Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 24 de Enero de 2013

Se inició la presente causa judicial mediante escrito presentado en fecha 29 de Marzo de 2012, por ante la Secretaría de este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, por la ciudadana Abogada V.F.O.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° V -15.472.450, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 101.125, actuando en su propio nombre y representación, contra la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua.

En la misma fecha 29 de Marzo de 2012, este Tribunal Superior ordenó registrar su ingreso y anotación en los Libros respectivos, quedando signada la causa bajo el N° 11.097.

Por auto de fecha 02 de Abril de 2012, este Tribunal Superior declaró su competencia para el conocimiento de la causa, y admitió cuanto ha lugar en derecho el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, a tenor de lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el mismo auto de admisión, se ordenaron las citaciones y notificaciones de Ley, se libraron oficios dirigidos al ciudadano S.P. delM.M.B.I. del Estado Aragua, y al ciudadano Alcalde del referido municipio, bajo el N° 787/2012 y N° 788/2012, respectivamente.

En fecha 05 de Junio de 2012, comparece el ciudadano Alguacil de este Despacho y dejó constancia de haber practicado todas y cada una de las citaciones y notificaciones libradas con ocasión de la admisión del recurso interpuesto.

El día 21 de Junio de 2012, la ciudadana Abogada A.J.T.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 85.704, actuando en su carácter de Representación Judicial del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, procedió a dar contestación a la querella.

En la misma fecha 21 de Junio de 2012, la Abogada A.J.T.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 85.704, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, presentó escrito mediante el cual consigna los Antecedentes Administrativos relacionados con la causa. Es por lo que, este Tribunal Superior dictó auto el día 25 del mes y año indicado, a los fines de ordenar la apertura de la pieza administrativa correspondiente.

Por auto de fecha 28 de Junio de 2012, transcurrido el lapso de contestación de la querella, este Órgano Jurisdiccional, fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, a tenor de lo previsto en el artículo 103 eiusdem.

El día 09 de Julio de 2012, llegada la oportunidad procesal previamente fijada, se dejó constancia en actas, de haberse anunciado el acto de Audiencia Preliminar en la forma de Ley, al cual comparecieron la parte querellante actuando en su propio nombre y representación, así como la parte querellada por intermedio de sus Apoderados Judiciales; quienes expusieron sus alegatos según la respectiva posición en juicio. En el mismo acto, se ordenó agregar a los autos el escrito consignado por la Representación Judicial de la parte querellada. Finalmente, este Tribunal Superior aperturó el lapso probatorio en la presente causa.

En fecha 16 de Julio de 2012, la ciudadana Abogada A.J.T.B., consignó escrito de promoción de pruebas y sus anexos, los cuales riela del folio sesenta (60) al folio sesenta y seis (66) del expediente judicial. Asimismo, la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas, inserto del folio sesenta y ocho (68) al folio setenta y uno (71) ambos inclusive.

Por auto de fecha 30 de Julio de 2012, este Tribunal Superior se pronunció sobre los medios probatorios promovidos por ambas partes, en autos separados.

En fecha 18 de Septiembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional, estando en la oportunidad procesal correspondiente, fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para la celebración de la Audiencia Definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El día 26 de Septiembre de 2012, fecha correspondiente a la celebración de la Audiencia Definitiva, este Tribunal Superior dejó constancia del anuncio del acto a las puertas del Tribunal, encontrándose presentes la parte querellante actuando en su propio nombre y representación, así como los Apoderados Judiciales de la parte querellada; quienes expusieron sus pretensiones y defensas en el juicio, las cuales fueron oídas por este Órgano Jurisdiccional. En el mismo estado, se informó a las partes sobre la emisión y publicación del dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho, a tenor de lo establecido en el artículo 107 eiusdem; dándose conforme y por concluido el acto de Audiencia Definitiva.

En fecha 04 de Octubre de 2012, previa fundamentación y razonamientos sobre los elementos que conforman la presente causa este Órgano Jurisdiccional, dictó auto para mejor preveer, a los fines de solicitar al Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, la remisión en copia certificada del expediente administrativo sancionatorio o de destitución aperturado contra la ciudadana V.F.O.F., titular de la Cédula de identidad N° V.-15.472.450, así como del último recibo de pago efectuado a la ciudadana antes mencionada. Se libraron 2337/2012 y N° 2338/2012.

En fecha 26 de Noviembre de 2012, diligencia el ciudadano Abogado J.H.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 43.920, con el carácter de autos, en la cual consigna copia certificada del pago y el monto adeudo; igualmente procedió a realizar consideraciones. En la misma fecha estampó diligencia con ocasión del expediente administrativo sancionatorio, considerando el diligenciante por cumplido lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado por este Tribunal Superior.

Por auto de fecha 18 de Diciembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó el dispositivo del fallo, en el cual resolvió, primero: declarar parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por la ciudadana V.F.O.F., titular de la Cédula de Identidad N° V.-15.472.450, contra la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua. Segundo: dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

C. al folio trece (13) del expediente judicial, Original del Cartel de notificación del acto administrativo objeto de impugnación, contenido en la Resolución Nº 126-2011 suscrito por la Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, el 15 de diciembre de 2011, mediante el cual decidió la Remoción del cargo de Sindica Procuradora Municipal que ejercía la ciudadana actora en el referido Municipio, la cual es del tenor siguiente:

RESOLUCION Nº 126-2011

DRA. B.P.

ALCALDESA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY

En uso de sus atribuciones legales que se me confieren en el Articulo 86, numeral 3 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

CONSIDERANDO

Que el Alcalde ejerce la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, puede nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el Articulo 122 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal al Sindico Procurador durará en sus funciones el lapso que dentro del periodo municipal, del alcalde o alcaldesa respectiva, se establezca por ordenanza, y podrá ser destituido por votación de la mitad mas uno de la mitad mas uno de los concejales o concejales presentes, previo expediente, con garantía de debido proceso.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el Articulo 131 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal el Sindico o Sindico será responsable patrimonialmente ante el Municipio por los daños que le causaren por incumplimiento de sus deberes o por negligencia o por impericia en el desempeño de sus funciones.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el retiro de la Administración Pública procederá por estar incurso en causal de destitución.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el Articulo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que los funcionarios o funcionarias públicos responderán penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad no excluirá la que pudiere corresponderles por efecto de otras leyes o de su condición de ciudadanos o ciudadanas.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el Articulo 81 de la Ley del Estatuto de la Función Pública corresponderá al Ministerio Publico intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias públicos con motivo del ejercicio de sus funciones. Sin embargo, ello no menoscabará el ejercicio de los derechos y acciones que correspondan a los particulares o a otros funcionarios o funcionarias públicos, de conformidad con la Ley.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el Articulo 86, numeral 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica serán causales de destitución el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y abandono injustificado al trabajo.

CONSIDERANDO

Que basado en el procedimiento disciplinario de Destitución tipificado en el Capítulo III en su Artículo 89 que se apertura y se culminó en contra de la ciudadana Sindica Procuradora: V.F.O.F., titular de la cedula de identidad Nº V-15.472.450, por haber incurrido en Daños Patrimonial del Municipio M.B.I..

RESUELVE

Artículo Primero: R. a partir de la presente fecha, del cargo de Sindica Procuradora, a la ciudadana: V.F.O.F., titular de la cedula de identidad Nº V-15.472.450, designada en fecha dieciséis (16) de Diciembre de 2008, mediante Resolución Nº 0128-2008.

(…omissis…)

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En el escrito interpuesto por la ciudadana V.F.O.F., titular de la Cédula de Identidad N° V.-15.472.450, se observan los siguientes argumentos de hecho y de derecho que se extraen a continuación:

R. que, en fecha 16 de Diciembre de 2008, fue nombrada y juramentada Síndico Procuradora del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua; posteriormente, en fecha 30 de Diciembre de 2011, es notificada de la remoción del cargo, mediante la Resolución N° 126-2011, publicada en la Gaceta Municipal N° 6.294 extraordinario.

En ese sentido, alega que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de la desviación de poder, en incompetencia manifiesta del funcionario que lo dicta; Es decir, “Omissis…la ciudadana B.P. en su carácter de Alcaldesa del Municipio M.B.I. no es competente para […] dictar el acto administrativo…”

Alega, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “Omissis… la falta de procedimiento para destituir de su carga a los titulares de la Sindicatura Municipal. […] de una lectura del acto (Resolución) encontramos que es manifiestamente impertinente ya que la pretendida separación de mi cargo ha querido tener por norte de sus actuaciones una Ley que no es aplicable a este caso como Titular de la Sindicatura del Concejo Municipal del Municipio [Mario] Briceño Iragorry del Estado Aragua, lo que es ostensible de una simple lectura del Artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”

De igual forma, denuncia el menoscabo del derecho a la defensa, “Omissis…el acto administrativo (Resolución) viola el derecho a la defensa, a no aperturar procedimiento administrativo por parte del Concejo Municipal, ya que resulta de vital importancia que se me garantice el ejercicio pleno de este derecho por lo que existe en este caso quebrantamiento de la defensa […] puesto que infringe este derecho al colocarme en una circunstancia en la cual se me impone una medida de destitución disfrazada de reconocimiento de nulidad,…”

Sostiene que, “Omissis… a tenor del Artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal esta función de destituir a los titulares de las Sindicaturas Municipales, a partir de la fecha de su promulgación está condicionada prima fassie a la votación de los Concejales y Concejalas…”

Invoca el derecho a la estabilidad laboral, “Omissis… de la violación a mi derecho a la estabilidad laboral, es necesario atender al alcance de la norma respecto a la imposibilidad de destituirme sin procedimiento previo y sin la votación de los Concejales...”

Finalmente, el petitorio la parte querellante exige la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Acuerdo de fecha 15 de Diciembre de 2012, por la ciudadana Alcaldesa del Municipio M.B.I., Resolución N° 126-2011, publicada en la Gaceta Municipal N° 6.294 extraordinario, mediante la cual es removida del cargo de Síndico Procuradora Municipal. Solicita, que sea ordenado la inmediata reincorporación al cargo de Titular de Síndico Procuradora Municipal, y el correspondiente pago del sueldo y beneficios dejado de percibir.

IV

DEFENSA DE LA PARTE RECURRIDA

En el escrito de contestación consignado por la Representación Judicial de la parte querellada, se evidencia el siguiente orden de alegatos:

Como punto previo señala, el decaimiento del objeto del acto impugnado, “Omissis… consta de los Antecedentes Administrativos […] que el ciudadano Gobernador del Estado Aragua mediante Decreto N° 5322 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua S/N, de fecha 05 de marzo de 2012, acordó la Designación de la ciudadana V.F.O.F., - hoy querellante-, como Presidenta del Directorio de la Fundación Para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA). […] en fecha 15 de diciembre de 2011 mediante Resolución N° 126-2011, publicada en el Diario El Aragüeño el día 30 de diciembre de 2011 –acto administrativo impugnado en nulidad-, la ciudadana Alcaldesa del Municipio M.B.I., del Estado Aragua, acordó no la destitución, sino la Remoción del cargo que como S.P.M. ocupaba la ciudadana V.F.O.F.. […] en el caso de marras se confirma, primero, que desde el 25 de enero de 2012 se produjo por efectos legales, la renuncia de la precitada ciudadana, al cargo que ocupaba como Síndico Procuradora Municipal. […] el acto administrativo impugnado en nulidad independientemente de haber alcanzado sus efectos generó como consecuencia jurídica inmediata el decaimiento automático del recurso ejercido por la querellante, como derivación de la aceptación por parte de esta última de un nuevo destino público, cual fue, su designación como Presidenta del Directorio de la Fundación Para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA); todo lo cual dio lugar para el órgano legislativo municipal autorizara a la ciudadana Alcaldesa para de designación de un nuevo Síndico Procurador…”

Alega que, “Omissis…el acto administrativo dictado por la Alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, órgano competente para remover a los funcionarios de la Administración Pública Municipal, de fecha 30 de diciembre de 2011, contentivo de la Resolución N° 126-2011 mediante la cual se declaró la Remoción y Retiro del cargo que como S.P.M. ocupaba la hoy Querellante, ciudadana V.F.O.F.…”

Niega, rechaza y contradice los supuestos de hecho y de derecho en los cuales se funda el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Es decir “Omissis…niega, rechaza y contradice el alegato de la Querellante referido a la violación del principio constitucional de la estabilidad laboral, previsto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. […] que la Querellante ingresó en el año 2008, a prestar servicios en la Administración Pública Municipal como S.P. delM.M.B.I. del Estado Aragua, mediante designación que constan en Resolución N° 0218-2008; en virtud de lo cual, no ingresó por concurso a un cargo de carrera, sino que ingresó a un cargo de conformidad con lo previsto en el Título IV de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal […]”

Argumenta que, “Omissis… resulta falso la incompetencia de la Alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, para dictar el 15 de diciembre de 2011, la Resolución N° 126-2011 mediante la cual se declaró la Remoción y Retiro del cargo que como S.P.M. ocupaba la hoy Querellante, ciudadana V.F.O.F.; por cuanto ha quedado demostrado que es el órgano competente para nombrar y remover a los funcionarios de alto nivel la Administración Pública Municipal; en consecuencia, es falso que el acto dictado haya estado [viciado] de exceso de poder, ni del vicio de desviación de poder…”

En el mismo orden de alegatos, niega, rechaza y contradice “Omissis…la violación del derecho a la defensa, denunciando [la Querellante] que la Resolución N° 126-2011 fue dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido…”

Manifiesta que, “Omissis…la Querellante fue sometida a un Procedimiento Disciplinario de Destitución según consta del ejemplar del acto administrativo dictado en fecha 16 de junio de 2011, por la ciudadana B.P. en su condición de Alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, contentivo de la Orden de Proceder a la instrucción y sustanciación del Procedimiento de Destitución del cargo de Síndico Procuradora Municipal, dictado con fundamento en el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Señala que se dio cumplimiento a lo previsto en los numerales 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, alega que consta la remisión del expediente contentivo del procedimiento disciplinario de destitución instruido contra la ciudadana V.F.O.F., remisión que tuvo lugar de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Por lo que, “Omissis…se dio cumplimiento al Procedimiento Administrativo de Destitución que ordena [dicha] norma. […] se cumplieron todas las fases y etapas del trámite estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, respetándose el derecho a la defensa y del debido proceso administrativo…”

Precisa que, “Omissis… de conformidad con la norma […] correspondía al órgano legislativo municipal realizar la votación para determinar la procedencia o no de la destitución. Sin embargo, ello no ocurrió por cuanto se produjo el acuerdo que declara o no la destitución. El silencio del órgano legislativo se mantuvo por más del tiempo consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública para emitir la decisión; por lo cual el 30 de diciembre la ciudadana Alcaldesa dictó la decisión de remoción que resultó ser la posibilidad más conveniente para la investigada y para los intereses del Municipio…”

Que, “Omissis… la Querellante no ostenta interés jurídico actual para sostener la Querella presentada, toda vez que […] no puede pretender alcanzar la nulidad de un acto cuyo objeto devino en decaimiento por su propia acción. En consecuencia, resulta altamente temerario que haya presentado su Querella […] cuando desde el 05 de marzo de 2012, […] había aceptado un nuevo destino público, operando la Renuncia Táctica al cargo de S.P.M., circunstancia fáctica y jurídica esta última, que amerita ser revisada por este […] tribunal a fine de que sean tomadas las medidas correctivas a que hubiere lugar, por haber incurrido la querellante en una evidente falta de lealtad y probidad procesal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil…”

Finalmente, “Omissis…la pretensión de la Querellante debe ser declarada Sin Lugar, toda vez que quedó demostrado respecto a los términos de la litis, que la decisión de Remoción fue dictada y suscrita por autoridad competente para ello y en estricto cumplimiento de los extremos de ley. Todo ello sin perjuicio de que este honorable tribunal como Punto de Mero Derecho. Por razones de celeridad y economía procesal, […] que declare por efecto de la aceptación de un nuevo destino público, que operó en el caso de marras de manera sobrevenida el decaimiento del objeto del recurso ejercido dado que la Querellante no ostenta interés jurídico actual para interponer la […] Querella…”

Así, solicita que sea declarada sin lugar en la definitiva el recurso interpuesto.

V

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y de lo Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la parte querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente controversia versa sobre la nulidad incoada por la ciudadana V.F.O.F., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.472.450, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 126-2011 suscrita por la Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, el 15 de diciembre de 2011, mediante la cual decidió su Remoción del cargo de Sindica Procuradora Municipal del referido Municipio.

En ese sentido, argumenta la actora que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de la desviación de poder y en incompetencia manifiesta del funcionario que lo dicta, toda vez, que “la ciudadana B.P. en su carácter de Alcaldesa del Municipio M.B.I. no es competente para […] dictar el acto administrativo…”

Alega, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…omissis…) la falta de procedimiento para destituir de su cargo a los titulares de la Sindicatura Municipal. […] de una lectura del acto (Resolución) encontramos que es manifiestamente impertinente ya que la pretendida separación de mi cargo ha querido tener por norte de sus actuaciones una Ley que no es aplicable a este caso como Titular de la Sindicatura del Concejo Municipal del Municipio [Mario] Briceño Iragorry del Estado Aragua, lo que es ostensible de una simple lectura del Artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”

De igual forma, denuncia el menoscabo del derecho a la defensa, “(…omissis…) el acto administrativo (Resolución) viola el derecho a la defensa, a no aperturar procedimiento administrativo por parte del Concejo Municipal, ya que resulta de vital importancia que se me garantice el ejercicio pleno de este derecho por lo que existe en este caso quebrantamiento de la defensa […] puesto que infringe este derecho al colocarme en una circunstancia en la cual se me impone una medida de destitución disfrazada de reconocimiento de nulidad,…”

Sostiene que, “…a tenor del Artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal esta función de destituir a los titulares de las Sindicaturas Municipales, a partir de la fecha de su promulgación está condicionada prima facie a la votación de los Concejales y Concejalas…”

Invoca el derecho a la estabilidad laboral, “… de la violación a mi derecho a la estabilidad laboral, es necesario atender al alcance de la norma respecto a la imposibilidad de destituirme sin procedimiento previo y sin la votación de los Concejales...”

Finalmente, exige la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Acuerdo de fecha 15 de Diciembre de 2012, por la ciudadana Alcaldesa del Municipio M.B.I., Resolución N° 126-2011, publicada en la Gaceta Municipal N° 6.294 extraordinario, mediante la cual es removida del cargo de Síndico Procuradora Municipal.

Con vista a las argumentaciones supra expuestas, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizarlas y a tal efecto observa:

1) De la incompetencia manifiesta.

Al respecto, resulta oportuno destacar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: R.C.R.V., en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:

(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)

.

Estos mismos criterios han sido expuestos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente:

Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).

Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones

.

A lo que conviene destacar que el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…Omissis…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Estima este Órgano Jurisdiccional, que el vicio de incompetencia se configura como uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).

La normativa anteriormente mencionada contiene los principios fundamentales en que se basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. (Vid sentencia de la CSCA recaída en el expediente Nº AP42-R-2003-000570, caso: B.A.P.P. vs. Gobernación Del Estado Trujillo entre otras, de fecha 29 de junio de 2009).

En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De todo lo expuesto supra, se puede concluir que el vicio de incompetencia se configura como vicio de los actos administrativos cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, distinguiéndose jurisprudencialmente dentro de dicha irregularidad, tres tipos específicos de anomalías, a saber: a) la usurpación de autoridad, b) la usurpación de funciones, y c) la extralimitación de funciones. (Vid. Sentencia de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 385 del 30 de marzo de 2011).

La primera (usurpación de autoridad) ocurre cuando un acto es dictado por quien carece de investidura pública, mientras que la usurpación de funciones se produce cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencias de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando con ello la disposición constitucional conforme a la cual la Constitución y las leyes definen las atribuciones del Poder Público debiendo sujetarse a ellas las actividades que realicen los órganos que integran dicho Poder (artículo 137 del Texto Fundamental).

Por último, la extralimitación de funciones, por último, consiste en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa; particularmente se verifica cuando una autoridad investida legalmente de funciones públicas dicta un acto que constituye un exceso de las atribuciones que le han sido conferidas (Vid. Sentencias Nros. 539, 2.128, 1.211 y 534 de fechas 1° de junio de 2004, 21 de abril de 2005, 11 de mayo de 2006 y 12 de abril de 2007, respectivamente de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 385 del 30 de marzo de 2011).

Así pues, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin un poder jurídico previo que legitime su actuación, debiendo precisarse que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sólo la incompetencia manifiesta vicia de nulidad absoluta el acto, entendida dicha incompetencia manifiesta como aquella que es grosera, patente, esto es, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente competente y la nulidad absoluta del acto dependerá del grado de ostensibilidad que presente el vicio de incompetencia. (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 385, 30 de marzo de 2011).

Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, “única con efectos retroactivos”, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (reiterada en decisión Nº 480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto C.A.), es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. Sentencia No. 02059 dictada por dicha Sala el 10 de agosto de 2002, caso: A.T.B..

Ahora bien, quien decide, con el objeto de dilucidar la denuncia planteada, observa que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Sección Segunda dispone en los artículos 117 y 118 respecto a la Sindicatura, lo siguiente.

Artículo 117. El síndico procurador o síndica procuradora será designado o designada por el alcalde o la alcaldesa, previa autorización del Concejo Municipal, en la sesión ordinaria siguiente a la de instalación de éste último órgano o dentro de la sesión más inmediata posible. Cuando el Concejo Municipal no apruebe tal designación, deberá hacerlo mediante acto explícito y motivado.

Artículo 118. Cuando el Concejo Municipal no apruebe la designación hecha por el alcalde o alcaldesa, éste o ésta deberá proponer una terna acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones y el Concejo Municipal deberá pronunciarse dentro de los quince días continuos siguientes a favor de una de las postulaciones presentadas; en defecto de lo cual, el alcalde o alcaldesa podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados

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De la normativa supra transcrita, se evidencia que la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece el criterio competencial relativo a la designación del Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal, adjudicando dicha atribución al Alcalde o Alcaldesa previa autorización del Concejo Municipal (artículo 117), cómo órgano que ejerce el control político de la entidad local.

No obstante, de conformidad con el artículo 118 eiusdem, cuando el Concejo Municipal no apruebe dicha designación deberá proponer una terna acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones, debiendo proceder entonces el mencionado órgano deliberante a pronunciarse en favor de una de las postulaciones presentadas, dentro de los quince (15) días continuos siguientes, “en defecto de lo cual, el alcalde o alcaldesa podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados”.

Así, de conformidad con las disposiciones mencionadas, corresponde al Ejecutivo municipal la designación del Síndico Procurador o Sindica Procuradora Municipal, cuyas funciones son conexas a la administración del Municipio.

Dentro de este contexto, el vicio de incompetencia expuesto por la parte actora se circunscribe a determinar si le corresponde al Ejecutivo del Municipio recurrido la destitución del Sindico Procurador Municipal. En tal sentido, se debe traer a los autos, el artículo 122 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que expone:

Articulo 122. El Síndico Procurador o Síndica Procuradora durará en sus funciones el lapso que dentro del período municipal, del alcalde o alcaldesa respectiva, se establezca por ordenanza, y podrá ser destituido por votación de la mitad más uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso.

De la lectura de la norma antes transcrita, se desprende que el primer supuesto para la destitución del Sindico Procurador Municipal es que el tiempo de duración debe ser el que establezca la ordenanza, y el segundo supuesto, basado en que el Sindico Procurador Municipal durará en sus funciones hasta que sea destituido por la votación de la mitad mas uno de los concejales presentes, previa la sustanciación de un expediente, con garantía del debido proceso.

Se debe entender entonces, que el Síndico Procurador Municipal puede cesar en sus funciones i) cuando se cumpla el tiempo que señale la ordenanza y, ii) a través de la destitución o la remoción.

Vista, que la técnica legislativa utilizada por el legislador patrio, en el artículo 122 ejusdem, no es expresa al indicar el órgano competente para destituir al sindico procurador municipal, pues solo se infiere que el Síndico “podrá ser destituido por votación de la mitad más uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso”; no obstante, debe entenderse a la luz del principio del Paralelismo de las formas, que si el competente para designar al Sindico Procurador Municipal es el Alcalde o Alcaldesa, también es competente para destituirlo. En este sentido, es competencia del C.M. autorizar su designación, también el Concejo Municipal debe pronunciarse sobre la procedencia o no de la destitución y el Concejo Municipal es quien debe garantizar la sustanciación del Expediente Disciplinario y el debido proceso.

Sobre el paralelismo de las formas, nos comenta RECUEIL DALLOZ, citado por B.C., El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Principios del Procedimiento Administrativo 2010. P.. 484, quien hace mención a la doctrina y jurisprudencia francesa al respecto señala:

Se podría observar en este campo que el principio de la legalidad se presenta con toda su rigidez, ordenándole al órgano que haga sólo aquello para lo cual está facultado, bien por norma expresa o bien por un margen de libre apreciación que ha de acordarle igualmente una norma expresa, aquí según la doctrina patria podríamos ubicar, por ejemplo, los denominados “poderes implícitos” por la jurisprudencia y doctrina francesa y que se refieren, básicamente, a la potestad reglamentaria atribuida a los Ministros derivada de su carácter de superior jerárquico, obligado a tomar todas las medidas necesarias para el buen funcionamiento de la Administración. También puede considerarse como poderes implícitos, los que derivan del principio del antes mencionado paralelismo de las competencias establecido en el arrét Fourre-cormeran del 10 de abril de 1959, en el cual se estableció, que “a falta de disposiciones expresas que determinen la autoridad competente para poner fin a las funciones de un director, ese poder corresponde, de pleno derecho, a la autoridad investida del poder de nominación”.

Para mayor abundamiento, resulta necesario analizar en forma concatenada lo supra expuesto, con lo dispuesto en el artículo 88 ordinal 7º y el artículo 95 ordinales 12º y 15º, relativos a las obligaciones y atribuciones que ejercen el Alcalde o la Alcaldesa y el Concejo Municipal, que son del tenor siguiente:

…Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:

(…omissis…)

7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal (...)

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Articulo 95. De los deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

(…omissis…)

12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal.

(…omissis…)

15. Nombrar el personal de las oficinas del Concejo Municipal, de la Secretaría y del Cronista del Municipio (…)

.

Conforme a los enunciados de los referidos numerales 12 y 15 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al Concejo Municipal sólo le corresponde el nombramiento de su personal, el de la Secretaría y el del Cronista del Municipio y que en virtud de la atribución expresa en favor del Alcalde o Alcaldesa para designar al Síndico Procurador o Síndica Procuradora, esta J. es del criterio que si bien este cuerpo normativo no establece expresamente a quien corresponde la destitución y egreso del Síndico Procurador o Síndica Procuradora, es al Alcalde o Alcaldesa a quien se atribuye la destitución del Sindico Procurador Municipal, en razón de que dicho funcionario es quien ejerce la máxima autoridad en materia de administración de personal, conforme lo establece el numeral 7 del artículo 88 eiusdem.

Con fundamento en lo supra expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima que en el caso de marras, la Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, resulta plenamente competente para proceder a la destitución o la remoción del Sindico Procurador Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, siempre y cuando cumpla con las formalidades de rigor, esto es, que esté autorizada previo pronunciamiento del Concejo Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, garantizándose el debido proceso, a través de la sustanciación de un expediente administrativo. En consecuencia se desestima la denuncia de incompetencia planteada por la querellante. Así se declara.

2) Del vicio de desviación de poder.

Refiere la parte actora que en el presente caso no cabe duda, que existe una Desviación de poder, toda vez, que la Alcaldesa aplicó un artificio o método atípico al dictar el acto administrativo hoy impugnado.

En cuanto al vicio de desviación de poder, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: J.M.S.S.) criterio ratificado por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2008-2167 del 26 de noviembre de 2008, caso: J.V.N.M., estableció lo siguiente:

la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes

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En este mismo orden de ideas, la autora C.C.M. expresó en su obra “La Desviación de Poder” que, las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad de la cual la Administración Pública es una organización servicial. El sometimiento al fin que justifica el ejercicio de cada una de las potestades administrativas es un elemento más de la legalidad de su actuación y su infracción constituye el vicio denominado desviación de poder, el cual determina la nulidad de la misma (Cfr. C.M., C.. “Desviación de poder”, Editorial Civitas. Madrid-España-1991, pág. 50).

Así, los poderes administrativos no son tan abstractos, en el sentido de que no son utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo ciega la fuente de su legitimidad. Cuando la Administración Pública se aparta del fin que expresa o tácitamente le asigna la norma que le habilita para actuar se dice que ha incurrido en desviación de poder (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y F., T.R.. “Curso de Derecho Administrativo”. Editorial Civitas. Madrid-España- 1995, págs. 429 y 430).

Por lo tanto, cuando el acto administrativo es extraño a todo interés público, se verifica la hipótesis más grave de desviación de poder, y es particularmente puesta de manifiesto en las medidas concernientes a los funcionarios públicos, al mantenimiento del orden público, la expropiación por causa de utilidad pública, etcétera. (Vid sentencia de la Corte SCA Nº 2008-846 del 21 de mayo de 2008, caso: L.S.G..

De lo anterior, quien decide debe señalar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y que se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue.

Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación hecha por la querellante, sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que la Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, haya incurrido en el vicio señalado, razón por la que resulta forzoso desestimar el vicio denunciado. Así se declara.

3.) Del derecho a la defensa y la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Arguye la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…omissis…) la falta de procedimiento para destituir de su cargo a los titulares de la Sindicatura Municipal. […] de una lectura del acto (Resolución) encontramos que es manifiestamente impertinente ya que la pretendida separación de mi cargo ha querido tener por norte de sus actuaciones una Ley que no es aplicable a este caso como Titular de la Sindicatura del Concejo Municipal del Municipio [Mario] Briceño Iragorry del Estado Aragua, lo que es ostensible de una simple lectura del Artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”

De igual forma, denuncia el menoscabo del derecho a la defensa, en tanto, “(…omissis…) el acto administrativo (Resolución) viola el derecho a la defensa, a no aperturar procedimiento administrativo por parte del Concejo Municipal, ya que resulta de vital importancia que se me garantice el ejercicio pleno de este derecho por lo que existe en este caso quebrantamiento de la defensa […] puesto que infringe este derecho al colocarme en una circunstancia en la cual se me impone una medida de destitución disfrazada de reconocimiento de nulidad,…”

Así, este órgano jurisdiccional, trae a colación lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley [...]

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De la norma constitucional anteriormente transcrita, se desprende que el derecho a la defensa como parte fundamental del debido proceso implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en donde estén involucrados sus intereses y expectativas legítimas.

En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M., señaló que:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta S. ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra C. General de la República).

En lo referido al derecho a la defensa la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: A.J.P.R., expreso lo que sigue:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

De los fallos anteriormente citados, se desprende que el derecho a la defensa implica necesariamente el derecho a actuar en contradictorio, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, o sea, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existiría una violación del derecho a la defensa, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses o cuando se le impide de modo real o manifiesto su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o incontestable estado de indefensión.

Se reitera entonces, que la violación del debido proceso y del derecho a la defensa sólo puede ser considerada una vulneración de trascendencia constitucional cuando se ha causado una lesión considerable en la defensa del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real o insoportable dentro la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento correspondiente, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y distorsionando el sentido mismo de la decisión rendida.

En concatenación con los anteriores criterios, es pertinente referirse al procedimiento contenido el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión N°1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

.

Hechas las anteriores precisiones, debe necesariamente esta juzgadora reiterar una vez más, lo que dispone la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Sección Segunda dispone en los artículos 117 y 118 respecto a la Sindicatura, a saber:

Artículo 117. El síndico procurador o síndica procuradora será designado o designada por el alcalde o la alcaldesa, previa autorización del Concejo Municipal, en la sesión ordinaria siguiente a la de instalación de éste último órgano o dentro de la sesión más inmediata posible. Cuando el Concejo Municipal no apruebe tal designación, deberá hacerlo mediante acto explícito y motivado.

Artículo 118. Cuando el Concejo Municipal no apruebe la designación hecha por el alcalde o alcaldesa, éste o ésta deberá proponer una terna acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones y el Concejo Municipal deberá pronunciarse dentro de los quince días continuos siguientes a favor de una de las postulaciones presentadas; en defecto de lo cual, el alcalde o alcaldesa podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados

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En tal sentido, el Síndico es el representante judicial del Municipio, y por ende, tiene como función primordial la de representar y defender, judicial y extrajudicialmente, los intereses del mismo, en relación con los bienes y derechos de la entidad, conforme al ordenamiento jurídico, asimismo, estará encargado de asesorar jurídicamente tanto al Alcalde o Alcaldesa como al Concejo Municipal, denunciar los hechos ilícitos en los cuales incurran los funcionarios o empleados en ejercicio de sus funciones dentro del Municipio, y cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas. (Vid. Artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal).

Ahora bien, la designación del Síndico Procurador Municipal, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, fue establecida con el objeto de precisar la armonía entre el acto de designación (Alcalde) y el acto de aprobación (Concejo Municipal). En ese sentido, el nombramiento del Síndico se materializa en función a una dualidad de atribuciones que ostenta la persona del Alcalde y el Concejo Municipal, ello así, por una parte, la selección, postulación o designación del potencial S. le compete al Alcalde, y por la otra, la aceptación y aprobación de dicha elección, le corresponde al Concejo Municipal, es decir, deben coincidir sendas actuaciones a efectos que opere su nombramiento. (Vid. Sentencia dictada por la Corte SCA Nº 2011-516 de fecha 5 de abril de 2011, caso: R.E.M. contra el Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda).

En la sentencia anteriormente mencionada, se destacó que en la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal, a diferencia de lo que ocurre en la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Síndico Procurador era designado por el Concejo o Cabildo, en el acto de su instalación o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, es decir, constituía un acto unilateral, y por lo tanto dependía exclusivamente de las condiciones y exigencias impuestas por el Concejo o Cabildo. Así, en la actualidad la designación del Síndico es reproducida en razón de dos manifestaciones de voluntad plenamente diferenciadas. La transformación sufrida en la Ley, con respecto a la designación del Síndico, fue motivada por la exploración de las funciones que ejerce éste alrededor de la vida institucional del Municipio, su naturaleza, y la estrecha relación de contenido profesional que éste conserva con el Alcalde y con el Concejo Municipal.

Así, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal previó la posibilidad que entre el acto de postulación o designación del Síndico que le compete al Alcalde y el acto de aprobación requerido por el Concejo Municipal para perfeccionar la designación, puedan manifestarse discrepancias en la designación del Síndico o Síndica. Por tal motivo, cuando el Concejo Municipal no apruebe la designación deberá hacerlo mediante acto explícito y motivado, ello a los fines de condicionar las actuaciones del Concejo y evitar la asunción de visos de arbitrariedad al momento de rechazar una postulación.

Ello así, en caso de desaprobación de la designación del Síndico por parte del Concejo Municipal, el Alcalde deberá proponer una terna acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones, ello implica una diversificación de alternativas de aspirantes, y conduce a que el Concejo Municipal deba inclinarse por una de las postulaciones, dentro de los quince (15) días continuos, o en su defecto, el Alcalde estará facultado para escoger al más apropiado dentro de la terna propuesta. Ello fortalece más aun la idea que la escogencia del Síndico fue dispuesta en función de la armonización de los intereses del municipio.

De esta manera, concluye esta J., que el acto de designación del Síndico Procurador Municipal estará concertado por la complexión de dos manifestaciones de voluntad, la primera, representada por su designación por parte del Alcalde o Alcaldesa, y la segunda, la autorización que realiza el Concejo Municipal, que concluirá con la efectiva aprobación del mismo. Ambos actos a pesar de erigirse con cierta autonomía, guardan una relación de mutua dependencia, vale decir, para que opere el nombramiento del Síndico, deben verificarse o concurrir ambos actos.

En ese sentido, en el caso que el Concejo Municipal no acepte la designación del Síndico, y el Alcalde o Alcaldesa deba presentar la terna de abogados, la designación se dilatará en función del proceso de postulaciones y eventual escogencia por parte del Concejo Municipal, el cual se halla en la carga de aprobar a cualquiera de los abogados propuestos en la terna, ya que de no hacerlo le corresponderá al Alcalde o Alcaldesa su designación (Artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal).

Así, el acto de postulación de la terna, luego que el Concejo Municipal rechazó una primigenia designación, la promoción, postulación y designación de la persona del Síndico sigue girando alrededor de una autonomía del Alcalde o Alcaldesa, toda vez que, es éste quien escoge a los profesionales del derecho que constituirán la terna, y por tal motivo, cualquiera de los postulantes que a bien tenga aprobar el Concejo Municipal, gozará naturalmente de una real anuencia y consentimiento por parte del Alcalde o Alcaldesa, siendo éste quien realizó su selección previamente.

No obstante, como condición indispensable para el perfeccionamiento de la designación del Síndico deben mediar dos actos: (i) el de aprobación; y (ii) el de designación. Estando construidos cada uno de ellos, sobre la base de criterios de competencia, por cuanto, la concurrencia de los actos emanados del Alcalde y del Concejo Municipal perfeccionarán el acto de designación.

Dentro de este contexto, se observa que en el caso bajo análisis, la actora ciudadana V.O., es designada como Sindico Procurador Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, mediante Resolución Nº 0218-2008 del 16 de diciembre de 2008, en la que ciertamente coinciden las voluntades tanto de la Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua como la del Concejo Municipal, según se evidencia del texto del referido acto administrativo corriente a los folios once (11) y doce (12) del expediente judicial.

Hechas las anteriores precisiones, esta juzgadora debe traer a colación el artículo 119 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal, que prevé las funciones inherentes al cargo de Síndico Procurador, los cuales se transcriben a continuación:

Artículo 119: corresponde al Sindico Procurador o Sindica Procuradora:

1.- Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda.

2.- Representar y defender al Municipio conforme con las instrucciones impartidas por el alcalde o la alcaldesa, o el Concejo Municipal, en cuanto a los derechos relacionados con el Tesoro Municipal y conforme con lo determinado por las leyes y ordenanzas.

Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda.

3.- Asesorar jurídicamente al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal, mediante dictamen legal e informes que respondan a sus solicitudes.

4.- Someter a la consideración del alcalde o alcaldesa proyectos de ordenanzas y reglamentos o de reforma de los mismos.

5.- Asistir con derecho de palabra, a las sesiones del Concejo Municipal en las materias relacionadas con su competencia o aquellas a las cuales sea convocado.

6.- Denunciar los hechos ilícitos en que incurran los funcionarios o empleados en el ejercicio de sus funciones y, previa autorización del alcalde o alcaldesa, intentar las acciones jurídicas a que haya lugar.

7.- Asesorar jurídicamente y orientar a los ciudadanos y ciudadanas, organizados o no, en todos los asuntos de su competencia.

8.- Velar por el buen funcionamiento de los servicios públicos municipales y presentar Informe sobre el déficit y limitaciones prestacionales de éstos, presentándoselos al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal.

9.- Cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas

.

Es evidente la relevancia de las funciones atribuidas por ley al Síndico Procurador Municipal que se centran en la representación y defensa (judicial y extrajudicial) de los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del Alcalde o Alcaldesa o del Concejo Municipal según corresponda.

En lo que atañe a la destitución de dicho funcionario, el artículo 122 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 6.015 del 28 de diciembre de 2010 prevé:

Artículo 121: El síndico o síndica durará en sus funciones el lapso que dentro del período municipal, del alcalde o alcaldesa respectiva, se establezca por ordenanza, y podrá ser destituido por votación de la mitad más uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso.

Así pues, la norma a la cual se hizo referencia con anterioridad, dispone la facultad para “destituir” al Sindico Procurador Municipal previa decisión de las dos terceras (2/3) partes de los miembros del Concejo Municipal.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el debido procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración. El artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

En tal sentido, prevé el artículo mencionado que:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1.- Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2.- Por pérdida de la nacionalidad.

3.- Por interdicción civil.

4.- Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

A tal efecto, se verifica a los autos del expediente administrativo relacionado con el presente caso, solicitado a la Administración Pública Municipal de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de las actas corrientes al expediente judicial, lo siguiente:

- Orden de proceder suscrito por la Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, mediante el cual solicita a la Oficina de Recursos Humanos, el inicio e instrucción de un procedimiento de destitución a la ciudadana V.O., conforme a lo dispuesto en el articulo 82 ordinal 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por estar presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en el articulo 86 numerales 2, 4 y 8 ejusdem.

- Auto de recepción, mediante el cual la Jefa de Recursos Humanos deja constancia que en fecha 06 de junio de 2011, fue recibido memorando Nº 1073 en virtud del cual la ciudadana Alcaldesa solicita el inicio e instrucción del procedimiento disciplinario de destitución a la ciudadana V.O..

- Auto sin fecha, suscrito por la Jefa de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio M.B.I. del estado Aragua, mediante el cual resuelve Iniciar la instrucción del procedimiento disciplinario de destitución a la ciudadana V.O., conforme a lo dispuesto en el articulo 82 ordinal 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por estar presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en el articulo 86 numerales 2, 4 y 8 ejusdem. A. en este sentido, su suspensión provisional en el cargo, por un lapso de sesenta (60) días.

- Informe suscrito por el abogado H.G., denominado Revisión Gestión Jurídica 2009-2011.

- Oficio s/n de fecha 18 de septiembre de 2011, en la que le remite el abogado H.G. a la ciudadana Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, el expediente Original Nº 0001-2011.

- Oficio s/n de fecha 01 de diciembre de 2011, suscrito por Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, en la que le remite al P. y demás miembros del Concejo Municipal, el informe y expediente original que se le “instruyó” a la ciudadana V.O., solicitando la aplicación a dicho ente legislativo del artículo 122 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

- Corre al folio trece (13) acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 126-2011 suscrita por la Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, el 15 de diciembre de 2011, mediante la cual decidió la Remoción de la ciudadana V.O. del cargo de Sindica Procuradora Municipal del referido Municipio.

De la revisión efectuada a las actas procesales, no logra evidenciar este Órgano Jurisdiccional constancia o elemento alguno del que se desprenda que en el caso de marras, se haya efectuado la ejecución previa del procedimiento al que alude el artículo 122 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual dispone que para “destituir” al Sindico Procurador Municipal debe necesariamente existir previa decisión de las dos terceras (2/3) partes de los miembros del Concejo Municipal, que así lo autorice.

En igual sentido, si bien la administración municipal recurrida, intentó la sustanciación e instrucción de un procedimiento administrativo sancionatorio conforme a las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste no cumplió con las garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa del administrado al que alude el artículo 49 de nuestra Carta Magna, toda vez, que solo existe la apertura de la averiguación disciplinaria, un informe detallado de la gestión judicial llevada a cabo por la actora en su condición de Sindica Procuradora Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, y por último, un acto administrativo mediante la cual la Alcaldesa del Municipio querellado, resuelve la “Remoción” de la parte actora.

Seguidamente, advierte este Tribunal Superior que la representación judicial del querellado de autos, sostuvo que el acto administrativo impugnado en nulidad acordó “no la destitución, sino la Remoción del cargo que como Sindico Procurador Municipal ocupaba la ciudadana V.F.O.F.”, siendo que la naturaleza de éste “…no es sancionatoria pues la máxima autoridad municipal produjo una decisión en ejercicio del poder que le atribuye la ley en el marco fijado discrecionalmente para ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y en tal carácter la Alcaldesa es competente para ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar al personal …”

Aduce igualmente que “… en el caso sometido a consideración de este tribunal, la remoción resultó ser una posibilidad conveniente ya que ella no exige sustanciar un expediente previo a la decisión de remoción. Toda vez que la otra opción estuvo cifrada en la decisión de Destitución que debía adoptar el Concejo Municipal, con fundamento en el Expediente Administrativo Disciplinario iniciado, instruido y sustanciado al efecto…”

Siguiendo el orden argumentativo precedentemente expuesto, esta Juzgadora estima necesario establecer una precisión jurídico-conceptual del término “destitución”, en el entendido que en el caso de marras la pretensión recursiva se encuentra dirigida a cuestionar la validez del acto administrativo de “remoción” de la querellante del cargo que venía desempeñando (Sindica Procuradora Municipal).

De allí que, es menester realizar especial énfasis en la diferencia entre la remoción y destitución del funcionario. El primero, implica la cesantía del funcionario del cargo, por razones que no le son imputables a la conducta del mismo. Y, en el segundo se trata de la aplicación de una sanción disciplinaria por hechos tipificados en la norma y que acarrean la mayor de las consecuencias contra los funcionarios públicos, como lo es el cese en la función pública (vid., entre otras, Sentencia Nº 2009-677 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de abril de 2009).

De esta forma, resulta imperativo tener en cuenta que la destitución se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse al funcionario, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la Ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, la Sala Político-Administrativo del Máximo Tribunal de la República por Sentencia Nº 00145 del 31 de enero de 2007, ha distinguido entre la figura de la remoción y el retiro que se origina a propósito de la destitución, considerando que “…en el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que cuando se habla de destitución se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de los supuestos establecidos en la ley, como causales de la referida sanción disciplinaria; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra.”

Aclaró la Sala que “la sanción de destitución de un funcionario necesariamente implica la salida forzosa, por vía disciplinaria de éste del órgano público, por lo que su declaración debe estar precedida de un procedimiento disciplinario, orientado por los principios generales del Derecho Administrativo Sancionador, a saber: el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad e inocencia, entre otros, y en el cual se le garantice al funcionario los derechos a la defensa y al debido proceso, cuya observancia, como se señaló anteriormente, es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Vid., en igual sentido, Sentencia N° 00567 del 2 de junio de 2004).

En el caso sud iudice, el acto impugnado estableció:

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que basado en el procedimiento disciplinario de Destitución tipificado en el Capítulo III en su Artículo 89 que se apertura y se culminó en contra de la ciudadana Sindica Procuradora: V.F.O.F., titular de la cedula de identidad Nº V-15.472.450, por haber incurrido en Daños Patrimonial del Municipio M.B.I..

RESUELVE

Artículo Primero: Remover a partir de la presente fecha, del cargo de Sindica Procuradora, a la ciudadana: V.F.O.F., titular de la cedula de identidad Nº V-15.472.450, designada en fecha dieciséis (16) de Diciembre de 2008, mediante Resolución Nº 0128-2008.

(…omissis…)

(Destacado nuestro)”

Así, al observar del contenido del acto administrativo cuestionado, que a la quejosa se le imputaron hechos o faltas que ameritaron la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, sin embargo, se desprende del contexto del mismo, que a la recurrente se le “removió” del cargo que ocupaba, razón por la cual concluye esta Sentenciadora que en el caso sub examine, yerra la representación en juicio del querellado, al hacer mención a la figura de la “remoción”, lo que se traduce en un error que no altera el curso y consecuente decisión en el presente litigio; pues, a criterio de quien decide se trata del mal uso de los términos jurídicos que empleó para calificar la situación fáctica funcionarial que le resulta aplicable, y así se establece.

Aunado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que la precitada ciudadana fue objeto de un procedimiento de destitución por parte de la Alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, evidenciándose de los documentos que cursan en autos y a las actas que conforman el expediente administrativo, que la Administración le imputó una serie de faltas a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que la Resolución Nº 126/2011 del 15 de diciembre de 2011 se encuentra fundada -contrario a lo que pretende dejar entrever la representación en juicio del querellado- en supuestos de destitución que ameritarían el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (cfr., artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), y así también se establece.

Para mayor abundamiento, conviene hacer mención a la sentencia Nº 269, de fecha 25 de febrero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que, al analizar una disposición legal similar a la prevista en el actual artículo 122 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, resaltó la necesidad de seguir un procedimiento administrativo previo a la destitución de un funcionario municipal delimitado por una disposición legal que lo establece.

La Sala indicó:

“…Por su parte, el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, señala lo siguiente:

...La Contraloría actuará bajo la responsabilidad y dirección del Contralor, quien será nombrado por el Concejo o Cabildo. A este efecto, en los treinta (30) días siguientes a su instalación, deberá designar el jurado del Concurso a que se refiere el Artículo 93 de esta Ley. Previa formación del respectivo expediente por el Concejo o Cabildo, el Contralor podrá ser destituido de su cargo mediante decisión de las dos terceras (2/3) partes de los Concejales...

(…omissis…)

En virtud de lo anterior y tomando en consideración el contenido de las actas que constan en autos, específicamente del Acuerdo de fecha 5 de febrero de 2002, dictado por la Cámara Municipal del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, considera la Sala que la destitución del ciudadano L.D.H.G., fue realizada con prescindencia total y absoluta de lo establecido en el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es decir, sin la previa autorización del Contralor General de la República.

En consecuencia y ante la eminente necesidad de transparencia que debe caracterizar las actuaciones de los órganos del Poder Público, particularmente cuando lo que se debate está relacionado con las autoridades de un Municipio, de manera que no inspiren dudas en cuanto a su legitimidad, debe esta Sala concluir que el ciudadano L.D.H.G., es la autoridad legítima para ejercer el cargo de Contralor Municipal del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, lo cual no impide que la Cámara Municipal, de considerarlo pertinente, haga uso de los medios establecidos en la legislación vigente para ejercer el control respectivo. Así se establece.” (Negritas añadidas).

De lo anterior, se colige que la recurrida al no aplicar el procedimiento legalmente establecido para hacer cesar en sus funciones como Sindica Procuradora Municipal a la actora, produjo verdaderas irregularidades, de manera tal, que cercenó por completo el derecho a la defensa del sujeto destinatario del acto de “remoción”. En este sentido, cabe destacar que la Administración no es libre de aplicar cualquier tipo de procedimiento a una determinada clase de asuntos o recursos, pues la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra en su artículo 47, el principio de aplicación preferente de los procedimientos administrativos contenidos en las leyes especiales, en lugar del procedimiento ordinario previsto en la misma, cuando se trata de la sustanciación de materias de naturaleza especial.

Advierte este Órgano Jurisdiccional, que la actuación del Municipio recurrido ha significado una disminución real, efectiva y transcendente de las garantías de la querellante, esto es, al haber separado a la querellante de su cargo de Síndico Procuradora Municipal, sin dar cumplimiento efectivo del procedimiento previsto en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, desvió la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto supra referido, configurándose además una situación de indefensión, que vulneró el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Conforme a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima que la manifestación de competencias con ciertos grados de autonomía, que tienen por finalidad la efectiva destitución de la persona del Síndico Procurador Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, en el caso sub iudice no tuvo una real ocurrencia, toda vez que, en torno al mismo medió una ruptura del orden jurídico, propiciado por un desconcierto de las disposiciones legales que regulan la materia, menoscabando flagrantemente su derecho al debido proceso y derecho a la defensa y aún más allá de ello, no cursando en autos la previa decisión de las dos terceras (2/3) partes de los miembros del Concejo Municipal, que aprobara tal decisión. Así, la destitución de la ciudadana V.F.O.F. como Sindica Procuradora Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, no contó con el cumplimiento cabal del procedimiento legalmente establecido para ello, y en el entendido que la Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, actuó con total desapego a la Ley, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar la nulidad absoluta e insubsanable del administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 126-2011 suscrita por la Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, el 15 de diciembre de 2011, mediante la cual decidió la Remoción de la ciudadana V.F.O.F. del cargo de Sindica Procuradora Municipal del referido Municipio, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.-

De otra parte, este Órgano Jurisdiccional no puede dejar de advertir lo argüido por la representación judicial del municipio, en su escrito de contestación cuando aduce que en el presente caso se produjo el decaimiento del objeto del acto administrativo impugnado en virtud de la renuncia tácita al cargo de Sindica Procuradora Municipal, según lo dispone el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto, el ciudadano Gobernador del Estado Aragua mediante Decreto N° 5322 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua S/N, de fecha 05 de marzo de 2012, acordó la Designación de la ciudadana V.F.O.F., -hoy querellante-, como Presidenta del Directorio de la Fundación Para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA).

Para decidir al respecto resulta necesario destacar, en primer término que la renuncia constituye uno de los supuestos de retiro de los funcionarios de la Administración Pública. Es así que en el ordenamiento jurídico venezolano la regla es que la renuncia sólo produce efectos una vez que ha sido aceptada. La vigencia de esa regla o principio, diseñado con el objeto de evitar que el órgano administrativo, por obra de la renuncia unilateral del funcionario, pueda quedar acéfalo, ha sido reconocida -de manera expresa- en la derogada Ley de Carrera Administrativa, artículo 53, numeral 1°, y actualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 78, numeral 1 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002).

En este sentido, es imperioso hacer notar que la conceptualización del acto de renuncia a partir de su consagración en la Ley del Estatuto de la Función Pública y Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ha sido realizado de la siguiente forma “(…) la renuncia implica la libre, unilateral y expresa manifestación de la voluntad del empleado o funcionario de dar por terminada la relación de empleo público que mantenía con su patrono”. (Vid. Sentencia CSCA Nº 2009-1529, Caso: Alba Rosa Acuña Santamaría contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo del Estado Miranda, de fecha 30 de septiembre de 2009).

Señalado lo anterior, observa esta juzgadora que lo argüido por la parte recurrida tiene como punto medular la designación de la ciudadana V.O. como Presidenta del Directorio de la Fundación Para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA), lo cual, a su decir, frente al recurso funcionarial de nulidad interpuesto por ella, resulta incompatible, implicando la renuncia tacita al cargo de Sindica Procuradora del Municipio M.B.I. del estado Aragua, situación esta que, produjo el decaimiento del objeto del acto impugnado.

En relación con el decaimiento del objeto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Inversiones Cauber C.A. vs. Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, señaló:

…observa la Sala que en fecha 16 de mayo de 1995 compareció el ciudadano A.H.Z., actuando con el carácter de administrador de la empresa recurrente, asistido de abogado, y consignó copia certificada de la Resolución Nº 167/95 de fecha 24 de marzo de 1995, mediante la cual el Alcalde del Municipio Autónomo Barinas del Estado Barinas decretó la expropiación del inmueble objeto del acto recurrido.

Del mismo modo, constata la Sala que en fecha 3 de octubre de 1995, el mencionado ciudadano consignó copia certificada de la Resolución Nº 268 de fecha 17 de agosto de 1995, emanada de la misma Alcaldía, en la cual se revocaron en todas sus partes, las Resoluciones Nros. 782/93 y 167/95 de fechas 19 de julio de 1993 y 24 de marzo de 1995, dejándolas sin ningún efecto.

Así las cosas, resulta evidente que en el presente caso hubo decaimiento del objeto, toda vez que, como se señaló, el acto cuya nulidad se solicitó con la interposición del recurso, ha sido totalmente revocado por la misma entidad que lo emitió. En consecuencia, se declara el decaimiento del objeto en la presente causa, y extinguida la instancia. Así se decide…

.

Del criterio previamente esgrimido queda claramente establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República que el decaimiento del objeto de la causa procede evidentemente cuando la entidad que ha emitido un acto posteriormente lo revoca totalmente.

En este sentido, y respecto a dicha circunstancia, esta juzgadora destaca, que para la procedencia del decaimiento del objeto de la causa se debe determinar si: i) la pretensión del recurrente ha sido satisfecha de forma total o parcial por parte del Ente u Órgano de donde emanó el acto que se imputa es decir por la parte recurrida y, ii) conste en autos prueba de tal satisfacción, o de la anulación del acto impugnado (Vid. Sentencia de la Corte SCA Nº 2009-1723, de fecha 21 de octubre de 2009, caso: G.M.M..

A mayor abundamiento, con relación al decaimiento del objeto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 01270 de fecha 18 de julio de 2007, (caso: A. & Asociados, S.C), señaló lo siguiente:

[…] la figura del decaimiento del objeto se constituye por la pérdida del interés procesal en el juicio incoado entre las partes, por haberse cumplido con la pretensión objeto de la acción, lo cual trae como consecuencia la extinción del proceso […]

.

Ahora bien, resulta pertinente indicar una vez más, que en el caso concreto, la pretensión jurídica de la ciudadana V.F.O.F., constituye el objeto de la causa que se ventila en sede judicial, a través de la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 126-2011 suscrita por la Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, el 15 de diciembre de 2011, mediante la cual decidió su Remoción del cargo de Sindica Procuradora Municipal del referido Municipio, sin embargo, no se constató a los autos, actuación alguna de la administración municipal que satisfaga en forma total o parcial los pedimentos de la querellante, o en su defecto, acto administrativo posterior a la emisión de la citada resolución, y ulterior a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad, mediante la cual la administración pública municipal recurrida haya dejado sin efecto en el mundo jurídico la Resolución que dió origen a la presente causa, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional observa que se no se ha producido el decaimiento del objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, toda vez, que no se encuentran dados los requisitos indispensables para producir el mismo. Así se declara.

En igual sentido, la representación judicial del querellado sostiene que en el presente caso, si bien “…en fecha 15 de diciembre de 2011 mediante Resolución Nº 126-2011, la ciudadana Alcaldesa acordó no la destitución sino la Remoción del cargo como Sindica Procurador Municipal ocupaba la ciudadana V.F.O.F., no es menos cierto que el 25 de enero de 2012 la precitada ciudadana solicitó por escrito a la Jefatura de Recursos Humanos de la Alcaldía el pago inmediato del monto por concepto de Prestaciones Sociales y demás beneficios…”

Sobre el particular, esta juzgadora aprecia que en efecto la ciudadana V.O., solicitó el pago de sus prestaciones sociales según se desprende de escrito que cursa al folio 04 del expediente administrativo.

En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales o la solicitud de dicho pago, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de quien decide la renuncia de la recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad.

Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que mal puede pretender el ente recurrido otorgarle a la solicitud del pago de prestaciones sociales efectuado por la recurrente, la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial “cese en sus funciones”, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró a la querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial.

En razón de lo anteriormente expuesto, estima esta juzgadora que la actuación realizada por la recurrente no puede entenderse como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial. Así se declara.

Pese a lo decidido supra, observa este Órgano Jurisdiccional la existencia fáctica de la designación de la ciudadana V.F.O.F. por parte del entonces, Gobernador del Estado Aragua mediante Decreto N° 5322 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua S/N, de fecha 05 de marzo de 2012, como Presidenta del Directorio de la Fundación Para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA), (cfr., folio 63) el cual es del tenor siguiente:

(…) GACETA EXTRAORDINARIA

SUMARIO

DECRETO Nº 5322: Se designa, a partir del 05 de marzo de 2012, a la ciudadana V.F.O.F., como PRESIDENTA DEL DIRECTORIO DE LA FUNDACION PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO ARAGUA (FUNDARAGUA)

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que el ciudadano Gobernador ejerce la dirección y gestión de la función pública en el Estado Aragua.

CONSIDERANDO

Que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

CONSIDERANDO

Que la Reforma de los estatutos de la Fundación para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA), prevé que la Presidenta del Directorio de la Fundación será de libre nombramiento y remoción del ciudadano Gobernador.

DECRETA:

ARTICULO 1º. Se designa, a partir del 05 de marzo de 2012, a la ciudadana V.F.O.F., titular de la cedula de identidad Nº 15.472.450, como PRESIDENTA DEL DIRECTORIO DE LA FUNDACION PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO ARAGUA (FUNDARAGUA) (…)

En este sentido, este tribunal para determinar si la aceptación de un nuevo destino público por parte de la actora implica la renuncia tácita al cargo de Sindica Procuradora Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, se observa:

Ha podido observarse que el Constituyente dedicó dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, por completo comprensible si se repara en que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.

El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido cómo es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. Las reglas, sin embargo, se hacen para la generalidad: la dificultad que implica ocuparse de diferentes asuntos a la vez.

No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables.

El artículo 148 de nuestra Carta Magna, dispone:

Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley

.

El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ´nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado´. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).

Para justificar la excepción, resulta obvio para quien decide que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública.

Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.

Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.

El caso de la actividad educativa es, especialmente ilustrativo de la última afirmación del párrafo precedente, siendo el nuestro un país que con dificultad podría permitirse excluir de las nóminas docentes del sector público a personas que ocupan cargos en otras dependencias oficiales. La dedicación parcial a la educación es, entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental.

Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.

El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

´Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal´.

´Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste´.

Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.

Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.

La renuncia tácita, opera de pleno derecho cuando un funcionario acepta un cargo incompatible con el que ejerce, exceptuando los cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes, edilicios, o electorales declarado por la Ley compatible con el ejercicio de un destino público remunerado. Ello así, la renuncia tácita se produce sólo en el caso mencionado, esto es, como consecuencia jurídica ante la existencia de una incompatibilidad para el ejercicio de cargos públicos y, no puede extenderse a ningún otro supuesto, en tanto que una interpretación como la dada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo afectaría el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

Siendo ello así, esta juzgadora considera necesario citar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de abril de 2005, (caso: O.A.E., en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…El planteamiento del accionante se reduce a la necesidad de determinar si la aceptación de un nuevo destino público por parte de un Legislador estadal implica la pérdida de la investidura en el cargo para el que fue originalmente electo (…).

(...omissis…)

El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

´Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal´.

´Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste´.

Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.

Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.

(…) De esta manera, la Constitución es absolutamente clara también para el caso de los Diputados al órgano deliberante nacional: la aceptación o ejercicio de otro cargo público implica la pérdida de su investidura, salvo que se trate de algunas de las actividades para las que ello se permite por excepción: docentes, académicas o asistenciales, así como cualquier otra que tenga carácter accidental, siempre que, además, no supongan dedicación exclusiva. De esta manera, por ejemplo, un Diputado podrá ser profesor universitario en un centro público siempre que lo sea a tiempo convencional, pues la dedicación exclusiva a la docencia sí afectaría necesariamente el ejercicio de su otro cargo.

Como se observa, no existe diferencia entre los artículos 191 y 148 de la Constitución. En ambos se prevé una incompatibilidad general para la aceptación o ejercicio de dos o más cargos públicos (remunerados, se precisa en el artículo 148), se regula la consecuencia de esa situación (renuncia es el término para el caso de los funcionarios en general; pérdida de investidura es la expresión para el de los Diputados) y, por último, se prevén las excepciones (las mismas en los dos casos). (…)

De conformidad con lo anterior, observa quien decide que la sentencia de la Sala Constitucional, realiza un análisis preciso del contenido de las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, su incompatibilidad, la consecuencia jurídica que genera el hecho, las excepciones al mismo, y la finalidad de dichas normas de rango constitucional.

Así, en primer lugar la sentencia citada ha sido muy enfática al señalar que, frente a la prohibición expresa del ejercicio de dos cargos públicos por parte de un funcionario, la excepción a dicho postulado resulta específica, siendo que, los únicos cargos que puede ejercerse mientras se desempeña un cargo público se encuentran referidos a docencia, académicos o asistenciales.

Aunado a lo anterior, la sentencia ut supra plantea claramente que existen igualmente otras excepciones las cuales están referidas a situaciones que no puedan ser atendidas por otro funcionario.

En el presente caso, consta en autos que la ciudadana V.O., el 05 de marzo de 2012, fue designada para el ejercicio de otro cargo público no compatible con el anterior, siendo que el primer parámetro limitativo con relación al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos no se encuentra satisfecho, ya que su designación como Presidenta del Directorio de la Fundación Para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA), no guarda ninguna relación con la naturaleza de los cargos descritos por la norma constitucional como susceptibles de ejercerse junto con otro destino público.

Ahora bien, en relación con la finalidad de la normativa constitucional destinada a la prohibición de ejercicio de dos cargos públicos, la sentencia de la Sala Constitucional establece una triple finalidad la cual se encuentra referida a:

1) “…no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí…”; situación esta que en el presente caso no es desvirtuada por la recurrente ya que es claro que el ejercicio del cargo como Presidenta del Directorio de la Fundación Para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA), dispersaría completamente la disponibilidad de la funcionaria en cuestión para el desempeño del cargo de Sindica Procuradora Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, el cual resultando completamente desligados entre uno y otro.

2) “… evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público)”; situación esta que en el presente caso tampoco ha sido desvirtuada por la recurrente ya que se evidencia con total claridad que desempeñar el cargo de Sindica Procuradora Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, a excepción de lo relativo a una supuesta carga horaria compatible, no demuestra el grado de entrega y fidelidad que necesita su cargo y como este podría permanecer incólume con el ejercicio de funciones en virtud de su designación como Presidenta del Directorio de la Fundación Para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA).

3) “… una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales…”, situación esta que mucho menos es desvirtuada por la recurrente.

Finalmente, en relación con la consecuencia jurídica prevista respecto al desempeño de dos cargos públicos, la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resulta igualmente clara cuando expresa que tal situación implica inmediatamente que se ha renunciado al primero de los cargos, situación esta que no se encuentra supeditada a una manifestación de voluntad, ya que la situación en sí, una vez corroborada, tiene una consecuencia jurídica inmediata establecida en el artículo 148 del texto constitucional, lo cual para el presente caso, resulta evidente por cuanto consta el desempeño de ambos cargos.

En virtud de los razonamientos supra esbozados, este Órgano Jurisdiccional observa que en el presente caso, se dieron los elementos para considerar que existe una renuncia tácita por parte de la ciudadana V.F.O.F., pues consta en autos que la referida ciudadana ostentando aún el cargo de Sindica Procuradora Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, fue designada para el ejercicio de otro cargo público como el de Presidenta del Directorio de la Fundación Para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA), el cual notablemente resulta no compatible con el anterior. Por tal motivo, estima quien decide, que en el caso de marras, se cumplieron los extremos para considerar que existe una renuncia tácita para el ejercicio del cargo de Sindica Procuradora Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua por parte de la ciudadana V.F.O.F., al ser designada en el cargo de Presidenta del Directorio de la Fundación Para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA), quedando plenamente facultado el M.M.B.I. del estado Aragua, a partir de la fecha 05 de marzo de 2012, para efectuar el procedimiento requerido a los fines de la designación del Sindico Procurador Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua. Así se declara.-

Ahora bien, aun cuando la declaratoria de nulidad absoluta e insubsanable efectuada por este tribunal en los párrafos anteriores, del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 126-2011 suscrita por la Alcaldesa del Municipio M.B.I. del estado Aragua, de fecha 15 de diciembre de 2011, evidentemente genera como consecuencia lógica y jurídica, la reincorporación inmediata de la ciudadana V.F.O.F., supra identificada, al cargo ostentado en la Alcaldía recurrida y el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir; la primera consecuencia jurídica mencionada, resulta a todas luces Improcedente dada la renuncia tácita configurada en el caso de marras, para el ejercicio del cargo de Sindica Procuradora Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, al ser la ciudadana V.F.O.F., supra identificada, designada en el cargo de Presidenta del Directorio de la Fundación para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA), ostentando aún el mencionado cargo. Así se establece.-

Sin embargo, en lo que respecta al pago de los sueldos dejados de percibir estima este Órgano Jurisdiccional, que tal efecto jurídico resulta procedente, ello desde su ilegal retiro (30/12/2011, fecha hasta la cual le fue cancelado el sueldo respectivo a la actora y la bonificación de fin de año 2011, tal como se desprende de Copias Certificadas de las Ordenes de Pago Nº 1877-11 de fecha 07/12/2011, Nº 1937-11 de fecha 19/12/2011 y Oficio Nº 292/2011, Oficio Nº 325/2011 (Vid., folios 90, 91, 92, y 93 del expediente judicial)), hasta el 05 de marzo de 2012, fecha en la cual es designada por el entonces, Gobernador del Estado Aragua mediante Decreto N° 5322 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua S/N, de fecha 05 de marzo de 2012, como Presidenta del Directorio de la Fundación Para el Desarrollo del Estado Aragua (FUNDARAGUA), con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo; salvo aquella prestación dineraria que requiera la prestación efectiva del servicio, para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

4.) De “sus probendas”.

De seguidas, observa el Tribunal que la querellante de autos, solicitó el pago de “…sus probendas…”. Que en correcta gramática sería “prebendas”.

Al respecto, en primer lugar, destaca quien decide la obligación de la parte querellante de exponer de manera clara y comprobable los alegatos en los cuales sustenta su petitorio.

De otra parte, es menester observar la doctrina pacífica que rige en el proceso dispositivo, en el sentido de que las partes tienen la carga de probar los hechos que le favorecen, de allí que el principio de la distribución de la prueba entre las partes se reduce a la fórmula: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil aplicable al caso sub examine, por disposición expresa del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica; es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados.

En relación a lo anterior, el autor A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, Tomo I, Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas: 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos:

...lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum…

.

Por su parte, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00555 de fecha 15 de junio de 2010, establece:

…Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos,

(…omissis…)

De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta S. Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide

.

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República en la decisión Nº 389 dictada el 30 de noviembre de 2000, señaló:

…el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que le incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos…

.

En tal sentido, debe observar además quien decide, que las mencionadas reglas sobre la carga de la prueba, están establecidas en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”.

La disposición antes transcrita, tal como antes se dijo, consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

Del mismo modo, este Tribunal Superior estima útil traer a colación la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

…Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

(...omissis…)

3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance...

.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia del estudio de las actas procesales, que la parte querellante no realizó en el transcurso de la presente causa judicial actuación procesal alguna a los fines de demostrar la veracidad de su pretensión pecuniaria; esto es, que teniendo la carga de indicar con claridad y de probar la existencia de “probendas” a su favor, sólo se limitó a solicitarlos, sin siquiera realizar actividad probatoria tendente a demostrar la procedencia de la reclamación planteada en el libelo.

De tal manera, debe concluir este Juzgado Superior que la ciudadana V.O., plenamente identificada en autos, no logra demostrar la procedencia de “probendas” y, por consiguiente, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la Improcedencia de la solicitud formulada en tal sentido, toda vez que la querellante de autos no demostró la veracidad de sus pedimentos pecuniarios, además de no establecerlos con precisión en el escrito de querella, incumpliendo con ello la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia a la exigencia prevista en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

En virtud de los razonamientos supra expuestos, y declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, este tribunal considera inoficioso entrar a conocer los demás vicios denunciados por la parte querellante. En consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado, y así se declara.-

VII

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar: