Decisión nº 071-14 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGION CAPITAL

Exp. Nro. 2351-13

En fecha 5 de abril de 2013, el abogado J.L.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.192, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano VICTERLING R.M., titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.929.990, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial que interpusiera contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los Oficios Nros. 007-13 y 008-13 de fechas 8 de enero y 13 de febrero de 2013, suscritos por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Inspector, respectivamente.

Por distribución efectuada el 9 de abril de 2013, la causa fue asignada a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo, la cual fue recibida en la misma fecha.

Mediante auto del 6 de mayo del 2013, la causa fue admitida y por tanto se ordenó la citación al Procurador General de la República, la notificación del Director de Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional y al Ministro del Poder Popular para las Relaciones del Interior, Justicia y Paz, y se libró boleta de notificación al ciudadano Victerling R.M., ya identificado, las cuales fueron consignadas por el Alguacil de este Tribunal el 4 de junio de 2013.

En fecha 23 de julio de 2013, la parte querellada dio contestación a la presente causa y consignó copias certificadas del expediente administrativo del querellante.

El 26 de julio de 2013, la abogada F.M.S.V. se abocó al conocimiento de la presente causa como Juez Suplente, en virtud del permiso otorgado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia por el disfrute de las vacaciones del abogado A.A.G.G., en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal, y en esa misma fecha fueron agregadas a los autos en pieza separada las copias certificadas del expediente administrativo del querellante.

Mediante auto de fecha 28 de octubre de 2013, se fijó la audiencia preliminar para el tercer (3er.) día de despacho siguiente a la referida fecha exclusive, a las diez y treinta minutos ante meridiem (10:30 a.m.), la cual tuvo lugar el 31 de octubre de 2013, y se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes, por lo tanto, se declaró desierto el acto.

El 6 de noviembre de 2013, se fijó la audiencia definitiva para el cuarto (4to.) día de despacho siguiente a las once ante meridiem (11:00 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 13 de noviembre de 2013, y se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes, por lo tanto, se declaró desierto el acto. Asimismo se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto del 10 de julio de 2013, este Juzgado ordenó la publicación del dispositivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, con el texto íntegro de la sentencia.

Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

La representación judicial de la parte querellante fundamentó su pretensión, argumentando lo siguiente:

Narró que “Mediante Nombramiento Nro. 956 de fecha 23 de enero de 2004, suscrito por la entonces Directora de Personal de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), (…) se nombra a [su] representado como DETECTIVE de ese organismo de seguridad, a partir del 1 de febrero de 2004 (…). Posteriormente informó que “Mediante Oficio Nro. 998, de fecha 26 de marzo de 2007, suscrito por la entonces Directora de Personal de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) (…) se asciende a [su] representado a la jerarquía de SUB-INSPECTOR, a partir del 1° de enero de 2007 (…)”, y ulteriormente explicó que “(…) Mediante Oficio Nro. 511, de fecha 5 de abril de 2010, suscrito por el entonces Director de Personal de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), se asciende a [su] representado a la jerarquía de INSPECTOR, a partir del 1° de abril de 2010 (…)”

Indicó que se le aplicó las medidas de remoción y retiro, las cuales –a su juicio– están viciadas de nulidad por cuanto “(…) el único argumento o razonamiento, de parte de la Institución, de que se trata de un funcionario calificado como de ‘CONFIANZA’ según lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”

Denunció que los actos objeto de impugnación están viciados de: i) inmotivación, ii) violan el derecho de igualdad y no discriminación y iii) violan el derecho a la estabilidad laboral de su representado.

Fundamentó su pretensión en lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto solicitó que “(…) De conformidad con el articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se restituya la situación jurídica subjetiva lesionada, y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares de fecha 13 de febrero de 2013, y consecuencialmente, el de fecha 08 de enero de 2013, contentivo de la remoción y retiro del cargo de Inspector que desempeñaba en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), destacado en la Base territorial de Contrainteligencia SEBIN – Los Teques, estado Miranda (…)”.

Finalmente, solicitó a este Tribunal “(…) la reincorporación al cargo de Inspector que desempeñaba en el sitio destacado, o de resultar imposible, a uno igual y con la misma remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separado como tiempo efectivo de servicio, y consecuencialmente el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde su inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 13 de febrero de 2013, hasta el momento en que se ejecute la sentencia de la efectiva reincorporación al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), considerando que la misma constituye la indemnización por el daño ocasionado”. Asimismo solicitó “(…) Se ordene al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) o a cualquiera otra autoridad competente dentro de la estructura organizativa y funcional de la Administración Pública, que pague en forma voluntaria como Primera Opción, o así sea obligada forzosamente en caso de su no cumplimiento, los salarios dejados de percibir y demás conceptos remunerativos funcionariales correspondientes, desde la fecha de la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 13 de febrero de 2013 hasta la ejecución definitiva de la sentencia que los acuerde”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda, la representación judicial del órgano querellado, alegó lo siguiente:

Negó, rechazó y contradijo “(…) toda consideración respecto a la inexistencia del acto administrativo impugnado o de inexistencia del procedimiento administrativo que culminó con la remoción del querellante, ya que resulta obvio que el acto Nro. Dg – 012 – 11, del 2 de enero de 2013 es un acto administrativo válidamente dictado, contiene los motivos de hecho y de derecho que justificaron la calificación del cargo de confianza del ex funcionario querellante y su remoción, fue dictado por la máxima autoridad del ente administrativo, contiene un mandato especifico como lo es de removerlo del cargo, como forma legalmente prevista de terminación de la relación funcionarial”.

Indicó que el “(…) querellante confiesa en el libelo de demanda que es funcionario de jerarquía policial, por lo que resulta plenamente probado la naturaleza de confianza del cargo que ocupó, tal como se evidencia del libelo de demanda donde se lee que detentaba el cargo de Inspector.

Expresó que “(…) la Ley del Estatuto de la Función Pública, a partir de su entrada en vigencia resulta aplicable a los funcionarios policiales y administrativos de la DISIP”, asimismo aseguró que “(…) para la Ley del estatuto de la Función Pública no se distingue entre funcionarios policiales y administrativos a la hora de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio, pero además cataloga a los funcionarios que ejerzan actividades propias de los cuerpos de seguridad del Estado como de confianza”.

Arguyó que no es cierto “(…) el pretendido vicio de inmotivación, pues de la simple lectura del acto administrativo se evidencia con meridiana claridad que la intención de la DISIP fue la de remover a la querellante, y esta conocido perfectamente los motivos de hecho y de derecho del acto impugnado, dada la claridad con que los mismos fueron expuestos en el acto administrativo recurrido, al punto que el querellante reconoce que es funcionario policial dentro de un cuerpo de seguridad de estado y en cuanto a las razones de derecho tenemos que es el propio artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el que califica como de confianza el cargo del hoy ex funcionario”.

Alegó que no es cierta “(…) la pretendida aplicación del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en cuanto al retiro definitivo del ex funcionario, previa realización de las gestiones reubicatorias, pues resulta que la Ley de Carrera Administrativa derogada excluía expresamente a los funcionarios de cuerpos de seguridad de estado, como es el caso de la DISIP; por ende al estar excluida la DISIP de la aplicación de la derogada Ley de Carrera Administrativa, mal puede aplicarse un reglamento de una Ley no aplicable a la Institución. En todo caso, se evidencia que el SEBIN realizó las gestiones reubicatorias demostrando el mas estricto apego a los derechos laborales del querellante (…)”.

Expresó que no es cierta “(…) la pretendida violación del derecho a la estabilidad, pues la remoción y el retiro son formas legales de terminación de la relación funcionarial, de allí que al configurarse los presupuestos de procedencia de esa causal, específicamente aludidas en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Finalmente, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta en contra del órgano que representa.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la querella interpuesta por el abogado J.L.R.M., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Victerling R.M., ambos identificados, contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los Oficios Nros. 007-13 y 008-13 de fechas 8 de enero y 13 de febrero de 2013, suscritos por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante los cuales se remueve y retira del cargo de Inspector a su mandante, respectivamente.

De las actas procesales se desprende que la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los Oficios Nros. 007-13 y 008-13 de fechas 8 de enero y 13 de febrero de 2013, respectivamente, toda vez que alegó que los actos objeto de impugnación están viciados de: i) del vicio de inmotivación, ii) violan el derecho de igualdad y no discriminación y iii) vulneran el derecho a la estabilidad laboral, por lo que solicitó su reincorporación al cargo de Inspector “(…) que desempeñaba en el sitio destacado, o de resultar imposible, a uno igual y con la misma remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separado como tiempo efectivo de servicio, y consecuencialmente el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde su inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 13 de febrero de 2013, hasta el momento en que se ejecute la sentencia de la efectiva reincorporación al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), considerando que la misma constituye la indemnización por el daño ocasionado”. Asimismo solicitó “(…) Se ordene al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) o a cualquiera otra autoridad competente dentro de la estructura organizativa y funcional de la Administración Pública, que pague en forma voluntaria como Primera Opción, o así sea obligada forzosamente en caso de su no cumplimiento, los salarios dejados de percibir y demás conceptos remunerativos funcionariales correspondientes, desde la fecha de la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 13 de febrero de 2013 hasta la ejecución definitiva de la sentencia que los acuerde”.

Al respecto, este Tribunal observa lo siguiente:

i) Vicio de inmotivación.

En su escrito libelar, la parte actora alegó como vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, ausencia de motivación, toda vez que -a su juicio- “(…) NO EXISTE N.L.E.N. Ordenamiento Jurídico, que establezca que las decisiones dictadas en contra de funcionarios de ‘Libre Nombramiento y Remoción’, NO DEBA SER MOTIVADA, razón por la cual, siendo Principio General el de la MOTIVACIÓN de los actos administrativos, es forzoso concluir que los actos que se dicten en ejercicio de dicha facultad, deben expresar, si quiera de manera sucinta, lo motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado dicha decisión”. Asimismo agregó que “(…) esa clasificación que hace el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de cargos de “CONFIANZA”, para aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de “SEGURIDAD DE ESTADO”, va dirigida a los Directivos Generales, de línea y Jefes de esos organismos de seguridad, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas y directrices, quienes son los que verdaderamente conocen y manejan la información ‘CONFIDENCIAL’ de las misiones, objetivos y planes a ejecutar en materia de seguridad, y NO LOS FUNCIONARIOS DE MENOR RANGO, subalternos, sin niveles de dirección ni coordinación, limitados a sólo cumplir ordenes, sin conocer el alcance y objetivo trazado por las Altas Esferas de la Institución, es forzoso concluir, que [su] representado con el rango de Sub-Comisario sea clasificado como un funcionario de “CONFIANZA”, más aún, cuando la “Confianza” es elemento necesario para el ejercicio de un empleo en el Estado, por la calidad de los temas que en él se tratan, y por ende, sujeto de desincorporación del cargo sin llevar a efecto, un procedimiento previo de Destitución y sin motivación del acto administrativo que pone fin al cargo”. (Resaltado del escrito libelar).

Al respecto, observa este Tribunal que conforme a lo previsto en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la motivación es un requisito de forma de los actos administrativos. En este sentido, basta que en la decisión aparezcan sus fundamentos de hecho y de derecho, aunque resulten insuficientes para que se considere cumplido este requisito, por tanto, se trata de la expresión de los motivos sobre los cuales descansa la decisión de la Administración, de forma tal que la falta de motivación o inmotivación solo podría configurarse cuando existe prescindencia total y absoluta de fundamentación en el acto impugnado.

En conexión con lo expuesto, considera quien aquí decide que no habrá incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto carezca de una exposición analítica que exprese los razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos o datos concretos y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.

En efecto, la inmotivación de los actos administrativos da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar el acto, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, el mismo permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sala Político Administrativa sentencia Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso: R.M.M. contra el Contralor General de la República).

En ese sentido, este Tribunal estima oportuno reiterar que los actos administrativos, como instrumentos jurídicos que expresan la voluntad de la Administración, poseen como característica fundamental la sujeción a los requisitos legales que determinen su validez y eficacia, previéndose en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que todo acto administrativo deberá contener “expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

Por tanto, los actos administrativos deben contener la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, indicando en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las que originaron el acto, con el objeto de oponer las defensas que crea pertinente para asegurar sus derechos e intereses.

En este orden de ideas, observa este Tribunal que los actos impugnados que corren insertos a los folios 13, 14, 15 y 16 del expediente judicial tuvieron fundamento en las razones que se transcriben seguidamente:

i) contenido del acto de remoción:

(…)

Caracas, 2 de enero de 2013

ACTO Nro. DG-12-13___________________

(…)

Por medio de la presente me dirijo a usted, a los fines de notificarle que en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, he decido REMOVERLO del cargo de Inspector que venia desempeñado dentro de esta Institución, adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia Sebin – Los Teques, por las siguientes razones:

(…)

2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacifica convivencia ciudadana, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) tal como categóricamente lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia Nro. 2886 de fecha 10 de diciembre de 200, dispuso que ‘De conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son considerados cargos de confianza ‘…aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado…’ tal es el caso de los accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y prevención (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional)’.

3) con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública ‘…la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales – entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional) – paso a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida ley, pero que en todo caso, implicaba un tratamiento distinto atendiendo alas nuevas circunstancias normativas’ (ver sentencia Nro. 2006 – 00304 de fecha 22 de febrero de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Por último, conforme con lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le informo que el presente acto agota la vía administrativa, y contra el mismo, de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso – funcionarial dentro del lapso de tres meses siguientes a su notificación, ante el Juzgado Superior en lo Contencioso – Administrativo de la Región Capital, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

ii) contenido del acto de retiro:

(…)

Nro. 008-13

(…)

FECHA: 13 DE FEBRERO DE 2013

Cumplo con notificarle por medio de la presente, que esta Oficina, procediendo en consecuencia de los efectos administrativos contenidos en el acto administrativo identificado con la nomenclatura DG-012-13, de fecha 02 de enero de 2013, emanado del ciudadano Comisario General M.E.R.T. en su condición de Director General y por ende máxima autoridad administrativa y directiva de estos servicios, donde decide la Remoción del cargote Inspector que desempeñaba en la Base Territorial de Contrainteligencia Sebin – Los Teques, el cual fue debidamente recibido por usted en fecha 08 de enero de 2013, es por lo que conforme con lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 y 87, todos del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se procedió a computar el respectivo mes de disponiblidad, desde el 09 de enero de 2013 hasta el 09 de febrero de 2013. Asimismo, durante este periodo se realizaron las gestiones reubicatorias pertinentes por ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Dirección General de Inteligencia Militar y Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, según consta en las comunicaciones signadas con los Nros. 1500 – 1900 – 000054, 1500 – 1900 – 000055 y 1500 – 1900 – 00005, respectivamente, todos de fecha 9 de enero de 2013, emanados de la Dirección General de estos Servicios, siendo infructuosa su reubicación a un cargo de igual o similar jerarquía al que usted ostentaba para la fecha de su remoción. Razón por la cual se procede a partir de la presente fecha, a su retiro de este despacho, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 eiusdem (…).

Le notifico que conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el presente acto agota la vía administrativa, y contra el mismo de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso – funcionarial dentro del lapso de tres meses siguientes a su notificación, ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital, todo de conformidad con los dispuesto en los artículos 92, 93 y 94 y la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública

.

De la lectura de los actos de remoción y retiro transcritos, se observa que estos expresaron las razones de hecho y de derecho por las cuales la Administración Municipal decidió los actos impugnados, remover al querellante, de conformidad con el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así mismo se verifica que le fue otorgado el mes de disponibilidad tal y como lo establecen los artículos 84, 85, 86 y 87 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa

No obstante lo antes expuesto, considera quien aquí decide que no habrá incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto carezca de una exposición analítica que exprese los razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado sobre la base de hechos o datos concretos, cuando estos consten efectivamente y de manera explicita en el expediente administrativo, siempre que el administrativo, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.

En este sentido, tomando en consideración la naturaleza de los actos de remoción y retiro, mediante el cual la Administración tiene el deber de notificarle al funcionario los recursos que puede interponer en contra de los actos, en caso de considerar lesionados sus derechos e intereses, pudo observar este Juzgador que en los referidos actos impugnados, efectivamente precisó todos los aspectos relacionados con la figura de su cargo de libre nombramiento y remoción por ser personal de confianza, por lo que considera este Juzgador que el querellante conocía las razones por las cuales la Administración Municipal dictó los actos objeto de impugnación.

En consecuencia, habiendo comprobado este Tribunal que el querellante conocía las razones de hecho por las cuales la Administración lo removió y posteriormente lo retiró del cargo de Inspector, resulta necesario desestimar la alegada inmotivación de los actos impugnados. Así se declara.

ii) Violan el derecho de igualdad y no discriminación.

Denunció la parte actora que el acto administrativo impugnado viola el contenido del articulo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2530 de fecha 20 de diciembre de 2006, caso: M.J.C., en la cual se fundamentó el acto de remoción que impugna, –a su decir– hizo una interpretación inconstitucional respecto a los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al determinar cuales son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, señalando como tales a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia Nacional (SEBIN) y la Dirección de Inteligencia Militar (DIM), dado que –a su juicio– establece una discriminación “(…) pues hace una clasificación excluyente por el solo hecho de ejercer funciones en una de estas especificas dependencias (…)” por lo tanto solicitó la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro por considerarlos violatorios del derecho de igualdad dentro del sistema de carrera administrativa.

Así las cosas, considera necesario quien aquí decide traer el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

Articulo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

De la lectura de la norma transcrita, se entiende que el derecho a la no discriminación se orienta a la prohibición de segregación por alguna condición o de cualquier forma de trato dirigido a desconocer el goce de los derechos y libertades en condiciones de igualdad.

En este sentido, es criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la discriminación existe “(…) cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares (…) abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales (…)”. (Vid. Sala de Casación Social en decisión Nº 258 del 05 de marzo de 2007).

De este modo, la jurisprudencia estableció que cuando se evidencie que a determinados casos semejantes se les da un tratamiento dispar o contrario sin fundamento alguno, entonces se está en presencia de un trato discriminatorio, en otras palabras, la discriminación se configuraría siempre que se le haya dado un trato desigual a uno de los individuos que se encuentre en idénticas condiciones que el resto.

Precisado lo anterior, y en vista del alegato del querellante respecto a que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 2530 de fecha 20 de diciembre de 2006, caso: M.J.C., en un recurso de colisión interpuesto, ante la duda del recurrente sobre cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado. “(…) hace una clasificación excluyente por el solo hecho de ejercer funciones en una de estas especificas dependencias (…)”, considera necesario quien aquí decide traer el contenido del artículo 335 constitucional, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 335.- El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República

.

De la norma transcrita, se observa que la potestad interpretativa sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales de la Sala Constitucional deviene por tanto, del mandato constitucional y de todo el sistema constitucional, nacido de esa misma Constitución.

Así las cosas, observa quien aquí decide que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ejerciendo esa potestad interpretativa que le confiere el articulo 335 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de dejar claramente determinado cuales funcionarios cumplen funciones de seguridad ciudadana y cuales funcionarios cumplen seguridad de Estado, así como cuales funcionarios son considerados funcionarios de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, por la naturaleza de las funciones que ejercen.

Sobre este particular se pronunció dicha Sala en sentencia Nro. 2886, de fecha 10 de diciembre de 2004, caso: W.E.O. y otros, estableciendo el siguiente criterio:

De conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son considerados como cargos de confianza ‘aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’; tal es el caso de los accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención

.

Asimismo, en la sentencia Nro. 2530 de fecha 20 de diciembre de 2006, caso: M.J.C., estableció lo siguiente:

En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.

En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles

. (Resaltado del Tribunal).

De la transcripción parcial de los referidos criterios de la Sala Constitucional se infiere que i) de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, ii) son funcionarios de seguridad de Estado los adscritos a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).

Así tenemos que el querellante, ejercía el cargo como Inspector en la División de Contrainteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), según se evidencia de la copia fotostática que corre inserta al folio 18 del expediente judicial, razón por la cual concluye este Tribunal, apegado al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el actor ejercía funciones de seguridad de Estado, razón por la cual no observa este Tribunal que el recurrente haya probado en que sentido haya sido objeto de discriminación alguna fundada en su raza, sexo, credo o condición social, así como tampoco se puede concluir que se le haya menoscabado el goce en condiciones de igualdad de algún derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución, razón por la cual este Tribunal estima infundada la denuncia de formulada por el actor respecto a la violación de su derecho de igualdad y no discriminación, por lo tanto se desestima el referido alegato. Así se decide.

iii) Violación de su derecho a la estabilidad laboral.

Respecto a la alegada violación de su derecho a la estabilidad laboral, establecida en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, considera este Tribunal necesario traer a colación el contenido del referido artículo, el cual establece en forma expresa el derecho constitucional in commento, en los siguientes términos:

“Artículo 93.- La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos.

Del artículo transcrito se observa que la Constitución establece que los despidos injustificados son nulos, por tanto la ley es garante de impedir la terminación de la relación laboral de manera no justificada.

En este sentido, visto que el actor fue removido y posteriormente fue retirado de la Administración, tal y como se verifica de los actos transcritos supra, este Tribunal observa que la Administración le reconoció al querellante su cualidad de funcionario de carrera, al otorgarle el mes de disponibilidad para reubicarlo en un cargo de igual jerarquía, y esto se evidencia del expediente administrativo, en el cual se observa:

.- Al folio 12, copia fotostática del Oficio Nro. 1500 – 1900 – 000054 de fecha 8 de enero de 2013, suscrito por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y dirigido al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, por medio del cual le solicita su colaboración a los fines de informar si en la Institución existe un cargo de igual, similar o mayor jerarquía para el funcionario R.M.V., ya identificado.

.- Al folio 13, copia fotostática del Oficio Nro. 1500 – 1900 – 000055 de fecha 8 de enero de 2013, suscrito por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y dirigido al Director de Inteligencia Militar (DIM), por medio del cual le solicita su colaboración a los fines de informar si en la Institución existe un cargo de igual, similar o mayor jerarquía para el funcionario R.M.V., ya identificado.

.- Al folio 12, copia fotostática del Oficio Nro. 1500 – 1900 – 000053 de fecha 8 de enero de 2013, suscrito por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y dirigido al Director del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), por medio del cual le solicita su colaboración a los fines de informar si en la Institución existe un cargo de igual, similar o mayor jerarquía para el funcionario R.M.V., ya identificado.

.- Al folio 15, copia fotostática del Oficio Nro. 000010 de fecha 18 de enero de 2013, suscrito por la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y dirigido al Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por medio del cual le informa que las gestiones reubicatorias para el ciudadano Victerling R.M., ya identificado, resultaron infructuosas.

De las documentales referidas se evidencia que de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en cumplimiento con el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la Administración reconoció la cualidad de funcionario de carrera del actor, pasando luego a ser catalogado como un funcionario público de confianza, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual considera este Tribunal que le fue respetado su derecho a la estabilidad laboral, por cuanto la Administración dictó primeramente el acto de remoción, lo colocó en situación de disponibilidad, tal y como lo dispone la ley, realizó las gestiones reubicatorias tal y como quedó demostrado del expediente administrativo, y como quiera que las mismas resultaron infructuosas, dictó posteriormente el acto de retiro, por lo que este Tribunal forzosamente desestima la denuncia formulada en este punto. Así se decide.

Desechadas como han sido todas las denuncias formuladas por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional declara ajustado a derecho el acto impugnado.

Sobre la base de las motivaciones antes expuestas y encontrándose los actos administrativos impugnados ajustados a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, por lo que resulta improcedente la pretensión de la querellante de obtener la nulidad de los mismos y las pretensiones que se derivan de ello. Así se declara.

Por las razones antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado J.L.R.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Victerling R.M., antes identificados, contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los Oficios Nros. 007-13 y 008-13 de fechas 8 de enero y 13 de febrero de 2013, respectivamente, suscritos por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante los cuales se remueve y retira del cargo de Inspector al querellante. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se confirma los actos impugnados y declara:

1) SIN LUGAR la querella interpuesta.

2) Ajustado a derecho los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los Oficios Nros. 007-13 y 008-13 de fechas 8 de enero y 13 de febrero de 2013, respectivamente, suscritos por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

EL JUEZ,

A.A.G.G.

EL SECRETARIO Acc.,

F.N.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. _______.- Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencia de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase lo ordenado.

EL SECRETARIO Acc.,

F.N.

~Exp. Nro. 2351-13

AAGG/YN/RM