Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: F.J.V.P..

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: J.G..

ORGANISMO QUERELLADO: INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (IPSOPOL).

APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: S.A. MERCADO GARCÍA Y S.A.G.M..

OBJETO: REAJUSTE DE PENSIÓN JUBILATORIA.

En fecha 22 de de junio de 2010, el ciudadano F.J.V.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.288.172, asistido por el abogado J.G., Inpreabogado Nº 27.398, interpuso por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra el Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas (IPSOPOL).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal sentido el día 29 de junio de 2010 este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Procuraduría remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante, y se ordenó notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Por auto de fecha 06 de julio de 2010 se repuso la causa al estado de admitir nuevamente la querella. En fecha 12 de julio de 2010 se admitió la querella y se ordenó citar a la Presidenta del Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicho Instituto remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante, y se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 11 de enero de 2011 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 19 de enero de 2011 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Observa este Juzgador que el objeto de la presente querella versa sobre la solicitud del actor de que se ordene al Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, reajustarle el monto percibido por concepto de beneficio de jubilación, otorgada por el referido ente, tomando como base su último salario devengado antes de la reactivación de su jubilación por el monto de nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares (Bs. 9.349,00), por haber desempeñado el cargo de Director de Seguridad, adscrito a la Dirección de Coordinación de Seguridad Interna del Municipio Chacao, hasta el 30 de abril de 2009. Igualmente, solicita que dicho reajuste sea efectuado a partir del 01 de junio de 2009, fecha a partir de la cual fue reactivado el beneficio de jubilación. Así mismo, pide la nulidad del acto administrativo Nº 9700-209005224, emanado de la Presidenta del Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que declaró sin lugar el recurso de Reconsideración interpuesto, en virtud de que hasta la presente fecha la Administración no ha dado respuesta al Recurso Jerárquico interpuesto el 18 de diciembre de 2009 contra la referida decisión.

En tal sentido, el querellante narra que prestó servicios durante 28 años en el Cuerpo de Técnico de Policía Judicial, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que le fue otorgado el beneficio de jubilación con un porcentaje de 94%, sumado a los tres (03) años de servicios prestados en la Alcaldía de Chacao como Director de Seguridad Interna, para llegar a un porcentaje del 100%, tal como fue admitido y aceptado en la reactivación de la jubilación, por parte de IPSOPOL en el acto administrativo Nº 9700-209-002056 de fecha 01 de junio de 2009.

Que el 31 de mayo de 2006 solicitó formalmente al Instituto querellado la suspensión del beneficio de la jubilación, por haber sido nombrado Director de Seguridad de la Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 01 de junio de 2006, cargo de libre nombramiento y remoción, dando así cumplimiento al artículo 13 de la Reforma Parcial de la ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Que el 11 de mayo de 2009, hizo del conocimiento del Instituto querellado la reactivación de su jubilación, cuando renunció al cargo que venía desempeñando como Director de Seguridad de la Alcaldía de Chacao, solicitando su reajuste, tomando en cuenta el salario y tiempo de servicios prestados en la Alcaldía de Chacao. Que en fecha 01 de junio de 2009, mediante oficio Nº 9700-209002056, le fue acordada la reactivación de la jubilación con el incremento del tiempo más no del salario.

El actor denuncia que la Administración querellada incurrió en errónea interpretación de la Ley, en tal sentido señala que tal vicio se evidencia cuando la Administración manifestó que “’…la reactivación al beneficio de la jubilación debe hacerse en base al sueldo que devengaba al momento de su jubilación y último sueldo percibido por ante la Alcaldía de Chacao…’”, afirma que en su caso no se aplicó el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que es norma de rango superior al especial para el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud de que su jubilación en los actuales momentos es de bolívares dos mil sesenta bolívares (Bs. 2.060,00) y debería ser de nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares (Bs. 9.349,00).

Expresa que la Administración ha debido hacer la interpretación del artículo 9 del citado Reglamento de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y no sobre su particular Reglamento, por tratarse el caso en estudio de una norma de mas rango. Que la intención del Estatuto, contraria a la del Reglamento, fue premiar a los funcionarios públicos que ya gozaban de sus jubilaciones, para darles un incentivo, de que cuando se les reactivara su jubilación, por cesación del régimen de prestación de servicios a otros organismos, vencido el tiempo de la suspensión de la misma, sean merecedores de una homologación basada en los años de servicio y el último de los salarios. Aduce el querellante que la Administración, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al respecto alega que la Administración erró en la apreciación y calificación del derecho, cuando sostiene que a su persona no se le debe aplicar tanto el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, como el artículo 13 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Que en su caso, se aplicaron los artículos 5 y 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, los cuales afirma, son normas aplicables para el cálculo de las jubilaciones de los funcionarios salientes del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y no precisamente los funcionarios que ingresan a la Administración para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, como lo establece el artículo 13 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley de Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Expresa que de allí se origina la tergiversación, la manipulación del derecho, en la que ha incurrido la Administración para darle legitimidad a tan gravoso acto.

Por su parte, las apoderadas judiciales del Instituto querellado al momento de contestar la querella rechazan lo alegado por el querellante, argumentando que el Instituto de Previsión Social del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, y Justicia, tiene una normativa especial y en consecuencia es susceptible de un régimen de jubilación excepcional, previsto en la propia Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Afirman que el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, excluye a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la aplicación de la Ley que rige la función pública, y además prevé que los aspectos relativos a su régimen de ascenso, nombramiento y remoción estarán regulados en un Estatuto Especial que al efecto dicte el Ministerio con competencia en materia de interior y justicia, y gozan también de un régimen de jubilación o pensión especial.

Que en el caso de autos, debe aplicarse de manera preferente la normativa especial prevista en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, organismo cuya actividad encuadra dentro de los supuestos excepcionales previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios de la Administración Pública Nacional. Que el Presidente de la República en C.d.M., estableció para los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, un régimen distinto al establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, atendiendo a las circunstancias especiales de dichos funcionarios, en consecuencia afirman que el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del referido organismo no conculca el principio de reserva legal puesto que la Administración dictó el mismo en el marco de la remisión expresa de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Manifiestan que en cuanto a la situación para el reajuste del monto de la jubilación en consecuencia de la reactivación de la misma, el Régimen del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas resulta más favorable, ya que al funcionario jubilado cuando reactive su jubilación, el tiempo transcurrido se le considerará para el ajuste de su jubilación hasta el máximo del 100% del salario devengado en el cargo en el que se jubiló. Que la revisión del monto de la jubilación suspendida, adicionalmente a tomar en consideración el tiempo de servicios prestados, se efectuará en base al último sueldo devengado durante el lapso que haya durado la suspensión, en razón que cada vez se produzcan aumentos generales en las remuneraciones del personal del CICPC. Agrega que el artículo 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, no establece la homologación al último sueldo percibido por los funcionarios jubilados en otra Institución o ente de la Administración Pública, cuando reactiven el beneficio de su jubilación, sino que una vez reactivado el beneficio se procede a la revisión del monto de la jubilación, tomando en cuenta el tiempo de servicio prestados sobre la base al último sueldo devengado durante el lapso que haya durado la suspensión y en el supuesto que procediera alguna diferencia en razón del sueldo o el tiempo prestado, el ente u órgano en el cual reingresa el particular jubilado, en este caso la Alcaldía de Chacao, debe asumir el pago de la pensión de jubilación, con la consecuente extinción de la pensión original, o que el ente en el cual reingresó el querellado jubilado le conceda al jubilado un complemento de la jubilación, por el tiempo de servicio prestado en ese organismo, lo que no implica la renuncia de la jubilación ya otorgada, sin el recálculo de la pensión de jubilación a cargo del ente u órgano que otorgó originalmente la jubilación, en este caso IPSOPOL.

Para decidir al respecto, verifica este sentenciador que al actor se le jubiló del cargo de Comisario Jefe, adscrito al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a partir del 01 de noviembre de 2001, con un porcentaje del 94% del sueldo básico mensual, por reunir los requisitos previstos en los artículos 1 y 11 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de ese organismo, fijándose al efecto la cantidad de ochocientos veintiocho mil doscientos cuarenta y siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 828.247,16), actualmente (Bs. 828,25), tal como se evidencia de Memorándum Nº 9700/209-5384 de fecha 05 de noviembre de 2001, emanado del Presidente del Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, inserto al folio doscientos nueve (209) del expediente judicial. Así mismo, verifica este sentenciador que el hoy querellante mediante comunicación de fecha 31 de mayo de 2006, inserta al folio doscientos once (211) del expediente judicial, solicitó a la Directora del Instituto querellado suspendiera el pago de la pensión de jubilación que venía disfrutando, en virtud de que el 01 de junio de 2006 había ingresado nuevamente a la Administración Pública como Director de Seguridad Interna de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda.

También constata este Juzgador, que al folio setenta y siete (77) del expediente judicial, corre inserta copia certificada de la comunicación de fecha 05 de mayo de 2009, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, dirigida al hoy actor, mediante la cual el Alcalde del nombrado Municipio aceptó la renuncia del ciudadano F.V.P. al cargo de Director de Seguridad Interna adscrito a la Dirección de Seguridad Interna del referido Municipio. Igualmente, del folio ochenta y ocho (88) al noventa (90) del expediente judicial, riela copia certificada del acto Nº 002056 de fecha 01 de junio de 2009, emanado de la Presidenta del Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se consideró procedente la reactivación del beneficio de jubilación del querellante, sumándole los años de servicio prestados a la República, lo cual hacen un total de 30 años, con un porcentaje del 100% en base al último sueldo devengado al momento que le fue otorgado el beneficio de jubilación en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Por otro lado, del folio quince (15) al diecinueve (19) del presente expediente, consta decisión de fecha 02 de diciembre de 2009 mediante la cual la Presidenta del Instituto querellado (IPSOPOL), declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el hoy querellante el 12 de noviembre de 2009, y del folio veinte (20) al treinta y dos (32) riela escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto por el actor en fecha 18 de diciembre de 2009, sin constar en el expediente que el organismo competente se haya pronunciado al respecto, hasta la presente fecha.

En este orden de ideas, observa este Juzgador que no es asunto controvertido la situación de jubilado del querellante, sino la solicitud del hoy recurrente de que se reajuste la suma que le corresponde por el monto que actualmente tiene asignado por concepto de pensión jubilatoria, en razón de haber sido reactivada su jubilación a partir del 01 de junio de 2009, y haber desempeñado el cargo de Director de Seguridad, adscrito a la Dirección de Coordinación de Seguridad Interna del Municipio Chacao, devengando una remuneración de nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares (Bs. 9.349,00). En tal sentido, considera oportuno precisar este Juzgador cuál es la Ley aplicable al caso de marras, es decir, si al caso de autos debía aplicarse la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, o si por el contrario le era aplicable el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

Al respecto, resulta pertinente para este Tribunal hacer referencia a los artículos objeto de estudio, y en tal sentido observa que el artículo 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial señala lo siguiente:

Es incompatible el goce simultáneo de la Jubilación con el ejercicio de un cargo público remunerado. El pago de la Jubilación será suspendido al beneficiario mientras dure en el ejercicio del cargo público, pero le será restablecido una vez cesadas las causas que motivaron la suspensión. Se exceptúan de esta disposición los cargos académicos, asistenciales o docentes.

PARAGRAFO UNICO

Quienes se hallaren en la situación de hecho prevista en este artículo, tendrán derecho, al restablecérseles la Jubilación suspendida, a la revisión del monto de ésta, tomando en consideración el tiempo de servicios prestados en base al último sueldo devengado durante el lapso que haya durado la suspensión

.

Por otra parte, el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone lo siguiente:

”El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.”

Aunado a lo anterior, se observa también que el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone que el Presidente de la República en C.d.M., puede establecer condiciones especiales de edad y tiempo de servicios para el goce de pensiones y jubilaciones, para aquellos organismos o funcionarios cuyas circunstancias excepcionales del servicio o condiciones de riesgo a la salud así lo exigieran. En tal sentido, el Presidente de la República en C.d.M., estableció para los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas mediante el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, un régimen distinto al establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, atendiendo a las circunstancias especiales de dichos funcionarios. En consecuencia, el referido Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial no conculca el principio de reserva legal, puesto que la Administración dictó el mismo en el marco de la remisión expresa contenida en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la determinación del órgano al que le corresponde asumir el reajuste de la pensión jubilatoria, cuando un particular jubilado reingresa a prestar servicio en la Administración Pública, como sucedió en el presente caso, ya se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 165, de fecha 02 de marzo de 2005, caso: J.I.R.D., en la cual indicó lo siguiente:

(…)Con motivo de dicha interpretación se reconoce la existencia de una potestad reglamentaria, atribuida directamente por la Constitución, a los órganos con autonomía funcional, para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique violación a la reserva legal.

Esa potestad reglamentaria atribuida a los órganos con autonomía funcional, encuentra plena vigencia en el actual ordenamiento constitucional, ya que la Constitución de 1999, en su artículo 147 no sometió expresamente a estos órganos a la ley nacional que “(…) establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”, ley que aún no ha sido dictada y que no podrá incluir a este tipo de órganos con autonomía funcional, dentro de los cuales se encuentra el Ministerio Público, tal como así lo prevé el artículo 273 del Texto Fundamental. (Vid. Sentencia de esta Sala del 11 de abril del año 2002, caso: “Clodosbaldo Russian Uzcátegui”).

Así, la posibilidad de establecer estas normativas especiales deviene de la imposibilidad de una norma constitucional de abarcar expresamente todos los supuestos sometidos a su ámbito de aplicación, debido a su vocación intemporal, general y condicionante del resto de la retícula normativa de un determinado sistema jurídico.

De ello resulta, que no es posible extraer bajo ningún parámetro interpretativo de las normas constitucionales, que los entes u órganos que incorporan a jubilados deban asumir o soportar necesariamente las cargas derivadas de la jubilación otorgada previamente por otro ente u órgano de la Administración Pública; por lo que el juez o la Administración en cada caso, deben atender a las normas que se dicten en ejecución de la Constitución relacionadas con el supuesto planteado (Vgr. Jubilación).

Asumir la interpretación realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, comportaría la nulidad por inconstitucionalidad de todas aquellas normas o actos de ejecución de las primeras, que establecen la imposibilidad, en el organismo receptor, de asumir los pasivos de las jubilaciones otorgadas por otro ente u organismo e, incluso, una constante reorganización del personal jubilado que reingrese a la Administración Pública en un órgano u ente distinto al que le otorgó la jubilación.

En tal sentido, la Sala advierte que resulta una obligación ineludible del juez que pretende sentar un nuevo criterio jurisprudencial por medio del análisis de las normas o principios constitucionales e incluso de las interpretaciones vinculantes establecidas por esta Sala, que el mismo se realice ponderadamente sobre la base de criterios de razonabilidad en cuanto a la procedencia, necesidad y consecuencias jurídicas del cambio de criterio sobre la realidad social.

(…)

Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala advierte que debido a que el entonces Consejo de la Judicatura le concedió al recurrente el beneficio de jubilación en fecha 16 de septiembre de 1980, y el 29 de marzo de 1984 fue designado por el extinto Congreso de la República como Fiscal General de la República para el período constitucional 1984-1989, la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma y asumida en el presente caso por el órgano que acordó la jubilación -sin perjuicio que existan supuestos en los cuales la normativa aplicable permita un traslado entre órganos o entes de la obligación de cancelar una jubilación- (Cfr. Sentencia de esta Sala del 11 de diciembre de 2003, caso: “Hugo Romero Quintero”). Así se declara.

(…)

Así, en el caso bajo análisis al evidenciarse que el ciudadano H.A.S.A., fue jubilado mientras ejercía el cargo de juez superior (Anexo D del escrito contentivo del recurso de revisión interpuesto), resultaban plenamente aplicables los principios antes expuestos y en particular lo siguiente:

Como supuestos relacionados con el órgano o ente que recibe al funcionario que reingresa a la Administración Pública -en el presente caso el Ministerio Público-, los siguientes:

(i) El ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, deberá asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada, si así expresamente lo reconoce su estatuto.

(ii) El reingreso de un funcionario jubilado a la Administración Pública como personal activo, no lo excluye del régimen general que tutela sus derechos como trabajador -desde el punto de vista constitucional y legal- y, en consecuencia, al derecho de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, las cuales de conformidad con la normativa aplicable corresponden al órgano u ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público), salvo el supuesto de pagos previos por otros organismos y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.

(iii) En caso de asumir el ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, el pago la pensión de jubilación; comporta que la pensión anterior se extinga.

(iv) Si el órgano o ente en el cual reingresa un jubilado a la Administración Pública, permite según sus estatutos que se le conceda al jubilado un complemento de la jubilación, la misma es procedente y no implica la renuncia de la jubilación ya otorgada. Pero en este supuesto, no procede un recálculo de la pensión de jubilación, a cargo del ente u órgano que otorgó originalmente la jubilación.

Por otra parte, en cuanto al órgano o ente que otorga originalmente la jubilación y asume los pagos de la pensión correspondiente –en el caso concreto, el extinto Consejo de la Judicatura, actualmente Dirección Ejecutiva de la Magistratura-; se debe tener en consideración lo siguiente:

(i) El derecho del trabajador de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, corresponde satisfacerla al órgano o ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público) y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.

(ii) En términos generales el recálculo sobre la base del último sueldo procede, siempre y cuando la participación como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupación de un cargo como contratado en la Administración; es decir, el recálculo se producirá si se verifica efectivamente el reingreso del funcionario a la Administración Pública.

(iii) En caso que el estatuto del órgano o ente en el que se produce el reingreso del funcionario jubilado se encuentre una prohibición de asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada; el órgano u ente que otorgó la jubilación, necesariamente debe asumir la correspondiente variación que se produzca como resultado del reingreso del funcionario a la Administración Pública.

(iv) Considera esta Sala que en el supuesto en el que ambos órganos u entes -en el que se produce el reingreso y el que originalmente otorgó la jubilación- se excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como resultado del reingreso, dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico constitucional (derecho a la seguridad social), por lo que obligatoriamente deberá asumir la correspondiente variación el organismo que otorgó la jubilación -en el presente caso, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura-.

De la lectura de las actas del expediente y de la normativa aplicable, se evidencia que el ciudadano H.A.S.A. en su condición de funcionario jubilado por el entonces Consejo de la Judicatura, al momento de cesar la prestación de sus servicios en el cargo de Fiscal General de la República, se encontraba en el derecho de reactivar su beneficio de pensión por jubilación y se efectuara el respectivo recálculo a dicha pensión, tomando en consideración el último salario devengado y computando el tiempo de servicio prestado en el Ministerio Público.(…)

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Del criterio anteriormente transcrito, se aprecia que la Sala Constitucional estableció unos supuestos que deben cumplirse en los casos de que algún funcionario jubilado reingrese a la Administración Pública, en lo referente al organismo que tiene que asumir las variaciones como consecuencia del recálculo de la pensión de jubilación o de los complementos que surjan como consecuencia de la prestación de servicio por parte de un personal jubilado en situación de reingreso. Al efecto, debe precisarse que el referido fallo establece tres supuestos que determinan el órgano al que le corresponde asumir las variaciones ocasionadas como consecuencia del reingreso del personal jubilado, en tal sentido tenemos los siguientes:

i) El órgano receptor - en el presente caso Alcaldía del Municipio Chacao-, deberá asumir las variaciones o complementos, incluso la totalidad de la jubilación si expresamente lo reconoce su estatuto.

ii) El órgano que otorgó originalmente la jubilación, está en la obligación de asumir la correspondiente variación como consecuencia del reingreso cuando el estatuto del órgano receptor o que produce el reingreso exista una prohibición expresa de asumir los complementos o la totalidad de la jubilación.

iii) Cuando en los estatutos de ambos órganos se excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como consecuencia del reingreso, deberá obligatoriamente asumir el ente que originalmente otorgó la jubilación las consecuencias del reingreso del jubilado, por cuanto dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico constitucional, específicamente, el derecho a la seguridad social.

En el orden de las ideas anteriores, tenemos que en el presente caso el Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, otorgó la pensión de jubilación al ciudadano F.J.V.P., de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 11 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de dicho organismo, en el cual se hace mención en el parágrafo único del artículo 9 antes citado que una vez restablecida la jubilación suspendida, el monto de la misma será revisada tomando en consideración el tiempo de servicios prestados en base al último sueldo devengado durante el lapso que haya durado la suspensión.

Por otro lado, la Alcaldía del Municipio Chacao, ente éste último en el cual el querellante reingresó, regula su relación funcionarial de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual en su artículo 2 establece que “(…) quedan sometidos a la presente Ley los siguientes organismos: (…)”, entre los cuales se encuentran enunciados los Municipios y sus organismos descentralizados. En consecuencia, el régimen de jubilación aplicable a los funcionarios de dicha institución se rige por la mencionada Ley, de allí se desprende que en dichas normativas se excluye la posibilidad de asumir cualquier variación como resultado del reingreso de sus jubilados.

Para ilustrar este punto, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional hacer referencia a la sentencia Nº 2010-1163, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 09 de agosto de 2010, caso: Daizy Marina Cañizalez Primera contra el Instituto Autónomo de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL), en la cual se expresó lo siguiente:

(…), observa quien decide que el Juzgador de Instancia al determinar en su decisión que “la reactivación de la jubilación debe hacerse en base al sueldo que devengaba para el momento de su jubilación”, actuó en meridiana contravención contra lo estipulado por la normativa que el mismo había declarado como aplicable, en este caso el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía, el cual, tal como se indicó con anterioridad, en el parágrafo único de su artículo 9 es explícito al indicar que para el momento de reanudarse el pago de la jubilación suspendida, deberá ser revisado el monto a pagar “tomando en consideración el tiempo de servicios prestados en base al último sueldo devengado durante el lapso que haya durado la suspensión”. (Negrillas de esta Corte)

En consecuencia de lo arriba expuesto, resulta ineludible para este Órgano Jurisdiccional señalar, que lo conducente para el Juzgador de Instancia una vez determinada la norma aplicable -Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía- en el caso de marras, era acordar el reajuste de la jubilación tomando en consideración el último sueldo devengado por la querellante en el ejercicio de su cargo de Directora de Asesoría Técnica Científica e Investigaciones del Ministerio Público, tal como lo solicitó en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Por las consideraciones expuestas, y verificado como ha sido la suposición falsa, por errónea aplicación de la norma por parte del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo al momento de decidir en la presenta causa, resulta forzoso para esta Alzada declarar Con Lugar la apelación interpuesta, Revocar el fallo proferido por el mencionado Juzgado Superior en fecha 23 de marzo de 2006, declarar Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados E.G.N. y J.O.D., actuando en su carácter de apoderados de la ciudadana Daizy Marina Cañizalez contra el Instituto Autónomo de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL) y en consecuencia Ordenar el reajuste de la jubilación otorgada por el organismo querellado, tomando en consideración el último sueldo devengado por la querellante en el ejercicio de su cargo de Directora de Asesoría Técnica Científica e Investigaciones del Ministerio Público. Así se decide.

Ahora bien, siendo que en ninguno de los regímenes aplicables al presente caso se establece una norma que regule expresamente la posibilidad de asumir cualquier variación como resultado del reingreso a la Administración Pública de un particular jubilado, aunado al hecho que en el régimen aplicable al personal de la Alcaldía del Municipio Chacao, esto es, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, no se asume expresamente las variaciones ni la jubilación completa, resulta claro que de conformidad con la jurisprudencia vinculante al presente caso, anteriormente citada, que señala “(…) que en el supuesto en el que ambos órganos u entes -en el que se produce el reingreso y el que originalmente otorgó la jubilación- se excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como resultado del reingreso, dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico constitucional (derecho a la seguridad social), por lo que obligatoriamente deberá asumir la correspondiente variación el organismo que otorgó la jubilación (…)”, así como en lo preceptuado en el artículo 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el órgano que debe asumir las variaciones producidas como consecuencia del reingreso a la Administración por parte del ciudadano F.J.V.P., en el cargo de Director de Seguridad, adscrito a la Dirección de Coordinación de Seguridad Interna del Municipio Chacao, es el Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y así se decide.

Ante la situación planteada, pasa este Órgano Jurisdiccional a constatar el cumplimiento de los supuestos para la procedencia del reajuste de la jubilación del querellante, para lo cual debe este Tribunal verificar si en el caso de autos el hoy actor, cumplió con los supuestos de reingreso de un jubilado a la administración pública, a tal efecto resulta pertinente traer a colación la Sentencia Nº 1022 de fecha 31 de julio de 2002, caso: C.S.U.M. vs. Ministerio del Interior y Justicia, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la que se indicó lo siguiente:

(…) En efecto, la norma antes transcrita estatuye el régimen aplicable para la prestación de servicios por parte de los funcionarios que hayan obtenido el beneficio de pensión por jubilación, es decir, los supuestos por los cuales un jubilado pueda volver a prestar sus servicios en la Administración Pública.

Dicha posibilidad – que los funcionarios jubilados puedan volver a prestar funciones públicas- ha sido previsto por el legislador no sólo en acatamiento del mandato constitucional de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, sino también, por la circunstancia de que, habiendo sido objeto de un beneficio por el transcurso de los años de servicio prestados, el aludido funcionario debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en áreas tan importantes como la académica, de investigación, asesoramiento o inclusive, en prestación directa de funciones específicas en donde los cánones de mayor rendimiento y capacidad sean los perseguidos.

No obstante lo anterior, dicha posibilidad en estudio -prestación de servicio por funcionarios jubilados- no escapa a determinados límites o condicionantes, como también, a otros supuestos de beneficios o reconocimientos; ello debido a que, por un lado, la capacidad física y las condiciones de jornada y función no puede equipararse a los aún activos y, por otra lado, de no ofrecerse o garantizarse algún estímulo especial, no se generaría ningún interés en los jubilados para volver a iniciar una prestación de servicio público.

En tal sentido, los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos que hayan obtenido una jubilación, serán los siguientes:

(i) No podrán reingresar a la Administración Pública como funcionarios públicos de carrera;

(ii) Podrán prestar servicios en entes públicos como contratados, en cargos públicos de libre nombramiento o remoción o cuya jerarquía sea equivalente, entre los que cuentan los de confianza; a cargos académicos, docentes, asistenciales o accidentales; y de elección popular;

(iii) Cuando ingresen a los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratados- deberán suspender el beneficio de pensión por jubilación, mediante la participación mutua entre el organismo que otorgó la jubilación y en el cual actualmente preste servicios;

(iv) En caso que ingresen como contratados, no están obligados a proceder a la suspensión del beneficio en la forma antes aludida;

(v) Al momento de cesar la prestación de servicios en los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podrá reactivar su beneficio de pensión por jubilación, efectuando el recálculo a que se refiere el artículo 13 del Reglamento en estudio; computándose el último salario devengado y el tiempo de servicio prestado. Este beneficio excluye a los funcionarios públicos jubilados que hayan prestado servicios en calidad de contratados.

Ahora bien, respecto de este último beneficio, debe acotarse, que el mismo encuentra su justificación legislativa en el hecho cierto, de que el Estado debe procurar algún beneficio o estimulo a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administración con el objeto de continuar prestando labores, pues, de lo contrario, ninguno o muy pocos se atreverían a abandonar sus beneficios de jubilación y el tiempo de disfrute que ello comporta sin que a cambio - además de la vocación y la satisfacción personal por el trabajo -, no se les reconozca el nuevo tiempo de servicio y la homologación del beneficio de pensión conforme al último salario devengado. Ambos beneficios sólo para el momento en que la jubilación sea reactivada (…)

.

Tal como se ha visto, de conformidad con las pautas establecidas en el fallo anteriormente transcrito, considera este juzgador que en el presente caso se cumplieron los supuestos de procedencia para el reingreso del querellante en la administración, esto es, que el reingreso se haya dado en un cargo de libre nombramiento y remoción y que se haya suspendido la pensión de jubilación. En ese sentido, verifica este sentenciador que riela al folio doscientos nueve (209) del expediente judicial, Memorándum Nº 9700/209-5384 de fecha 05 de noviembre de 2001, emanado del Presidente del Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, mediante el cual se notificó al actor de su jubilación del cargo de Comisario Jefe, adscrito al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a partir del 01 de noviembre de 2001, con un porcentaje del 94% del sueldo básico mensual, por reunir los requisitos previstos en los artículos 1 y 11 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de ese organismo, fijándose al efecto la cantidad de ochocientos veintiocho mil doscientos cuarenta y siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 828.247,16), actualmente (Bs. 828,25).

Igualmente, verifica quien aquí decide que corre inserta al folio doscientos once (211) del expediente judicial, comunicación de fecha 31 de mayo de 2006, mediante la cual el hoy recurrente solicitó a la Directora del Instituto querellado suspendiera el pago de la pensión de jubilación que venía disfrutando, en virtud de que el 01 de junio de 2006 había ingresado nuevamente a la Administración Pública como Director de Seguridad Interna de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, en calidad de personal fijo. También constata este Juzgador, que al folio setenta y siete (77) corre inserta copia certificada de la comunicación de fecha 05 de mayo de 2009, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, dirigida al hoy actor, mediante la cual aceptó la renuncia del ciudadano F.V.P. al cargo de Director de Seguridad Interna adscrito a la Dirección de Seguridad Interna del referido municipio; y por otra parte a los folios 88, 89 y 90 del expediente judicial riela acto Nº 002056 de fecha 01 de junio de 2009, mediante el cual la Presidenta del Instituto querellado consideró procedente la reactivación del beneficio de jubilación del querellante, sumándole los años de servicio prestados a la República, lo cual hacen un total de 30 años, con un porcentaje del 100% en base al último sueldo devengado al momento que le fue otorgado el beneficio de jubilación en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Ahora bien, en el orden de las ideas anteriores estima quien aquí decide que es procedente el reajuste solicitado por el querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Los Municipios, el artículo 13 del Reglamento ejusdem, y en concordancia con el artículo 9 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, tomando como base el último sueldo percibido por el actor en el cargo de Director de Seguridad de la Alcaldía del Municipio Chacao, por la cantidad de nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares sin céntimos (Bs. 9.349,00), por cuanto el Estado debe procurar algún beneficio o estímulo a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administración con el objeto de continuar prestando labores, pues, de lo contrario, ninguno abandonaría su beneficio de jubilación y el tiempo de disfrute que ello comporta sin que a se le reconozca, el nuevo tiempo de servicio en la Administración Pública en virtud del reingreso y la homologación del beneficio de pensión conforme al último salario devengado, y así se decide.

En consecuencia de la declaratoria anterior, y vistas las consideraciones anteriores, debe este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 02 de diciembre de 2009, emanado de la Presidenta del Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que declaró sin lugar el recurso de Reconsideración interpuesto por el hoy querellante, considerando improcedente la reactivación del beneficio de jubilación en base al sueldo que devengaba en la Alcaldía del Municipio chacao, y así se decide.

En otro orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional que el querellante solicita le sea reajustado el monto que percibe por concepto de pensión jubilatoria a partir del 01 de junio de 2009, fecha a partir de la cual fue reactivado el beneficio de jubilación por parte del Instituto querellado. En tal sentido, verifica este Tribunal que el actor, interpuso la presente querella el 22 de junio de 2010, esto es, un (01) año y veintiún (21) días después que fuera reactivada su jubilación por parte del Instituto querellado. Al respecto, estima este juzgador que al ser la pretensión del querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual corre fatalmente y no puede ser interrumpido, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el actor en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente, y siendo que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha dieciocho (22) de junio de 2010, debe realizarse el reajuste de la pensión de jubilación del querellante desde los tres (3) meses previos a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como lo ha sostenido pacífica y reiteradamente la jurisprudencia patria, en el entendido que sobre los meses y años anteriores a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en sede Jurisdiccional. En ese sentido, es a partir del veintidós (22) de marzo de 2010 que deberá realizarse el reajuste de la pensión de jubilación del querellante, y así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentes, este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, y en consecuencia se ordena al Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL), reajustar la pensión de jubilación del ciudadano F.J.V.P., en base al salario devengado antes de la reactivación de su jubilación en el cargo de Director de Seguridad, adscrito a la Dirección de Coordinación de Seguridad Interna del Municipio Chacao, por un monto de nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares (Bs. 9.349,00),ello a partir del veintidós (22) de marzo de 2010 inclusive, como se decidiera ut supra.

Se ordena practicar experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como monto de la pensión de jubilación, así como el cálculo de la suma adeudada correspondiente a la diferencia del reajuste de jubilación, desde el 22 de marzo de 2010 inclusive, hasta la fecha en que sea homologada la referida jubilación, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación, o de mutuo acuerdo se lo requieran a este Tribunal.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano F.J.V.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.288.172, asistido por el abogado J.G., contra el Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas (IPSOPOL).

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto administrativo de fecha 02 de diciembre de 2009, emanado de la Presidenta del Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que declaró sin lugar el recurso de Reconsideración interpuesto por el hoy querellante, considerando improcedente la reactivación del beneficio de jubilación en base al sueldo que devengaba en la Alcaldía del Municipio chacao.

TERCERO

Se ordena al Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL), reajustar la pensión de jubilación del ciudadano F.J.V.P., en la forma que lo dispone el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en base al salario devengado antes de la reactivación de su jubilación en el cargo de Director de Seguridad, adscrito a la Dirección de Coordinación de Seguridad Interna del Municipio Chacao, por un monto de nueve mil trescientos cuarenta y nueve bolívares (Bs. 9.349,00),ello a partir del veintidós (22) de marzo de 2010 inclusive.

CUARTO

Se ordena practicar experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como monto de la pensión de jubilación, así como el cálculo de la suma adeudada correspondiente a la diferencia del reajuste de jubilación, desde el 22 de marzo de 2010 inclusive, hasta la fecha en que sea homologada la referida jubilación, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación, o de mutuo acuerdo se lo requieran a este Tribunal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Presidenta del Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL).

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

ABG. A.Q.D.V.

En esta misma fecha dos (02) de febrero de 2011, siendo las tres y quince de la tarde (03:15 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

ABG. A.Q.D.V.

Exp. 10-2724

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