Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Noviembre de 2011

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JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: V.D.A..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: V.B..

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: J.S.M..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 30 de marzo de 2011 la ciudadana V.D.A., titular de la cédula de identidad Nº 18.182.484, asistida por el abogado V.B., Inpreabogado Nº 9.162, interpuso querella contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento. En tal virtud en fecha 05 de abril de 2011 este Juzgado admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicho Instituto remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

En fecha 29 de julio de 2011 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que sólo asistió al acto la parte querellante, quien manifestó su conformidad con los límites fijados y solicitó la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 14 de octubre de 2011 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 24 de octubre de 2011 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que la querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº A-056-2010 dictada en fecha 07 de diciembre de 2010 por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual fue destituida del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos. Pide su reincorporación al mencionado cargo o a otro similar o de mayor clasificación, con el pago de los salarios dejados de percibir. Asimismo solicita el pago de la bonificación de fin de año de los años que permaneciere fuera del cargo.

Para ello alega que la Administración, basada en falsos supuestos, ha desconocido los derechos consagrados en los artículos 76, 78 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al sancionarla por haber cumplido con la obligación de dar a su hija lactancia materna exclusiva a la libre demanda, por lo cual el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así mismo denuncia que la Administración ha vulnerado el artículo 12 ejusdem, debido a que el acto administrativo impugnado no ha guardado la debida proporcionalidad, tampoco ha sido adecuado a la situación de hecho, carece de formalidad y viola el principio de igualdad, por ello ha infringido los artículos 21, 49, 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya consecuencia es la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega vicio en la base legal, toda vez que el autor del acto recurrido menciona la base legal de manera incompleta, inobservando las demás normas alegadas para justificar las inasistencias al trabajo.

Del mismo modo alega vicio en la causa, toda vez que el acto recurrido incurre en falso supuesto, por cuanto se basó en una calificación errónea de los hechos, al considerar injustificadas las inasistencias que están plenamente justificadas con toda la documentación oportunamente consignada.

Finalmente denuncia la violación de las formalidades procedimentales, al efecto arguye que se le violó el debido procedimiento administrativo, la defensa y la presunción de inocencia, provocando su nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente alega la incompetencia del funcionario que dictó el acto de conformidad con el artículo 19 ordinal 4º ejusdem.

Por su parte la sustituta del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela al momento de dar contestación a la querella niega el alegato de la querellante respecto al vicio de base legal, al efecto que en el expediente disciplinario de destitución se explana y fundamenta la base legal que llevó a determinar que la recurrente estaba incursa en la sanción prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por no acudir a su jornada de trabajo los días 15, 21, 22, 25 de junio, 1, 2, 6 de julio, 2, 3 y 4 de agosto de 2010.

En lo referente al vicio en la causa, insiste en que se valoró cada uno de los documentos contenidos en el expediente administrativo de destitución, y se determinó que los certificados de incapacidad no señalaban reposo alguno para la recurrente.

Por lo que se refiere a la violación de las formalidades procedimentales, alega que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Director Gerente del Instituto dentro de sus competencias, y no por la Directora de Recursos Humanos, que asimismo consta en el expediente administrativo de destitución las notificaciones realizadas a la recurrente, tanto personal como por carteles y todos los demás autos dictados, respetando los lapsos y términos establecidos en la Ley.

Para decidir al respecto este Órgano Jurisdiccional observa en primer lugar que la querellante alega que el acto impugnado es inválido por inconstitucional por cuanto la Administración al dictar el acto desconoció los derechos contenidos en los artículos 76, 78 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la protección a la maternidad, protección integral del menor y el derecho a la salud, respectivamente, así como también –a su decir- resultaron ignorados Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República “al pretender sancionar a la hoy querellante por haber cumplido con la obligación de dar a su hija lactancia materna exclusiva a libre demanda…”. A tal efecto se evidencia del Acto Administrativo que en el mismo no se sancionó a la querellante por haber cumplido con la obligación de dar a su hija lactancia materna exclusiva a libre demanda, sino que a criterio de la Administración no fue justificado ni por escrito ni por vía telefónica, las faltas correspondientes a los días 15, 21, 22 y 25 del mes de junio; 1, 2 y 6 del mes de julio; 2, 3 y 4 del mes de agosto, siendo este el motivo fundamental por el cual la Administración dictó el Acto Administrativo en cuestión. Sobre este punto hay que agregar que es un derecho de los funcionarios públicos solicitar permisos o licencia para la realización de actividades personales, donde estas licencias pueden ser de concesión obligatoria o potestativa por su superior inmediato, no obstante a este derecho, el funcionario ha de esperar que se le autorice su no asistencia a sus labores, pues sin que se dé este requisito se le tendría como inasistente de forma injustificada a su sitio de trabajo. En ese orden de ideas, si bien es cierto que la querellante trajo a los autos constancias en las cuales se demuestra que acudió con su menor hija a consultas médicas y que los especialistas recomendaron la lactancia materna exclusiva, no es menos cierto que la misma no realizó los trámites administrativos pertinentes por ante su superior o supervisor inmediato a los efectos de la obtención de la licencia, pues la consignación de dichos documentos sólo prueba que acudió al médico y la recomendación de éste, mas no justifica sus inasistencias a su sitio de trabajo, razón por la cual se declara improcedente el vicio denunciado en este punto, y así se decide.

Por lo que se refiere al vicio de ilegalidad alegado por la querellante, relativo a que la Administración al haber dictado el acto cuya nulidad solicita ha infringido el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo no guardó la debida proporcionalidad, ya que –a su decir- sus faltas se encontraban justificadas por orden médica con las cuales estaba velando por la protección integral de su hija; que la Administración no consideró este caso, que no se trataba de unas simples inasistencias; que no se cumplió con el trámite correspondiente exigido por la Constitución y las leyes para sancionarla; que viola el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que por cuanto la querellante es funcionaria de carrera la Administración ha debido actuar con imparcialidad, consagrada en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Finalmente alega que no se cumplió con el procedimiento constitucional y legalmente establecido, por tanto se han infringido los artículos 21, 49, 137 y 139 de la Constitución. En ese sentido observa este Tribunal, tal como se mencionara anteriormente, que si bien es cierto que al folio 11 del expediente judicial corre inserta C.M.d.L.M. suscrita en fecha 26 de julio de 2010, la cual fuera recibida en fecha 09 de agosto de 2010 por la Dirección de Personal del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario; no es menos cierto que no consta solicitud de la actora de autorización por parte de la querellada a los efectos del otorgamiento efectivo del permiso para no presentarse a laborar en el Instituto en las fechas comprendidas entre el 14 de junio al 14 de agosto de 2010. Así mismo en cuanto al principio de la proporcionalidad de la sanción impuesta, este juzgado ha sido del criterio que en materia disciplinaria en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, muy especialmente en la aplicación de la medida disciplinaria de destitución no es procedente el principio de la proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto las causales son expresas y taxativas, de allí que ante la comisión de alguna de las faltas previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la máxima autoridad del Ente Público solo tiene dos posibilidades condonar la falta y ordenar el archivo del expediente disciplinario o imponer la sanción de destitución, pues el artículo 86 ejusdem es expreso al indicar: “Serán causales de destitución”; no contemplando dicho cuerpo normativo (Ley del Estatuto) la posibilidad de aplicar el principio de proporcionalidad, razón por la cual se declara improcedente la denuncia de este vicio, y así se decide.

Sobre la denuncia de la violación al derecho a la no discriminación, por habérsele dado un trato desigual, debe advertir este Tribunal que ha sido criterio tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que se materializa la violación al derecho constitucional a la no discriminación, cuando en situaciones iguales se dispensa un trato desigual, debiendo probar quien denuncia tal violación tanto la igualdad como el trato desigual. En el presente caso la querellante sólo denuncia que se le dio un trato desigual, pero no trajo a los autos elemento alguno a través de los cuales pueda constatar este Tribunal la procedencia de dicho vicio, razón por la cual se desestima esta denuncia, y así se decide.

En ese mismo orden de ideas alega la parte actora que hubo vicio en la base legal, por cuanto el autor del acto recurrido menciona la base legal de manera incompleta, haciendo alusión al artículo que establece la sanción, pero ignorando las demás normas alegadas por la hoy querellante para justificar las inasistencias, violentando así el derecho a la defensa y al debido proceso. Igualmente denuncia que hubo vicios en la causa, ya que –a su decir- el funcionario que dictó el acto incurrió en falso supuesto, por cuanto se basó en una calificación errónea de los hechos al considerar injustificadas las inasistencias que se encontraban plenamente justificadas por ella, violando de este modo el contenido de los artículos 9, 12 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A tal efecto quien aquí decide reitera que la actora no tuvo autorización alguna por parte del Instituto para no presentarse a sus labores en los días 15, 21, 22 y 25 del mes de junio; 1, 2 y 6 del mes de julio; 2, 3 y 4 del mes de agosto, tal como lo aduce el acto que hoy se impugna, así como también del contenido del acto se desprende que el mismo contiene tanto los fundamentos fácticos como jurídicos en los que sustentó la Administración el acto de destitución, razón por la cual no procede el vicio denunciado en este punto, y así se decide.

Ahora bien, en relación al vicio referido a la incompetencia del funcionario que dictó el acto, la cual fuera alegada por la querellante, de conformidad con el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Tribunal observa en primer lugar el acto de destitución el cual riela a los folios 14 al 31 del expediente judicial el cual fue dictado por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario Ing. E.E.C.S., quien fuera designado mediante Resolución Nº 489 de fecha 28 de octubre de 2008, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.046 de esa misma fecha; seguidamente se observa que corre inserto a los folios 86 al 93 del expediente judicial el Decreto Nº 546 de fecha 16 de enero de 1959 publicado en la Gaceta Oficial Nº 25.867, el cual en sus artículos 7, 10 y 11 se establece lo siguiente:

Artículo 7: El C.D. tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

…omissis…

8º) Nombrar y remover el personal del Instituto, de acuerdo con las normas que sobre el personal fije el Ministerio de Justicia (hoy Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia)…

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Artículo 10: El Director-Gerente del Instituto presentará cuenta al Ministro de Justicia (hoy Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia) de todos los asuntos relacionados con la Caja.

Artículo 11: El Director-Gerente de la Caja de Trabajo Penitenciario tendrá a su cargo la gestión diaria del Instituto de acuerdo con las normas establecidas en el presente Decreto y será considerado como funcionario de Hacienda.

Corresponde al Director-Gerente:

1º) Ejecutar las decisiones del C.D..

2º) Ordenar los pagos del Instituto y autorizar la movilización de sus cuentas bancarias.

3º) Hacer llevar la contabilidad del Instituto y determinar anualmente sus Estados Financieros.

4º) Velar por la conservación y buen uso del Patrimonio del Instituto.

5º) Supervisar la producción y las ventas.

6º) Elaborar el Proyecto de Presupuesto del Instituto y someterlo a la consideración del C.D..

7º) Informar al C.D. sobre la marcha de los negocios del Instituto.

8º) Todo lo relacionado con la administración del personal.

9º) Cualesquiera otras atribuciones que le señalen el presente Decreto o el C.D..

Igualmente verifica juzgador que no corre inserto a los autos documentación de la cual se pueda desprender que las atribuciones del Director-Gerente sean más que las citadas. Ahora bien, de las normas parcialmente trascritas se evidencia que no se encuentra consagrada de manera taxativa la facultad del Director-Gerente de nombrar, remover o destituir al personal del Instituto, mientras que se evidencia del aludido Decreto Nº 546 que es el C.D. quien tiene entre sus deberes y atribuciones la de “Nombrar y remover el personal del Instituto, de acuerdo con las normas que sobre el personal fije el Ministerio de Justicia (hoy Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia)”, tal como lo establece expresamente el numeral 8º del artículo 7 del referido Decreto, siendo ello así verifica quien aquí decide que el acto cuya nulidad solicita la hoy querellante, relativo a la P.A. Nº A-056-2010 dictada en fecha 07 de diciembre de 2010, fue dictado únicamente por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario Ing. E.E.C.S., no teniendo éste la facultad para hacerlo, por cuanto tal como se mencionara ut supra del contenido del artículo 7 antes transcrito, específicamente en el numeral 8º se desprende que la competencia para nombrar y remover al personal del Instituto está atribuido a un ente colegiado denominado C.D. y el artículo 4º establece la conformación de dicho cuerpo colegiado, es decir, éste estaría conformado por el Director de Prisiones quien lo presidirá, el Director Gerente del Instituto quien tendrá el carácter de Vicepresidente, y cinco vocales, de allí al estar suscrito el acto únicamente por el Director Gerente, el mismo adolece del vicio de incompetencia, lo cual acarrea la nulidad del acto impugnado, y así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo de destitución que afectó a la actora, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de similar jerarquía, igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 26 de enero de 2011 (fecha a partir de la cual tendría vigencia el acto) hasta su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, excluyendo el pago de “la bonificación de fin de año de los años que permaneciere fuera del cargo”, ya que para ello se requiere la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.

A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados de los sueldos dejados de percibir, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, se concluye, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operará la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo, a tenor de la jurisprudencia patria, forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana V.D.A., asistida por el abogado V.B., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD de la P.A. Nº A-056-2010 dictada en fecha 07 de diciembre de 2010 por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual la ciudadana V.D.A. fue destituida del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario.

TERCERO

Se ORDENA al Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, reincorporar a la querellante al cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 26 de enero de 2011 hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

CUARTO

Se NIEGA el pedimento referido a bonificación de fin de año por la motivación antes expuesta, aunado que para su procedencia se requiere la prestación efectiva del servicio

QUINTO

Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 14 de noviembre de 2011, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

Exp. 11-2885