Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 22 de Abril de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL T.D.P.C. DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.780.

JURISDICCION: CIVIL.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

PARTE ACTORA: V.B.D.B., procediendo en su propio nombre y en representación de los ciudadanos N.M.B.B., A.A.B.B., F.E.B.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros. V-2.874.849, V-9.154.056, V-9154.016 y V-9375.571, respectivamente, de este domicilio; asistida por el Abogado M.J.B.C., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-10.052.798, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpre-Abogado bajo el Nº 155.468, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: J.D.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.616.391, de este domicilio.

APODERADOS: A.I.D.D. y J.M.B.P., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el inore-Abogado bajo los Nros 134.025 y 134.079, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: SERVIDUMBRE DE PASO.

VISTOS: CON INFORMES.

Recibida en fecha 17-12-2011, las presentes actuaciones con ocasión de la apelación formulada por el Abogado M.J.B.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en diligencia de fecha 10-12-2012, contra la decisión dictada el 04-12-2012, por el Juzgado Primero del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial, que declaró: Primero: sin lugar la demanda servidumbre de paso, interpuesta por la ciudadana V.B.d.B. y otros plenamente identificados en autos, contra la ciudadana J.M.. Segundo: se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 20-12-2012, se le da entrada a la causa bajo el Nº 5.780.

Abierta la causa a prueba en esta instancia, el apoderado actor, Abogado M.J.B.C., consigna escrito donde invoca el mérito favorable y valor probatorio de los documentos anexados al escrito libelar que expresamente señala; la inspección ocular realizada por el a quo.

De otro lado, las apoderadas de la parte demandada, Abogadas A.I.D.D. y J.M.B.P., ratifica y promueve las pruebas cursantes en autos que indican.

El Tribunal por autos de fecha 15-01-2013, declara con relación a las referidas pruebas promocionadas por las partes, que las mismas aparecen consignadas en autos, y por tanto no hay prueba nueva que admitir a sustanciación.

En la oportunidad legal, el apoderado actor Abogado M.J.B.C., y las apoderadas de la parte demandada, Abogadas A.I.D.D. y J.M.B.P., consignan escritos de informes.

En fecha 05-02-2013, presentados los informes por las partes, queda abierto un lapso de ocho (8) días hábiles de despacho siguientes para consignar observaciones.

En fecha 19-02-2013, vencido el acto de observaciones sin que las partes hicieren uso del mismo, queda abierto ope lege el lapso de sesenta (60) días continuos para decidir.

El Tribunal estando en la oportunidad legal pasa a dictar sentencia previa a las siguientes consideraciones.

I

LA PRETENSION

La ciudadana V.B.d.B., actuando en su propio nombre y representación de los ciudadanos N.M.B.B., A.A.B.B., y F.E.B.B., según mandato inscrito ante el registro Público del Municipio Sucre estado Portuguesa, bajo el Nº 74, Tomo I, de fecha 06 de febrero de 2002, y debidamente asistida por el Abogado M.J.B.C., interpuso ante Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.J., demanda de servidumbre de paso, contra la ciudadana J.d.C.M., aduciendo que su difunto esposo J.M.B., en fecha 29-10-1981, compró unas bienhechurías que se encontraban en terrenos municipales, alinderadas de la manera siguiente: Norte Callejón de Acceso; Sur: Local Comercial de S.B.; Este: Solar y Casa de J.M.; y Oeste: Avenida J.F.d.L., según documento y titulo Supletorio evacuado el 07-11-1983 y se anexa marcados “B” y “B.1”, así como copia simple del croquis realizada por la Alcaldía del Municipio Guanare, marcado con la letra “C”. que al fallecer su esposo, procedió a comprar a la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa el 31-08-2010, el lote de terreno sobre el cual estaban clavadas estas bienhechurías, las cuales fueron posteriormente demolidas para levantar un pequeño edificio, el cual actualmente está en construcción, y se encuentran ubicadas en la Avenida J.F.d.L., signada con el número catastral: 18-04-01, sector: 17, Manzana: 06; Lote: 09, con un área aproximada de ciento cincuenta y dos metros cuadrados sin centímetros (152,Ho mts2); cuyos linderos son: Norte Callejón de Acceso; Sur: Local Comercial de S.B.; Este: Solar y Casa de J.M.; y Oeste: Avenida J.F.d.L., tal como se evidencia del documento inscrito ante el Registro Público del Municipio Guanare del estado Portuguesa, bajo el numero 404.16.3.1.1390 y correspondiente a Libro de Folio Real del año 2010 que anexa marcado “A.2”. Que el callejón de acceso determinado como Lindero Norte, existe desde hace mas de 40 años, siendo utilizado como callejón de acceso por los ocupantes de casas que se encuentran en la parte posterior del Edificio en construcción, es decir, es utilizado por los vecinos del lugar, así como también por las personas que ocuparan el apartamento por construir en la parte posterior del edificio. Dicha construcción tuvo que ser paralizada ya que les impiden pasar los materiales necesarios para culminar la misma. Que desde principios del mes de mayo de 2011 hasta la fecha, se encuentra en funcionamiento un puesto de verduras, la cual en forma caprichosa, arbitraria y violenta, procediendo a restringir el uso de dicha servidumbre, no permitiendo el paso de los materiales de construcción, llegando con actitudes de altanería y grosería contra los propietarios y sus empleados, generando tal situación retardo en la construcción del bien inmuebles que se encuentra en la parte posterior. Y en la inspección ocular realizada por el Tribunal quedó demostrado que en dicha edificación se encuentran dos (2) locales comerciales y tres (3) apartamentos que están en construcción, acotando que el ultimo no ha podido terminarse ya que el paso peatonal se encuentra obstruido por una venta de verduras y una reja de color blanca, la cual impide el paso de acceso a las áreas comunes, así como también las tuberías de aguas blancas y servidas que se encuentran instaladas en el callejón de acceso tapadas con concreto por la ciudadana J.M., dueña de dicha verdurera y responsable de la colocación de dichas rejas, así como el encementado del piso en el que se encuentran las conexiones de las aguas blancas y servidas. Todo ello se evidencia de Inspección Extrajudicial que acompaña marcado “A” en los folios 6 al 19, así como también conjunto de fotografías que se encuentran en los folios 21 al 35 marcados “A.3” de la misma Inspección. Aduce la demandante, por las razones de hecho y de derecho expuestas, es que sus representados y ella, por los actos perturbatorios probados ejercidos por la ciudadana J.M., y por no haber transcurrido un (1) año de los mismos, es por lo que acude ante su competente autoridad a los fines de proponer, como en efecto formalmente propone querella por restitución de servidumbre de paso, en contra de dicha ciudadana. Solicita al tribunal que ordene a la ciudadana J.M., que cese en sus actos perturbatorios, retirando la reja que coloco y dejando libre de personas y de cosas el Callejón de Acceso. Estima la presente acción en la cantidad de Sesenta Mil Bolívares (Bs. 60.000,oo), conforme a lo previsto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil equivalente hoy a 789,47 Unidades Tributarias (U.T.), reservándose la acción de daños y perjuicios al que tiene pleno derecho. Fundamenta su pedimento de conformidad con lo establecidos en los artículos los artículos 726, 723, 787 del Código Civil, y el 707 del Código de Procedimiento Civil.

Admitida la demanda el 18-01-2012, se ordenó la citación de la demandada.

En fecha 23-01-2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.J., se declara incompetente para conocer del presente juicio, en razón de la cuantía y declina su competencia a un Juzgado del Municipio Guanare del este Primer Circuito Judicial. Seguidamente se acuerda remitir el presente expediente al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Guanare. Y correspondió al Tribunal por distribución, Primero del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial, el cual fue iniciado por la ciudadana Vicenta

En fecha 13-02-2012, es admitida la presente expediente por Declinación de Competencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de este Primer Circuito, ordenándose la citación de la demandada.

En su oportunidad, las apoderadas judiciales de la parte demandada, abogadas A.I.D. y J.M.B.P., presentan escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos: Punto previo: Antes de pasar a contestar el fondo de la demanda es necesario ilustrar del error cometido por la parte accionante, en cuanto a la falta de cualidad de su representada y parte accionada ciudadana J.d.C.M., titular de la cedula de identidad Nº 17.616.391 y que demostraran en la oportunidad legal, ya que es la ciudadana J.d.C.M. titular de la cedula de identidad Nº 10.056.005, es la única propietaria tanto del terreno como de las bienhechurías enclavadas en el mismo. Capitulo I: Invoca el mérito favorable de autos en todo lo que favorezca a su representada. Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la injusta y temeraria demanda incoada en contra de su representada ciudadana J.d.c.M., ya que no es propietaria de predio alguno. Niega, rechaza y contradice que por el lindero norte exista un callejón de acceso a viviendas y menos aun que dicho callejón de acceso exista desde hace mas de cuarenta años, ya que por el lindero norte del terreno propiedad de la ciudadana J.d.C.M. colinda con la avenida J.F.d.L. y no con un callejón. Igualmente; niega, rechaza y contradice que dicha entrada sea utilizada por los vecinos del lugar, así como por personas que ocuparan el apartamento por construir en la parte posterior del edificio, los apartamentos que están construyendo en el lote de terreno propiedad de la parte demandante, tienen acceso a la avenida J.F.d.L. por el lindero oeste, esta persona construyó dos locales comerciales y no dejo un espacio dentro de su propiedad para el acceso a la construcción que esta realizando en la parte posterior y pretende de manera arbitraria que la ciudadana J.d.C.M., madre de su representada, le facilite el acceso por la entrada principal de la vivienda de su propiedad. Niega, rechaza y contradice, que el supuesto callejón de acceso sea utilizado como vía de acceso por ocupantes que se encuentran en la parte posterior del Edificio en construcción, ya que por la parte posterior del mencionado edificio en construcción existe únicamente la vivienda de la ciudadana J.d.C.M., quien es la madre de su representada y única propietaria de la misma, según consta de documento debidamente registrado ante el registro Publico de los Municipios Guanare, Papelón y San G.d.B. del estado Portuguesa de fecha 29-11-2007, inserto bajo el Protocolo 1º, Tomo 16º, 4 Trimestre del año 2007, bajo el Nº 17, folio 37 al 38. Niega, rechaza y contradice que dicha construcción tuvo que ser paralizada porque se le haya impedido pasar los materiales necesarios para la culminación del mismo, ya que no existe ningún callejón de acceso, a lo que hace referencia la parte demandante es a la entrada principal del lindero Norte, de la única vivienda que se encuentra en la parte posterior de la construcción y que es propiedad de la ciudadana J.d.C.M.. Niega, rechaza y contradice, que su representada sea la propietaria del expendido de verduras a que se hace mención en la demanda, que la demandante y sus representados hayan probado algún acto perturbatorio ejercido por su representada.

Abierta la causa a prueba, las apoderadas de la demandada, Abogadas A.I.D. y J.M.B.P., promueven los siguientes medios probatorios: CAPITULO I: Documentales: Copia fotostática de la cedula de identidad de su representada ciudadana J.d.C.M.. Marcada “A”.Copia fotostática de la cedula de identidad de la madre de su representada ciudadana J.d.C.M.. Marcada “B”.Documento de compra venta del terreno debidamente registrado Marcada “C”. Ficha Catastral emitida por la Alcaldía del Municipio Guanare a nombre de la madre de su representada la ciudadana J.d.C.M.. Marcada “D”. Croquis de ubicación del predio marcada “E”. Oficio dirigido a la Directora de Catastro del Municipio Guanare, marcado “F”. CAPITULO II: TESTIMONIALES: Solicita sea fijada la oportunidad para que comparezcan los ciudadanos: G.C.R., Soto de Dos R.M.V. y Mercado de Valenzuela, Felicidad.

CAPITULO III: PRUEBA DE INSPECCIÓN: Solicita de esta instancia se sirva trasladar y constituirse en el inmueble ubicado en el Barrio C.S., Avenida J.F.d.L. del municipio Guanare estado Portuguesa, con el fin de practicar inspección ocular, para dejar constancia de los siguientes particulares: Primero: del lugar y ubicación y linderos del inmueble en el cual se constituya el Tribunal. Segundo: De las características externas de construcción de los inmuebles respectivos, es decir de la demandante y de la madre de la demandada. Tercero: Se deje constancia de la identificación de la propietaria de dicho inmueble Cuarto: Se deje constancia del inmueble propiedad de la madre de la demandada existen otros inmuebles en el área, y de ser así, se deje constancia de la identificación de sus propietarios. Quinto: Se deje constancia fotográfica tanto del inmueble de la demandante como del inmueble propiedad de la madre de la demandada. Sexto: De cualquier otro particular o circunstancia que se indique en la oportunidad de traslado.

el abogado M.J.B.C., actuando con el carácter de co apoderado judicial de la ciudadana V.B.d.B., estando dentro de la oportunidad legal para promover pruebas, promueve lo siguiente: Documentales: 1) Invoca el merito favorable y valor probatorio del documento de compra y titulo supletorio evacuado el 07-11-1983, que se anexa al libelo de demanda en originales marcados con las letras “B” y “B.1”, demostrando la existencia del Callejón de Acceso para ese entonces. 2) el Croquis realizado por la Alcaldía del Municipio Guanare estado Portuguesa, en fecha 10 de noviembre del 2003, el cual se anexa marcado “C” donde se puede apreciar un recuadro con la escritura CALLEJON DE ACCESO. 3) El documento de venta realizado por la Alcaldía del Municipio Guanare estado Portuguesa a la ciudadana V.B.d.B., de fecha 31 de agosto de 2010, donde aparece entre los linderos el siguiente: Norte Callejón de Acceso y la ficha Catastral signado 18-04-01, Sector: 17, MANZANA: 06, Lote 09, que se anexo al libelo de la demanda marcado “A.2”, que se encuentra inserto en el expediente de Inspección extrajudicial Nº 6922 en sus folios 08 al 14. 4) fotografías que se encuentran en los folios 21 al 29 marcados “A.3” de la Inspección extrajudicial Nº 6922. La existencia de una reja y una venta de verduras las cuales obstaculizan el paso en dicho callejón. 5) por ultimo invoca el merito favorable y valor probatorio de la Inspección extrajudicial que se anexa marcado “A”. De igual manera promueve las testimoniales de los ciudadanos L.E.B.D., A.J.M.C. y J.A.M.B..

II

CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Esta superioridad, antes de pasar al análisis del material probatorio y resolver sobre el fondo del asunto, considera necesario precisar, si en la presente causa ha habido infracciones de orden público no subsanables por las partes y que ameriten la nulidad de las presentes actuaciones acorde con el artículo 6 del Código Civil, cual dispone: “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o la buenas costumbres”.

En este mismo orden de ideas, es necesario traer a colación la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 06-07-2011, al referirse al ‘orden público’, en los términos que sigue:

Dicho lo anterior, se procede a la precisión del alcance del concepto de orden público, en el escenario de las circunstancias relevantes del caso, con lo cual de ningún modo se pretende sentar un criterio absoluto ni definitivo. Así, la doctrina patria lo define de la siguiente forma:

"El orden público es el entretejido que une a los miembros de una sociedad humana con el fin de mantener el orden social. Ese entretejido está constituido por una serie de valores políticos, sociales, económicos y morales, los cuales son esenciales para mantener la tutela del Estado sobre sus ciudadanos. Por tal razón forma parte de la estructura del Estado, y, como tal, no puede ni debe ser transgredido, y el hacerlo trae como consecuencia la obligación del Estado de restablecerlo, aun oficiosamente y aunque nadie se lo pida. El puede variar de acuerdo con el concepto y tratamiento legal de la familia, y el valor moral de las relaciones humanas, sean éstas económicas o de cualquier otra naturaleza. Todo órgano del estado tiene, pues, (…) la obligación de defender y hacer valer el orden público.". (Ver. J.A.F.. El Orden Público en el Derecho Privado. En imprenta).

La doctrina de la Sala de Casación Civil del Alto Tribunal de la República, establece que ‘el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público…’ A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o de las autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’. (Vid. Sentencia Sala de Casación Civil del TSJ de fecha 23-02-2001, Exp. N° 00-024).

Relatado lo anterior, esta superioridad pasa a pronunciarse con relación a los vicios de orden público procesal que se observan en la presente causa; y en tal sentido, se constata que la co-demandante ciudadana V.B.d.B., al interponer la presente demanda, asistida por el profesional del derecho Abogado M.J.B.C., actúa en representación de los ciudadanos N.M.B.B., A.A.B.B., y F.E.B.B., según consta del poder que le fuera conferido por sus mandantes, ante el Registro Público del Municipio Sucre del estado Portuguesa en fecha 06-02-2002, inscrito bajo el Nº 74, Tomo I de los Libros correspondientes.

Ahora bien, es evidente que la ciudadana V.B.d.B., en su condición de apoderada de los ciudadanos N.M.B.B., A.A.B.B., y F.E.B.B., aún cuando interpuso la demanda asistida de abogado no puede ejercer poderes en juicio por no ser profesional del derecho y en tal sentido, sus actuaciones deben ser anuladas por inexistentes por las siguientes razones:

Establece el artículo 4 de la Ley de Abogados:

Toda persona puede utilizar los órganos de la justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso.

Si la parte se negare a designar abogado, esta designación la haría el juez. En este caso la contestación de la demanda se diferirá por cinco (5) audiencias. La falta de nombramiento a que se refiere este artículo será motivo de reposición de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al juez de conformidad con la Ley

.

Por su parte, dispone el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil:

Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados

.

Se constata plenamente del propio texto del mandato que le fuera conferido a la sedicente apoderada de los co-demandantes, ciudadanos N.M.B.B., A.A.B.B., y F.E.B., que la ciudadana V.B.d.B., no es Abogada, y en este sentido postulan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 3 de la Ley de Abogados, ‘para poder ejercer un poder judicial dentro de un proceso se requiere ser abogado en ejercicio, lo cual no podrá ser suplido siquiera por la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actué en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin ser abogado, ejerce poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, al carecer de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión…” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ Nº 742 del 19-06-2000 (Caso R.D.G.) con ponencia del MAGISTRADO JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.

Diferente es la situación, respecto a las personas jurídicas que requieren de la representación de una persona natural para su desenvolvimiento en el mundo jurídico, ya que en este caso, pueden representar a la empresa siendo o no abogados, tal como lo asienta la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 740 de fecha 27-07-2004:

Ahora bien, en el caso de las personas jurídicas la situación es distinta. Estas son personas de ficción creadas por la ley, su forma impersonal exige que personas naturales ejerzan sus funciones revistiéndolas de poder para obligar y ser obligadas, no para sí mismas sino por la persona jurídica. Por esta razón, cuando las personas jurídicas van a efectuar actos judiciales bien por intentar demandas o por ser llamados, deben actuar en su nombre las personas naturales que se hayan constituido como representantes según los estatutos de ella, estas personas pueden ser o no ser abogados, precisamente porque es la persona llamada por la ley a suplir la ficción o forma impersonal que les origina

.

En el caso sub-examine es claro, que la ciudadana V.B.d.B., al interponer la demanda que encabeza estas actuaciones, en su condición de apoderada de los ciudadanos N.M.B.B., A.A.B.B., y F.E.B., asistida por el Abogado M.J.B.C., al no tener cualidad para ejercer poderes en juicio, está inferida su actuación de una falta de postulación que deriva en una falta de representación que ocasiona ineludiblemente, en principio, según el explanado criterio de casación, en una inadmisión de la demanda de conformidad con lo que ordena el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, porque es contraria a la Ley, debido a que expresamente los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados disponen que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio; todo ello en obligado respeto al contenido esencial de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial eficaz del justiciable.

En esta misma dirección apunta la sentencia Nº 1.325, dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13-08-2008, expediente N° 1800 (Gaetano Salvato Bronzi en amparo), al establecer:

”…De lo anterior se evidencia que, tanto el Juzgado de Municipio como el Juzgado de Primera Instancia erraron cuando consideraron subsanada la cuestión previa que fue promovida por la parte demandada –ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil-, toda vez que, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses, lo cual, a toda luces, vicia de nulidad el mandato judicial que hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1.155 del Código Civil, por la imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado de ejecutarlo; razón por la cual, cuando una persona que no es abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos que sea su representante legal), incurre en una manifiesta falta de representación, porque carece de esa especial capacidad de postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello, además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin ella. Así se establece.

Como consecuencia de lo que fue referido con anterioridad, esta Sala declara, respecto de la cuestión previa a que se refiere el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente), específicamente el supuesto que se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor porque no tiene la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, no es subsanable en modo alguno.

En este sentido, debe observarse que es por esa razón que el artículo 350 del mismo texto legal no establece alguna forma de enmienda de ese vicio, cuando establece literalmente, como formas de subsanación de la cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346, “la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido”, o “la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso”, ninguna de las cuales serviría para salvar la imposibilidad jurídica del contrato de mandato en cuyo ejercicio se habría actuado en juicio…”

Ahora bien, conforme al artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, el proceso judicial comienza con la demanda, siempre que, desde luego sea admitida, para que ella pueda producir los efectos correspondientes, como por ejemplo la interrupción del lapso de caducidad de la pretensión, etc.

Pero, este escrito de demanda o pretensión, debe ser interpuesto por las personas llamadas por la ley que tengan capacidad de postulación, esto es que, si el mandato lo otorga una persona natural a otra, esta debe ser un Abogado en ejercicio que son las únicas personas investidas por la ley para representarlas jurídicamente, porque como hemos visto, en el caso de marras, la ciudadana V.B.d.B., al interponer la demanda que encabeza estas actuaciones, en su condición de apoderada de los ciudadanos N.M.B.B., A.A.B.B., y F.E.B., asistida por el Abogado M.J.B.C., sin ser Abogada, como se expuso, está inferida de una falta total de representación o postulación de conformidad con los artículos 4 y 166 del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a la inexistencia de la pretensión deducida en el escrito libelar y su auto de admisión de fecha 11-03-2010, y que como expresa la doctrina, no pueden ser convalidados ni por las partes ni por el Juez de conformidad con el artículo 6 del Código Civil ya que afectan el orden público y perjudican a las partes, cercenándoles sus derechos y garantías constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela jurídica efectiva.

En tales razones y siendo inexistente el escrito original de demanda, también resulta viciado de nulidad absoluta su auto de admisión de fecha 18-01-2012, como todos los actos procesales subsiguientes, ya que dichos vicios nunca pudieron ser convalidados a tenor del artículo 213 del mismo código procesal; ni la citación de la parte demandada, como tampoco su contestación, incluyendo desde luego también, el iter procesal cumplido hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva impugnada de fecha 04-12-2012, en razón de haberse infringido normas de orden público procesal a que se refieren los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 3 y siguientes de la Ley de Abogados.

Considera esta superioridad que los vicios señalados en forma alguna, encuadran en los motivos de reposición de la causa al estado de que sean corregidos y se restablezca la situación jurídica infringida, ordenando la renovación del acto, acorde con los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la falta absoluta de representación de la sedicente apoderada de los ciudadanos N.M.B.B., A.A.B.B., y F.E.B., tal vicio que ocasiona la inexistencia de sus actuaciones por violar normas de orden público, no podía ser subsanado ni siquiera por los mecanismos establecidos en el artículo 346 ordinal 3 en conexión con el artículo 350 ambos del Código de Procedimiento Civil, así como también, corren la misma suerte todos los actos posteriores del proceso, inclusive la sentencia definitiva proferida por el Tribunal de cognición en fecha 04-12-2012, toda vez que la misma no fue dictada conforme a derecho, por cuanto el Juez primigenio ni el que la profirió no declaró la inadmisión de la demanda por ser contraria a la ley, pues la ciudadana V.B.d.B., no tenía la cualidad de Abogado en ejercicio (capacidad de postulación), por tanto no podía ejercer poderes en juicio ni aún asistida de abogado. Así se juzga.

El Tribunal, en virtud de los anteriores pronunciamientos, considera innecesario analizar las demás alegaciones de las partes y las pruebas cursantes en autos.

Con fundamento en lo expuesto, la presente demanda debe declararse inadmisible, y por vía de consecuencia, ha lugar a la apelación de la parte demandante. Así se resuelve.

DECISION

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Inadmisible la pretensión de Servidumbre de paso, incoada por la ciudadana V.B.D.B., procediendo en su propio nombre y en representación de los ciudadanos N.M.B.B., A.A.B.B., F.E.B.B., ambos identificados.

Se declara con lugar la apelación de la parte actora y queda revocada la decisión proferida por el Juzgado Primero del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa de fecha 04-12-2012.

No hay imposición de costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la sentencia y remítase este expediente al Tribunal de la causa, Dictada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veinticinco días de Abril de dos mil trece. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Superior Civil

Abg. R.E.D.C..

La Secretaria

Abg. Soni Fernández de Pagliocca.

En la misma fecha se publicó, siendo las 10:45 a.m. Conste.

Stria.