Decisión nº 11-10 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 17 de Marzo de 2010

Exp.1447-10

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

Recibe esta Corte Superior el presente expediente para el conocimiento de apelación interpuesta por el ciudadano B.V.T. contra sentencia definitiva No. 016-10 dictada el 19 de enero de 2010 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a cargo del Juez Unipersonal No. 1 en juicio de DIVORCIO propuesto por VICDDY GUIMAR M.A. contra el apelante.

Cumplida la sustanciación de la segunda instancia, bajo la ponencia de la Juez que con tal carácter suscribe la presente, la Sala de Apelaciones decide el recurso con las siguientes consideraciones:

I

Alega la ciudadana VICDDY GUIMAR M.A., mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V-12.327.065, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia, sin representación judicial acreditada en la causa, en la cual obró asistida por el profesional del derecho L.A.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 20.375, que en fecha 14 de agosto de 1999 contrajo matrimonio civil con B.V.T. por ante el Alcalde de la ciudad de Rontgnon (Francia) según consta en acta inserta en la Intendencia de la parroquia Libertad, municipio Lagunillas del estado Zulia, que el domicilio conyugal fue fijado en la ciudad de Billere (Francia) donde vivieron por espacio de nueve años, que de mutuo acuerdo se trasladaron a Venezuela y fijaron el domicilio conyugal en la parroquia Libertad del sector barrio Libertad calle Los Mangos No. 54, hasta el día 11 de marzo de 2009 cuando el cónyuge abandonó el domicilio por resultar imposible la vida en común. Acompaña copia certificada del acta de matrimonio y del acta de nacimiento de hijo menor de edad, procreado durante la unión, describe los bienes adquiridos durante el matrimonio, promueve prueba testimonial y demanda por divorcio a B.V.T. con fundamento en el artículo 185 ordinal 2° del Código Civil Venezolano, expresando: “…existiendo abandono voluntario, por ser imposible la vida en común entre nosotros, además de los maltratos e injurias que hacían la vida conyugal imposible…”

Consta de las actas que la Sala de Juicio dio curso a la demanda mediante auto de fecha 27 de mayo de 2009 en el cual dispuso el emplazamiento de las partes para la celebración de los actos conciliatorios y de contestación, la citación del demandado y notificación al Fiscal del Ministerio Público.

Cumplidos los actos de comunicación ordenados y celebrados los actos conciliatorios el 20 de julio y 06 de octubre, ambos del año 2009, sin lograrse reconciliación, el día 14 de octubre de 2009 ocurre la profesional del derecho Y.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 73.487, consigna poder conferido por el demandado ciudadano B.V.T., mayor de edad, titular de cédula de identidad No. E-84.392.387, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia y presenta escrito de contestación en el cual admite la celebración del matrimonio por ante la autoridad y fecha indicadas en el libelo y niega, rechaza y contradice pormenorizadamente los demás hechos alegados por la demandante, aduce que la separación la originó el adulterio, el abandono voluntario grave e injustificado de la cónyuge y las injurias graves que han hecho imposible vivir junto a ella, por lo cual reconviene por divorcio a la ciudadana VICDDY GUIMAR M.A. con fundamento en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil y promueve prueba testimonial, de experticia genética y de traslado del tribunal al sitio donde está situado el inmueble constitutivo del hogar conyugal..

Por auto de fecha 21 de octubre de 2009 el a quo declara la admisibilidad del escrito de contestación y reconvención y se pronuncia admitiendo la prueba testimonial y negando las de experticia y traslado, las cuales declara manifiestamente impertinentes, ilegales e inoficiosas por cuanto en nada se relacionan con el proceso.

Celebrado el acto oral de evacuación de pruebas, el día 19 de enero de 2010 el a quo dicta la sentencia definitiva de la causa en la cual declara sin lugar la demanda de divorcio propuesta por VICDDY GUIMAR M.A. y sin lugar la reconvención propuesta por B.V.T..

Apelado el fallo y oído el recurso, recibido en esta alzada el expediente, se fijó oportunidad para la formalización del recurso, acto que tuvo lugar el día 04 de marzo de 2010 y la apoderada apelante manifestó que en la sentencia definitiva el juez declaró sin lugar el adulterio cuando el mismo fue demostrado en forma contundente con la testimonial rendida por A.K.C.d.C. y expone igualmente que en el fallo apelado el juez declara que según el artículo 137 del Código Civil la pareja tiene la obligación de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente y la violación de alguna de estas obligaciones daría origen a alguna causal de divorcio, solicitando aplicación de sentencia No. 192 dictada en el año 2001 sobre la concepción del divorcio como solución y no como sanción.

Con estos antecedentes pasa la Sala de Apelaciones a decidir.

II

En primer lugar, declara su competencia para conocer el recurso propuesto, con fundamento en los artículos 175 y 177 parágrafo primero literal i) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de la cual emanó el fallo apelado.

III

El análisis de las actas que conforman el presente expediente revela que la parte actora demanda el divorcio con fundamento en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, que trata del abandono voluntario, más no ofreció en el curso del proceso prueba alguna de los hechos alegados para configurar dicha causal de disolución del matrimonio, por lo cual su pretensión debe ser desestimada totalmente por no cumplir los extremos exigidos en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…” Así se establece.

En cuanto a la parte demandada, consta de las actas que al dar contestación a la demanda, propuso reconvención a la actora con fundamento en los ordinales 1° (adulterio), 2° (abandono voluntario) y 3° (excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común) contemplados en el artículo 185 del Código Civil como causales de disolución del matrimonio por divorcio.

En auto de fecha 21 de octubre de 2009 el a quo declara admisible la reconvención más no la admite expresamente ni fija plazo para la contestación de la misma por la demandante, en los términos fijados en el artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Sin embargo, en la sentencia bajo apelación el a quo expresa: “Llegada la oportunidad para llevarse a efecto el acto de contestación de la reconvención en el presente juicio de divorcio, la parte reconvenida no hizo uso de este derecho”.

Sobre este punto observa la Sala de Apelaciones que la oportunidad para dar contestación a la reconvención no fue fijada por el a quo como correspondía e igualmente omite el a quo pronunciarse en la sentencia sobre los efectos de la falta de contestación a dicha reconvención previstos en los artículos 758 y 759 del Código de Procedimiento Civil, siendo la contradicción que se presume de parte del reconvenido que no contesta, lo que conlleva la obligación de la parte demandada reconviniente de probar sus alegatos sobre la procedencia del divorcio con fundamento en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil.

Ahora bien, por cuanto en la primera oportunidad que se hicieron presentes en el proceso, ninguna de las partes objetó la sustanciación del procedimiento en cuanto a la omisión de oportunidad para contestar la reconvención, el derecho de ellas a impugnarlo se encuentra precluído, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, dada por contradicha la reconvención, pasa esta Sala de Apelaciones a analizar los elementos probatorios que fueron incorporados por el a quo en el acto de evacuación de pruebas.

Copia certificada de acta de matrimonio celebrado el 14 de agosto de 1999 por ante la Alcaldía de Rontignon (Francia), inserta en la Oficina de Registro Civil de la parroquia Libertad municipio Lagunillas del estado Zulia, de la cual se evidencia y así aprecia esta Sala de Apelaciones la celebración de matrimonio entre B.V.T. y Vicddy Guimar M.A..

Copia certificada de acta de nacimiento de NOMBRE OMITIDO, hijo de B.V.T. y Vicddy Guimar M.A., nacido el 10 de noviembre de 2005, inserta en la Oficina de Registro Civil de la parroquia Libertad, municipio Lagunillas del estado Zulia, de la cual se evidencia y así aprecia la Sala de Apelaciones, la filiación del hijo y su minoridad.

Copia simple de documento autenticado que demuestra la adquisición por Vicddy Guimar M.A.d. un vehículo clase automóvil, tipo Sport Wagon, marca Daihatsu, modelo Terio cool, año 2005, color rojo, placas VBZ85V, la cual se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada por el adversario; sin embargo no constituye prueba pertinente en la presente causa pues en nada se relaciona con las causales de divorcio alegadas, por lo cual se le desestima expresamente.

Testimonial rendida por:

A.K.C.d.C.. Al interrogatorio de la apoderada del demandado respondió conocer de vista, trato y comunicación a Vicddy Morales y a B.V.T., dijo tener conocimiento que ambos son cónyuges y tener conocimiento pleno de la condición de adúltera de Viccdy Morales. Repreguntada por la contraparte, contestó conocer a los cónyuges de vista, trato y comunicación porque ellos tienen propiedades al lado de su abuelo, “a veces les servía el café, jugar con el niño de ellos cuando llegaban, allí tenían trato y comunicación”, repreguntada cómo le consta el adulterio, respondió “Me consta porque yo trabajé de camarera, trabajaba en el turno de la noche, yo tenía que recibir guardia a las 6,30 p.m. pero llegué a las 5.00 p.m., enseguida recibí las llaves y empiezo hacer el recorrido, sentí mucha curiosidad cuando veo la camioneta estacionada, en el estacionamiento del hotel, de los señores VICDDY y BERNARD, fue una camioneta terio porque en esa era que los veía siempre, en mi recorrido por radio me notifican que tengo que revisar la habitación N° 27, para estar seguro que en la habitación no falta nada, no se rompió nada, sorpresa para mí cuando veo que era la señora VICDDY, que salía de la habitación, abrazada con un señor muy contenta, ella también se sorprendió, y sin dejar de saludarla me pregunto que haces tú aquí, le regresé la pregunta a la señora preguntándole que hacía ella aquí, porque yo estaba en mi sitio de trabajo, ella me respondió aquí, pero tu no me conoces no has visto nada, retrocedió en su camioneta y se fue”. Interrogada la testigo por el juez de la causa: Diga la testigo el nombre de la empresa y la ocupación en esa empresa, contestó; La empresa se llama Motel Cecilia y su acusación (sic) era de camarera. Diga la testigo el día y la hora en la cual usted presenció a la señora VICDDY M.A., en el lugar de trabajo descrito por usted, contestó: Un sábado 18 de octubre de 2008, pasada las 5,30 p.m. Diga la testigo cómo pudo determinar que la camioneta que se encontraba en el estacionamiento del Motel era conducida o de la propiedad de la ciudadana VICDDY M.A., contestó: Por eso dije que sentía mucha curiosidad porque en ver tanto tiempo la camioneta llegar con ello a la casa de mi abuelo era conocida, sorpresa para mí cuando la señora sale y ocupa la camioneta, era muy parecida a la camioneta que llegaba a que mi abuelo, de hecho nunca pensé que fuera la señora sino el señor. Diga la testigo cuáles son los motivos de la curiosidad que fuera ella y no el señor B.V.T., contestó: Se veía una pareja impecable, era una apariencia muy bonita, el señor llegaba a lo que iba la que más trataba era a ella, de hecho la que se veía tomar era a ella, reírse, conversar era a ella nunca el señor, él con solo decir buenas tardes buenos días tenía.

Dianiella I.F.B.. Al interrogatorio de la apoderada del demandado contestó que conoce de vista, trato y comunicación a Vicddy M.A. y a B.V.T., tiene conocimiento que son cónyuges y tiene conocimiento v.d.a. voluntario de la cónyuge.

El análisis de las testimoniales antes narradas, permite concluir en primer lugar que D.I.F.B. no da razón fundada de sus dichos, por lo que se desestima expresamente su testimonio al no estar avalado por las circunstancias de hecho que comprueben que se trata de un testigo veraz.

En cuanto a la ciudadana A.K.C.d.C. no resulta ser un testigo concluyente sobre el adulterio que se imputa a la ciudadana Vicddy M.A., por lo siguiente:

La doctrina considera adulterio el acto carnal voluntario realizado entre un hombre y una mujer, uno de los cuales, por lo menos, se encuentra unido en matrimonio con otra persona. En consecuencia, para que se configure el adulterio debe haber relación entre dos personas de distinto sexo, uno de éllos por lo menos casado con otra persona y de allí la ilicitud de la relación. Ahora bien, el acto carnal necesita ser probado plenamente, lo cual es muy difícil de lograr como lo ha establecido la doctrina patria.

Al efecto, I.G.A. en su obra Lecciones de Derecho de Familia (2005) señala:

Para que haya adulterio es menester que concurra el elemento material, representado por el acto carnal o cópula realizado por una persona casada con persona diferente a su cónyuge, y el elemento intencional, que consiste en que el acto se ejecute voluntaria y conscientemente. (p 289)

La prueba del adulterio requiere la demostración de que el marido o la mujer, según el caso, ha tenido relaciones sexuales con persona diferente a su cónyuge. No es menester probar el elemento intencional, pues el acto humano debe considerarse voluntario hasta que se demuestre lo contrario.

La demostración del adulterio es difícil, su prueba directa, casi imposible. Puede resultar, sin embargo, de la cosa juzgada penal o civil o, también, del reconocimiento, por una persona casada, de su hijo adulterino, lo que es posible, conforme al Código reformado, y debe admitirse, al menos como indicio, en la prueba del adulterio. (p 290)

Ciertamente el acto carnal ocurre en una forma muy privada, es un acto íntimo que difícilmente es presenciado por terceros. Estos pueden atestiguar que vieron ingresar a la pareja a un lugar pero para declarar que presenciaron directamente el acto carnal se necesitaría demostrar que estuvieron dentro del lugar exacto donde la pareja se unió sexualmente.

Por eso afirma la doctrina que la prueba del adulterio se obtiene generalmente a través de indicios, derivados de una causa penal, o del reconocimiento por persona casada de un hijo extramatrimonial.

La declaración rendida en la presente causa por A.K.C.d.C. se refiere a su conocimiento, pues dice haberlo presenciado, que la ciudadana Vicddy M.A. salió con una persona que no es su cónyuge, de una habitación de un Motel, pero no presenció acto carnal, de modo que su testimonio debe desestimarse por no constituir plena prueba de lo alegado.

En consecuencia las causales de divorcio no aparecen probadas en el proceso por lo cual no prospera ni la pretensión de la ciudadana VICDDY M.A. ni la reconvención del ciudadano B.V.T.. Así se decide.

IV

En capítulo aparte debe decidirse el pedimento de la apoderada del demandado reconviniente apelante en el acto de formalización del recurso por ante esta alzada, sobre aplicación de la teoría del divorcio solución al caso de autos.

La posición inicial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 192 de fecha 26 de julio de 2001, fue a favor de la aplicación de la concepción del divorcio como solución en casos en los cuales se considera necesario disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, por lo que el divorcio solución constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse , resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

Sin embargo, esta posición de la Sala de Casación Social fue aclarada en sentencia de fecha 30 de abril de 2009, en la cual estableció lo siguiente:

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial” (Resaltado del original)

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código-.

Se entiende en esa forma, que para que prospere la aplicación de la doctrina del divorcio solución, es necesario que una de las partes alegue y pruebe una o algunas de las causales de disolución del matrimonio taxativamente establecidas en el Código Civil, situación que no se cumple en la presente causa pues ninguna de las causales invocadas por las partes resultó comprobada, razón por la cual es inaplicable la doctrina del divorcio solución. Así se decide.

V

Con vista a las conclusiones antes expuestas, en el dispositivo del presente fallo se declarará sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada reconviniente y se confirmará la sentencia dictada por la Sala de Juicio, no prosperando ni la acción de divorcio ni la reconvención propuestas.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en juicio de DIVORCIO propuesto por VICDDY GUIMAR M.A. contra B.V.T. y reconvención del demandado contra la actora, resuelve:

1) Declara sin lugar la apelación interpuesta por el demandado reconviniente contra sentencia definitiva No. 016-10 dictada el 19 de enero de 2010 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a cargo del Juez Unipersonal No. 01.

2) Confirma en todas sus partes la sentencia apelada.

3) Declara SIN LUGAR la demanda de divorcio propuesta por VICDDY GUIMAR M.A. y SIN LUGAR la reconvención propuesta por B.V.T. contra la demandante.

4) Condena en costas del presente recurso al demandado reconviniente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes.

Publíquese y regístrese la presente sentencia. Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de la Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años: 199 de la Independencia y 151 de la Federación.

Juez Presidente Ponente,

C.T.M.

Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha siendo las doce del medio día (12:00.m.) se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 11 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil diez (2010). La Secretaria,

Exp. 1447-10.

CTM.