Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 25 de Julio de 2013

En cuanto a la decisión dictada en fecha 08 de noviembre de 2012, el Tribunal a quo, al momento de emitir el auto fundado, señaló lo siguiente:

(Omissis)

-II-

DE LOS ALEGATOS

Nuevamente, la defensa solicitante, realiza una serie de exposiciones referentes a las diversas actuaciones realizadas desde la fecha en que asumió la defensa técnica de los ciudadanos R.V.D.M., YOHANNY DE J.P.T., E.M.O. y N.W.A.R..

En este sentido, se deja constancia que la defensa alude a una serie de argumentaciones fácticas de las circunstancias de modo, tiempo, lugar y persona, que refieren en decurso de sus propias investigaciones, realizadas en el sitio de suceso, y en conversaciones sostenidas con los vecinos y personas, así como realiza una serie de trascripciones de los expuesto por sus defendidos el día de la audiencia de presentación.

Expresa la defensa solicitante, la referencia a lo expuesto en el acta de investigación penal suscrita por los funcionarios actuantes, alegando que la misma fue realizada en la ciudad de San Cristóbal, pero en horas de la noche, y que riela desde los folios 1 al 5 y vuelto de la causa.

Argumenta el defensor que la información para realizar la actuación policial proviene de un anónimo, y que la actuación policial se realizó con violencia y mediante el uso de las armas de fuego, además expresa que en la actuación los funcionarios se llevaron el dinero y objetos propiedad de la familia de la familia de los imputados, y que tal circunstancia fue denunciada por ante la Fiscalía del Ministerio Público con sede en la Fría, Municipio G.d.H. del estado Táchira.

Refiere el solicitante que el Tribunal Tercero de Control ordenó la incautación del inmueble colocándolo a disposición de la Oficina Nacional Antidroga (ONA), ocasionando daños y perjuicios a la familia de los imputados. Afirma el solicitante, que en sus actuaciones los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), no expresan en el acta de allanamiento realizada sin orden judicial, la relación de los motivos por los cuales se realizó el allanamiento, afirmando la fuente anónima como razón de la actuación policial, expresando que esto contradice el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando que esta circunstancia produce la nulidad, en apego a lo establecido en el artículo 49 constitucional, por tratarse de pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.

Expone que las actuaciones realizadas por el Comisario Jefe, no indica adscrito a cuál organismo, es nula por cuanto éste ordenó la práctica de exámenes toxicológicos, tanto a adultos como a adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 46, numeral 3, en concordancia con los artículos 49, numeral 1 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita la nulidad de la Orden suscrita por el funcionario Comisario C.C. y de las actas suscritas para la toma de las muestras suscritas por la experto S.C.S., y el acta de resulta de examen del cual concluye como positivo para inferir que son consumidores, suscrita por el Experto Profesional I E.D.P.. Asimismo, alega que la nulidad deviene de la misma acta de allanamiento, por cuanto no se proveyó defensor, ni otra persona que lo asista, cuando el imputado o imputada esté presente.

Asimismo, señala lo declarado por una serie de personas cuyas exposiciones fueron recibidas por el Ministerio Público.

Describe una serie de elementos circunstanciales, que aluden al fondo del asunto por resolver, entre los cuales señala:

3. Discordantes bolsos Wilson, refiere que los bolsos descritos a los folios 2 7 y 28, no pertenecen a la familia de los imputados. Afirma que los bolsos, cuyas fotografías se incluyen, nunca estuvieron en la vivienda allanada.

4. Armas de guerra, afirma que el fusil presuntamente incautado, no se encontraba detrás de la nevera, tal como lo señalan los funcionarios policiales.

Concluye solicitando la nulidad de:

6. Del acta de allanamiento sin orden que riela en los folios 6 al 8 de la causa.

7. Del acta de investigación penal que riela a los folios 3 al vuelto del 5 de la causa.

8. Del examen Toxicológico que declara consumidores a sus defendidos.

9. De todos los actos consecutivos como Experticias y Actas de Registro de Cadena de C.F..

10. De la decisión de audiencia de presentación de los imputados y en consecuencia se declare la libertad plena de los mismos.

-III-

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

Considera el Tribunal, que en el presente caso son valederos los argumentos expuestos previamente, en la anterior resolución que negó la solicitud de nulidad planteada, puesto que no han variado las circunstancias.

Se aprecia que la defensa técnica solicita que el Tribunal acuerde la nulidad de:

6. Del acta de allanamiento sin orden que riela en los folios 6 al 8 de la causa.

En referencia a lo expuesto, dice el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita de un Juez.

Los órganos de policía y de investigaciones penales, tales como, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CNPB) y las distintas Policías Municipales, entre otros organismos que el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal les atribuya tal carácter, en casos de necesidad y urgencia, podrán solicitar directamente al Juez en Funciones de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Fiscal del Ministerio Público, que siempre deberá constar en la Solicitud. La Resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que le asista. Bajo esas formalidades se tiene que levantar un Acta.

Sin embargo, se exceptúan de lo dispuesto anteriormente (es decir, sin la orden judicial de allanamiento), los casos siguientes:

1) Para impedir la perpetración de un hecho punible: Así lo ha dicho la Sentencia de la Sala Constitucional, del 11/12/2001, en el expediente 00-2866, que describe uno de los cuatro momentos o situaciones para la flagrancia.

Acá tenemos la primera situación:

… la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración.

Por otra parte la Sentencia Número 747 del 05/05/2005 Expediente 04-0047 de la Sala Constitucional, establece:

No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal.

2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión:

Entonces, los motivos que determinaron el Allanamiento sin orden, constarán detalladamente en el Acta.

3) Cuando haya consentimiento o autorización del propietario o poseedor legítimo del sitio a ser allanado:

SI se encuentran en el inmueble en el momento de iniciar la práctica del allanamiento, ya sea el dueño, arrendatario, comodatario o un guardador y custodio, si oralmente al inicio dan su voluntad y conformidad y luego esto lo dejan asentado en el acta respectiva, de que las autoridades y los testigos entren a ese recinto, sin tener a la mano una orden judicial, pues será perfectamente legal. Efectivamente, la Sentencia Número 717 de la Sala Constitucional de fecha 15/05/2001, Exp. 01-0017, ha dicho que ante:

…la necesidad de seguridad jurídica de los demás ciudadanos que ameritan ser protegidos ante un ataque ilícito, la salud pública, el desarrollo integral de los miembros que conforman la sociedad); y al mismo tiempo, en su apreciación del acta contentiva del allanamiento efectuado sin orden judicial, de que tal allanamiento no fue efectuado de manera coactiva, sino bajo el consentimiento de quienes habitaban o se encontraban en ese momento en las viviendas allanadas.

Asimismo, según la Sentencia Número 268 de la Sala Constitucional del 28/02/2008, exp. 07-1316, se establece:

…el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el presente caso, se observa que consta que una vez recibida la información, no de fuente anónima, sino de una persona cuya fuente se protegió por razones de seguridad, se procedió a acudir a la vivienda, ubicada en la siguiente dirección: Sector el Á.C. 08, Carrera 16, Casa numero 7-136, las Mesas, del Municipio A.R.C., estado Táchira, en donde fueron recibidos por la ciudadana R.V.D.M., luego de identificarse los funcionarios, quienes explicaron el motivo de su visita, y luego de permitírseles la entrada por parte de la mencionada ciudadana, por lo que se hizo constar la autorización de su propietaria, dándose inició a la visita domiciliaria, y que fue en el sitio, cuando observaron la comisión de varios hechos punibles, por cuanto se encontraron: Tres (03 granadas) de color verde, dos (02) modelos M26A2 y una (01) PRB423; ocho (08) cartuchos calibre 12 milímetros, marca Winchester, de color rojo, sin percutir; ciento veintinueve (129) cartuchos calibre 9 mm., cincuenta y dos (52) marca Luger, cuarenta y dos (42) marca CAVIM, y treinta y cinco (35) de +p+, sin percutir; veintitrés (23) cartuchos calibre 45 mm., 17 marca RP, y 06 marca CBR; 15 cartuchos calibre 7,62 x 51 mm., marca CAVIM, sin percutir; un bolso color azul con negro con las inscripciones WILSON; Una (01) pistola marca glock, modelo 17, calibre 9mm, pavon de color negro, sin serial visible; Una (01) pistola marca glock, modelo 30, calibre 45mm, pavon de color negro, serial EUS750; Una (01) pistola marca Smith ad Wesson, modelo 39-2, calibre 9mm, de color negro y gris, sin serial visible (limados); Un (01) FAL, modelo M61T1V, calibre 7,65 x 51 mm, serial 27027, con logotipo de las Fuerzas Armadas de Venezuela; Tres (03) cargadores de color negro para pistola Glock, con capacidad de 17 cartuchos de 9mm; Un (01) cargador de color negro para pistola Glock, con capacidad de 10 cartuchos de 45mm; Dos (02) cargadores de color gris metal para pistola Smith and Wesson, con capacidad de 9 cartuchos de 9mm; Un (01) cargador de color negro para fusil tipo FAL, con capacidad de 10 cartuchos de 7,65 x 51 mm; Un (01) Teléfono celular, marca Movilnet, modelo vtelca - S265, serial N° 112212021566; Un (01) Teléfono celular, marca Motorola, modelo curve, serial N° IMEI: 3547010402879680K90; Un (01) vehículo tipo Moto, marca Empire, placa: AB1C01K, color negro, modelo: TX-200; Un (01) vehiculo tipo moto: marca: Bera, placa: AC0074D, color azul, modelo BR-200; Un (01) objeto de forma cilíndrica con una envoltura adhesiva de color azul y una capa interna de residuo vegetal comprimido (papel) de color beige, contentivo en su interior de un aproximado de 500 gramos, de residuos vegetales de la presunta droga denominada Cannabis Sativa (Marihuana). Sustancia que fue sometida a la Experticia de Orientación y pesaje N° 9700-134LCT-262-12 de fecha 7 de septiembre de 2012, suscrita por el Experto Farmacéutico E.D., adscrito al Laboratorio Criminalístico del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada a Un (01) objeto de forma cilíndrica con una envoltura adhesiva de color azul y una capa interna de residuo vegetal comprimido (papel) de color blanco, contentivo en su interior de FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR Y DE ASPECTO GLOBULOSO EN FORMA COMPACTA Y HÚMEDA, con un peso bruto de CUATROCIENTOS NOVETA GRAMOS, dando POSITIVO para la droga denominada Cannabis Sativa (Marihuana).

Por tal motivo, la situación precaria que se inicia con la información de fuente resguardada, no anónima, permite interrumpir la comisión delictiva inmediata que se realizaba en el momento del allanamiento sin orden judicial, acción que se legitima con la acción sometida a la prescripción legal del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé las excepciones a la inviolabilidad del domicilio, el cual no es un derecho absoluto, sino que se somete a las disposiciones de ley, como en el caso de autos.

Por tal motivo, sin entrar a aludir análisis en cuanto al fondo de los hechos cuya oportunidad para ventilarlos es la etapa de juicio oral y público, muchos de los cuales constas en las argumentaciones del escrito de la defensa, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por el representante de la defensa.

7. Del acta de investigación penal que riela a los folios 3 al vuelto del 5 de la causa.

   En el presente caso, observa el Tribunal, que la serie de argumentaciones planteadas por la defensa se refieren a asuntos esencialmente de fondo, lo cual debe discernirse en el momento del juicio oral y público.

   Sin embargo, es preciso responder a la solicitud planteada, y en este caso es preciso hacer las siguientes consideraciones: Vale afirmar, antes que nada, que el Debido Proceso o Juicio Justo, es la garantía que tiene todo ciudadano sometido a proceso y que es reconocida tanto en el ámbito nacional, como en el orden internacional, como un derecho humano inviolable e indivisible, establecida en el artículo 49 de la Constitución, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.

   Considerándose tal garantía como la más elemental adecuación a las formas sustanciales del proceso dentro del debido respeto a los derechos humanos del ciudadano, la cual es refrendada a nivel internacional por los diferentes Convenios, Tratados y Pactos, tal como se refiere a continuación:

   Declaración Universal de los Derechos Humanos.-

   Artículo 10º: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

   Artículo 11º: “1. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley en juicio público en el que hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie podrá ser condenado por actos y omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

   Declaración Americana de los Derechos Humanos.-

   Artículo 18º: “Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos,...”.

   Artículo 26º: “Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se compruebe que es culpable. Toda persona tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo a leyes pre-existentes y a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas”.

   Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos.-

   Artículo 14º: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil [...]. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda [...]; b. A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c. A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor de su elección [...] a que se le nombre un defensor de oficio, gratuitamente, si de medios suficientes para pagarlo; e. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f. A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g. A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. [...]; 5.Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo previsto en la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada,[...]; 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y el procedimiento penal de cada país”.

   Artículo 15º: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá penas más graves que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

   A los efectos del pronunciamiento de este Tribunal sobre lo solicitado, es oportuno señalar que, de acuerdo a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en nuestro sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del Juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración, o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Tales nulidades pueden ser de dos tipos: absolutas, señaladas como tales expresamente por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo fundamento esencial es el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero, el Código Orgánico Procesal Penal, no enuncia expresamente la existencia de la nulidad relativa, sólo se conforma con afirmar la existencia de ciertos vicios de los actos que pueden ser convalidados o subsanados dentro del proceso, a las cuales se les ha denominado por la doctrina como nulidades saneables.

   Siendo un criterio aceptado que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento dentro del proceso, partiendo del Principio de la Deducibilidad de las mismas, tal como afirmaba G.L. (citado por Chiriboga 2004;221).

   En este orden, el Juez puede declararla de oficio, al encontrarse frente a un acto que se encuentre viciado de nulidad absoluta. Pero, tal como lo señala el criterio de la jurisprudencia, sólo procede dentro de una interpretación restringida de la ley.

   “Por ello, esta Sala reiteró la doctrina establecida en la sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: G.G.L.), en cuanto a que: “(…) dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos (…). Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: (…) cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (TSJ-SC Sentencia Nº 2907, Expediente Nº 05-1735 de fecha 07-10-2005)

   Así, también, puede ser solicitada por alguna de las partes en el curso del proceso, trátese de nulidades absolutas o saneables. Sin embargo, tal solicitud, aun cuando, sea un derecho de las partes, se encuentra sometida al imperio del debido proceso, el cual le infunde su legitimidad y legalidad.

   Es pertinente, pues, analizar el alegato de la defensa en cuanto a la nulidad, para resolver la misma, porque es necesario depurar el proceso si este se encontrare viciado de algún tipo de defecto subsanable o no.

   Tal derecho se funda en la garantía constitucional del debido proceso prevista en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   Ahora bien, si bien es cierto que existe la sustentación tanto constitucional como legal para solicitar la nulidad respectiva, no menos cierto que con fundamento en el principio de deducibilidad que cobija al solicitante en nulidad, se requiere la definición precisa no sólo del acto presuntamente írrito, sino también de la razón o motivo por el cual se plantea el vicio debiéndose establecer con expresión precisa cuál es la circunstancia tanto fáctica como legal que induce a pensar en la afectación del acto tanto en su legitimidad como en su legalidad, es decir, definiendo expresamente el vicio, y cuáles con los actos que lo afectan, lo cual en el presente caso no se hizo, puesto que el solicitante, sólo se conforme con alegar la existencia de una serie de circunstancias de modo, tiempo, lugar y personas, los cuales consisten en alegatos que ciertamente son aceptables en una etapa de juicio oral y público, puesto que son esencialmente de fondo, propios para la etapa de juicio oral y público.

   En este sentido, se aprecia que la solicitud de nulidad de esta acta de investigación no es pertinente y así se decide.-

8. Del examen Toxicológico que declara consumidores a sus defendidos.

9. De todos los actos consecutivos como Experticias y Actas de Registro de Cadena de C.F..

10. De la decisión de audiencia de presentación de los imputados y en consecuencia se declare la libertad plena de los mismos.

    Delimitado el tema de la solicitud planteada por la defensa, se aprecia que la defensa busca en forma indirecta que el Tribunal se pronuncie nuevamente sobre un asunto ya resuelto, sobre el que no se intentó recurso alguno. Para ello, solicita que el Tribunal resuelva acerca de la validez o no de sus propias decisiones, argumentando la nulidad tanto del acta de allanamiento, como del acta de investigación, del examen toxicológico, así como de las demás experticias y actas de cadena de custodia, así como del acta de presentación de los imputados y que como consecuencia se declare la libertad inmediata de sus defendidos.

    Es preciso acotar, que la defensa técnica, si bien en el decurso de su exposición refiere la solicitud de nulidad de diferentes actos, en el fondo como consecuencia solicita que el Tribunal se pronuncie sobre sus propias decisiones.

    En este orden de ideas, es necesario advertir, que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de la Sala Constitucional existe el criterio reiterado y sostenido que en cuanto a solicitud de nulidad de las decisiones judiciales, la misma no puede ser resuelta por el mismo Juez que suscribió el acto decisorio cuya validez se discute. Ello por cuanto se alega que se vulneraría el principio de la confianza en las decisiones judiciales, dada la posible duda que existiría en cuanto a la imparcialidad de ese juridiscente.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que las decisiones definitivas o interlocutorias sujetas a apelación no pueden modificarse ni revocarse por el Tribunal que las haya pronunciado; sin embargo, observa la Sala Constitucional que sí procede la revocatoria por contrario imperio, pero esto sólo es procedente contra aquellas actuaciones o providencias de mera sustanciación o mero trámite, cuando atentan contra principios de orden constitucional, aunque no estén sometidas a apelación, si el propio juez advierte que ha incurrido en este tipo de violaciones está autorizado y obligado a revocar la actuación lesiva.

    A los fines didácticos, se observa que conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer y se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

    Es decir, existen sentencias definitivas e interlocutorias, y existen los llamados autos de mero trámite o de mera sustanciación.

    Con respecto a los dos primeros, el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de requisitos para su validez, entre los cuales se establece primariamente la motivación, luego la necesidad de la firma tanto por el Juez como por el Secretario, la oportunidad para su pronunciamiento, el deber de la notificación de las mismas.

    Observándose, que en cuanto a las sentencias definitivas e interlocutorias, la ley adjetiva penal venezolana vigente establece la prohibición de revocación o reforma por parte del Tribunal que la haya pronunciado. Lo cual si es posible sólo para los autos de mera sustanciación, tal como se explicará más adelante. Al respecto el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

    Artículo 176. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

    Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el Juez o Jueza podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

    Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación.

    Observándose que la norma trascrita contempla la prohibición de reforma, y las excepciones referentes a la corrección material o para suplir omisiones, que no comporten modificaciones esenciales de la decisión asumida. Previendo la posibilidad de que las partes puedan solicitar las aclaraciones del caso, luego de notificados.

    Consta expresamente la imposibilidad de que las decisiones, sean definitivas o interlocutorias, puedan ser reformadas o revocadas por el propio Juez que las emitió. En tal sentido, existe una expresa incompetencia material de los jueces para el pronunciamiento sobre la validez o nulidad de sus propias decisiones, fundado en el valor a la seguridad jurídica y a la garantía de la transparencia e imparcialidad de las decisiones judiciales.

    Ahora bien, tal criterio es sostenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, la cual refiere que la imparcialidad es un componente necesario del concepto de Juez natural, por lo que mal puede conocer y decidir de sus propias decisiones el mismo Juez, por cuanto se afecta el sentido de la imparcialidad que debe contener la categoría procesal del Juez Natural como parte esencial del debido proceso, tal como lo establece el artículo 49 en su numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Con fundamento en una de las primeras decisiones asumidas en cuanto a la competencia para resolver en materia amparos sobrevenidos, se estableció en la Sentencia Nº 1 de fecha 20 de enero de 2000, lo siguiente:

    Consecuencia de la doctrina expuesta es que el llamado a.s. que se intente ante el mismo juez que dicte un fallo o un acto procesal, considera esta Sala que es inconveniente, porque no hay razón alguna para que el juez que dictó un fallo, donde ha debido ser cuidadoso en la aplicación de la Constitución, revoque su decisión, y en consecuencia trate de reparar un error, creando la mayor inseguridad jurídica y rompiendo así el principio, garante de tal seguridad jurídica, que establece que dictada una sentencia sujeta a apelación, ella no puede ser reformada o revocada por el Juez que la dictó, excepto para hacer las aclaraciones dentro del plazo legal y a petición de parte. Tal principio recogido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil está ligado a la seguridad jurídica que debe imperar en un estado de derecho, donde es de suponer que las sentencias emanan de jueces idóneos en el manejo de la Constitución, y que por tanto no puedan estar modificándolas bajo la petición de que subsane sus errores. Las violaciones a la Constitución quecometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional, en estos casos, los que apliquen los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales

    . (Subrayado del Tribunal)

    Lo cual sirvió de fundamento para mantener dicho criterio en la Sentencia Nº 599 de fecha 25 de marzo de 2003, la cual señala:

    Al respecto, resulta pertinente la ratificación de lo que esta Sala estableció, en su sentencia de 20 de enero de 2000 (caso E. Mata Millán), la cual, en cuanto a la duda grave y razonable que plantea sobre la objetividad e imparcialidad de un juez que deba conocer de acciones o recursos que se ejerzan contra sus propias decisiones

    .

    Esto implica que los Jueces no deben conocer y decidir acerca de la validez de sus propias decisiones para evitar que con ello se pierda la credibilidad fundada en el principio de la imparcialidad como parte integrante del principio del Juez Natural. Así lo refiere la Sentencia Nº 1014 de fecha 26 de mayo de 2005, emitida por la misma Sala Constitucional, la cual expresa:

    Sin perjuicio de la precedente motivación, estima esta Sala que es necesario reiterar su criterio de que es contrario a la garantía fundamental de juez natural, en tanto juez imparcial, que los jurisdiscentes conozcan y decidan sobre la validez o nulidad de sus propias decisiones (vid. sentencias números 01 de 20 de enero de 2000 y 599 de 25 de marzo de 2003), no sólo porque tal conducta resulta francamente inconstitucional, sino porque, incluso, a nivel legal, la misma constituye una clara infracción a la prohibición de reforma que establece el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyas únicas excepciones son, por una parte, los autos de mero trámite y, por otra, los errores materiales u omisiones que no incidan en el fondo de la controversia, casos en los cuales sí será el mismo juez que haya dictado la respectiva decisión, quien deba revisar la misma, por ejercicio del recurso de revocación en el primero de los supuestos que se acaban de mencionar, o bien mediante el despacho saneador, en el segundo de ellos

    .

    Criterio que fue ratificado por la Sala Constitucional, mediante la Sentencia Nº 799 de fecha 14 de mayo de 2008:

    “Como respuesta adecuada a la precedente denuncia –por demás defectuosamente planteada-, se observa que, contrariamente una interpretación literal a la misma, la declaración, por parte del a quo, de inadmisión del amparo no tuvo vinculación alguna con la competencia jurisdiccional material para la decisión de dicha pretensión. En todo caso, si de los términos como fue expresada la denuncia que se valora, lo que se cuestionó fue la invocación de la nulidad, como medio judicial preexistente, porque el conocimiento de la misma y la correspondiente decisión, estarían atribuidas al mismo “Juez que cometió el agravio”, lo cual comprometería la eficaz vigencia de la garantía fundamental del Juez natural, se les recuerda a los recurrentes que dicho cuestionamiento ya ha sido dilucidado por esta Sala, mediante doctrina que ahora se ratifica, de la cual deriva, claramente, que, respecto de dicho particular, la competencia material para la decisión debe ser asumida por un Juez distinto de aquél que expidió la decisión cuya nulidad haya sido planteada”.

    Posteriormente, ratificado en la Sentencia Nº 1068 de fecha 31 de julio de 2009, en la cual se establece:

    En relación con el particular que se juzga, esta juzgadora, ha sostenido, consistentemente, la doctrina afirmativa de la incompetencia material de los Jueces para el pronunciamiento sobre validez o nulidad de sus propias decisiones

    .

    En virtud de los anteriores considerandos, al analizar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, se encuentra que la misma tiene por objeto que el Tribunal revise las decisiones asumidas por quien suscribe, lo cual es contrario a la garantía esencial del Juez Natural, en cuanto a la necesaria imparcialidad que se requiere para el noble ejercicio de la función jurisdiccional.

    En todo caso, la ley adjetiva penal venezolana establece la garantía del principio de la doble instancia mediante la existencia de los recursos tanto ordinarios como extraordinarios, que aseguren la transparencia y en orden dentro de los procesos que cursan por ante los Tribunales de la República.

    Asimismo, se destaca que en el presente caso la decisión asumida en fecha 7 de septiembre de 2012, no fue objeto de recurso alguno. Constando, asimismo, que posteriormente la defensa técnica presentó solicitud de revisión de medida de coerción, misma que fue resuelta en su oportunidad. Observándose que tales decisiones fueron suscritas por el mismo Juez que revisa la presente solicitud, en la que conforme lo expuesto por la defensa, se busca la declaratoria de nulidad.

    En consecuencia de los argumentos, anteriormente expresados, este Tribunal en apego al debido proceso, y en acatamiento al criterio jurisprudencial emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, encuentra que no es pertinente decidir sobre la petición de nulidad realizada por la defensa, por cuando considera que se atentaría contra el debido proceso, que habiendo suscrito las decisiones que son objeto del thema decidendum, proceda a decidir sobre la validez o no de las mismas. Por lo que es pertinente declarar sin lugar la solicitud planteada, y así se decide.

    (Omissis)”.

    2. DE LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS

El abogado J.E.P.S., en su carácter de defensor de los acusados de autos, interpuso recurso de apelación en fecha 20 de noviembre de 2012, relacionado a las nulidades del acta de allanamiento sin orden y todo lo actuado con fundamento a las testimoniales, a tal efecto expuso lo siguiente:

(Omissis)

(…) encontrándose la causa en la fase de Investigación (sic) Penal (sic, siendo, por medio de la presente paso a presentar solicitud de Nulidad de las diferentes Actas que cursan en ¡a presente causa; destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le han formulado en contra de mis defendidos con fundamento a las disposiciones Constitucionales y Legales de los artículos: 190, 191, 195,196 del Código Orgánico Procesal Penal de igual manera en los artículos, 25, 26; 49.1 y 257 de la Constitución Nacional; del cual procedo en nombre de mis defendidos con el debido respeto y consideración en los Términos siguientes:

I

Antecedentes.

En fecha 15 de Octubre del presente año 2012; presenté ante el Tribunal con funciones de Control número 03 de este Circuito Judicial Penal, del cual respondió ser el juez natural de la causa, solicitud de nulidad del acta de allanamiento sin orden y de todo lo actuado; con fundamento a las declaraciones de los testigos instrumentales que vendieron al despacho fiscal, por solicitud planteada por este representante, del cual dicho testimonio vino a confirmar lo que en principio exteriorizado a las diferentes actas de esta causa, apuntalado de esa exteriorización se solicitó la primera solicitud de nulidad de todo lo actuado, retomando el hecho posterior de la declaración a la audiencia de presentación del cual desvirtúa los elementos de convicción se decide de la sentencia que privó judicialmente libertad impuso a mis representados, considerando como un medio adecuado para hacer la defensa la interposición de otro recurso o solicitud de nulidad tomando entonces en consideración las declaraciones se debieron cambiar para el rector de investigación penal, los medios utilizados en esta investigación además se encontró informaciones posteriores a la audiencia de presentación, como expresamente; así lo relaté en el capítulo 1 be los Hechos, a todo evento traslado parte del mismo: “…El Miércoles 10 del presente Mes de Octubre del presente año 2012; me apersone en la Sección de Adolescentes en el Tribunal de Primera Instancia de Control 01 a los fines de aceptar el nombramiento de defensor de la adolescente Mileyde K.M.V.; hija de R.V.d.M. y E.M.; quien se encuentra en esta causa en condición de Imputados y Privados de Libertad; siendo la primera oportunidad en conversar con la Adolescente en la sede del Tribunal mencionado y en el ánimo de conocer acontecimientos de lo sucedido en ese fatídico día del 06 de Septiembre del corriente año 2012 haciendo uso de los medios adecuados para ejercer la defensa le presente Fotostato (sic Simple (sic) del Expediente (sic expedida por este Tribunal al adolescente y al revisar el Folio (sic) 08 verifico (sic) que lo Rubrica (sic) signada en el renglón EL NOTIFICADO 22.637.274; la desconocía y de acuerdo a los desprendido de las diferentes actas entre otras Acta 8sic de Investigación (sic Penal corre (sic) del folio 03 al 05 Vuelto (sic); específicamente en el folio Tres (sic) (03) “.Una vez en el lugar antes mencionado, siendo las 05:05 horas y minutos de la tarde y ubicada dicha vivienda en cuestión, procedimos a llamar viva voz a las personas que se encontraba en la parte interna de la misma, siendo franqueada por una ciudadana quien quedo (sic) identificada de la siguiente manera: Vergel de M.R.....” en estas condiciones se infiere que la Notificada sic) es la Madre (sic R.V.d.M.; retomando la firma allí expuesta la adolecente (sic) y mi defendida en esa Jurisdicción, aludí que la firma de su Señora (sic) madre es legible en letra escrip..” de acuerdo a lo aludido; denuncie en él: “... Capítulo en el capítulo II. Primero: Acta de Orden de Allanamiento sin Orden. - En este Estado (sic) debo elevar a esta. Instancia Judicial que en la oportunidad anterior no delate:

a) No suscripción de mis defendidos, en la proferida acta conté (08) rubricas y la del Notificado (sic) resultan (09); coincidía con el mismo número de defendidos y no preste la atención que se requería, entre en estado de alerta por el reconocimiento que me hizo la adolescente al desconocer que esa no era la firma de su señora madre, puse en dudas las demás firmas y ciertamente estas responden a las firmas de los Funcionarios (sic) Actuantes como así lo establece el titulo (sic) de estas en el referido Folio (sic) 08; cuando dejo establecido Es todo, se leyó y estando conformes Firman (sic):

//////////////////////////////////////////////.

FUNCIONARIOS ACTUANTES.

Al compararlo con las firmas suscrita (sic) en Acta de Investigación Penal; en el folio cinco (05) Vuelto (sic); encontramos que son las mismas firmas; de manera que se concluye que no existe firma del Notificado (sic) y tampoco fue suscrito por mis representados; de manera que no fue notificado el propietario como así lo quisieron demostrar y esta ausentes las firmas de mis defendidos; elevo a esta Instancia Judicial que esta acta fue suscrita luego ‘de realizar el supuesto procedimiento de Visita (sic) Domiciliaria (sic); que no fue suscrita por el Notificado (sic) y quienes actualmente se encuentra Privados (sic) de Libertad (sic) tampoco la suscribieron, por lo que la hace nula; Así sea declarado..

De igual manera continúe denunciando otros hechos objeto de impugnación y como consecuencia de la declaración rendida por los testigos instrumentales lo que seguidamente traslado: “... b).Actas (sic de Registro (sic de Cadena (sic de Custodias (sic) de Evidencias (sic) Físicas (sic) de acuerdo al testimonio sé dejo (sic) en evidencia que ningún acta fue suscrita en la oportunidad que se realizo(sic) la visita domiciliaria; sino en el teatro de Operaciones sic) con sede en la Fría en el Municipio G.d.H.; de manera que elevo a esta Instancia (sic) la denuncia que dichas actas son Nulas (sic por no haberse levantado en la oportunidad de la supuesta visita domiciliaria y así lo declare...”

Continuando en la misma oportunidad y reiterando la denuncia de acuerdo a las declaraciones de los testigos ante el despacho fiscal encontramos, la certeza de que la droga y el arsenal armamentista, no se encontraba en el inmueble sino fuera de este y que dichos elementos que pretenden imputar como elementos criminalística a mis representados fueron incorporados al bolso por mano de los mismos funcionarios actuantes, a todo evento traslado lo siguiente: “... Segundo: Los hechos. - Los Funcionarios (sic) del SEBIN en el Folio (sic) 07; del Acta (sic) de Allanamiento (sic) sin Orden (sic); dejaron sentado que el arsenal se encontraba dentro de la casa procedo a ser un traslado: de estos hechos: (…).

De acuerdo al testimonio de las armas que encontraron no fue dentro de la casa, ni detrás de la nevera, ni del Bolso (sic y tampoco fue abierto en presencia de los testigos ya que estos de dejaron claro que estas se encontraban fuera de la casa y en el piso de manera que estas armas fueron introducida por los funcionarios actuantes en el bolso, de manera que estas no le pertenecen a mi defendidos y estas armas fueron observadas por los testigos; fue en una mesa en el Teatro de Operaciones que tiene asiento en La Fría Capital del Municipio G.d.H.; y que nunca se abrió el bolso en presencia de estos, elevo a esta Instancia Judicial como denuncia que los hechos citados por los funcionarios incorporaron a lo proferidas actas; son falsos; solicito así sea declarado…”

En ese mismo estado reiteré la dificultad por lo perentorio del tiempo en solicitar fotos tatos certificado de las declaraciones rendidas por los testigos, ante la Fiscalía Superior; no obstante reproduje con palabra más o palabras menos el contenido de estas; sin que mediara resolución a este planteamiento pero consideré que respondía ser la prueba reina e indubitable que probaba ese hecho posterior a los elementos de convicción en la oportunidad de la decisión de privativa judicial de libertad con ocasión a la audiencia de presentación, al no haber resolución no lo solicitado nos encontramos en violación al derecho a la defensa y responda lo medio medios adecuados para ejercerla, de igual forma surgida Fotostatos (sic) certificados folios donde se encuentran la suscripción de la firma sólo de o funcionarios actuantes sin que medie el respaldo de la firma de mis representados en condición de imputados.

Ante lo expuesto encontramos en el capítulo II de los alegatos como sentencia del cual en esta oportunidad se recurre, donde recogió ese hecho imprescindible que determina la verdad como responde de las declaraciones de los testigos, del cual es el fundamento o argumento por esta defensa de lo ocurrido la fase de investigación penal ante el órgano rector de la investigación de esta, donde dilucida en el envoltorio de la supuesta droga y armamento se encontraba fuera de la vivienda, que estos testigos no ingresaron nunca esta, que los elemento criminalístico dos suficientemente citados como armas y envoltorio de droga fueron incorporados a pura mano por lo funcionarios actuantes, que en esa oportunidad no se levantó ningún acta de allanamiento sin orden en el lugar que ocurrieron los hechos posterior procedimiento, que dicha acta fue levantada en la capital de un municipio distinto donde se presentó el procedimiento, que tampoco se levantó acta de certificado de registro de a.d.c., en esa oportunidad que dichas evidencias encontraban contaminadas por los funcionarios actuantes ya que fue con las manos de estos quienes recogieron las armas y la supuesta drogas dentro del bolso con el fin de incriminar a mis representados, que estos rindieron declaración donde las respuestas y su testimonio fueron todas redactadas por los funcionarios del Servicio Bolivariana de Inteligencia Nacional; es decir donde un total y absoluta violación del debido proceso, para que en la sentencia recurrida recoja lo que seguidamente expreso: “... así mismo, señala lo declarado por la serie de personas cuyas exposiciones fueron recibidas por el Ministerio Público…” como se observa minimizando en toda su expresión la relación de los hechos de estos ciudadanos que de acuerdo nuestro en labor patrio responde ser el requisito como instrumento fundamental en todo procedimiento, pero posterior a esta afirmación en dicha decisión el juzgador describe la discordancia de los bolso dos Wilson y que había la en el folio 27 y 28, que no pertenece a la familia de los imputados como ítem 2; refiere al fusil como arma de guerra que no se encuentra detrás de la nevera, pero que no señala que está, junto con el arsenal y el supuesto envoltorio de droga se encontraba fuera de la vivienda, hace una relación no sólo lacónica sino imperceptible con la realidad de los hechos relatados y constatados en las diferentes actas de acuerdo a lo esperado por la declaración de los testigos instrumentales ante el despacho fiscal, indudablemente que esto persigue un fin para no ser revisados en la motiva y en consecuencia incurrir en una violación al debido proceso como responde a la y (sic) motivación de sentencia por no alegar todo lo presentado por la defensa, no obstante reconoce sobre los cinco instrumentos o actas objeto del recurso de nulidad pero involucra al número 5. y está referido a la decisión producida en la audiencia de presentación de los imputados, esto refiere sólo para formar parte de la negativa y considerar que este defensor no ejerció el recurso de apelación del cual esta Corte debió haberse pronunciado y en consecuencia no puede el tribunal de control pronunciarse sobre los mismos elementos que lo hizo en la respectiva sentencia, cuando lo cierto y expuesto en el Petitorio (sic) en el termino sexto; esta inferido como una consecuencia que produce la nulidad de todo lo actuado e indudablemente que esta declaración de igual manera lleva consigo la declaración de libertad plena de mis defendidos, pero no se puede confundir que este es el objeto del recurso de nulidad, no obstante reitero en hilar las solicitudes que llegó a comprender. la sentencia que se revisa con. numeral 1. Acta de allanamiento sin orden que revela del folio 6 al 8; en el punto 2. Acta de investigación penal que viera el folio 3 al vuelto del 5 de la causa, referencia 3 Examen Toxicológico que declaró consumidores a mis defendidos; numeral 4.Todos los demás actos consecutivos como experticias y actas de registro de cadena de c.f., en concatenación de lo aquí expuesto encontramos lo ya citado como numeral cinco para que formara parte como actos consecutivos y no como así lo consideró el sentenciador a los efectos de distraer el objeto de la pretensión del recurso nulidad para que sirviera de fundamentó en la declaratoria sin lugar porque decir se debió analizar mediante un recurso de apelación posterior a la audiencia de presentación imputados.

Continúa el decisor en justificar la supuesta visita domiciliaria sin orden judicial y para ello emplea todas las disposiciones a decir de la máxima judicial en su sala constitucional inferido en la flagrancia y aduce varias sentencias no obstante a todo evento traslado la sentencia invocada y responde de la sala con constitucional de fecha 11 diciembre del año 2001 en el expediente 00-2866; que describe la flagrancia no obstante me permito trasladar parte la misma “... la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permitan reconocer la ocurrencia del mismo y que creen en las personas la certeza o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito...” si revisamos el acta de allanamiento sin orden no se encuentra descrito la actitud humana, como ya lo hemos expresado anteriormente (F 7) “… Siendo aproximadamente las 04:55 horas y minutos de la tarde de hoy 06/09/2012; amparados en el artículo 210 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), funcionario de estos servicios a mando del comisario J.A. y en compañía de lo ciudadanos N.Y.P.T... y … W.A.P. Boada… quienes fungen como testigo instrumental de procedimiento; realizamos una visita domiciliaria ubicado en el Sector el Á.c. 8, casa 7-156 Municipio A.R.A., Las Mesas, Estado Táchira, el cual está estructurada la siguiente manera…procediendo a realizar una revisión minuciosas por todos los ambientes de la casa…” convocó a esta Corte be Apelación que defina el acompañamiento de actitudes humanas.

De igual manera de la misma sala en la máxima judicial, se encuentra como fundamento la sentencia número 747 de fecha 5 mayo del año 2005, expediente 04-0047; se refiere a los casos de urgencia de una actividad desarrollada por la autoridad policial a los efectos de impedir la comisión o la continuación de la Comisión de una conducta típicamente antijurídica a los efectos de no requerir el cumplimiento a las formalidades prescritas el artículo 210 de la n.a.p. penal, esto a decir de la mencionada he invocado decisión corresponda a una denuncia sobre la comisión en curso de un delito, de esto afirmación quien por aquí recurre considera de acuerdo a lo transcrito anteriormente en forma manuscrita, no se desprende ninguna denuncia como se ha expresado anteriormente y con seguridad esta Corte de Apelaciones ha sido explanara que es en este instrumento del acta de allanamiento sin orden que debió explanar la relación de la denuncia sobre la comisión en curso de un delito, quien luego en el curso de altas horas de la noche del acta de investigación penal transcribieron la presunta de un ciudadano llamado Pedro pero que no quisieron identificar los efecto de resguardar su integridad física, es ilegal puesto que es posterior a seis horas de lo sucedido y como en una especie de sortilegio para subsanar la falta de ese requisito formal en el acta instrumento que es fundamento de toda acción decisoria y que en la oportunidad se impugno de manera que esta autoridad judicial constatara y en consecuencia dejará constancia que este fundamento: no se encuentra allí descrito y en consecuencia no representa razones que sustenten la declaración sin lugar de la nulidad que por la presente se recurre)”:.. “… Siendo aproximadamente las 04:55 horas y minutos de la tarde de hoy 06/09/2012; amparados en el artículo 210 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), funcionario de estos servicios a mando del comisario J.A. y en compañía de lo ciudadanos N.Y.P.T... y … W.A.P. Boada… quienes fungen como testigo instrumental de procedimiento; realizamos una visita domiciliaria…” de este manuscrito no se menciona la denuncia en forma anónima y que ésta responda al resguardo de su integridad física, quedando plenamente demostrado que esta invocación tampoco responde a sustentar la declaratoria sin lugar de la nulidad que por la presente se revisa.

En la sentencia en cuestión de igual forma continúa en su análisis de defensa de acuerdo a los criterios jurisprudenciales invocados en el numeral “... 2) cuando se trate de imputados a quien se persigue para su aprehensión Entonces (sic), los mismos que él determinaron el allanamiento sin orden constatarán detalladamente del acta...” al revisar está cuestionada aseveración de igual manera encontramos de acuerdo a lo transcrito que no se presentó ninguna persecución para que procediera la aprehensión y en consecuencia se constata que no constó la relación fáctica detallada en el acta, que la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia la declara como fundamental, y esto fase se deduce del manuscrito que parte del mismo traslado: “…realizamos una visita domiciliaria…”.

Y en referencia al punto:”... 3) cuando haya consentimiento o autorización del propietario o poseedor legítimo del mismo a ser allanado...” de esta errada aseveración y a su vez con la sentencia número 717 de la sala constitucional de fecha 15 mayo del año 2001, con expediente 01-00 17, y pretenden justificar y a decir de los funcionarios y recogido por el sentenciador estos tenían la disposición o voluntad del propietario del inmueble para que pudieran incorporarse nada vivienda, lo que hace contradictorio dicha afirmación ya que si se encuentra en persecución a los efectos de impedir la comisión de un hecho punible no hay tiempo para pedir permiso, ciertamente se fija la perisología como justificativo de no presentar la orden de allanamiento, pero fue suficientemente denunciado que la ciudadana R.V.d.M.; no presentó su voluntad para que procedieran al ingreso e su vivienda suficientemente denunciado en el escrito de nulidad cuando mi representada desconoce la afirma y el acompañamiento de las huellas dactilares que no responden ser de la supuesta notificada: a esto debo agregar que el acta venía predeterminada sólo para rellenar espacios lo que la hace anulable; esta acta debe ser expresa, llana, siempre determinaciones por qué si encontramos un instrumento con rayas para rellenar estamos en presencia es de un formulario o de un instrumento totalmente distinto al que corresponde a un acta que esta debe ser en forma natural levantada al final del procedimiento y se entiende como esta en su totalidad y no por partes lo que representa el relleno de manera que el mismo instrumento exterioriza que dicha acta no fue levantada en el momento que ordena nuestro legislador patrio cuando establece se levantará el acta, posterior procedimiento, inclusive en el Petitorio (sic) en el termino traslado: “…Segundo: si el tribunal considera necesario la práctica experticia Grafo técnica y dactilar de la ciudadana R.V.d.m. (sic); para confrontar las firmas que rielan en los folios 08; El (sic) Notificado sic) y los derechos del imputado que riegan en el foro 48 vuelto; que declare la urgencia evite todo el tiempo necesario para su práctica y confrontación...” de manera que se convierte en necesidad para el tribunal declara la urgencia de lo solicitado en su defecto la no declaratoria de esta (sic) lleva consigo entonces el reconocimiento de lo denunciado y sobre este como conducta procesal debió sancionar que dicha firma no corresponde a la propietaria del inmueble en consecuencia no hubo la respectiva notificación siendo otro elemento más de nulidad del Acta (sic) Allanamiento (sic) Sin (sic) Orden (sic).

Continua observándose de la denuncia que se delato en el presente escrito recursivo al reiterar en la máxima judicial sentencia número 268 la sala constitucional de fecha 28 febrero del año 2008; el expediente 07-1316: la decisión aquí invocada inferida en las excepciones que establece el artículo 110 del código orgánico procesal penal al establecer para impedir la perpetuación de un delito y cuando se trate del imputado a quien se le persigue para su aprehensión: en cualquiera de las circunstancias debe reatar los motivo que determinaron el allanamiento sin orden, a los efectos de que no haya duda de ningún punto a tratar para ser revisado y en consecuencia ir en contra dicho para determinar tanto la verdad procesal como la verdad verdadera de oro producir la justificación que el sentenciador piso (sic) en los términos siguientes:

. en el presente caso, se observa que consta una vez recibida la información, no de fuente anónima, sin (sic) una persona cuya fuente se protegió por razones de seguridad, se procedió a acudir a la vivienda, ubicada en la siguiente dirección... luego de identificarse los funcionarios, quienes explicaron los motivos de su visita y luego de permitírseles la entrada por parte de la mencionada ciudadana, por lo que se hizo constar la autorización de su propietaria, dándose inicio a la visita domiciliaria y que fue en el sitio, cuando observaron la comisión de varios hechos punibles por cuanto se encontraron. ..“ señor magistrados (sic) sólo basta revisar en el acta de allanamientos sin orden para constatar que tal circunstancia de recibido una información pero no considerada como fuente anónima a los fines de proteger por razones de seguridad, no se constata tal circunstancia en la citada acta de manera que no es cierto lo afirmado por el citado funcionario judicial, confundido con el acta de investigación penal recogida seis horas posteriores sin que haya los previos controles como responde al testimonio los testigos, que no presentó un valor erga omnes en el proceso, de manera que: con ese fundamento, no se encuentra concebida a la prescripción legal del fundamento, que sirvió para el proferido procedimiento del artículo ya mencionado 210 de la norma respectiva, Procesal Penal de manera que solicito por esta Instancia Judicial, se revise y se constate que en la mencionada acta no consta al mención de un ciudadano cuya fuente no es anónima y que responda a la protección de su integridad y así sea declarado.

Al incorporarse en la decisión que se revisa del cual describió con el número 2. Del acta de investigación penal que ríela a los folios 3 al vuelto del 5 de la causa. Y fue considerado para declarar sin lugar esta impugnación o protesto procesal aduciendo que las argumentaciones planteadas en la solicitud de nulidad por este defensor se refiere a asuntos es esencialmente de fondo, y lo cual debe ser discernido en el momento del juicio oral y público: con el debido respeto al decisor deja indefensa o sin fundamento la sentencia que se recurre: cuando no explano ó discriminó la serie de argumentaciones planteadas y el asunto esencialmente de fondo, por lo cual produce uno y motivación lesionando o quebrantando en forma directa el debido proceso en el derecho a la defensa.

(Omissis)

Quien representa con tal carácter procedió a solicitar Nulidad de las diferentes Actas (sic) que cursan en la presente causa; destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le han formulado e contra de mis defendidos entre otras en los diferentes acápites: con fundamento a las disposiciones Constitucionales y Legales de los artículos: 10, 191, 195, 196 de Código Orgánico P.P. de ig ordinales de igual manera en los artículos, 25, 26, 4.1 y 257 de la Constitución Nacional; con razonamientos suficientes tanto de hechos como de derechos (F21); con solicitud expresa de declaración Así (sic) lo Decida (sic)

Concluyendo para fundamentar la declaratoria sin lugar “...se aprecia que la defensa busca en forma indirecta que el tribunal se pronuncie nuevamente sobre un asunto ya resuelto, sobre el que no se intento recurso alguno…” incurriendo en silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad, ambigüedad de los términos se infiere, que es un deber de todo Juzgador emitir pronunciamiento sobre todos y cada uno de os puntos alegados por alguna de las partes sujetas a cualquier proceso, con el objeto que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la debida motivación de las decisiones judiciales. Lo cual incurrió en el vicio de Inmotivación (sic), en forma directa en denegación de justicia.

(Omissis)

.

Finalmente el recurrente expresó que con la nulidad pretende es enmendar lo perjuicios efectivos, lo cual es sólo reparable con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, resulta evidente la omisión de pronunciamiento que afecta la sentencia recurrida, viciándola de inmotivación, vulnerado el debido proceso de los ciudadanos E.M.O., R.V.d.M., J.J.P.T. y N.W.A.R., por lo que el recurso de apelación debe declararse con lugar y anular la decisión dictada por el Tribuna a quo, y como consecuencia de la declaratoria de libertad de sus defendidos.

El abogado J.E.P.S., en su carácter de defensor de los acusados de autos, interpuso recurso de apelación nuevamente en fecha 20 de noviembre de 2012, relacionado con la nulidad de todo lo actuado en el caso de autos, señalando que estando dentro de la oportunidad para interponer recurso contra la decisión de fecha 25 de octubre de 2012, mediante la cual el Tribunal a quo re “Declaro (sic) Sin (sic) Lugar (sic) a Solicitud sic) de Nulidad (sic) de diferentes actas que cursan en a causa…”, por lo que expresó, entre otras cosas, lo siguiente:

(Omissis)

Al revisar las diferentes actas procesales que conforman la causa, no se constato lo dispuesto en el artículo 211 de la norma adjetivo penal, que da contener la supuesta Acta (sic) de Orden (sic) Judicial (sic) de Allanamiento (sic): bajo esta premisa debemos remitirnos a nuestra Carta Magna en la disposición ya citada y corresponde al artículo 47 Constitucional “... No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito ó (sic) para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano...”

De esta disposición se desprende dos razones que justifica el expedir esa Orden (sic) Judicial

a) ‘...para impedir la perpetración de un delito...

2. “… para cumplir de acuerdo con la ley as decisiones que

dicten los tribunales...”.

Para ambos se exige “... respetando siempre lo dignidad del ser humano...” En el caso particular por la relación fáctica que se presenta; debe constar “para impedir la perpetración de un delito...” de manera que al revisar el Folio (sic) 07; encontramos lo que seguidamente traslado: “...mostrando la orden allanamiento emanada del referido juzgado y quien se encuentra en el inmueble en condición de propietaria facilitó a los funcionarios comisionados el acceso al domicilio procediendo a dar cumplimiento con lo ordenado por el juez de control con el resultado siguiente: “… Siendo aproximadamente las 04:55 horas y minutos de la tarde de hoy 06/09/2012; amparados en el artículo 210 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), funcionarios de estos servicios al mando del comisario J.A. y en compañía de lo ciudadanos N.Y.P.T... y … W.A.P. Boada… quienes fungen como testigo instrumental de procedimiento; realizamos una visita domiciliaria ubicado en el Sector el Á.c. 8, casa 7-156 Municipio A.R.A., Las Mesas, Estado Táchira, el cual está estructurada la siguiente manera…procediendo a realizar una revisión minuciosa por todos los ambientes de la casa donde se logró en (sic) incautar en e área (sic) la cocina específicamente detrás (sic) la nevera, un (01) fúsil automático liviano…” de lo transcrito fácilmente se puede inferir que se trata de una línea para relleno del cual ya se encontraba establecido “…quien se encuentra en el inmueble en condición de propietaria facilitó a los funcionarios comisionados el acceso al domicilio procediendo a dar cumplimiento con lo ordenado por el juez de control...” estos, funcionarios ya sabían de antemano desde que comenzaron elaborar el acta en la Fría; se reproduce en alegato: Primero: Suscripción del Acta (sic) que la ciudadana: R.V.d.M.; quien es la propietaria le iba a facilitar el acceso al domicilio; esta disposición de voluntad pre elaborada responde a una justificación a los efectos de allanar a cualquier evento de una negativa por parte del propietario, para permitir el ingreso a las supuestas revisiones de visitas domiciliarias, y de esta forma allanar cualquier vicio de ilegalidad que se pueda presentar en el curso de la causa ante una solicitud de nulidad del acta, no obstante al revisar la disposición fundamentada para a proferida revisión de domicilio encontramos: artículo 210 “... si el imputado o imputadas se encuentran presentes, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta…”, de manera que se incumple con esta disposición ya que el acta se encontraba preparada y no fue levantada en la oportunidad que lo ordena nuestro Legislador Patrio, con esto pretendieron los funcionarios actuantes establecer de parte de mi defendido y propietario de inmueble el principio de corresponsabilidad para con el Estado Venezolano en la colaboración que se debe prestar a los funcionarios, hilando lo anteriormente a los efectos de evitar cualquier anomalía jurídica que se pueda presentar y que no determine vicios de legalidad y en consecuencia una nulidad tanto del acta de allanamiento y en el caso particular Sin Orden Judicial; y (sic) acuerdo con lo aquí denunciado el acta no fue levantada al momento inmediato de la de la Visita Domiciliaria. Así lo solicito sea Declarado (sic).

Para correlacionar las excepciones establecidas en impedir la perpetración de un delito como una excepción dispuesta por nuestro Legislador Patrio y en correspondencia con el artículo 47 Constitucional del cual permite e! allanamiento sino mediante una Orden Judicial; del cual debe sustanciarse, para el día viernes 06 septiembre del presente año 2012 a las 4:30 de la tarde; en el lugar que se realizó el allanamiento se estuviese presentando la perpetración de un hecho punible, es decir un estado de emergencia y hubiese ameritado lo presencia de !o funcionarios actuantes, lo que nuestro legislador en el artículo 210; siendo la misma norma invocada por os funcionarios actuantes en e acta que en la oportunidad es objeto de nulidad determinó y consideró como “los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constatarán detalladamente en el acta…” y al revisar el manuscrito que se trasladó en este particular de alegato de defensa y resaltado en azul, no presenta ningún motivo que haya justificado la intervención

(Omissis)

2. Del Acta de investigación penal que riela a los folios 3 al vuelto del 5 de la causa. El decisor se pronuncio (sic) con el acta en mención con criterios Jurisprudenciales y para ello invoco (sic) convenios, tratados y pactos internacionales que tiene aplicación en el ámbito Nacional, entra en contradicción sus fundamentos cuando afirma (sic) folio 29 de la sentencia en cuestión: “... ahora bien, si bien es cierto que existe la sustentación tanto constitucional corno legal para solicitar la nulidad respectiva,...” de manera que reconoce que la solicitud de Nulidad (sic) se encuentra planteada tanto en el carácter constitucional como legal, pero hace contradictorio con su misma afirmación cuando seguidamente traslado: “no es menos cierto que con fundamento en el principio de la deducibilidad que cobija al solicitante nulidad, se requiere la definición precisa no sólo del acto presuntamente írrito sino también de la razón o motivo por lo cual se plantea el vicio debiéndose establecer con expresión precisa cuáles las circunstancias tanto fáctica como legal induce a pensar en la afectación del acto tanto en su legitimidad como en su legalidad es decir definiendo expresamente el vicio, y cuáles son los actos que lo afecta, lo cual en el presente caso no se hizo, puesto que el solicitante, solo conforma con alegar la existencia de una serie de circunstancias de modo, tiempo, lugar y personas, los cuales consisten en alegatos que ciertamente son aceptables en etapa de juicio oral y público, puesto que son esencialmente de fondo propios para la etapa del juicio oral y públicos...”

   Continuo elevando a esta Instancia Judicial que la cuestionada decisión erró al no considerar la denuncia presentada que de acuerdo al escrito de tal solicitud de nulidad corre en el capítulo IV Acta de Investigación Penal. A todo evento se reproduce el contenido de este, no obstante traslado cual fue la denuncia que se presentó para su nulidad, que no alcanzó ser revisada por la sentencia en cuestión y esto responde a las diligencias practicadas por los funcionarios actuantes deben ser prestadas bajo la dirección del Ministerio Público de manera que encontramos en el acta que se cuestiona su legalidad del cual fue elevada la denuncia al Tribunal de Control Penal “En fecha 06 de de septiembre de 2012; e el mismo viernes que ocurrieron los hechos, de la reversa visita domiciliaria, con la comisión integrada por los funcionarios: Comisario J.A., inspectores Jefes. H.E., C.M., Sub Inspector J.V. y detective J.A. - Adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); suscribieron Acta (sic) de Investigación (sic) Penal (sic); del cual corre en el folio tres (03) al (05) cinco vuelto; con fundamento a las disposiciones establecidas en los artículos: 110 y 112 del código orgánico procesal penal en concordancia con el artículo 25 numeral 05 de la ley orgánica del servicio policía de investigación criminalístico y el servicio nacional de medicina y ciencia forense, deja expresa constancia de haber realizado la diligencia policial “…siendo aproximadamente las 4:30 horas y minutos de la tarde, cumpliendo instrucciones del comisario O.R. supervisor del Servín la fría, me constituyen comisión de servicio en compañía de los funcionarios..(sic)... hacía el Sector El Á.d.M.A.R.A., población la mesas estado Táchira con la finalidad de realizar labores de patrullaje preventivo, una vez en el lugar antes mencionados fuimos abordados por un morador del sector, quién manifestó llamarse Pedro no suministrando mayor información relacionada con su identidad por temor a futuras represalias en su contra y la de sus seres queridos dicho sujeto nos infirió conocer supuestamente la existencia de una banda de delincuentes que operan en la zona quienes se dedican a cobrar vacuna, extorsión, secuestros y la venta ilegal de sustancias psicotrópicas, la cual está integrada por unas 12 personas desconocidas, quienes operan en la zona y se hacen llamar “Los lugareños” liderada por el ciudadano apodado como el menor quien presenta un amplio prontuario policial la cual se desplazo (sic) por el sector El Á.c. ocho, Carrera 16 casa número 7-136 Municipio A.R.A. las Mesas Estado (sic) Táchira procedimos a llamar a viva voz a la a las personas que se encontraban en la parte interna de la misma siendo franqueada por una ciudadana e (sic) quedó identificada de la siguiente manera vergel (sic) moreno (sic) Rosalba... procediendo a ingresar en el antes descrito inmueble haciéndose acompañar de los ciudadanos Prato Tarazona Meiver Yair Perez… Boada Wilson Alexis… los cuales se encuentran plenamente en identificados en acta manuscrita que antecede, una vez en la parte interna de la misma logramos avistar a otros ciudadanos quienes quedaron identificado de la siguiente manera Puerta Tejado Yhoanny de Jesús…” con estos argumentos se decidió en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de los Imputados (sic) para imponerlo de la medida de privativa de libertad, al revisar los fundamentos que sustentan el acta de investigación penal que por la presente se impugno (sic) está referido al concepto de los órganos conceptualizado en el articulo 110 COPP (sic); que nada nos trae al conocimiento del esclarecimiento de la verdad; y las facultades establecidas en dicha disposición correspondiente al artículo 111 de la citada disposición procesal en materia penal, esta norma tampoco puede ser adjudicada a los efectos de fundamentar la respectiva Acta (sic) de Investigación (sic) Penal (sic) ya que dichas facultades de expresar corresponde a la práctica de diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y la identificación de sus autores o autoras y partícipes es decir las diligencias conducentes deben estar sujetas a la dirección del Ministerio Público y esto corresponde al lineamiento u órdenes de investigación que el órgano Rector de la Investigación Penal y en la misma acta establece 46 minutos antes de suscripción de esta, es que le hacen al conocimiento al a la Representación del despacho Fiscal del Ministerio Público del referido procedimiento: “... a las 10: 24 horas de la noche, se procede a realizar llamada vida red telefónica a las fiscales 29 auxiliar y 19 del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra las drogas y el sistema de responsabilidad penal y del adolescente abogadas M.C.M. y L.Z. (…), quienes quedaron por notificadas del procedimiento y manifestaron trasladar a los ciudadanos detenidos al cuartel de Prisiones de la policía del estado Táchira y a la entidad atención de menores de la policía del estado Táchira” en el caso particular que me convoco se puede revisar que no existe acta suscrita por representantes despacho fiscal ordenando las investigaciones respectivas, no obstante lo expresado del conocimiento que tuvieron por parte del morador se supone que tal acontecimiento o sucesos debe ser anterior a la visita domiciliaria y no pudo haber sido obtenida posteriormente en seis (06 horas e diferencia; de ser así entonces como sustenta las motivaciones para realizar el citado allanamiento muy a pesar que en el Instrumento (sic) Fundamental (sic) de la presente causa corresponde haberse relacionado los motivos que llevaron a presentar el ilegal procedimiento de manera que elevo como denuncio a esta Instancia Judicial a los efectos que sea considerada para proceder su nulidad, que esta acta de Investigación (sic) Penal (sic) , no reviste tal carácter por no responder a práctica diligencias ordenadas por el despacho Fiscal, como así lo establece el artículo que fundamentada la proferida acta y así sea declarada…”

   Lo declarado en lo atendido obedece para indicar que esta acta no ordena el fundamento para la oportunidad de la Medida Privativa Judicial de Libertad, relato que no responde la presente acción elevada a esta Superioridad para cuestionar la decisión, sino para verificar que con ese Instrumento (sic), no responde al llamado por nuestro Legislador Patrio, para haber dictado tal decisión, no obstante de lo transcrito traigo a colación a los efectos de ser dilucidado la revisión de la decisión de la Nulidad (sic) del Acta ((sic) de Investigación (sic) Penal (sic) de! cual procedo en los Términos (sic) siguientes:

   …a las 10:24 horas de la noche, se procede a realizar llamada vida red telefónica a las fiscales 29 auxiliar y 19° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial contra las drogas y el sistema de responsabilidad penal y de adolescente abogadas M.C.M. y L.Z. a través de los abonados (…), quienes quedaron por notificadas del procedimiento y manifestaron trasladar a los ciudadanos detenidos al cuartel de Prisiones de la policía del estado Táchira y a la entidad atención de menores de la policía del estado Táchira…

   y el acta fue suscrita en ese misma fecha pero las 11:10 horas /minutos de la noche del cual traslado: “...En esta misma fecha, siendo las 11:10 hora/minutos de la noche, compareció por ante este despacho. el funcionario: Comisario A.A., adscrito al Servicio Bolivariana de Inteligencia Nacional (SEBIN) quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 110 y 112 del código orgánico procesal penal, en concordancia con (sic) artículo 25 numeral 05 la ley orgánica del servicio policía de investigación del cuerpo de medicina científica penal y crimen criminalística y el servicio nacional de medicina y ciencias forenses, dejar expresa constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial: “siendo aproximadamente las 4:30 horas y minutos de la tarde de hoy, cumpliendo instrucciones del comisario O.R. supervisor del SEBIN”.

   Como expresa la citada acta que a las 10.24 de la noche le comunico vía telefónica al despacho Fiscal de ahí en adelante entro (sic) al conocimiento el Ministerio Público a ser el Rector de la Investigación Penal, y la proferida acta es nula a partir de la oportunidad de la llamada telefónica de manera que lo denunciado, corre en la solicitud que hizo el reclamo de la manera siguiente: “…que nada nos trae al conocimiento del esclarecimiento de la verdad; y las facultades establecidas en dicha disposición correspondiente al artículo 111 de la citada disposición procesal en materia penal; esta norma tampoco puede ser adjudicada a los efectos de fundamentar la respectiva Acta (sic) de Investigación(sic) Penal (sic) ya que dichas facultades de expresar corresponde a la práctica de diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y la identificación de sus autores o autoras y partícipes es decir las diligencias conducentes deben estar sujetas a lo dirección del Ministerio Público...”

   De manera que se encuentra fijo cual fue la denuncia que se planteo (sic), no siendo cierto en la cuestionada decisión al no considerar la defensa, además adujo que la denuncia se debe la relación fáctica de tiempo, modo, lugar y personas, demostrado como ha sido la denuncia, no se encuentra en esa relación fáctica, pero en ese evento tampoco expresa los motivos y fundamentos que tal relación fáctica debe ser analizada en Juicio (sic), de manera que queda desvirtuado el Principio de la deducibilidad. Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para los partes garantía de que se ha decidido con sujeción A (sic) la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, del cual solicito, así sea declarado.

   Y con respecto a las demás actas recogidas en decisión objeto de revisión;

3. Del examen toxicológico que declara consumidores, a sus defendidos.

4. De todos los actos consecutivos como experticias y acta de registro de cadena en custodio física.

5. De la decisión de audiencia de presentación a los imputados y en consecuencia se declare la libertad plena de los mismos.

   Lo anteriormente expuesto riela en el folio 30 de la decisión del cual no hizo expreso pronunciamiento. Posteriormente aduce: “... delimitando el tema de la solicitud planteada por la defensa buscan forma indirecta y el tribunal se pronunció nuevamente sobre un asunto ya resuelto, sobre el que no se intentó recurso alguno. Para ello, solicito que el tribunal resuelva acerca de la validez o no de su propia decisiones, argumentando la nulidad tanto el acta de allanamiento como el acta de investigación, del examen toxicológico, así mismo de las de más experticias y actas de cadena de custodia, así como el acto de presentación de los imputados y que como consecuencia se declare la libertad inmediata de sus defendidos…” continúa aduciendo razonamiento que por aquí se cuestiono quien suscribe con tal carácter ha vulnerado el principio de la confianza en las decisiones judiciales, dada la posible duda que existiría en la imparcialidad de ese decisor y continúa sosteniendo su fundamento al expresar que existen decisiones de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tanto en definitivas como interlocutores sujetas a apelación no pueden modificarse ni revocarse por el tribunal que las haya pronunciado, además hace la salvedad que ciertamente si procede la revocatoria pero esto en el caso particular que respondo actuaciones o providencia de mero sustanciación o mero trámite y esto sólo cuando atenten contra principios de orden constitucional, .para ello fundamento su negativa tanto en la disposición de artículo 49 su numeral 4 constitucional, del cual no guarda ningún tipo de relación con e caso particular que se discute a los efectos del fundamento inducido, no obstante para quien solicitó la nulidad de las diferentes actas procesales debe ser interpuesta es ante el tribunal que conoce en esta fase de investigación penal para que haya el referido Control Constitucional así mismo se observa varias decisiones, que presenta de nuestra máxima judicial y encontramos en la sentencia número uno (1) de fecha 20 enero del año 2000, está referido en determinar la competencia para resolver en materia de A.S., para ello adujo considera esta sala que es inconveniente, “...porque no hay razón alguna para que el juez que dictó un fallo, donde ha debido ser cuidadoso en la aplicación de la constitución; revoque su decisión, y en consecuencia trata de reparar un error, creando la mayor inseguridad jurídica y rompiendo así el principio, garante de la seguridad jurídica que establece que dictada una sentencia sujeta a apelación, ella no puede ser reformada o revocada por el juez que la dictó, efecto para hacer la aclaración entre el plazo legal y ó petición de parte...” esta decisión tiene coherencia cuando corresponda un Amparo (sic) contra una decisión, que dictó el mismo tribunal que se ha calificado por la doctrina como A.S., quien aquí recurre debe ser revisadas, las consideraciones que no se entiende por A.S. a la solicitud de tutela judicial afectiva contra una decisión que dictó el mismo tribunal, porque estas decisiones responden ser a.c. contra sentencia sean estas interlocutorias ó (sic) definitivas; el A.S. se dispone sólo para aquellos actos u omisiones que hayan incurrido las partes, cualquier miembro del tribunal, menos el juez, entre otros a los fines de mantener el equilibrio procesal y no responde como se expresa a sentencias, de manera que la citada jurisprudencia, no guarda relación con el caso particular, y así solicito sea declarado.

   En cuanto a la decisión número 599 fecha 25 marzo del año 2003, donde señala “... al respecto resulta pertinente la ratificación, que esta sala estableció en su sentencia de 20 (sic) enero de año 2000, caso Emata (sic) Millán, donde aduce que la solicitud de nulidad, atenta contra el principio de la imparcialidad que forma parte integrante del principio del juez natural, porque a decir se atentó contra una decisión del juez, que no debe conocer y decidir acerca de la validez de su propia. decisiones, quien en este acto recurre manifiesta no estar de acuerdo con tal posición, por que ciertamente como se expresa en la denuncia presentada por ante ese tribunal de control, en ningún momento se ejerció un recurso que fuese a anular la decisión que hasta la presente responde a la sentencia que privó de libertad a mis socorridos de autos en la audiencia de presentación, la decisión que hoy se eleva esta instancia, responde a una solicitud de las diferentes .- actas, comprendidas en la sentencia recurrida porque a bien discrimino (sic), de manera que se encuentra definido que el recurso. Se orientó, fue a diferentes actas procesales y no a una sentencia de manera que este criterio jurisprudencial, no corresponde para que sirva de fundamento de la negativa de la solicitud de nulidad de las diferentes actas que conforman la causa y así sea declarado.

   Continúa fundamentando la decisión para declarar sin lugar la solicitud de nulidad, planteada a las diferentes actas procesales con el criterio sostenido de la Sala Constitucional en la -sentencia número 1014, de fecha 26 mayo del año 2005; inferido para que decidan sobre la validez o nulidad de sus propias decisiones, errando nuevamente en considerar que la solicitud de nulidad ha sido planteada contra una decisión, además que no define del cuál debo presumir que está referido a la decisión que privó de libertad a mis socorridos de autos en la oportunidad de la celebración de audiencia, de presentación.

   Continúa ratificando el error y por ser, tan reiterativo se convierte en craso error de interpretación y para ello promovió, la sentencia número 799 fecha 14 mayo del año 2O08, de la misma Sala Constitucional de m.T. de la República; mantiene la misma línea o posición con el criterio jurisprudencial reiterando quien por aquí defiende, interpuso un recurso de nulidad contra una sentencia, y ha sido suficientemente dilucidado que la solicitud de nulidad o corresponde sentencia, sino a las diferentes actas procesales ya mencionadas y continúa el citado jurisdicente en establecer en la sentencia número 1068 de fecha 31 julio del avío 2009; en la cual afirma que la doctrina ha establecido como incompetencia material de los jueces para el pronunciamiento sobre su validez o nulidad de su propia decisiones, he fijado hasta posición reiterativa que en ningún momento se impugnó sentencia alguna, de manera que el criterio jurisprudencial, invocado tampoco corresponde para fundamentar la citada negativa y por la presente se recurre.

   De igual forma la decisión recurrida continua aseverando por medio de la decisión No 1068 de fecha 31 de Julio 2009; en la oportunidad que se presento la Nulidad (sic), considero “… la incompetencia material de los jueces para el pronunciamiento sobre validez o nulidad de sus propias decisiones...” en estas condiciones declaro sin lugar, contrario al recurso interpuesto que está dirigido a las Nulidades (sic) de las diferentes actas. Y reitero en su aseveración “...En este orden de ideas, es necesario advertir, que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de la Sala Constitucional existe el criterio reiterado y sostenido que en cuanto a la solicitud de nulidad de las decisiones Judiciales, la misma no puede ser resuelta por el mismo juez que suscribió el acto decisorio cuya validez se discute...”

   (Omissis)

   Ahora bien, como ya se indicó, con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, sólo reparable con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, resulta evidente la omisión de pronunciamiento que afecta la sentencia recurrida, viciándola de inmotivación, vulnerado el debido proceso y más concretamente el derecho a la defensa, de los ciudadanos: : E.M.O., R.V.d.M.; J.J.P.T. y N.W.A.R., por lo que el recurso de apelación debe declararse con lugar y anular la decisión dictada por el ad quo, y como consecuencia la declaratoria de libertad de mis defendidos y así sea declarado.

   De igual manera solicito sean promovido los Fotostatos señalados como impugnados y que se encuentran identificados en el Recurso (sic) de Nulidad (sic; así mismo solicito la promoción de la declaración ante el despacho Fiscal de los Testigos (sic) Instrumentales (sic) que declararon sin apremió: N.Y.P.T.F. (293 al 294) y Wilson, A.P.B.F. (296 al 297) del cual demuestran que mis Representan (sic) son inocentes y que no se encuentran llenos tos extremos exigidos por el legislador patrio en el articulo 210 en los Ordinales (sic) 10 y 2°; de igual manera la Solicitud (sic) de Nulidad (sic) junto con la decisión que la negó.

   (Omissis)”.

   MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

   A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Sala para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

1. - En primer lugar, debe resaltar esta Alzada, que de la revisión de los escritos presentados por el abogado defensor, es evidente la falta de técnica recursiva en la formalización de los recursos, dado que no se presentan separada y concretamente cada motivo de impugnación y los fundamentos que lo sustentan. De esta manera, se entremezclan narraciones de los hechos, fundamentos de derecho y transcripciones parciales de las decisiones recurridas y de solicitudes realizadas por la defensa, referentes a distintos aspectos de la causa.

   Así mismo, lo que resulta evidente de la lectura de los referidos escritos, es lo confuso, repetitivo e incluso, en algunas ocasiones, ininteligible de los argumentos plasmados por el abogado apelante en sus escritos, dificultando el entendimiento de la impugnación intentada.

   Ha expresado esta Corte de Apelaciones en oportunidades anteriores, que el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los recursos, señala que los mismos deben ser interpuestos mediante escrito debidamente fundado, lo cual lógicamente no es dable de considerarse como un simple formalismo que pueda ser desechado, ya que de lo inteligible y preciso del escrito de apelación depende la cabal comprensión, por parte de la Alzada, de los motivos de impugnación esgrimidos por quien recurre, a fin de procurar una respuesta pertinente y oportuna, considerando, a efecto de lo anterior, que lo correcto es presentar cada denuncia ordenada y separadamente, sin confundir los fundamentos de unas y otras.

   No obstante lo anterior, también ha señalado esta Corte, que el error en la técnica no es impedimento para que, en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, entre la Alzada a conocer de la impugnación interpuesta; claro está, siempre que pueda deducirse el motivo por el cual se apela y sea admisible el recurso intentado.

   Así, se observa, como se indicó ut supra, que el recurrente realiza varios planteamientos, dirigidos todos a atacar las decisiones dictadas por el Tribunal a quo, mediante las cuales se declararon sin lugar las solicitudes de nulidad absoluta interpuestas, centrándose en los siguientes aspectos: a) realización de allanamiento sin orden judicial para la misma y sin la presencia de testigos durante el mismo; b) elaboración del acta respectiva con posterioridad al procedimiento y no durante la práctica del mismo o inmediatamente después de concluido éste; c) práctica de examen toxicológico a su defendido, sin la “concurrencia de urgencia que representare el Peligro (sic) de la vida”, no constando orden del Ministerio Público para practicar el examen, ni presentándose el manifiesto de voluntad de los encausados para la práctica de dicho examen; y d)la falta de pronunciamiento por parte del A quo, al considerar que lo solicitado se refiere al fondo de la causa o a cuestiones previamente resueltas por el Tribunal.

   Aunado a lo anterior, de la revisión realizada a los escritos de apelación, esta Corte ha logrado extraer que los mismos contienen alegatos similares, referidos todos a las nulidades absolutas de las actuaciones realizadas en la etapa inicial del presente asunto, solicitadas por la defensa al Tribunal a quo y que fueron declaradas sin lugar, razón por la cual la Alzada pasará a resolverlos de manera conjunta, sobre los puntos determinados en el párrafo anterior. Así se declara.

2. - Respecto de la realización del procedimiento sin la existencia de previa orden judicial que lo autorizara, el Tribunal de autos señaló expresamente que, conforme a lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la época), los órganos de investigación policial pueden realizar allanamientos, sin que sea necesaria orden expedida por un Tribunal competente, en casos de excepción, cuando se trate de prevenir la comisión de un delito o evitar su continuación, cuando se esté persiguiendo al imputado para su aprehensión y cuando haya autorización o consentimiento por parte del propietario o poseedor legítimo del sitio a ser allanado.

   En ese sentido, de las actuaciones obrantes en autos, se desprende del acta policial obrante a los folios 03 y siguientes de la pieza I, que los funcionarios policiales, alrededor de las 04:30p.m., se encontraban en labores de patrullaje y fueron alertados por un ciudadano de nombre “Pedro”, quien no aportó más datos por temor a represalias, sobre la supuesta existencia de una banda de delincuencia que operaba en la zona, realizando actividades como extorsión, secuestro y tráfico de drogas, indicándoles además que en ese momento los sujetos se encontraban en una vivienda del sector, aportándoles la dirección exacta, a la cual se dirigieron los funcionarios, a fin de corroborar la información aportada.

   De manera que, hasta ese momento, se observa que la comisión policial fue presuntamente enterada por un ciudadano, respecto de la probable comisión de hechos punibles de acción pública, entre ellos el tráfico de drogas, el cual es de ejecución permanente, por lo cual es aplicable lo señalado en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal hoy derogado (en igual sentido que el actual artículo 266 de la N.A.P.), debiendo dar parte al Ministerio Público “dentro de las doce horas siguientes”, estando facultados para realizar las diligencias “necesarias y urgentes”, las cuales están dirigidas a la identificación y ubicación de los autores o partícipes, así como al aseguramiento de los elementos materiales pasivos y activos del delito. En el caso de autos, es claro que tal aviso al Ministerio Público fue realizado dentro del lapso señalado, mediante llamadas telefónicas a las representantes de las Fiscalías actuantes.

   Aunado a ello, consta en las actas levantadas con ocasión del procedimiento, que la ciudadana R.V.d.M., quien se identificó como propietaria del inmueble descrito en autos y objeto del procedimiento, permitió el libre acceso a la comisión policial, configurándose así otra de las excepciones al principio de necesidad de autorización judicial para la práctica del allanamiento, lo cual fue igualmente reflejado por la recurrida.

   Además, de la revisión de los autos, se observa que fueron levantadas sendas actas con las declaraciones de las personas señaladas como testigos del procedimiento, el mismo día en que fue realizado aquél, en las cuales manifestaron la forma en que se habría desarrollado el mismo, señalando que al llegar al lugar, dos (02) sujetos habrían salido corriendo, lo cual lógicamente debió causar suspicacia en los funcionarios actuantes, contribuyendo a reafirmar la veracidad de la información aportada por el ciudadano señalado como “Pedro” y que dio origen al procedimiento practicado.

   Con base en lo anterior, considera esta Alzada que, prima facie, se observa que los funcionarios policiales se encontraban legitimados para realizar el procedimiento practicado en el caso de autos, dada la información obtenida sobre la presunta comisión de delitos perseguibles de oficio en el inmueble señalado, aunado a que consta que les fue permitido el acceso a la vivienda por parte de la ciudadana identificada como propietaria de la misma. Así se decide.

   Por otra parte, es clara la n.p.p. (aplicable ratione temporis) al señalar en su artículo 210, la obligatoriedad de que el procedimiento del allanamiento sea presenciado por dos testigos hábiles.

   Ahora bien, de la revisión de las actas levantadas con ocasión del procedimiento, se desprende que fueron ubicados los ciudadanos Meiver Prato Tarazona y W.P.B., a fin de que fungieran como testigos en dicho procedimiento, los cuales, como partícipes en aquél, habrían suscrito el acta en la cual se deja constancia de la visita domiciliaria realizada, en señal de conformidad con su contenido, estampando también sus huellas dactilares.

   Así mismo, como se indicó ut supra, constan las entrevistas que habrían sido tomadas a estos dos ciudadanos, en las cuales señalan la forma como habrían sido ubicados y cómo se desarrolló el procedimiento, suscribiendo igualmente conformes dichas actas.

   De manera que, de las actas iniciales del proceso, se extrae que en la actuación efectuada habrían participado los dos ciudadanos señalados por los funcionarios policiales como testigos del procedimiento, observándose así ajustada a derecho.

   No obstante lo anterior, debe indicarse que, de la redacción del artículo 210 de la N.P.P. hoy derogada (de igual contenido que el actual artículo 196), como principio general para practicar registros en una vivienda (entre otros), se establece la obligatoriedad de orden judicial que así lo autorice y la presencia de dos testigos hábiles sin vinculación al órgano policial; pero como lo señala textualmente el artículo in commento, se exceptúan de tales exigencias cuando se trate de impedir la perpetración de un delito.

   En efecto, el referido artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, disponía lo siguiente:

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

   La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración de un delito.

   2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

   (Negrillas y subrayado de la Alzada)

   Lo anterior, no sólo faculta a los funcionarios policiales para que, con base en la debida urgencia que el caso amerite, procedan a actuar aun en ausencia de orden emitida por el órgano jurisdiccional, haciendo constar tales circunstancias especiales en el acta que se levante, a fin de evitar la perpetración de un delito o, lógicamente y como lo señala el actual artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, evitar que el mismo se siga cometiendo, sino que además excluye la obligación de ubicar testigos para que presencien la actuación, precisamente por la urgencia que en el caso debe concurrir y el alto riesgo que representa la demora en la intervención del órgano policial.

   En efecto, resultaría ilógico pretender que, ante la comisión de un delito – téngase como ejemplo, el de violación, atendiendo a su gravedad – estando el funcionario autorizado por la Ley para ingresar a la vivienda del presunto agresor, a fin de evitar la perpetración o continuación del mismo, se le exija que se haga acompañar de dos testigos, debiendo aguardar hasta la ubicación de los mismos para accesar al inmueble.

   Sin embargo, debe atenderse cuidadosamente a las circunstancias concretas de cada caso particular, las cuales determinarán si se encuentra justificada la actuación policial sobre la urgente intervención que ameritaba la causa o no; siendo que en el caso de autos, como se señaló ut supra, se consideró que los funcionarios se encontraban legitimados para actuar.

3. - En cuanto al alegato de la defensa, referente a que el acta del procedimiento fue elaborada con posterioridad a su realización y no durante la práctica del mismo o inmediatamente después de concluido éste, debe indicarse que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha del procedimiento, se limita a indicar que, bajo el cumplimiento de las formalidades prescritas en el referido artículo para la procedencia y realización del allanamiento, debe levantarse un acta, la cual, por simple lógica, tiene la finalidad de dejar constancia de las circunstancias referentes al procedimiento que se practica.

   Por su parte, como norma general que rige para los actos procesales, el artículo 169 del referido Código, señalaba:

   Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

   El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

   La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

   Con base en ello, es claro que la N.A.P. no establece un límite temporal para la elaboración de la referida acta, ni que la misma deba irse levantando durante la realización del procedimiento (lo cual puede resultar incluso poco práctico), considerándose lógico que la misma sea producida una vez haya finalizado su realización.

   Ahora bien, puede ocurrir (como de hecho ocurre) que por circunstancias que rodeen la realización del procedimiento (como características del lugar, incluido el riesgo que puede representar la permanencia de los funcionarios y partícipes en el mismo), no se proceda al levantamiento inmediato de la respectiva acta. En estos casos, a criterio de quienes aquí deciden, debe tenerse en atenderse a la finalidad o el objetivo que persigue el levantamiento de un acta de procedimiento, siendo el documentar la práctica de éste, con la reseña de los datos que se estiman importantes para su futuro empleo, así como el cumplimiento de las formas esenciales.

   De manera que, no existiendo exigencia legal en la N.A.P. que prescriba un límite temporal o una base territorial para la elaboración del acta, menos aun que señale alguna sanción procesal como la nulidad para el caso de no formarse en el mismo lugar y momento del procedimiento, estima la Alzada que mal podría exigirse que se realizara de esta manera, siendo suficiente, a efecto de cumplir con el requerimiento in commento indicado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el reducir las circunstancias indicadas ut supra, lo más pronto que sea posible, a un acta, la cual deberá ser suscrita por quienes hayan intervenido en el procedimiento.

   En el caso de autos, se observa, por una parte, que el acta obrante al folio 6 y siguientes de la pieza I, refiere la forma como se desarrolló el procedimiento de la visita domiciliaria, indicando como hora de inicio del acta las 04:55p.m., indicándose al final de la misma que “se elaboró acta manuscrita de lo ocurrido en el lugar”; observándose además que dicha acta se señala suscrita en conformidad por los “FUNCIONARIOS ACTUANTES”, “LOS TESTIGOS” y “EL NOTIFICADO”, entendiéndose, por el número de cédula indicado, que se trata de la persona identificada como propietaria de la vivienda.

   Por otra parte, el acta obrante al folio 3 de la causa, que comporta la documentación de todas las diligencias realizadas por los funcionarios actuantes, dando parte de ello al retornar al comando respectivo, señala que fue a las 11:10 horas de la noche cuando se procedió a levantar dicha acta (la del folio 3) con la manifestación hecha por el funcionario que comparece ante ese Despacho, dejándose constancia cronológica de las actuaciones efectuadas, imprimiéndose el acta y estando suscrita por los funcionarios que participaron en las mismas.

   En este sentido, el Tribunal de Instancia señaló, por una parte, que el abogado defensor pretende un señalamiento referente al fondo de la causa, lo cual se desprende del señalamiento por parte del mismo, de alegatos de hecho que pretenden contradecir las imputaciones realizadas en contra de sus defendidos, las cuales en todo caso deberán ser objeto de prueba durante el contradictorio.

   Por otra parte, indicó que aun cuando “existe la sustentación tanto constitucional como legal para solicitar” (se reitera, para solicitar, no para su procedencia) “la nulidad respectiva, no menos cierto es que (…), debiéndose establecer con expresión precisa cuál es la circunstancia tanto fáctica como legal que induce a pensar en la afectación del acto” (además de la trascendencia real y efectiva del mismo, agrega esta Alzada), “lo cual en el presente caso no se hizo, puesto que el solicitante sólo se conforme (sic) con alegar la existencia de una serie de circunstancia de modo, tiempo, lugar y personas, los cuales consisten en alegatos que ciertamente son aceptables en una etapa de juicio oral y público”.

   Finalmente, debe indicarse que los imputados de autos, contrario a lo señalado por la defensa, no participan en la realización del procedimiento, sólo se limitan a tolerarlo, pudiendo efectuarse el mismo independientemente de su presencia o no, por ello no es requisito del acta que se levanta al efecto, que la misma se encuentre suscrita por aquellos.

   Con base en lo anterior, la Alzada considera que la recurrida resolvió ajustada a derecho el punto señalado, en virtud de los alegatos esgrimidos por el hoy recurrente. Además, debe puntualizarse que no observa la existencia de vicio alguno que torne nula el acta levantada, como lo señala la defensa, máxime cuando ésta no indica de manera concreta cómo se habrían afectado los derechos de sus patrocinados de manera real y efectiva, por el levantamiento posterior de un acta que fue igualmente suscrita por los intervinientes en el procedimiento. Así se decide.

4. - Respecto de la práctica del examen toxicológico, sin la “concurrencia de urgencia que representare el Peligro (sic) de la vida”, no constando orden del Ministerio Público para practicar el examen, ni presentándose el manifiesto de voluntad de los encausados para la práctica de dicho examen; esta Alzada observa lo siguiente:

   El artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la Ley”.

   Ello, es comunicado a los imputados al momento de imponérseles de sus derechos, como se observa de las actas de derechos de los imputados, obrantes en autos.

   Ahora bien, por una parte, la Ley Orgánica de Drogas considera de interés público, la prevención del tráfico y del uso indebido de drogas (artículo 10), siendo además una de las principales obligaciones del Estado.

   Así mismo, en dicha Ley se establece la posibilidad de practicarse exámenes toxicológicos al imputado o imputada, tratándose por ejemplo del procedimiento de consumo. Ello, interesa incluso para fines de su defensa, pues podría determinar la aplicación de una medida de seguridad (considerándose al consumidor una persona enferma) o una pena corporal (estimándose la presunta comisión de un delito).

   Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal vigente a la fecha de los hechos, señalaba en su artículo 280, que el objeto de la fase de investigación es “la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

   Igualmente, en su artículo 283, impone la obligación al Ministerio Público, de disponer “que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión (del hecho punible), con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”; facultando el artículo 284 eiusdem, a los órganos policiales, para la práctica de las diligencias necesarias y urgentes una vez tengan conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio.

   De manera que, las diligencias necesarias y urgentes que pueden realizarse, deben tener alguna de las finalidades señaladas anteriormente, y su urgencia dependerá, por ejemplo, del riesgo de que desaparezcan los efectos u objetos, o en general cualquier elemento que se pretende asegurar o recabar con su realización.

   Así mismo, debe indicarse que, estando involucrado el interés social, el cual debe prevalecer frente a intereses particulares del encausado o encausada, máxime en causas relacionadas con el tráfico de drogas, es claro que los derechos del imputado o imputada pueden, y en algunos casos deben, verse menguados o restringidos, sin que ello implique la violación de los mismos, pues ello atiende a los fines últimos del proceso, como lo son la obtención de la verdad y la justa aplicación del derecho.

   Por otra parte, respecto de la posible responsabilidad del autor o partícipe, debe tenerse en cuenta que el artículo 180 de la Ley Orgánica de Drogas considera, a efectos de la determinación de aquella en la comisión de otros hechos punibles, si concurre o no el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, lo cual puede influir en la medida cuantitativa de la responsabilidad, aumentándose o disminuyéndose, e incluso excluyéndose la misma.

   De la revisión de la causa, se observa que obra oficio fecha 07 de septiembre de 2012 (folio 61, pieza I), mediante el cual se solicita la práctica de los exámenes toxicológicos a los imputados e imputadas, indicándose que ello tiene fundamento en las causas dirigidas por las Fiscalías Décima Novena y Vigésima Novena del Ministerio Público, debiendo remitirse las resultas a los señalados Despachos Fiscales, debiendo tenerse en cuenta que los funcionarios actuantes dieron parte al Ministerio Público respecto del procedimiento y las actuaciones realizadas, en fecha 06 de septiembre de 2012, en horas de la noche (como consta en el acta policial); es decir, previo a la ordenación de tal diligencia de investigación.

   Aunado a ello, siendo conocido que tales sustancias en el organismo son metabolizadas y desechadas, es claro que se corre el riesgo de que las mismas desaparezcan, siendo imposible el documentar su existencia o su ausencia, luego de transcurrido algún tiempo, en lo cual reside el riesgo de la demora en la actuación.

   Finalmente, debe señalarse que, de la revisión de autos, no se observa que conste en autos de forma alguna, que el consentimiento de los encausados para la práctica de tales experticias haya sido arrancado mediante violencia o amenaza, por ejemplo; ni siquiera que hayan sido sometidos a dichas pruebas en contra de su voluntad (aun cuando de recordarse la excepción contenida en el propio artículo 46.3 de la N.F.); pues, puede observarse que, como consta en el resultado de la experticia, las muestras fueron tomadas el día 07 de septiembre de 2012, a las 12:05 p.m. por la experta S.C.S., siendo realizada la audiencia de presentación de los imputados en esa misma fecha, a las 06:00p.m., en la cual, a pesar de haber rendido declaración (que originó la remisión de copias de las actas a la Fiscalía con competencia en Derechos Fundamentales) no manifestaron tal situación referida al sometimiento en contra de su voluntad a la práctica de los exámenes ya referidos.

   En todo caso, ello podrá ser discutido durante la celebración del juicio oral, mediante el estudio de las pruebas promovidas y admitidas.

   Con base en lo anterior, considera la Alzada que no se advierte violación de los derechos de los imputados e imputadas de autos por la práctica de la experticia toxicológica. Así se decide.

5. - Finalmente, sobre la supuesta falta de pronunciamiento denunciada por el apelante, como se señaló ut supra, es claro que el A quo, consideró que algunos de los aspectos solicitados se referían al fondo de la causa o a cuestiones previamente resueltas por el Tribunal.

   De la revisión de la recurrida, consideran quienes aquí deciden, que el Tribunal dio respuesta a los aspectos medulares de la solicitud que podían ser resueltos en la fase en que se encontraba la causa, siendo necesaria la realización del debate contradictorio para verificar la existencia o no de otras.

   A todo evento, los alegatos referidos a la nulidad de las actas que siguieron a la práctica del procedimiento, tenían su fundamento en la nulidad de éste, la cual fue declarada sin lugar por el Tribunal de Instancia, considerando esta Alzada igualmente que la misma es improcedente; en consecuencia, se torna improcedente la nulidad de las demás actuaciones posteriores a aquella y que se solicitaron condicionadas a la declaratoria de la primera.

   De igual manera, debe señalarse que, como lo indicó el Tribunal, es claro que el solicitante hoy recurrente, presenta de manera confusa sus solicitudes, fundiéndose los fundamentos de las denuncias realizadas, con alegaciones de hecho y de derecho que corresponden al fondo de la causa y que debe ser tratado ante el Tribunal de Juicio.

   Por lo anterior, estiman quienes aquí deciden que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, habiendo dado respuesta a los planteamientos realizados por la defensa, en la medida de lo posible, correspondiendo a otra fase del proceso la resolución de otras cuestiones referentes a los hechos del proceso. Así se decide.

6. - Con base en las anteriores consideraciones, considera esta Corte que lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara, los recursos de apelación ejercidos por el abogado por el abogado J.E.P.S., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos E.M.O., R.V.d.M., J.J.P.T. y N.W.A.R., en contra de las decisiones dictadas en fechas 25 de octubre y 08 de noviembre de 2012, por el Tribunal Tercero de Control, mediante las cuales se declararon sin lugar las solicitudes de nulidad de las diferentes actas que cursaban en la causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 25, 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, confirmándose totalmente las mismas, y así finalmente se decide.

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

Declara SIN LUGAR los recursos de apelación ejercidos por el abogado J.E.P.S., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos E.M.O., R.V.d.M., J.J.P.T. y N.W.A.R., en contra de las decisiones dictadas en fechas 25 de octubre y 08 de noviembre de 2012, por el Tribunal Tercero de Control, mediante las cuales se declararon sin lugar las solicitudes de nulidad de las diferentes actas que cursaban en la causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 25, 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, confirmándose totalmente las mismas.

CONFIRMA las decisiones impugnadas.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil tres (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada LADYSABEL P.R.

Jueza Presidenta

Abogado RHONALD J.R.A.M.M.S.

Juez Ponente Juez de la Corte

Abogada M.N.A.S.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2013-274/RDJR/ rjcd’j /chs.