, formato de solicitud de hospitalización o ambulatorio. Observa este Tribunal de Alzada, que los referidos documentos no son valorados, por cuanto no versan sobre hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello es desechado del acervo probatorio.. Así se establece.

Cotización de productos médicos. Observa este Tribunal de Alzada, que las documental no son valorados por esta Alzada, por cuanto no versan sobre hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

Presupuesto de intervención quirúrgica estimada, marcados con la letra “F” (folios del 392 al 395, ambos inclusive); Observa este Tribunal de Alzada, que las documentales consignadas no son valoradas por cuanto no versan sobre hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

Acta transaccional con sus anexos y certificados de póliza de seguros emitida por Seguros Caracas Liberty Mutual, marcados con la letra “G” (folios del 396 al 413, ambos inclusive); Observa este Tribunal de Alzada, que las referidas documentales no ayudan a dilucidar la presente controversia en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

Promovió prueba de inspección judicial

Se trasladó y constituyó en la dirección señalada en el escrito de pruebas de la parte demandada, a los fines de practicar la misma, la cual fue realizada el día 11 de Noviembre de 2008, y corre inserta a los folios del 449 al 471, ambos inclusive, conjuntamente con sus anexos, en la cual se verificó que entre las herramientas que debían ser almacenadas por el actor se encontraron las siguientes herramientas: MECHAS DE HSS de forma cilíndrica que van desde 1/32 pulgadas hasta 2 pulgadas cuyo peso es menor a los 200 gramos, BASTAGOS DIAMANTADOS, que van desde 3 milímetros hasta 18,5 milímetros cuyo peso es menor a los 200 gramos, DISCOS DIAMANTADOS y ABRASIVOS; de forma circular que van desde 20 milímetros de diámetro hasta 46 centímetros de diámetro cuyo peso va desde 100 gramos hasta 9 kilogramos, INSERTOS DE CORTE, los cuales son pequeñas de forma cuadrada, triangular y de rombo acomodados en cajas aproximado de 10 centímetros, PLATO DE CUATRO MORDAZAS de forma circular y con un peso aproximado de 15 kilogramos, CEPILLOS DE ALMBRE de forma circular y con un peso aproximado de 1 kilogramo con un diámetro de 8 pulgadas, CINTA DE CORTE de forma circular con un peso aproximado de 500 gramos, FRESAS DE HSS con recubrimiento que van desde 1,6 milímetros aproximadamente, ELETRODOS, aproximadamente de 30 centímetros de largo, MANDRILES de forma cilíndrica de peso 750 gramos cada uno y HERRAMIENTAS DE CORTE PARA TORNEADO que van desde una longitud aproximada de 30 centímetros y 32 milímetros de diámetro la mas grande. Igualmente se dejó constancia que entre las piezas y herramientas, la de mayor tamaño es el PLATO DE CUATRO MORDAZAS y el DISCO ABRASIVO con un peso aproximada de 15 y 9 kilos respectivamente. En cuanto a las características físicas del almacén de herramientas se pudo constatar, que consta de un cubículo de aproximadamente de 2,5 metros de ancho por 4 metros de largo que consta de una silla, escritorio, computador estantería para el almacenamiento de las herramientas y en cuanto a la ventilación se observó que existe un ducto de aire acondicionado con su retorno. Igualmente se deja constancia, que la empresa proporcionó una balanza que registra peso a partir de los 200 gramos. Asimismo al trabajador le eran suministrados lentes de seguridad, zapatos de seguridad y guantes bajo requerimiento, igualmente se pudieron apreciar avisos que se leen USE BOTAS, PROHIBIDO FUMAR, PIENSE NO TOME RIESGOS, OTROS DEPENDEN DE USTED. En tal sentido, fue consignado en cinco (5) folios el organigrama de la empresa general, estructural y unidades de apoyo y descripción del cargo de almacenista de herramienta en la cual se verifica en que consiste la labor del mismo; en tal sentido esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a la referida inspección, de la misma se evidencia con precisión las cantidades de peso levantadas por el accionante de autos, asi como sus funciones dentro de la empresa.. Así se establece

Prueba de exhibición de las documentales consistentes en las originales de las formas 14-04, 15-46, 15-30 y 12-39; observa este Tribunal de Alzada que las documentales solicitadas para su exhibición ya fueron consignadas como documentales, y al haber sido valoradas las mismas ut supra se tiene por reproducida su valoración. Así se establece.

Promovió las siguientes testimoniales M.P., E.F., Á.G., de los cuales sólo rindió su declaración el ciudadano M.P.; en razón de ello no existe material sobre el cual emitir pronunciamiento con relación a los otros testigos. Así se establece.

De la declaración del ciudadano M.P. manifestó conocer al actor de la empresa hace unos cuantos años; que trabajaban juntos; que el demandante se desempeñaba como custodio de herramientas; que el actor entregaba las herramientas y éstas eran básicas, herramientas pequeñas, que pueden tener 1, 4 o 5 Kilogramos, dependiendo del tipo y del tamaño; pero que las que mayormente se manejan son pequeñas de bolsillo; que el almacén de herramientas esta habilitado de mesa y silla, claro el actor tenía que entregar las herramientas levantado, pero eso ocurre al entrar y salir del trabajo; que el actor no operaba ningún equipo, no había posibilidad de algún impacto; que el actor estuvo suspendido por un período de tiempo de un año y medio o más por problemas en su columna; que el período fue largo; que él (testigo) tiene 9 años en la empresa, desde abril de 2001; que él (testigo) supervisa operaciones de planta; que se desempeña como gerente de operaciones, que la empresa en lo que respecta a cada uno de los cargos en lo que es la fase de inducción, primero comunican los riesgos inherentes a sus labores; que la empresa provee de todos los elementos de protección al personal; que la empresa si tiene comité de higiene y seguridad. Observa este Tribunal de Alzada que de la deposición del referido testigo se desprende hechos que ayudan a resolver la presente controversia, en virtud de que indicó el peso aproximado de las herramientas que empleaban en la realización de su trabajo las cuales en su mayoría eran pequeñas y oscilaban entre 1, 4 o 5 Kilogramos mayormente, dependiendo del tipo y del tamaño, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Promovió prueba de informe

Al I.V.S.S., a la empresa SEGUROS CARACAS LIBERTY MUTUAL; a GENERAL SERVICIOS SALUD DE VENEZUELA, C.A. (HOSPITAL COROMOTO). Observa este Tribunal de Alzada, que ya habían sido consignadas las pruebas solicitadas; en tal sentido la prueba requerida al HOSPITAL COROMOTO, FUNDACION ORO NEGRO, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGIA Y PETROLEO, en la cual informaron que luego de una exhaustiva revisión efectuada al índice automatizado de pacientes de la institución no se encuentra registrado como hospitalizado el paciente de nombre VICTOR AGÜERO MENEGALDO, por lo tanto, este Tribunal la desecha del debate probatorio. Así se establece.

Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, manifestaron en la comunicación que no es posible facilitar lo requerido por ser la Caja Regional una sede administrativa y no asistencial, por lo tanto, este Tribunal la desecha del debate probatorio. Así se establece.

Información solicitada a SEGUROS CARACAS, indican en la comunicación que la empresa JOHN CRANE VENEZUELA, C.A. aparece como contratante de pólizas de seguro de salud colectivo, en las cuales fue incluido al ciudadano VICTOR AGÜERO MENEGALDO, este Tribunal la desecha del debate probatorio, por cuanto no ayuda a resolver la presente controversia. Así se establece.

Declaración de parte: Manifestó que era Almacenista de herramientas, que recibía las herramientas, que hacia los pedidos todo el día, que las herramientas estaban arriba y abajo, que si había una herramienta perdida tenia que buscarla, que entregaba las herramientas a los trabajadores, que fue operado por presentar una patología determinada y cinco (05) día después se le presentó un dolor en la pierna, que la operación resultó un desastre después estuvo peor. Esta Alzada observa que la declaración de parte realizada por el A Quo es valorada para las resultas de la presente decisión. Asi se establece.

Punto Previo

La Prescripción.

En el presente asunto la parte demandada, alega la prescripción de la acción, aunque en el presente caso este punto no fue objeto de apelación por parte de la accionada de autos, por estar conforme en todos sus términos la sentencia dictada por el Juez de la Primera Instancia; en consecuencia este Alzada no entra a a.e.p.p. por no ser objeto de apelación en virtud del principio Cuantum Devolutum y Apelatum.

Esta Alzada para decidir observa.

Verificadas como fueron las probanzas del asunto y de los alegatos de la parte demandante recurrente en Apelación; Así las cosas, son hechos controvertidos en el presente asunto, la existencia de la enfermedad alegada por el demandante, así como su naturaleza ocupacional, el hecho ilícito del patrono, así como la procedencia de las indemnizaciones reclamadas y el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.

Ahora bien, corresponde al actor demostrar el padecimiento de la enfermedad alegada, así como su naturaleza ocupacional, el grado de incapacidad que lo afecta en virtud de la enfermedad sufrida y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito.

En este orden de ideas, de seguidas se resolverá sobre el mérito de la controversia, en los términos expuestos a continuación:

Del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante sufre de Discopatia Lumbrosacra L5-S1 (intervenida quirúrgicamente), así como que dichos padecimientos le causan una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

Al respecto señala este Tribunal de Alzada, en principio, que la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

La norma señala como enfermedades profesionales a “los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los impotables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastorno enzimáticos o bioquímicas, trastorno funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes”.

Del texto surge que el legislador previó, cuando puede tratarse de una enfermedad ocupacional, no solamente la contraída con ocasión del desempeño de la labor para la cual fue contratado el trabajador, sino el agravado por el trabajo.

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrollo el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerara ocupacional debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

  1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

  2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

  3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

  4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

  5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicas al mismo tiempo.

  6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

  7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

  8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.

  9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepreso /cigarrillos/ alcohol/deporte.

  10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

  11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

  12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del 2005 en los siguientes términos

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

.

En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986, el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

El mencionado autor delimita en preguntas la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica…

6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante de autos se desempeño como almacenista de herramientas –como lo manifiesta tanto el actor en su libelo como la demandada en su contestación, según documentales consignadas por la empresa demandada JHON CRANE VENEZUELA, C.A las cuales fueron reconocidas por la parte actora, se señala cuales eras las funciones del acciónate de autos en el cargo de almacenista de herramientas para la empresa demandada. En el folio Nro.53 debía “Recepcionar, almacenar y despachar herramientas de corte para el departamento de Producción, preparando y entregando herramientas requeridas por celdas de manufacturas, verificando óptimo estado. Ejecutando conteo físico de los productos existentes en el Almacén, determinando exactitud del inventario, verificando ordenes de compras, facturas, cantidad y calidad de las herramientas adquiridas para la reposición del stock, realizando codificación y almacenamiento según especificaciones y procedimientos operativos establecidos, organización de la documentación asociada, a fin de entregar oportunamente los insumos para el área de producción”.

En la misma documental se desprende que los almacenistas de herramientas, en cuya labor predomina el esfuerzo mental y/o visual ya que debe verificar facturas, cantidades códigos y materiales, la gestión de almacenamiento y despacho de herramientas, así mismo señala que se requiere esfuerzos fiscos durante períodos regulares, levantando peso menores de 5 kilos y distancia cortas para entregar el material. Así mismos se señala el riesgo de las enfermedades profesionales a las que pudiera estar expuesto alergias, enfermedades del oído, de la vista y del sistema respiratorio.

Así las cosas, en el presente asunto la existencia del padecimiento del accionante de autos no se encuentra controvertida, la parte demandada reconoce que el actor lamentablemente sufre de una Discopatia Lumbrosacra L5-S1, sin embargo en virtud de la carga probatoria de las enfermedades profesionales le correspondía al actor demostrar en el juicio, si la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, así como su naturaleza ocupacional y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito.

Dentro de esta Carga probatoria el accionante de autos debe probar en primer lugar que de los exámenes médicos con antelación al ingreso de la empresa demandada, el se encontraba en perfecto estado de salud, es decir, que no padecía de problemas en la columna ni tenia el riego de padecer. En segundo lugar debe demostrar que en la revisión de la descripción del cargo o puesto de trabajo en el que se desempeñaba existían factores de riesgo laboral confluentes. Así las cosas, en tercer lugar deben probar la concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo y el tiempo y gradiente de exposición de trabajador. En cuarto lugar, y de gran importancia para el caso bajo estudio debe demostrar el accionante de autos que gozaba de muy buena salud, la edad que tenía al momento del padecimiento, si tenía sobrepeso, si utilizaba cigarrillos, alcohol y se realizaba deportes, es decir, si gozaba de un perfecto estado físico y estado de salud. Y por último debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

A que nos referimos como la relación causa- efecto. La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Sin embargo, en el presente asunto el accionante de autos no demostró que gozaba de un perfecto y evidente estado de salud, aunado al hecho que no quedó demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomático a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. (Ultimo criterio proferido por la Sala de Casación Social de fecha doce (12) de febrero del año 2010, con ponencia de el Magistrado A.V.C. ARQUÍMIDES ANTONIO RAMÍREZ REYES, en contra la sociedad mercantil SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A.)

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

.

Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N.° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

De tal manera que, y en virtud e lo antes expuesto es preciso señalar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales realizo un pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico de pre-empleo y determino lo siguiente:

Que toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. (Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

1. Que toda persona tiene el derecho y el deber de trabajar sin ningún tipo de discriminación (Art. 59 Numeral 5 de la LOPCYMAT)

2. Que el examen médico de pre-empleo es una evaluación de tipo obligatoria y preventiva que persigue conocer la condición de salud del trabajador antes de ingresar a un determinado puesto de trabajo tomando en cuenta la exposición a factores de riesgo en el puesto que aspira, a fin de adecuar el trabajo al hombre.

3. Que todos los centros de trabajo están en la obligación de brindar a sus trabajadores condiciones de trabajo adecuadas.

4. Que existen evidencias clínicas suficientes para diagnosticar una lumbalgia, lumbociatalgia o una compresión radicular lumbar que limiten al trabajador para realizar esfuerzos físicos en el puesto de trabajo.

5. Que las Discopatías Lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20 y un 40% dependiendo de la edad.

6. Que la Resonancia Magnética Nuclear es una herramienta diagnostica de alta tecnología y alto costo que se debe utilizar para la confirmación de diagnósticos clínicos.

7. Que el informe de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar está siendo utilizado sin indicación clínica precisa y se ha convertido en un instrumento de discriminación para todo trabajador que resulte con algún grado de alteración de la misma estando asintomático, sin considerar además la edad, hábitos, presencia o no de patologías músculo esqueléticas previas, etc.

8. Que los criterios de interpretación de la Resonancia Magnética Nuclear no son uniformes y varían considerablemente entre diferentes evaluadores.

Se recomienda:

1. No incluir la Resonancia Magnética Nuclear en el examen rutinario de pre-empleo

2. Que el evaluador conozca de forma exhaustiva el puesto de trabajo que va a ser ocupado por el trabajador.

3. Incluir en los exámenes médicos de pre-empleo una evaluación médica exhaustiva de la columna vertebral lumbar y sacra y de miembros inferiores.

4. Requerir a los patronos el cumplimiento de las normas existentes en relación a las cargas físicas de trabajo (COVENIN 2248-87), de posturas adecuadas (COVENIN 2273-91), la exposición a vibraciones (COVENIN 2255-91) y todos aquellos factores de riegos relacionados con la aparición de patología de columna lumbar.

5. Revisar las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo, en las cuales se señalen que toda Hernia Discal es una Enfermedad Ocupacional, a objeto de suprimirlas o sustituirlas por la adopción de programas de promoción y prevención que orienten hacia la Higiene de la Columna y las formas adecuadas de levantar y transportar carga pesada, para minimizar o evitar los daños sobre la columna vertebral; ya que las mismas, lejos de beneficiar al trabajador se han convertido en un mecanismo perverso para el derecho al trabajo.

6. Ubicar al trabajador en un puesto de trabajo acorde a sus capacidades físicas y mentales y abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo de conformidad con el art. 56 Numeral 9 de la Lopcymat.

7. Unificación de criterios para la lectura e interpretación de Resonancia Magnética de Columna Vertebral Lumbar por parte de la Sociedad de Médicos Radiólogos de Venezuela.

Si bien es cierto la Ley asigna al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la función, con exclusividad, de calificar el origen del accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, el informe que contenga la calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional tiene el carácter de ope lege, de documento público. Por lo cual dicho Instituto tiene la COMPETENCIA de investigar los accidentes o enfermedades ocupacionales, para poder calificar el origen ocupacional de la misma, este organismo, considera este Tribunal de Alzada, debe realizar una revisión minuciosa para poder diagnosticar con certeza cuando se trata de una enfermedad ocupacional, porque si bien se trasladan a la empresa y al investigar la enfermedad, debe verificar gran cantidad de indicios para poder determinar de manera correcta si el padecimiento de la enfermedad es de origen ocupacional, es decir, si realmente se produjo o se agravo con ocasión al trabajo, para poder calificar o concluir que se esta en presencia de una enfermedad ocupacional.

El último criterio proferido por la Sala de Casación Social con ponencia de A.V.C., de fecha 12 de febrero del año 2010 señalo lo siguiente:

Ahora bien, dada la contundencia de este pronunciamiento del INPSASEL en el cual, coincidiendo con la doctrina reiterada de esta Sala sobre el carácter común de esta patología, y los (sic) perjuicio que le ocasiona al trabajador en su ingreso su diagnóstico, recomienda suprimir la hernia discal como enfermedad ocupacional, la recurrida para eludir su deber de apreciarla, la descarta bajo el sofisma que sobre dicha prueba “…el Tribunal, en el auto de admisión, no fijó oportunidad para su evacuación" concluyendo que dicha página " ...está referida a una información sobre la hernia discal -omitiendo cuál es la información- que aun cuando está relacionada con este caso, no resultó necesario su evacuación". Es decir, la recurrida, para descartar esta prueba fundamental de extrema influencia en el dispositivo del fallo, llega a la concusión (sic) que no era necesaria su evacuación. Cuando contrario a ello, la mencionada prueba fue debidamente admitida por el a quo mediante auto de fecha 18 de febrero de 2008 como prueba documental de conformidad con el delatado artículo 4 de la Ley de datos y mensajes electrónicos. Y en ese orden procesal, es decir como prueba documental, fue debidamente evacuada en la audiencia de juicio donde esta Sala puede constatar que la propia parte actora expresamente reconoció la certeza de este pronunciamiento y aceptó el valor probatorio de la misma.

De tal forma que, la decisión de la recurrida de excluir del material cognoscitivo este medio probatorio que contenía con suma relevancia procesal el Pronunciamiento del mismo INSPASEL (sic) sobre el carácter común de esta patología, y su recomendación de suprimirla como enfermedad ocupacional, lesionó gravemente el derecho de defensa de mi representada expresada en la obstrucción de una prueba fundamental bajo el sofisma de que dicha prueba no había sido evacuada, cuando contrario a ello había sido expresamente aceptada por la contraparte, violando de esta manera los delatados artículos 49 de la carta magna, 15 del CPC y 4 de la Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas

En este orden de ideas; no esta discutido ni controvertido que exista la enfermedad que a tal efecto fue diagnosticada por el Ipsasel, sino que la parte actora no demostró con suficientes pruebas: el incumplimiento de una conducta preexistente por parte de la SOCIEDAD MERCANTIL JOHN CRANE VENEZUELA, C.A; no demostró el carácter culposo del incumplimiento de aquellos implementos de seguridad e higiene industrial, que generaran la causa y efecto de la supuesta enfermedad que hoy reclama, no se evidencia que el incumplimiento haya sido ilícito. Según el estudio examinado, la parte demandante no logró entonces demostrar procedímentalmente la relación causal entre la aludida afección y el trabajo realizado, por lo que es forzoso para esta Sentenciadora declarar improcedente las indemnizaciones por la enfermedad ocupacional, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso interpuesto por la parte actora y sin lugar la demanda. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha veintiséis (26) de febrero del año 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano V.A. AGÜERO MENEGALDO en contra de la sociedad mercantil JHON CRANE VENEZUELA, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandante recurrente, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de abril del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 08:22 a.m., quedando registrada bajo el No. PJ0642010000054.-

B.L.V.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-20010-000104.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR