Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 2 de Noviembre de 2007

Suben las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, debido al Recurso de Apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano E.J.P.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 94.053 contra el auto dictado en fecha 08 de Febrero de 2007, por el Juzgado ut supra señalado, en el juicio por RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

Las presentes actuaciones fueron recibidas en este Despacho, según nota estampada por la Secretaría de fecha 04 de Julio de 2007, constante de una (1) pieza, de treinta y siete (37) folios útiles del presente expediente. En fecha 11 de Julio del año 2007, este Tribunal fijó el décimo (10) día de despacho siguiente para que tenga lugar el Acto de Informes, conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y vencido dicho lapso el Tribunal sentenciará la causa dentro de los treinta (30) días consecutivos de acuerdo a los dispuesto en el Artículo 521 del mismo Código.

En fecha 8 de Agosto de 2007 el abogado E.J.P.G. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de informes constante de seis (06) folios útiles y anexos.

Posteriormente en fecha 25 de Septiembre de 2007 el ciudadano J.V.M.P., debidamente asistido por la abogada Kusiva Goncalvez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 122.344, parte actora en el presente juicio, presentó escrito de observaciones a los informes.

En fecha 24 de Octubre de 2007 el abogado E.J.P.G. en su carácter de autos presentó diligencia mediante el cual consignó Copia Certificada del Contrato de Obra, Jurisprudencia de emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como se evidencia a los folios 68 al 91 de las presentes actuaciones.

2. DEL AUTO RECURRIDO

   En fecha 08 de Febrero de 2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó auto en los términos siguientes:

   “Visto el escrito de fecha “27 de junio de 2.005”, presentado por el abogado E.J.P.G. (…) actuando con el carácter acreditado en autos, mediante el cual solicita que se declare la nulidad del auto de admisión y la reposición de la causa al estado de su admisión; este Tribunal para pronunciarse observa: Del contenido del escrito se desprende que el apoderado judicial de la parte accionada como fundamento de tal pedimento, señala que por auto de fecha “24 de septiembre de 2003”, este Tribunal admitió la presente demanda, obviando que en el contrato de obra suscrito entre el ciudadano J.V.M.P. y su mandante, en fecha 22 de noviembre de 2.001, ante la Notaría Pública de Turmero, bajo el N° 46, Tomo 62, que constituye objeto de la litis, las partes contratantes de mutuo acuerdo convinieron en que cualquier controversia que se suscite en relación con el contrato de obra, sería resuelto mediante Arbitraje de conformidad con la Ley de Arbitraje Comercial Vigente, es decir, renunciaron en forma expresa a la jurisdicción ordinaria, por un lado, y por el otro, que la parte actora demandó la nulidad por simulación y la resolución del Contrato de Obra, lo que hacen nulas por irritas las actuaciones cumplidas en el presente juicio a partir del auto de admisión. Analizados los hechos es necesario puntualizar que la doctrina y jurisprudencia han sido contestes en señalar, que el procedimiento ordinario tiene carácter residual, en cuanto atañe a todas aquellas pretensiones judiciales que no tienen asignado un específico procedimiento especial para su sustanciación e igualmente para procedimientos que se rijan por una Ley especial. Así, el modelo Procesal Civil para Iberoamerica (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal), en una forma totalmente novedosa respecto a los Códigos Tradicionales, establece: “ toda cuestión que transcienda lo propio del procedimiento ordinario, es tratada fuera de éste.” Por su parte el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, establece: “ Presentada la demanda el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley…”. En sintonía con la norma transcrita, no le está dado al Juez determinar causal o motivación distinta al orden autorizado establecido para negar la admisión in limini litis de la demanda, quedando legalmente autorizado para ello, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición de la Ley. Fuera de estos supuestos, en principio el Juez no puede negarse a admitir la demanda, por cuanto el análisis controversial será resuelto en la definitiva (…) En el caso sub-litem, el documento contentivo del “contrato de obra” que riela a los folios 13 al 16, de la pieza N° 1 del presente expediente, se observa que las partes contratantes en la cláusula Duodécima Primera, pactaron lo siguiente: “Ambas partes declaran de mutuo acuerdo, que cualquier controversia que se suscite en relación con el presente contrato, sería definitivamente mediante ARBITRAJE de conformidad con la Ley de Arbitraje Comercial vigente.”Conforme al contenido de esta norma, ciertamente las partes de común acuerdo convinieron que las controversias que pudieran surgir en relación con el contrato obra serán resueltas mediante Arbitraje. Partiendo de lo estipulado en el contrato, es necesario precisar que la Ley en referencia, define en el artículo 5° el Arbitraje, cuando establece: “ El arbitraje, es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en el contrato, o en un acuerdo independiente. En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los Jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria.”Asimismo, señala que el arbitraje debe constar en un documento escrito, cuando en el artículo 6°, establece: “ El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje…”De la revisión exhaustiva del expediente se desprende, que el presente juicio se espera de las resultas de las pruebas de informe promovidas por las partes. Que el abogado E.J.P.G., actuando con el carácter acreditado en autos, en esta etapa del proceso hizo valer la cláusula compromisoria contendida el contrato de obra, bajo el argumento de que los Tribunales Ordinarios no pueden conocer la presente controversia por haberlo así pactado las parte, solicitando en consecuencia la nulidad del auto de admisión y la reposición de la causa al estado de admisión. Que en el contrato de obra, objeto de la presente litis se encuentra la cláusula Duodécima Primera, donde se constata que las partes contratantes de mutuo acuerdo, convinieron en someter las controversias relacionadas con el contrato a arbitraje; sin embargo, advertido este Tribunal de la existencia de la cláusula arbitral, asimismo se observa: -Que la parte demandante dirige su pretensión contra la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES ADONAI PLAZA, C.A.,inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 23 de julio de 1.999, anotado bajo el N° 53, Tomo 974-A, representada en la persona de su Director –Gerente ciudadano J.V.P.G. (…) contra la Sociedad Mercantil “ RENE PIRELA Y ASOCIADOS, C.A.”(…).-Que la codemandada Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES ADONAI PLAZA, C.A.”, fue debidamente citada en fecha “29 de septiembre de 2003” y la Sociedad Mercantil “RENE PIRELA Y ASOCIADOS , C.A.”, en fecha “12 de Abril de 200, cuando fue debidamente citado el Defensor Judicial que le fue designado, abogado S.A.M. TORRES (…) – Que en la oportunidad fijada para dar contestación a la demanda el Defensor Judicial consignó escrito donde opuso como defensa, la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en los ordinales segundo (2°) y cuarto (4°) del artículo 340 Ibidem.-Que en esta oportunidad no fue alegada como excepción el acuerdo o pacto arbitral frente a la jurisdicción ordinaria, con fundamento en el ordinal 1° del artículo 346 del referido Código. Que decididas las cuestiones previas opuestas continuaron los actos subsiguientes, encontrándose la causa en la fase de dictar sentencia.-Que la parte codemandada Sociedad Mercantil “ CONSTRUCCIONES ADONAI PAZA, C.A, antes identificada, otorgó poder apud acta a los abogados A.M.S. y E.P. GUILARTE (…) Ahora bien, ante los señalamientos expuestos hay que precisar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, al establece en dicho artículo el deber que tiene la legislación de promover el arbitraje, la conciliación, la mediación y/o cualquier otro medio alterno para la solución de conflictos, de allí que el “ arbitraje” como medio alterno para la solución de conflictos constituye una excepción a la jurisdicción que tienen los Tribunales de la República, para resolver por imperio de la ley todos los litigios que sean sometidos a su conocimiento, en ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la vigente Constitución. En ese sentido la doctrina comparada nacional, lo considera como un medio de “heterocomposición procesal”, entre las partes, mediante una voluntad expresa convienen en forma anticipada a sustraer del conocimiento del poder judicial ordinario todas las diferencias, controversias o desavenencias que por la ejecución, desarrollo, interpretación o terminación de un negocio jurídico, pueda sobrevenir. Por su parte el M.T. de la República en decisiones reiteradas ha dejado sentado los supuestos exigidos para que en juicio proceda como excepción, a saber: 1) La existencia de la cláusula compromisoria, donde las partes hayan expresado su voluntad de someter a arbitraje, las controversias que puedan surgir en su relaciones contractuales. 2) Que la materia objeto de arbitraje pueda ser objeto de transacción, es decir, que no este inmersa en ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo 3 de la Ley de Arbitraje. 3) Una conducta inequívoca e indiscutible de las partes de someter sus controversias a arbitraje 4) Que habiéndose demandado en vía judicial, la parte accionada una vez apersonada en juicio haya opuesto la excepción como una defensa previa, con fundamento en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. 5) Que no haya tentativa de fraude procesal en el Arbitraje.(Sentencia N° 5.765, dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 28 de septiembre de 2005). DECISIÓN Del análisis exhaustivo de las actuaciones cursantes a los autos, es forzoso para este Tribunal concluir, que es improcedente el pedimento de nulidad y reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, al evidenciarse en el caso bajo examen que hubo una “renuncia tácita de arbitraje”, al no haberse hecho valer la cláusula compromisoria, como excepción en la oportunidad en que se opusieron a las cuestiones previas (…)” (sic)

3. INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

   Cursa a los folios 41 al 46 escrito de informes de la parte demandada, quien sostuvo entre otras cosas lo siguiente:

   “(…) La decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua carece de todo tipo de sustento lógico como Jurídico, en el sentido en que se fundamenta en una Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de Septiembre de 2.005, signada con el N° 5.765 (…) en LA CUAL SE TRATA UN CASO COMPLETAMENTE DIFERENTE. La sentencia del Tribunal Supremo utilizada por la ciudadana Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia versa sobre un caso de FALTA DE JURISDICCIÓN, producto de una cláusula contractual en la cual se estipulo que en caso de no resultar la mediación las partes podrían accionar ante el tribunal competente del CONDADO DE HARRIS, TEXAS, ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Así mismo la sentencia invocada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua establece en forma textual lo siguiente: “…En reiterada, constante y pacífica jurisprudencia ha sostenido la Sala que existe falta de jurisdicción cuando el conocimiento de una controversia no atañe al Poder Judicial Venezolano, bien por corresponder su conocimiento a los órganos de la Administración Pública o a un Juez Extranjero. En el presente caso ha sido planteada la falta de Jurisdicción de los tribunales Venezolanos de acuerdo al último de los supuestos mencionados” De lo antes descrito se desprenden las causales puntuales por lo cual se podría alegar la falta de Jurisdicción además de establecer con suficiente claridad que en ese caso específico que la falta de Jurisdicción fue alegada utilizando como instrumento el Conocimiento de un Juez extranjero, lo cual no tiene absolutamente nada que ver con el tema que nos concierne. La Sentencia utilizada por el Juzgado Segundo plantea la existencia de una cláusula de elección de FORO, según la cual las partes acordaron dirimir cualquier controversia surgida con ocasión del contrato ante los tribunales del Estado de Texas, de los Estados Unidos y no como una cláusula compromisoria que obliga a las partes a regirse por un Procedimiento Arbitral exclusiva y excluyente de la Jurisdicción Ordinaria, la cual es el caso que nos concierne. En el caso que nos ocupa, no existe falta de Jurisdicción producto que en ningún momento se pretendió resolver el conflicto fuera de la Jurisdicción Venezolana, lo que se plantea es una C.F.D.C., lo cual es otra cosa completamente distinta fruto de la incapacidad que tienen los Jueces naturales de conocer la materia arbitral. Todo es producto de la renuncia expresa que hicieron las partes con bastante anterioridad de retirarse al procedimiento Ordinario y someterse a un procedimiento especial. En este sentido mal se podría haber alegado una falta de Jurisdiccional momento que el Defensor Ad-Litem y no mi representada introdujo las cuestiones previas (…) En ese sentido se observa claramente que el legislador le otorga a cada una de las personas que sientan conculcados sus derechos la posibilidad de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa, en el caso que nos ocupa, es evidente que ambas partes cuando suscribieron este contrato de obra, para resolver cualquier controversia Derivada del referido contrato. Desde este punto de vista es evidente y flagrante la violación del derecho Constitucional de mi representada, en virtud que se le esta obligando a utilizar medios de defensa distinto o no cónsonos a los pactados para Dirimir las divergencias en este contrato, en el sentido que tanto mi representada como la parte actora, al establecer en el Contrato UNA CLÁUSULA ARBITRAL están mutuamente renunciando en forma expresa a la jurisdicción ordinaria y como no estamos en materia de orden público sino estamos actuando en la esfera de la Autonomía de la voluntad de las partes, mal podría obligarse a mi representada a acudir a la jurisdicción ordinaria por el simple hecho que un Juez de primera instancia así lo decida arbitratriamente, sobrepasando a todas luces del derecho art. 1159 del C.C, dejando como resultado directo la violación del derecho constitucional a la Defensa y al Debido Proceso (….) En este punto en particular el legislador otorga derecho a las personas de ser juzgados por jurisdicciones ordinarias o especiales, en el caso de que nos ocupa ambas partes con mucha antelación al origen del presente juicio, renunciaron en forma expresa a la jurisdicción ordinaria y al mismo tiempo acordaron someterse a la Jurisdicción especial que en este caso sería el ARBITRAJE (…) En este sentido la pretensión derivada de la Acción de Nulidad por simulación si debe tramitarse por el procedimiento ordinario, más no la derivada de la Resolución de un Contrato de Obra. Entonces valdría la pena ¿Cómo se justifica que una demanda que conste de dos (02) pretensiones que se excluyen mutuamente entre si por el simple hecho de su incompatibilidad en el procedimiento SEAN ADMITIDAS y SUSTANCIADAS por un Juez ordinario?, ¿Qué interés existe en un Juez al complacer a la parte actora al extremo de violar derechos fundamentales, tales como el debido proceso y derecho a la defensa? Según lo establecido en el artículo 211del código de procedimiento civil el cual establece lo: “ No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto irrito, sino cuando este sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto irrito.”En nuestro particular observamos que el acto irrito cometido en el auto de admisión vicia el procedimiento creando así la invalidez total de los actos subsiguientes al mismo y en consecuencia debe reponerse la causa al estado de admisión tal y como lo manifiesta el legislador en el artículo 211 del Código de procedimiento Civil. Igualmente fundamento el presente escrito según lo estipulado en el artículo 206 del Código de Procedimiento civil el cual contempla la norma rectora de las nulidades, el cual establece que el Juez procurará la estabilidad de los juicios, evitando anular cualquier acto procesal. Y al final del artículo se observa que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, lo cual es evidente que nunca sucedió, debido a que el auto de Admisión emitido por el tribunal en ningún momento se ajusta al procedimiento ARBITRAL al cual las partes acordaron someterse y el cual es exclusiva y excluyente de la jurisdicción ordinaria. (…) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil (…) se están produciendo extralimitaciones debido a que en el Contrato de Obra suscrito por el Demandante y mi representada se acordó de mutuo acuerdo y libre de toda coacción que el procedimiento al cual se someterían en caso de existir cualquier controversia que se suscite en relación con el presente contrato (Contrato de Obra del cual se pide la resolución) será resuelta DEFINITIVAMENTE mediante ARBITRAJE de conformidad con la ley de Arbitraje comercial y por auto de admisión emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia (…) en fecha 24 de Septiembre de 2.003 se evidencia claramente que el tribunal trasgredió la voluntad de las partes omitiendo la existencia de la presente cláusula compromisoria aun cuando el libelista la menciona en forma expresa en la redacción de la temeraria demanda. (…)Ciudadana Juez, es evidente que al obrar así la ciudadana regente del Juzgado Segundo de Primera Instancia, A MI SANO JUICIO Y A CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA infringió el Debido Proceso en perjuicio de mi representada, YA QUE LA DEJO INDEFENSA, SIN PODER GOZAR DEL PROCEDIMIENTO PREVIAMENTE ELEGIDO POR LAS PARTES, ELIMINANDO EL CARÁCTER EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE DEL ARBITRAJE. (…) En virtud de la evidente violación del derecho a la defensa y al debido proceso ocasionado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia (…) por todos los motivos antes expuestos, solicito que el presente escrito de Informe sea agregado a los autos para que surta sus efectos legales y que en la decisión que ha de recaer sea declarado CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN, así mismo solicito se le DECLARE INCOMPETENTE al Juzgado Segundo de Primera Instancia (…) para conocer de la presente causa, ordenándole declarar la nulidad del Auto de Admisión que vicia el presente procedimiento que atenta contra el carácter excluyente y exclusivo del ARBITRAJE EN EL CONTRATO, que se pretende resolver debido a que la competencia es de UN ARBITRO NO DE UN JUEZ, YA QUE LO QUE SE BUSCA ES UN LAUDO COMO SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y NO UNA SENTENCIA JUDICIAL y para tal efecto que se aplique como remedio procesal la REPOSICIÓN INMEDIATA DE LA PRESENTE CAUSA AL ESTADO DE NUEVA ADMISIÓN A LOS FINES DE QUE EL TRIBUNAL DE LA CAUSA UNA VEZ EN CUENTA DE SU INCOMPETENCIA DECRETADA POR EL PRESENTE JUZGADO SUPERIOR, DECLINE LA MISMA E INADMITA LA DEMANDA, todo a los fines de que se subsanen todos y cada uno de los vicios existentes en la causa (…)”(sic)

4. CONSIDERACIONES DEL A-QUEM

   Cumplidos los trámites en este Tribunal de Alzada, se pasa a decidir la presente causa y al efecto se observa:

   Las presentes actuaciones se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio E.J.P.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 94.053 en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra el auto dictado en fecha 08 de Febrero de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en el juicio por RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

   En ese sentido, esta Superioridad procede a indicar los motivos por los cuales la parte recurrente interpuso el presente recurso de apelación: “por todos los motivos antes expuestos, solicito que el presente escrito de Informe sea agregado a los autos para que surta sus efectos legales y que en la decisión que ha de recaer sea declarado CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN, así mismo solicito se le DECLARE INCOMPETENTE al Juzgado Segundo de Primera Instancia (…) para conocer de la presente causa, ordenándole declarar la nulidad del Auto de Admisión que vicia el presente procedimiento que atenta contra el carácter excluyente y exclusivo del ARBITRAJE EN EL CONTRATO, que se pretende resolver debido a que la competencia es de UN ARBITRO NO DE UN JUEZ, YA QUE LO QUE SE BUSCA ES UN LAUDO COMO SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y NO UNA SENTENCIA JUDICIAL y para tal efecto que se aplique como remedio procesal la REPOSICIÓN INMEDIATA DE LA PRESENTE CAUSA AL ESTADO DE NUEVA ADMISIÓN A LOS FINES DE QUE EL TRIBUNAL DE LA CAUSA UNA VEZ EN CUENTA DE SU INCOMPETENCIA DECRETADA POR EL PRESENTE JUZGADO SUPERIOR, DECLINE LA MISMA E INADMITA LA DEMANDA, todo a los fines de que se subsanen todos y cada uno de los vicios existentes en la causa (…)”(sic)

   Una vez descrito el núcleo de la apelación quien aquí juzga considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:

   1. El presente juicio se inicio mediante demanda por Resolución de Contrato y Nulidad de Venta que interpuso el ciudadano J.V.M. asistido en este acto por lo profesionales del derecho EGDDY M.R. GRATEROL, MEIJALIN B.R. y M.D.G.S., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 70.525, 85.689 y 102.408 respectivamente contra La Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES ADONAI PLAZA, C.A.” (folios 02 al 13).

   2. En fecha 24 de Septiembre de 2003 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó auto de admisión de la demanda, tal y como se evidencia del folio 14 del presente expediente.

   3. Cursa al folio 15 auto de fecha 06 de Febrero de 2004 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua mediante el cual designó como Defensor Judicial de la parte demandada al abogado S.A.M..

   4. Asimismo cursa al folio 16 diligencia suscrita por el abogado en ejercicio S.A.M., mediante el cual aceptó el cargo de defensor de oficio para el cual fue designado y juro cumplir bien y fielmente todas las obligaciones inherentes al mismo.

   5. Posteriormente en fecha 27 de Junio de 2005 el abogado E.J.P.G. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito (folios 17 al 21) mediante el cual solicitó se declarara la nulidad del acto irrito (auto de admisión) y se repusiera la causa al estado en que se subsanaran los presuntos vicios existentes en la presente causa, señalando al efecto lo siguiente: “(…) Ahora bien, es el caso ciudadana Juez que en fecha 24 de Septiembre del año 2.003, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, ADMITE, demanda intentada contra mi representada en la cual el actor posee dos pretensiones distintas, por un lado pretende anular una venta que consta en documento público debidamente protocolizado, usando pruebas testimoniales y no el medio correcto para esto, que en todo casi seria la TACHA, fundándose en una supuesta acción de nulidad por simulación, y por el otro la errónea y temeraria pretensión de tratar de resolver por el procedimiento ORDINARIO un contrato de Obra cuando la obra esta hecha y en la cual se estableció oportunamente el modo de resolución de cualquier conflicto que pudiera nacer de dicho contrato de obra, lo cual no es otra cosa distinta que el ARBITRAJE (…) En virtud de lo expresado por este tribunal se están produciendo extralimitaciones, debido que en el Contrato de Obra suscrito por el Demandante y mi representada se acordó de mutuo acuerdo y libre de toda coacción que el procedimiento al cual se someterían en caso de existir cualquier controversia que se suscite en relación con el presente contrato (Contrato de Obra del cual se pide la resolución), será resuelta DEFINITIVAMENTE mediante ARBITRAJE de conformidad con la Ley de Arbitraje comercial y por auto de admisión emitido por este honorable tribunal en fecha 24 de Septiembre de 2.003, se evidencia claramente que el tribunal trasgredió la voluntad de las partes omitiendo la existencia de la presente cláusula compromisoria aun cuando el libelista la menciona en forma expresa en la redacción temeraria de la demanda (…)”

   6. Por otro lado, en fecha 08 de Febrero de 2007 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua dictó decisión mediante el cual declaró improcedente el pedimento de nulidad y reposición de la causa al estado de admisión de la demanda.

   7. El abogado E.J.P.G. interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 08 de Febrero de 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, siendo oída en un sólo efecto tal y como se evidencia de auto de fecha 06 de Marzo de 2007 el cual cursa al folio treinta y seis (36) de las presentes actuaciones, siendo remitidas las presentes actuaciones a esta Alzada.

   Una vez descrito todos los hechos acontecidos en el Tribunal de la causa, los cuales cursan en las actas del presente expediente esta Juzgadora considera imprescindible señalar lo siguiente:

   La demanda es el instrumento en el cual se materializa objetivamente la acción, ya sea oralmente o por escrito para la solución de una controversia con intervención del órgano jurisdiccional, dicha demanda deber ser presentada por escrito, requisito éste que es común a los actos del Tribunal y de las partes, de acuerdo con el artículo 25 de la norma adjetiva y que constituye la regla para las solicitudes de las partes. De manera pues, que el proceso se inicia con la demanda, lo que algunos denominan libelo, de libelus conventionis, del derecho romano, que es el acto básico del mismo, no sólo porque lo inicia materialmente, sino porque constituye su fundamento jurídico.

   Ahora bien, el artículo 340 del Código de Procedimiento detalla los requisitos de forma que debe cumplir todo libelo de demanda, en consecuencia una vez presentada la demanda el Juez debe proveer sobre la admisión o inadmisión de la demanda teniendo el demandante el derecho de apelar de tal negativa (artículo 341 del Código de Procedimiento Civil).

   En ese sentido el legislador le otorgó al Juez la facultad de negar la admisión de la demanda cuando la misma sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. El autor H.B.L.M. (1996) en su texto titulado “Las Fases del Procedimiento Ordinario” señala con relación a la inadmisibilidad de la demanda lo siguiente: “(...) Una demanda es contraria al orden público, cuando la misma de algún modo afecta el interés jurídico colectivo, que no es susceptible de ser derogado por intereses particulares. De igual modo, una demanda es contraria a las buenas costumbres cuando la misma es atentatoria contra las prácticas más aceptadas, usadas, respetadas y generalizadas por la colectividad, y por último cuando la demanda es contraria a alguna disposición contraria de la Ley. Hay casos, en los cuales prohíbe el ejercicio de una demanda, en virtud de que la Ley no concede acción al hecho que la origina, así tenemos por ejemplo, que el artículo 1801 del Código Civil no da acción para reclamar lo proveniente de los juegos ilícitos, es decir, aquellos que no están autorizados, a excepción de las loterías legalmente creadas, las provenientes del juego reglamentado de carreras de caballos, etc, o en el caso del artículo 755 del Código de Procedimiento Civil que señala: “El Tribunal no admitirá ninguna demanda de divorcio o de separación de cuerpos si no esté fundada en alguna de las causales establecidas en el Código Civil”; o en el caso del artículo 271 ejusdem, cuando un actor intenta una demanda que ha sido objeto de declaratoria de perención anterior antes de los noventa días después de la verificación de ésta (...)” (pág. 24)

   Igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03 de Agosto de 2004 cuyo Ponente el Magistrado Tulio Álvarez en el juicio por rendición de cuentas seguido por L.M.L.B., R.A.M.Z. y E.R.H.O. contra E.M.P. señaló con relación a los supuestos de inadmisibilidad de la demanda lo siguiente:

   (...) Esta Sala mediante sentencia N° 333, de fecha 11 de octubre de 2000 (caso: Helimenas Segundo Prieto Prieto c/ J.K.P.), expresó:“...Dentro de la normativa transcrita, priva, sin duda alguna, la regla general, de que los Tribunales cuya jurisdicción, en grado de su competencia material y cuantía, sea utilizada por los ciudadanos a objeto de hacer valer judicialmente sus derechos, deben admitir la demanda, siempre que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a la ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal la admitirá…”; bajo estas premisas legales no le está dado al juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para ello, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley.

   Fuera de estos supuestos, en principio, el juez no puede negarse a admitir la demanda(...)

   (resaltado nuestro)

   En el caso de marras puede apreciarse que el juez A quo en la decisión recurrida sostuvo lo siguiente: “ En el caso sub-litem, el documento contentivo del “ contrato de obra” que riela a los folios 13 al 16 de la pieza N° 1 del presente expediente, se observa que las partes contratantes en la cláusula Duodécima Primera, pactaron lo siguiente: “Ambas partes declaran de mutuo acuerdo, cualquier controversia que se suscite en relación con el presente contrato, sería resuelta definitivamente mediante ARBITRAJE de conformidad con la Ley de Arbitraje Comercial” Del mismo modo, cursa a los folios 71 al 73 Copia Certificada del Documento de Contrato de Obra antes citado donde esta Alzada puede verificar que ciertamente en dicha documental consta en la Cláusula Duodécima Primera que ambas partes suscribientes del contrato (ciudadano J.V.M. y Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ADONAI PLAZA C.A.) determinaron que cualquier controversia que se suscite con relación al contrato, sería resuelta mediante el Arbitraje, documental pública que esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil. Así se Decide.

   Ahora bien, a los fines de definir la institución de arbitraje, sus implicaciones procesales este Juzgado Superior considera necesario citar lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, el cual señala lo siguiente: “ El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje a todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente. En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria.” Asimismo es necesario destacar que tal y como lo prevé el artículo antes citado, el acuerdo de arbitraje debe constar en un convenio determinado o en una cláusula incluida en el contrato de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial. En el caso bajo estudio se observa que de acuerdo al documento contentivo del contrato de obra las partes convinieron que las controversias que pudieran surgir en relación con el contrato de obra serían resueltas mediante Arbitraje.

   Por otra parte, es imprescindible indicar que la Juez A quo claramente sostuvo en que etapa procesal se encontraba el proceso cuando dictó el fallo recurrido: “(…) De la revisión exhaustiva del expediente se desprende, que el presente juicio se encuentra en espera de las resultas de las pruebas de informe promovidas por las partes (…)”Cabe destacar en otro orden de ideas que el Tribunal de la causa además dejó sentado lo siguiente: “ (…) advertido este Tribunal de la existencia de la cláusula arbitral, asimismo se observa: -Que la parte demandante dirige su pretensión contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ADONAI PLAZA, C.A. (…) –Que la codemandada Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES ADONAI PLAZA, C.A,” fue debidamente citada en fecha “29 de septiembre de 2003” y la Sociedad Mercantil “RENE PIRELA Y ASOCIADOS, C.A.”, en fecha “12 de abril de 2004”, cuando fue debidamente citado el Defensor Judicial que le fue designado, abogado S.A.M. TORRES (…) – Que en la oportunidad fijada para dar contestación a la demanda el Defensor Judicial consignó escrito donde opuso como defensa, la cuestión previa en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en los ordinales segundo (2°) y cuarto (4°) del artículo 340 Ibidem (…) Que decididas las cuestiones previas opuestas continuaron los actos subsiguientes, encontrándose la causa en fase dictar sentencia (…)” De lo antes expuesto esta Juzgadora puede apreciar que en la oportunidad para oponer la cuestiones previas, no fue alegada en ningún momento como excepción el acuerdo o pacto arbitral frente a la jurisdicción ordinaria, con fundamento en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   De igual modo, el dispositivo legal antes citado establece lo siguiente: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover la siguientes cuestiones previas: 1º La falta de jurisdicción (…)”El Dr. A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil, ha expresado lo que se trascribe a continuación con relación a la falta de jurisdicción: “….Existe falta de Jurisdicción, cuando el asunto sometido a la consideración del juez, no corresponde en absoluto a la esfera de sus poderes y deberes en su función de administrar justicia, sino a las atribuciones de otros órganos del poder público, como lo son los órganos administrativos o legislativos. Estamos frente a problemas de jurisdicción cuando se discute los límites de los poderes de los jueces en contraposición con los órganos de la administración Pública; y cuando se discute de los límites de los poderes del juez Venezolano frente a uno extranjero. En problemas de competencia, cuando se discute sobre los límites de los poderes de los jueces Venezolanos entre sí.”.-

   Con relación a la falta de jurisdicción la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de Enero de 2004, Ponente Magistrado L.I.Z., juicio Plaza Suites I. C.A. VS. Codemar C.A., Exp. Nº 03-1309, indicó: “…se puede alegar la existencia de un compromiso arbitral como una razón para que la parte interesada solicite que el tribunal declare su falta de jurisdicción para conocer la causa …”(sic)

   Asimismo, se desprende que el arbitraje constituye una de las excepciones de la jurisdicción de los Tribunales venezolanos, por cuanto el arbitro tendrá conocimiento exclusivo de la controversia en cuestión, excluyendo de la misma a los Tribunales que conforman la jurisdicción ordinaria. Con el acuerdo de arbitraje las partes renuncian a someter las controversias a la jurisdicción ordinaria. Por su parte, el M.T. de la República en sentencia de la Sala Política Administrativa, de fecha 07 de Marzo de 2006, Ponente Magistrado Dra. E.M.O., juicio A.J.F.V.. BX2, Franquicias, C.A., Exp. N° 06-0219, ha dejado sentado los supuestos exigidos para que en juicio proceda como excepción el acuerdo o pacto arbitral frente a la jurisdicción ordinaria:

   El arbitraje constituye una excepción de la jurisdicción que tienen los Tribunales de la República …corresponde entonces a esta Sala determinar la validez de la cláusula compromisoria…se hace imprescindible, en el caso examinado analizar los siguientes elementos fundamentales: a) Validez y eficacia de la cláusula compromisoria; esto es, el apego a los requisitos que la legislación exige para que tales acuerdos surtan plenos efectos jurídicos y, por tanto, resulte enervado el conocimiento de la jurisdicción ordinaria, b) Expresa voluntad de excluir del conocimiento judicial las controversias suscitadas entre las partes y c) Disposición indubitada de hacer valer la excepción del arbitraje…(…)…demostrado como ha quedado en autos que la parte demandada opuso la referida excepción en la debida oportunidad, cumplidos los elementos fundamentales precedentemente analizados en la situación fáctica bajo análisis, debe concluirse que la cláusula compromisoria celebrada entre las partes, surte pleno efectos jurídico, sustrayéndose de este modo el conocimiento de la presente causa de la jurisdicción ordinaria, razón por la cual esta Sala debe declarar que el poder judicial no tiene jurisdicción para conocer de la presente demanda…

   (sic)

   Del análisis exhaustivo de las actuaciones cursantes a los autos, este Juzgado Superior debe necesariamente concluir que la parte demandada al no haber hecho valer la cláusula compromisoria, como excepción en la oportunidad en que se opusieron las cuestiones previas, efectuó una renuncia tácita del arbitraje como bien lo señaló la Juez A quo, no cumpliéndose con el requisito: “(…) c) Disposición indubitada de hacer valer la excepción del arbitraje (…)” para que proceda como excepción el acuerdo o pacto arbitral frente a la jurisdicción ordinaria, en consecuencia esta Superioridad le resulta forzoso desechar el alegato del apelante referido a que el Juzgado de la causa violó el derecho de poder acoger el procedimiento previamente elegido por las partes, sustentado en la cláusula compromisoria relativa al arbitraje contenida en el contrato de obra. Así se Decide

   En otro orden de ideas es preciso indicar que el segundo punto de la apelación se circunscribe a lo siguiente: “(…) En este sentido la pretensión derivada de la Acción de Nulidad por simulación si debe tramitarse por el procedimiento ordinario, más no la derivada de la Resolución de un Contrato de Obra. Entonces valdría la pena ¿Cómo se justifica que una demanda que conste de dos (02) pretensiones que se excluyen mutuamente entre si por el simple hecho de su incompatibilidad en el procedimiento SEAN ADMITIDAS y SUSTANCIADAS por un Juez ordinario?, ¿Qué interés existe en un Juez al complacer a la parte actora al extremo de violar derechos fundamentales, tales como el debido proceso y derecho a la defensa? Como se puede apreciar el recurrente alegó la incompatibilidad de pretensiones pues en el libelo de demanda el accionante solicita la resolución de un contrato de cumplimiento de obra y la nulidad de una venta, al respecto esta Juzgadora debe destacar que esta excepción el demandado la debió oponer como cuestión previa en la oportunidad prevista por la ley, pues el legislador claramente establece en el artículo 346 ordinal 6º lo siguiente: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover la siguientes cuestiones previas: 6º (…)por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 (…)” Del mismo modo, el artículo 78 de la norma civil adjetiva prevé: “No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí (…)”

   Por otra parte, es necesario indicar que las cuestiones previas relativas a la regularidad formal de la demanda están contempladas en el numeral 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, incluyendo la denominación genérica de acumulación prohibida, la cual se encuentra prevista en el artículo 78 eiusdem; por su parte es preciso indicar que el citado artículo 78 del Código de Procedimiento Civil como ya se señaló anteriormente establece que no podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

   El artículo antes transcrito, establece algunas limitaciones para efectuar dicha acumulación de pretensiones: a) que no sean incompatibles, por resultar excluyentes o contraria entre sí, b) que la competencia por la materia, le permita conocer al mismo Tribunal de todas las pretensiones; c) que los procedimientos no sean incompatibles: y, d) que aún siendo incompatibles las pretensiones, se propongan una como subsidiaria de otra, siempre que el procedimiento sea compatible. Con relación a esta disposición la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 03 de Agosto de 2000, Ponente Magistrado Dr. L.I.Z., juicio Inversiones Sabenpe Zulia C.A. Municipio M. delE.F., Exp. Nº 15.222 sostuvo: “… El supuesto inicial de está última norma (Art. 78 C.P.C.), está referido a que ambas pretensiones se excluyan entre sí. Entiende la Sala, que dos pretensiones se excluyen entre sí, vale decir, se excluyen porque ellas son contradictorias (…)” (sic)

   Una vez expuesto el criterio doctrinario y jurisprudencial con relación a la incompatibilidad de pretensiones, esta Juzgadora observa que el defensor judicial de parte accionada en la oportunidad para dar contestación a la demanda opuso la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil únicamente con fundamento en los ordinales 2º y 4º del artículo 340 eiusdem, no oponiendo en ningún momento la acumulación prohibida consagrada en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.

   Luego de decididas las cuestiones previas es cuando la parte accionada presenta un escrito en fecha 27 de Junio de 2005 (folios 17 al 20) donde argumenta que en el libelo se acumularon pretensiones que se excluían entre sí, alegato que a todas luces resulta improcedente pues el demandado tuvo la oportunidad de oponer la cuestiones previas, en ese sentido quien juzga desecha el antes mencionado alegato del apelante relativo a que en el libelo de demanda se acumularon dos pretensiones incompatibles, en razón de que como bien se señaló anteriormente el demandado tuvo la oportunidad de oponer dicha excepción como cuestión previa y al no hacerla en su oportunidad no puede pretender que el Juez A quo satisfaga sus extemporáneos pedimentos. Por tanto, resulta imprescindible para este Juzgado Superior que a los fines de velar por el resguardo al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le resulta forzoso Declarar Improcedente el pedimento de nulidad y reposición de la causa al estado de admisión de la demanda solicitado por la parte demandada. Así se decide.

   En base a lo expuesto y aplicando una sana administración de justicia por parte de esta Superioridad, se Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano E.J.P.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 94.053, en consecuencia se Confirma en los términos expuestos por esta Alzada el auto dictado en fecha 08 de Febrero de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua mediante el cual Declaró Improcedente el pedimento de nulidad y reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, en virtud de la configuración de la Renuncia Tácita de Arbitraje, al no haberse hecho valer la cláusula compromisoria en la oportunidad legal correspondiente. Así se Decide

5. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho y jurisprudencial ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: