Decisión nº 136 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 28 de Noviembre de 2011

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO, Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, Veintiocho de Noviembre de Dos Mil Once.

201° y 152°

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana N.F.V., titular de la cédula de identidad N° 15.774.267.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE:

Abogados J.C.V.K., A.R. y G.A.D., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 115.792, 74.441 y 123.497 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA), en la persona de su presidente C.J.A.G., titular de la cédula de identidad N° 3.106.255, y quien a su vez es demandado como persona natural; la Sociedad Mercantil Transporte Bonbini C.A. en la persona de su Gerente General ciudadano Á.M.C.N., titular de la cédula de identidad N° E-82-055.682 y J.L.C.U. titular de la cédula de identidad N° 24.744.252.

APODERADOS DE LOS DEMANDADOS:

Abogado B.M.E.D., inscrita el IPSA bajo el N° 19737, actuando como apoderada de Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A., parte oponente.

Abogado G.A.M.O., inscrito en el IPSA bajo el N° 83656 actuando con el carácter de co apoderado de la Sociedad Mercantil Transporte Bombin C.A., (Trabonica).

Abogados B.M.E.D., G.A.M.O. y P.E.R.M., inscrito en el IPSA bajo el N° 44.270, actuando con el carácter de co apoderados de J.L.C.U..

Abogados B.M.E.D. y G.A.M.O. actuando con el carácter de co apoderados de Dr. C.J.A.G..

MOTIVO:

Nulidad de Acta de Asamblea – Oposición a la Medida – Apelación de la decisión dictada en fecha 20-06-2011.

En fecha 29-07-2011, se recibió en esta Alzada previa distribución, cuaderno de medidas del expediente N° 18.583, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de las apelaciones interpuestas en fecha 06-07-2011 la primera por la abogado B.M.E.D., apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A., (Daiboca) parte codemandada; la segunda y tercera por el abogado G.A.M.O., actuando como coapoderado de la Sociedad Mercantil Transporte Bonbini, C.A. (Trabonica); del J.C.U. accionistas de la sociedad mercantil co demandada y del Dr. C.J.A.G., contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 20-06-2011.

En la misma fecha en que se recibió del cuaderno de medidas, este Tribunal le dio entrada y curso de Ley correspondiente fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Cumplidas las etapas del proceso, se pasa a decidir con fundamento en las actas que conforman el presente cuaderno de medidas de donde se desprende:

Auto dictado en fecha 09-12-2010, en el que el a quo admitió la demanda y acordó emplazar a: 1) Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA), en la persona de su presidente Á.M.C.N.. 2) Sociedad Mercantil Transporte Bonbini Compañía Anónima (Trabonica), por ser la accionista mayoritaria de Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca), en la persona de su presidente F.N.. 3) J.L.C.U.; en su condición de accionista. 4) C.J.A.G., en su condición de vendedor y ex-accionista de Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca). 5) E.T.S.M., en su condición de cónyuge del ciudadano C.J.A.G.. 6) L.E.R.R., en su condición de Vice-Presidente, de Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA), y en abuso del mandato otorgado por las accionistas N.F.V. y D.F.V., para que concurran por ante ese Tribunal dentro de los 20 días de despacho siguientes a fin de que den contestación a la demanda; para la práctica de la citación de los co-demandados Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca), y del ciudadano J.L.C.U., comisionó al Juzgado del Municipio G.d.H. de esta Circunscripción Judicial; en cuanto a las medidas cautelares innominadas decretó: 1) Prohibición de Registrar el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca), de fecha 04-11-2010. 2) Suspensión de efectos de la Reforma del artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca), de fecha 04-11-2010. 3) Prohibición de reformar el artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca), hasta que se dicte sentencia definitiva; ofició lo conducente al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y a la Sociedad Mercantil antes mencionada.

Escrito presentado en fecha 09-03-2011, por el abogado A.R., apoderado de la ciudadana N.F.V., en el que solicitó medida complementaria al decreto de medida cautelar innominada decretada en fecha 09-12-2010 lo siguiente: Primero: Que se participe al Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira la suspensión de los efectos jurídicos de la reforma del artículo 9 de los estatutos realizada por acta general de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA) del 04-11-2010, registrada el 14-12-2010, anotada bajo el N° 55, tomo 29-A RM 445. En consecuencia prohíba registrar cualquier acta de accionistas que no cuente con la aprobación del 75% del capital accionario de la empresa, de conformidad con el artículo 9 de los estatutos vigentes antes del 04-11-de 2010. Segundo: Prohibición de registrar el acta general de asamblea extraordinaria realizada el día 15-12-2010 en virtud de la suspensión de efectos jurídicos de la reforma del artículo 9 de los estatutos realizada por acta general de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA) del 04-11-2010, registrada el 14-12-2010, anotado bajo el N° 55, tomo 29-A RM 445. Tercero: Notifique a la sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA) la suspensión del presupuesto aprobado para el año 2011, (en razón de haber sido suspendidos los efectos jurídicos de la Reforma del artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. de fecha 04-11-2010, según decreto cautelar del 09-12- 2010).Solicitó se comisione al Tribunal Ejecutor de Medidas con competencia Territorial en el Municipio G.d.H. para que practique la notificación, en virtud al desacato de la notificación realizada por al Alguacil del Tribunal. Anexo presentó recaudos.

Por auto de fecha 22-03-2011, el a quo ordenó complementar las medidas innominadas decretadas en fecha 09-12-2010 y en consecuencia extiende el decreto de la medida en los siguientes términos: Primero: Decretó medida innominada de suspensión de los efectos jurídicos de la reforma del artículo 9 de los estatutos realizada en el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA), de fecha 04-11-2010, la cual se encuentra registrada en fecha 14-12-2010 por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 55, Tomo 29-A RM 445; para lo cual ordenó oficiar lo conducente a la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA). Segundo: Decretó medida innominada de prohibición de Registrar el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA), de fecha 15-12-2010, para lo cual ordenó oficiar al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a fin de que se abstenga de registrar la mencionada acta. Tercero: Decretó medida innominada de suspensión del presupuesto aprobado para el año 2011, por acta de asamblea de fecha 15-12-2010, para lo cual ordenó oficiar a la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA), de la suspensión del presupuesto aprobado para el año 2011.

Escrito de fecha 25-04-2011, presentado por la abogado B.M.E.D., apoderada de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A., (DAIBOCA), en el que se opuso a las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte actora y decretadas por ese Despacho en fecha 09-12-2010 y medidas cautelares innominadas complementarias, en fecha 22-03-2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del C. P. C., a través de la cual se cuestiona la procedencia de las medidas decretadas, por considerar la ausencia de los presupuestos establecidos en los artículos 585 y 588 del C. P. C., devenidos de los alegatos sostenidos en la pretensión de la demandante y el mérito de las probanzas aportadas, tomadas en cuenta por el Juzgado de Instancia para los decretos de la cautela, la que formuló en los siguientes términos: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del C. P. C., en concordancia con el artículo 588 del Código Adjetivo, para que el Juez pueda decretar una medida de cautela innominada se requiere que se encuentren cumplidos los siguientes requisitos: Pendente lite, está referido al hecho material que exista un juicio pendiente, ya que, en la legislación venezolana no existe posibilidad de decreto de medidas autónomas e independiente de un juicio principal, salvo en los procedimientos especiales de menores y actualmente en materia agraria. Fumus b.i., esto es, de la presunción grave del derecho que se reclama y que se desprende del contenido mismo de los hechos referidos en el libelo de la demanda, que la petición del actor no sea manifiestamente infundada o contraria a derecho. Periculum in Mora esta referido a la existencia de circunstancias de hecho que hagan presumir -en cabeza del sentenciador- que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria en razón de posibles actos ejecutados por la parte demandada tendente a ocultar los bienes sobre los cuales podría trabarse la ejecución, en conclusión para que proceda el decreto de medidas cautelares nominadas se requiere que encuentren cumplidos los requisitos antes mencionados. Que es importante destacar, que el Juzgador al decidir la procedencia de la medida cautelar innominadas, debe prestar especial atención a la naturaleza y alcance de lo solicitado, pronunciándose bajo el carácter cautelar de las medidas, toda que se encuentren llenos los requisitos establecidos en el artículo 588 y siguientes del C. P. C. Que la medidas cautelares innominadas solicitadas y decretadas, contenidas en el artículo 588 del C. P. C., deben ser dictadas “con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Que en cuanto a la Motivación del Decreto de la Medida, era oportuno reiterar el criterio sentado por la Sala, entre otras en la decisión N° 224, de fecha 19-05-2003 la cual transcribe. Que los Juzgadores de Instancia, deben tener en cuenta a los fines de prestar una recta administración de justicia bajo una eficaz e imparcial actividad de juzgamiento, sobre las medidas cautelares cualesquiera que sean; y ahora atendiendo a los términos de las medidas cautelares innominadas solicitadas por la accionante, que fundamenta la existencia de los presupuestos de la siguiente manera: “PRIMERO: EL PRECULUM IN MORA: Es decir, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, porque la mayoría accionaría no tiene ningún inconveniente jurídico de hacer lo que bien tenga, y hace presumir que es posible o cierto causar un daño al derecho de la demandante N.F.V., aunado a la circunstancia de la duración del proceso judicial, tomando en cuenta que es un procedimiento ordinario con posibilidad de anunciar recurso de casación. SEGUNDO: EL FUMUS B.I.: La existencia del buen derecho que surge de los documentos públicos y privados consignados con el escrito libelar que hacen presumir, que es posible o cierto el derecho peticionado y, en consecuencia que pudiera ser reconocido en un sentencia de mérito. TERCERO: TEMOR FUNDADO DE CAUSAR DAÑO A LA ACCIONISTA MINORITARIA N.F.V.: Era evidente que la actora al no poder ejercer el derecho de preferencia en la compra de las acciones, haberse violentado la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, de haber sido representada en las asambleas generales de accionistas por el vice-presidente de DEPOSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA) violentándose el artículo 285 del C. Com., haberse modificado el artículo 9 de los estatutos, sin tomar en cuenta para su aprobación el 75% del capital accionario, el pretender aprobar un presupuesto con la finalidad de no poder competir con los socios mayoritarios que monopolizan la actividad de producción y comercialización del carbón en amplia contravención del artículo 113 de la Constitución Nacional, el pretender otorgar de manera casi exclusiva para la codemandada, Sociedad Mercantil TRANSPORTE BONBINI CAMPAÑIA ANONIMA (TRABONICA) de los servicios de almacenaje prestados por DEPOSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), pues surge de manera clara la pretensión objetiva de daño inminente. Que en razón del argumento expuesto y visto que se encuentran cubiertos los extremos de las normas adjetivas cautelares solicitó medida cautelar innominada de: Prohibición de registrar el acta general de asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil DEPOSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), del 04-11-2010. Suspensión de efectos de la reforma del artículo 9 de los estatutos de la Sociedad Mercantil DEPOSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), aprobada en la mencionada asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil DEPOSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04-11-2010. Prohibir reformar el artículo 9 de los estatutos de la Sociedad Mercantil DEPOSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), hasta que se dicte sentencia definitiva”; se observa la contradicción de los hechos invocados por la demandante, como requisitos existentes para solicitar la medida innominada solicitada a tenor del artículo 588, Parágrafo Primero, los cuales no se derivan de las pruebas documentales aportadas, sino que en el primer término, confunde el Periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, con el Periculum in damni; estaba demostrado y de manera reiterada, que los argumentos expuestos en el escrito libelar, y los que hacen respaldo para la solicitud originaria de la cautela, iban hacia un sólo y específico propósito, neutralizar, dejar sin efecto, a como dé lugar, el contenido del Acta de Asamblea General de Accionistas de fecha 04-11-2010, y de todos los aspectos aprobados incluyendo la modificación del articulo 9 de los estatutos sociales de la Sociedad Mercantil DEPOSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), cuyo contenido que solo atiende a materias de estricta ejecución con el objeto de la empresa y que no afectan derechos de los accionistas, sin importar el porcentaje accionario de cada uno y en cuya asamblea extraordinaria de accionistas, la propia accionista demandante estuvo legalmente representada; que ha quedado suficientemente establecido que el Juez, al momento de decretar la medida cautelar está en la obligación de determinar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos concurrentes de pendente lite, fumus b.i., Periculum in mora y Periculum in damni, expresando, a su vez, los motivos por los cuales considera cumplidos dichos requisitos para que, como garantía del debido proceso, las partes puedan establecer el control sobre el decreto; que la motivación para el decreto de las medidas constituye una garantía para el justiciable quien, a través de ella, podrá determinar si son ciertos o no los supuestos afirmados por el Juez, teniendo en todo caso, el derecho de demostrar la improcedencia; que el Tribunal considera cumplido el requisito de la presunción grave del derecho reclamado, basado en el hecho que de los instrumentos acompañados con el escrito libelar, deriva presunción del derecho o fumus iuris en su decir toda vez que se desprende de los mismos, por una parte, la transferencia de las acciones de la Compañía Anónima “Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A.”, al ciudadano Á.M.C., en su carácter de Gerente General y apoderado de la Sociedad Mercantil Transporte Bonbini Compañía Anónima, y por otra parte se evidencia que no se concedió el derecho de preferencia a la accionista minoritaria ciudadana N.F.V.. Que en cuanto al primer considerando no precisa el Juez de cuál de los instrumentos acompañados al escrito libelar obtiene el convencimiento de que la presunción grave del derecho reclamado se configure con “…la transferencia de las acciones de la Compañía Anónima “DEPOSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A.”, al ciudadano Á.M.C., en su carácter de Gerente General y apoderado de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE BONBINI COMPAÑIA ANONIMA…” El acta de fecha 13-04-2010, inserta en el expediente mercantil 5544 de la nomenclatura del Registro mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, acompañado al escrito libelar hace plena prueba de que los accionistas: C.J.A.G., J.L.C.U., N.F.V. Y A.F.V., estas dos últimas representadas por apoderado, Dr. L.E.R.C., consideraron el punto tercero de orden del día, del objeto de convocatoria publicada en el Diario La Nación de la ciudad de San C.d.E.T., en fecha 08-04-2010; que el Juzgador al analizar los medios de prueba que se consignaron para decretar la medida solicitada, incurrió en un error in judicando, motivación errónea o mal de juzgamiento, error de juicio, conduciendo a una declaratoria injusta y errónea, ya que ese aspecto utilizado para considerar que la actora le asiste el buen derecho, no es verdadero, no fue apreciado en todo contexto, ya que de la misma acta pública demuestra de manera fehaciente que los derechos de la accionante estuvieron protegidos en la oportunidad de la celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 13-04-2010, que otro aspecto de la presunción de buen derecho, considera el Juzgador como cumplido, lo constituye “…se evidencia que no concedió el derecho de preferencia a la accionista minoritaria ciudadana N.F.V.”, se aprecia que incurrió en el mismo error de Juzgamiento, de que a pesar de las pruebas promovidas para considerar su procedencia, no tomó en cuenta que las mismas demuestran, que se trata de una compañía anónima, contemplada en el Artículo 242 y siguientes del Código de Comercio, en que ni en éste, ni en la sociedad constituida como contrato, de conformidad con el Código Civil, ni en el acta constitutiva Estatutos Sociales de la sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A. (DAIBOCA); que de ese elemento, por el cual el Juez consideró que existía la presunción grave del derecho que se reclama es total y absolutamente contrario a derecho; que en efecto, lo primero que ha debido analizar el Juez, para llegar a la conclusión de que existe la presunción grave de que la demandante tiene la razón (presunción grave del derecho reclamado o fumus b.i.). Que de lo expuesto se observa, que al no constituirse el derecho de preferencia para la adquisición de acciones en los estatutos de la Compañía Anónima, demandada, debe concluirse que tampoco bajo el argumento utilizado por el Juez de la causa, puede derivarse a favor de la parte actora una presunción de buen derecho, ya que el derecho de preferencia nunca se ha establecido como una norma de obligatorio cumplimiento para los accionistas, en los estatutos de Daiboca, de los cuales, pudieran derivarse sanciones de nulidad o anulabilidad por su incumplimiento. Que era evidente que no apreció el contenido exacto del Acta mencionada que riela a los autos, anexada al escrito libelar, ya que de la misma se observa: Que cumplió con todos los extremos de la Convocatoria publicada en la prensa regional, como lo disponen a los efectos de los estatutos de la empresa. Que en la oportunidad de celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, ésta se constituyó con el quórum reglamentario. La accionista demandante N.F.V. estuvo representada por su apoderado Dr. L.E.R.C.. Que la modificación del artículo 9 de los estatutos sociales de la Compañía, se efectuó con la aprobación del porcentaje reglamentario para su procedencia. No se produjo la modificación del presupuesto correspondiente al ejercicio económico 2011 y la aprobación de las tarifas de almacenamiento para el año 2011. Por otra parte consideran que el Tribunal confunde gravemente el fumus b.i. con el Periculum in mora, al momento de determinar la existencia del primero. Si el Tribunal considera que la modificación del artículo 9 de los Estatutos Sociales, así como, la aprobación del presupuesto correspondiente al ejercicio económico 2011, podrían afectar los derechos de la precitada accionista, no están en presencia de un presunción grave del derecho reclamado sino del Periculum in mora, no obstante con ello, el sentenciador dio por demostrado el requisito de fumus b.i.. Que en efecto el solicitante de la medida considera que el requisito del Periculum in mora se encuentra cumplido porque existe una mayoría que no tiene ningún inconveniente jurídico de hacer lo que ha bien tenga, y hace presumir que es posible o cierto causar daño al derecho de la demandante N.F.V., aunado a la circunstancia de la duración del proceso judicial tomando en cuenta que es un procedimiento ordinario con posibilidad de anunciar recurso de casación; la parte actora nunca jamás afirmó que la Asamblea a celebrarse el 15-12-2010 afectaría los derechos de su representada, eso lo suplió el juez, lo que no le está permitido, de conformidad con el principio dispositivo que informa el proceso civil y mercantil; de otra parte, de dónde deduce el Juez que la mayoría accionaría podría tomar las decisiones que considere convenientes con lo cual se le causaría un daño a la accionante; que el Juez no cuenta con un solo medio de prueba que le permita concluir que los temas a ser tratados en dicha asamblea podrían causarle daños a la demandante; que por otra parte el Juez no tomó en cuenta que independientemente de los temas a tratar, los estatutos sociales establecen un quórum para tener por validamente constituida la Asamblea, para deliberar y tomar decisiones. La demandante sólo detenta el 14,5% del capital social, antes y después de la asamblea, en tal sentido independientemente de cualquier circunstancia, el porcentaje accionario de la demandante jamás podrá interferir en la toma de decisiones de la sociedad. Que es una obligación para la parte que solicita la medida el cumplimiento de los requisitos de procedencia siendo una carga procesal, el exponer los hechos en que se encuentra su petición cautelar y los medios de prueba que se correspondan con cada uno de los requisitos. Si la parte demandante no promovió prueba alguna del requisito del Periculum damni, limitándose en su solicitud a fundamentarlo en hechos ya cumplidos, que retrotrae para darles vigencia a futuro, con base a su propias deducciones, mal podía el Juzgador de la instancia haber considerado la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, ya que los medios aportados no resultaron suficientes para demostrar todos los requisitos de procedencia y así obtener el Juez un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado; que es forzoso concluir, que no existe en las actas procesales prueba alguna del Periculum in damni, lo que no puede inferirse de los argumentos utilizados por el solicitante para su justificación, que exista temor de que se le pudiera causar lesiones o de difícil reparación a la accionante. Que es evidente que la medida decretada no sólo es ilegal sino inconstitucional, ya que, como bien lo dejó sentado la doctrina del caso Fama de América, el Juez de Comercio tiene limitadas sus atribuciones de intervención dentro de las sociedades, y en ningún caso puede, mediante una decisión cautelar ni aún definitiva, suplir las funciones de la asamblea, lo que está haciendo es en forma indebida e inconstitucional intervenir en las decisiones que han sido tomadas por una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, dando cumplimiento a las disposiciones Estatutarias de la sociedad, lo que hace, cuando decreta: 1) Medida cautelar innominada de prohibición de Registrar el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A. (Daiboca) de fecha 04-11-2010. 2) Medida cautelar innominada suspensión de efectos de Reforma del Articulo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A. (Daiboca) de fecha 04-11-2010. 3) Medida cautelar innominada de prohibición de reforma del Artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil Aduaneros In Bond Orope, C.A. (Daiboca) hasta que se dicte la sentencia definitiva, que por las consideraciones anteriores de hecho y de derecho alegadas en esa primera parte del escrito de oposición, solicitaron se suspendan las medidas cautelares decretadas por auto de fecha 09-12-2010. De las medidas innominadas complementarias solicitadas por las accionante, que riela en autos de este cuaderno de medidas, escrito consignado en fecha 09-03-2011, bajo el titulo “Medidas Complementaria a la Medida Cautelar Decretada” presentado por el co apoderado de la demandante N.V., abogado A.R., en donde solicita que el Tribunal dicte medidas complementarias a las medidas innominadas decretadas por ese despacho por auto de fecha 09-12-2010; fundamenta su petición en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 04-11-2010; que la referida acta, no se registro conforme al procedimiento aplicado para registrar actos jurídicos en los Registros Mercantiles, involucrando a los funcionarios actuantes, y que hasta le niega la autoría a la abogado que viso el documento presentado para su inscripción en el Registro Mercantil, utilizando una serie de argumentos que los alejan de la seriedad, propiedad y lealtad en el proceso; a tal extremo se ha llegado, a los fines de descalificar el acta en cuestión, de pre-construir una prueba, a espalda de las parte demandada por consiguiente sin control sobre la misma, por un presunto “experto grafotécnica” que presenta en informe al folio 02 al 5, (46 al 59 del cuaderno de medidas) “…designado para realizar Investigación y Experticia Grafotécnica a los documentos que más adelante se especifican, relacionados y por solicitud de la Empresa Mercantil Depósito Aduaneros In Bond Orope (DAIBOCA) C. A… Motivo: Realizar investigación y determinar si existen alteraciones, en los documentos los cuales han sido señalados por la parte promovente, al Abogado A.R. y especificados en los folios No. 536, 539, los mismos cursan en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, insertos en el expediente N° 5544 con fecha 14-02-2011”, cuyo contenido rechaza, niega y contradice, en todas y cada una de sus partes, ya que en ningún caso dicho sujeto ha sido designado para realizar ninguna investigación o experticia, por solicitud de su representada, la Empresa Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope (Daiboca), como lo afirma en su comunicación de fecha 04-03-2011; folio 47 de este cuaderno de medidas. Que el apoderado actuante, continúa el escrito bajo los argumentos de su “extrañeza”, de los trámites en el Registro Mercantil, desconociendo la autoría de la profesional de derecho el acta para su inscripción ante la Oficina de Comercio, dando por sentado que las ha configurado “…el ilícito de tacha de instrumento privado, previsto y sancionado en el artículo 1.381 del Código Civil”, no conforme señala “…dudas sobre la emisión de la planilla” emitida por el Colegio de Abogados del Estado Táchira a favor de Daiboca, lo que llevo al Dr. A.R., a dirigir comunicación al Colegio de Abogados, para verificar las secuencias de las planillas de liquidación de honorarios profesionales, en relación a la liquidada por la empresa en fecha 07-12-2010, en relación a la cual “su” “experto grafólogo” que al folio 54, en el Informe Pericial, precedidas por dos fotografías, obtenidas del expediente N° 5544 nomenclatura del Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial. Que continua el escrito con sus argumentos, que respalda en documento privado, entre estos, el que se dice suscrito por N.F.V., conjuntamente con su hermana la también accionista D.F.V., dirigido a la empresa, en que solicitan “la aprobación del presupuesto del año 2011”, en claro contrasentido, con la prueba promovida con el escrito libelar, publicación del Diario La Nación, de que el día 30-11-2010, se Convoco a todos los accionistas de la empresa, a la celebración de una Asamblea General Extraordinaria, en donde entre otros puntos, se estableció la aprobación del presupuesto 2011, y en cuya asamblea, ambas estuvieron representadas por su apoderado Dr. L.E.R.C.; prueba que además sirvió a ese Juzgador para considerar cumplido el requisito de “Periculum in mora” en el decreto de fecha 09-12-2010. Que una de las diferencias preponderantes entre las medidas cautelares nominales, es que se piden complementarias a fin de asegurar la eficacia de la medida cautelar, pero las medidas innominadas no admiten esa medida complementaria, pero si nuevas medidas, en caso de que las decretadas resulten insuficientes; la primera parte del escrito, se ha tratado con suficiente amplitud, sobre la facultad discrecional del Juez, para dictar medidas, pero con estricta sujeción a los extremos exigidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento, esto no puede ser distinto en el supuesto de que las medidas innominadas complementarias solicitadas por el co apoderado de la demandante, fueran procedentes, el no hacerlo puede interpretarse que en el decreto de las mismas se haya podido haber incurrido en una desviación de la justicia, comprometida la imparcialidad, y la objetividad, vulnerando los principios procesales que rigen tales providencia; no cabe duda que el decreto de las medidas cautelares deben responder esencialmente a los criterios de legalidad establecidos por el legislador al consagrar expresamente que tienen que estar demostrado en actas los presupuestos procesales para el decreto de la medida, constituye una garantía para el administrado que es el juez, al momento de decretar cualquier tipo de medida de cautela, exprese los motivos por los cuales consideró que era procedente su decreto. Que en decreto se hace mención a un informe de investigación que califica de experticia grafotécnica pero no menciona quien lo hizo, qué dice, cuál fue el resultado, sobre que versó lo experticia, en fin, pero que hecho en concreto quedó demostrado con esa prueba prefabricada a espaldas de su representada que lo llevó al convencimiento de que podía haber una irregularidad en el acta; y en todo caso, no entiende la parte codemandada oponente, cómo si el solicitante de la medida consideró o detectó que existía en el acta de asamblea de fecha 04-11-2010, cuya nulidad pretende por vía civil, se había cometido un ilícito penal no acudió directamente a la Jurisdicción penal correspondiente a formular la denuncia, o fue sencillamente preconstruida para obtener los beneficios del decreto de las medidas innominadas complementarias de la manera en que las obtuvo. Que en tal sentido, el fundamento de la presente oposición tiene su justificación en la absoluta inmotivación de la decisión ya que el órgano jurisdiccional subjetivo no señaló, en forma ni manera alguna, las razones o motivos por los cuales acordó oficiar al Ministerio Público; que en otro orden de ideas, señala el decreto de fecha 22-03-2011, “…En relación a la solicitud planteada por el apoderado actor de complemento de la medida, por cuanto la medida innominada decretada fue considerada procedente por quien aquí decide por existir fundado temor de que se le cause gravamen irreparable accionante y en virtud que la medida decretada en fecha 09-12-2010 no fue posible su materialización…” efectivamente la medida innominada decretada en fecha 09-12- 2010, no fue posible su materialización , pero no desacato a la decisión del Tribunal por quien debía cumplirla, como así lo esta argumentando en su escrito la parte demandante; que el mismo decreto cautelar se dispuso, que las medidas decretadas, en fecha 09-12-2010, ameritaban ser ejecutadas a través de la consignación de los oficios por el Alguacil del Tribunal. Que consta en las actas del cuaderno de medidas y a su vez promovidas por la parte accionante de su escrito marcado “A”, el acuse de recibo del oficio N° 1124, de fecha 09-12-2010, dirigido al ciudadano Registrador Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que en el sello húmedo contiene: Recibido República Bolivariana de Venezuela Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. Registro Mercantil Tercero Táchira, sin que esto implique la aceptación de su contenido. Funcionario: Y.M., Fecha 15-12-10, hora 10:30 AM., Así mismo consta que el acta de Asamblea General Extraordinaria, de fecha 04-12-2010, inserta al folio 31 de este cuaderno, que en fecha 14-12-2010, fue inscrito en la oficina de Comercio bajo el N° 55, tomo 29-A RM 445. Que con fundamento en esas razones , la medida cautelar innominada decretada, en 09-12-2010, en cuanto a la prohibición de registrar dicha acta, no pudo ser cumplida, al llegar un día después de haberse inscrito la misma ante el registro. Consta en autos que el oficio dirigido a Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A. (Daiboca), fue consignado en la población de Orope, Estado Táchira, en la empresa por el Alguacil del Tribunal, el día 15-12-2010; recibido por el Jefe de Operaciones de Daiboca, consignación que se efectuó, aún cuando para la fecha, el Tribunal de la causa, había suspendido el despacho desde el día 10-12-2010, que tal como consta en el expediente de las mismas actas del expediente y del decreto cautelar de fecha 09-12-2010, la convocatoria, para la celebración de la asamblea general extraordinaria donde tratarían los punto que indican. Que la medidas decretadas en fecha 09-12-2010, no podían ser objeto de medidas complementarias, no solamente por los motivos que indican, sino porque las mismas no pudieron ser “materializadas”, no por responsabilidad de la parte afectada por las medias, como ha quedado dicho; sin embargo, al considerar esa circunstancia por propio Juzgador, como justificación para extender el decreto, implicó, retrotraer sus efectos a situaciones que ya se habían cumplido y por ende inexistentes, que no ha contactado en esta oportunidad con los elementos de convicción idóneos traídos a los autos para dictar las medidas cautelares complementarias, como las ha decretado en fecha 22-03-2011, a todo evento improcedentes, pues no surge de los argumentos expuestos por la parte solicitante de la medida, ni de las pruebas que éste promovió a tales fines en su escrito de fecha 09-03-2011, para que en el decreto extienda de manera genérica, su “…temor de que se le cause un gravamen irreparable accionante…” y omita el aporte de los restantes presupuestos Periculum in mora y fumus b.i., de los presupuestos utilizados el decreto de fecha 09-12-2011, (sic), peor aún, fueron traídos argumentos nuevos por la parte accionante, sin pruebas suficientes que lo sustentaran, aún cuando si bien se tiene pleno conocimiento de la potestad discrecional del Juez para adoptar las medidas cautelares que considere pertinentes, pero también de los límites para dictarlas, que no están cumplidos en este decreto, ni el Periculum in mora, ni el fumus b.i., ni tampoco el temor fundado en la demora, por lo siguiente: Primero: Decreta nuevamente medida innominada complementaria de suspensión de los efectos jurídicos de la reforma del artículo 9 de los estatutos “realizada en fecha 04 de noviembre del 2010…”, que correspondió al segundo particular del decreto de la medida de fecha 09-12-2010, incorporando ahora en la del 22-03-2011 “… la cual se encuentra registrada en fecha 14 de diciembre de 2010 por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el N° 55, tomo 29-A RM 5445…” que lo efectos jurídicos de la reforma del acta de fecha 04 de noviembre… se cumplieron, al haberse aprobado con el quórum establecido en dicha reforma, los porcentajes accionarios y materias sobre los puntos señalados en la convocatoria a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 15-12-2010. Que la medida cautelar decretada por el Juez en ese juicio consistente en suspender los efectos de la reforma al artículo 9 de los Estatutos Sociales realizado en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 04-11-2010 la cual se encuentra registrada en fecha 14-12-2010 por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 55, tomo 29-A RM 445; es total y absolutamente ilegal e inconstitucional y viene dada por el hecho que es fue una decisión tomada por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas que es la máxima autoridad de la sociedad, con lo cual, la modificación de los Estatutos Sociales y específicamente el artículo 9, fue aprobado por el sesenta y un por ciento (71%) del capital social, habiendo acudido a la Asamblea el Cien por ciento del capital social (100%) sin contar que las decisiones de asamblea, de conformidad con los estatutos sociales se toman con el 51% del capital social. Que la decisión vulnera en forma flagrante el derecho de asociación que garantiza la Carta Magna, ya que los derechos inherentes a derecho de asociación está el de acudir a las asambleas, ser debidamente convocados, derecho de ser informado, deliberar y votar en los sometidos a consideración en asamblea. Segundo: Decreta medida innominada de prohibición de Registrar el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Daiboca, de fecha 15-12-2010,para lo cual ordeno oficiar al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a fin de que se abstenga de registrar la mencionada acta; la parte solicitante de la medida, no fundamento, ni consignó documental alguna que pudiera probar cuáles han sido los aspectos considerados, aprobados, en dicha asamblea del 15-12-2010, ese argumento nuevo traído en su solicitud, sin ponderar cuales son los actos que afectan jurídicamente a la parte actora y que diligencias de esas decisiones tomadas por la mayoría accionaría conforme a los estatutos de la empresa de fecha 15-12- 2010, pudieran perjudicarle en sus derechos e intereses y de esta manera pudiera obtener un juicio valorativo imparcial de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado, entonces de donde obtiene la verosimilitud sobre la tutela al derecho de la demandante, para que lo de por hecho, al decretar las medidas del 22-03-2011 y privar el derecho a su mandante al registro de un Acta de Asamblea, de la que no tiene conocimiento de su contenido, por no existir en las actas del expediente, ni en el cuaderno de medias; desconocimiento en la que incurrió también en el decreto de medida originaria; que de otra parte no encuentra la empresa Daiboca fundamento alguno de la decisión tomada por ese órgano jurisdiccional subjetivo, ya que, una vez su representado recibió el oficio del Tribunal en el decretaba la medida cautelar innominada, no obstante haberlo recibido luego de que la Asamblea se había realizado, por respeto a la investidura del poder judicial y para que el registro del acta no fuera a ser considerado como una burla, irrespeto o desacato a la dignidad del Poder Judicial, la empresa decidió unilateralmente no inscribir dicha acta en el Registro Mercantil, aun cuando para ese momento no existía impedimento alguno para no hacerlo; por último, bajo la presunción de haber incurrido en un error craso en derecho decreta medida innominada de suspensión del presupuesto aprobado para el año 2011, por acta de asamblea de fecha 15-12-2010 sin que conste que la parte accionante haya cumplido con los argumentos en su solicitud y con la carga de consignar la prueba en autos de ese presupuesto, ni de que manera su contenido ha lesionado los derechos de la accionista N.F.V., se plegó de manera complaciente a lo que debió haber sido declarado como improcedente, a los términos de la solicitud de la accionante; “Se notifique a la sociedad mercantil DEPOSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE, C.A. (DEIBOCA) la suspensión del presupuesto aprobado para el año 2011…” sin haber valoración de hechos ni de pruebas, que hayan llevado a su convencimiento de la decisión tomada al decretar tal medida, que fue sorprendido en su buena fe, y bajo premisa ha decretado las medidas cautelares originarias y complementarias, por lo que se permite referirse a que la sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A. (Daiboca) es una empresa de carácter privado, que presta para el estado servicios al público , de almacenaje o depósito; que la naturaleza de la actividad que se cumple en los depósitos aduaneros (In Bond), es un régimen especial mediante el cual, las mercancías extranjeras, nacionales o nacionalizadas, son depositadas en un lugar destinado a ese efecto, bajo control potestad de la aduana, sin esta sujetas al pago de impuestos de importación y tasa por servicios de aduana, para su venta en los mercados nacionales e internacionales, previo cumplimiento de los requisitos legales. Que es una empresa considerada por misma normativa especial, auxiliar de la administración aduanera, sujeta a supervisión permanente por parte de los Organismos del Estado y cumple su objeto en los patios de almacenaje autorizados, actualmente distribuidos entre los usuarios de conformidad con la capacidad de los mismos, con estricta sujeción a la supervisión del órgano aduanero y demás entes públicos competentes. Que para el desempeño de sus actividades, la Junta Directiva de su representada dictó un Reglamento Interno de Usuarios, en el cual fija la normativa interna que debe cumplirse por todos los usuarios del servicio, en sus relaciones con la empresa. Que Daiboca, requiere anualmente de la aprobación por parte de los accionistas de la empresa de conformidad con el artículo 9 de los Estatutos, que una Asamblea de Accionistas constituida válidamente, pueda aprobar, modificar y/o rectificar el presupuesto ya válidamente aprobado, ya sean presupuestos ordinarios o extraordinarios y también pueda anular, modificar o aprobar contratos de almacenaje y/o acopio de carbón en los patios operados por la Empresa, dada la importancia operativa y jurídica de dichos contratos. Que hace de su conocimiento en la Asamblea General de Accionistas de fecha 15-12-2010, aprobó lo siguiente: Primer Punto: aprobación del presupuesto de Daiboca para el año 2011, incluyendo la aprobación de la tarifa de almacenaje por el servicio de almacenaje en el Depósito In Bond en Orope, Estado Táchira, e igualmente en el extensión del mismo en El Bajo Municipio San F.d.E.Z.; Segundo Punto: Discusión y aprobación de los términos del contrato de arrendamiento del inmueble donde opera la sede del Depósito de Daiboca en Orope y autorización al Gerente General para suscribir dicho contrato antes del 3-12-2010, el cual fue aprobado por unanimidad y el Tercer Punto, referente a la discusión y aprobación de los términos de los Contratos de Depósito a ser suscritos entre Daiboca como Depositaria y los Usuarios del Deposito y autorización al Gerente General para suscribir dichos contratos antes del 31-12-2010, se consideró aprobado con el 71% del capital accionario; Que las tarifas de almacenaje en los montos aprobados por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 15-12-2010, implican un incremento a ser cobrado a los usuarios del depósito y una sinceración de las mismas con relación a la que se aplicó para el año 2010 y los anteriores, dicho aumento se justifica en la obtención de los recursos, la liquidez, para la ejecución del presupuesto de 2011, ya que en caso contrario no podrían ejecutarse las actividades de la manera prevista en los planes de la empresa y es así, de esa manera lo consideró la mayoría accionaría de la compañía. Que eso significa que la suspensión abrupta del presupuesto del año 2011 aprobado el 15-12-2010 decretada por usted en fecha 22-03-2011, bajo premisas, implica la interrupción que afecta directamente, no sólo a la actividad diaria de la empresa, el pago de sus obligaciones y compromisos, tributos e impuestos, sino el aspecto salarial y los derechos laborales adquiridos por los empleados y obreros de In Bond, Que además se creado un limbo jurídico en cuanto a ello, ya que no es posible extender los efectos del presupuestos del 2010, ya que fue ejecutado, ni puede implicar una modificación del presupuesto del 2011 aprobado, desmejorando o alterando sus condiciones, derivado de los estudios financieros realizados con suficiente antelación en el año 2010. Como resultado de todo lo anterior, y con el carácter de parte afectada por las medidas, no se logra justificar la posición de la accionista N.F.V., en este juicio, observando que ha utilizado su sistema de justicia nacional, en procura de obtener una tutela judicial efectiva en amparo de unos derechos que no le han sido vulnerados, exponiendo a la empresa y a sus accionistas a la descalificación, al descrédito, creando la presunción de ilícitos penales, al hostigamiento, al terrorismo judicial amparada en la fortaleza que le dan las preventivas medidas cautelares vigentes, endilgando falsos conceptos, sin medir las consecuencias que sus acciones le están causando no sólo a la empresa y a los derechos de los accionistas, sino a los terceros, que en nada tienen que ver con la controversia. Que es forzoso concluir que las medidas solicitadas son improcedentes, que haberlas acordado en tales términos ha manifestado opinión sobre el fondo de la controversia planteada; que se ha derogado el principio de proporcionalidad de las medidas decretadas, así como el de la voluntad de la asamblea general extraordinaria de accionista de su representada en fechas 13-04-2010 y 04-11-2010, así como la del 15-12-2010, se ha violado con ello el derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Que las medidas dictas para garantizar la efectividad de la sentencia de mérito han permitido intervenir en las decisiones sobre los asuntos de vital importancia de su representada para el desarrollo de su objeto, entre otros, la suspensión del presupuesto del año 2011, afectando a terceros ajenos al contradictorio. Que no aparece demostrado la existencia concomitante de los presupuestos de procedencia para decretar las medidas cautelares innominadas, Fumus B.I., Periculum in mora y Periculum in damni, que con fundamento en los argumentos expuestos solicitaron sean reexaminados los extremos que tomó en consideración para decretar las medidas cautelares innominadas originarias y complementarias, por autos de fecha 09-12-2010 y 22-03-2011, declare con lugar la oposición, en los términos en que ha quedado expuesta y sin efecto los oficios en que las mismas fueron notificadas.

Escrito de pruebas presentado en fecha 02-05-2011, por el abogado A.R., apoderado de ciudadana N.F.V., en el que promovió: Primero: Copia fotostática certificada del expediente N° 5544 correspondiente a la sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA), expedida por el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Segundo: Documentos públicos N° 333558 y 333522 expedidos por el Registro Público de Panamá el 10-02-2011, correspondientes a las sociedades mercantiles Carbones Interamericanos, S. A. (cuyo capital es de veinte millones de dólares americanos ($20.000.000) e Interamerican Coal S.A. (cuyo capital es de dos millones de dólares americanos ($2.000.000) debidamente apostillados el 11-02-2011. Tercero: Informe del Alguacil inserto al folio seis (6) del cuaderno de medidas de fecha 14-01-de 2011, mediante el cual indica que el día 15-12-2010 fue notificada la demandada de la medida innominada. Cuarto: Ejemplar de periódico del diario Los Andes de fecha 28-12-2010. Quinto: Comunicación de fecha 01 febrero del presente año inserta al folio 64 del cuaderno de medidas, respuesta a la solicitud de su representada y su hermana de convocar una asamblea de accionistas para aprobar el presupuesto del años, el Presidente de Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca, el ciudadano C.A. (aduciendo su condición de presidente) sin embargo, destacó la decisión del Tribunal que suspendió los efectos de la reforma del artículo noveno de los estatutos. Sexto: Comunicación dirigida por el codemandado en la presente causa L.R., donde insta al presidente de Daiboca (la cual tiene constancia de recepción) a la convocatoria de una asamblea de accionistas para aprobar el presupuesto del año 2011, en razón de la medida cautelar innominada decretada por el Tribunal de la causa. Séptimo: Acta de asamblea extraordinaria de fecha 04-11-2010. Octavo: La confesión judicial de la sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca) que surge de lo manifestado en el escrito de oposición a las medidas, cuando la representante legal reconoce que tuvo conocimiento de la medida cautelar innominada; surgiendo la interrogante ¿Entonces por qué publicó el acta de fecha 04-11-2010, el día 30-12-2010, cuando ya se encontraba notificado de la medida cautelar innominada? – y confiesa la falte de interés procesal en hacer la oposición a la medida cautelar complementaria, referida a la prohibición del registro del acta de asamblea general extraordinaria de fecha 15-12-2011, por qué la codemandada Daiboca decidió no registrar el acta de asamblea extraordinaria, la confesión se realizó en los términos que indica. Anexo consignó recaudos.

Por auto de fecha 03-05-2011, el a quo agregó y admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la decisión que recaiga, las pruebas promovidas por el abogado A.R., co-apoderado judicial de la ciudadana N.F.V. parte actora en el presente juicio.

Escrito de pruebas presentado en fecha 06-05-2011, por la abogado B.M.E.D., apoderada de la empresa Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A., (Daiboca), en el que promovió: Documentales: Primero: Consigno Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.928, de fecha 07-04-2000, la Resolución N° 7 del Ministerio de Finanzas, Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria-Seniat. Segundo: bajo el principio de comunidad de prueba, el Expediente de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A., (Daiboca), signado con el N° 554, de la nomenclatura del Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial. Tercero: Para probar que no existe Periculum in mora, riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en los hechos considerados supuestos fácticos por el Juzgador de instancia, promovió la convocatoria, a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas que debía efectuarse el día 15-12-2010, a las 11 de la mañana, en Maracaibo, Estado Zulia, publicada en Diario La Nación de fecha 03-12-201. Cuarto: Para probar que no existe Periculum in damni, fundado temor para que una de las partes que por la conducta de otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho promovió Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, con posterioridad a la del 11-08-2005, (oportunidad de la adquisición accionaría de N.F.V.), que rielan al expediente 5544 de la nomenclatura del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que por principio de la comunidad de la prueba, que hacen plena prueba de que no se configura “temor” de las actuaciones. Quinto: Por cuanto no existe prueba en autos que sustente la medida cautelar decretada por el Tribunal, de “MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DEL PRESUPUESTO APROBADO PARA EL AÑO 2011, por acta de asamblea de fecha 15-12-2010…” al no ser aportado por la parte accionante de la medida: consigno copia certificada por el Presidente de la empresa Dr. C.A.G., el presupuesto aprobado en acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 15-12-2010, en plena ejecución, a la recepción del Oficio N° 257 de fecha 22-03-2011 librado por ese Despacho, que ordenó la suspensión del mismo en el Decreto Cautelar de fecha 22-03-2011. Sexto: Consigno en un (1) folio útil, constancia emitida por los Consejos Comunales de San I.O., la Libertad y E.Z.d. los Barrios El Cementerio, El Nuevo Desarrollo y las F.I. Zona 14, de la población de Orope, Municipio G.d.H., que hacen plena prueba en su contenido de la responsabilidad social de la empresa frente a las comunidades. Anexo consigno recaudos.

Por auto de fecha 06-05-2011, el a quo agregó y admitió en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la decisión que recaiga, las pruebas promovidas por la abogado B.M.E.D., apoderada judicial de la empresa Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A., (Daiboca), parte co demandada en el presente juicio.

Por diligencia de fecha 09-05-2011, la abogado B.M.D., apoderada de la sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A., (Daiboca), en la que expuso que por una omisión involuntaria el documento anunciado en el escrito de promoción de pruebas, contentivo de constancia de los consejos comunales, no fue agregado al correspondiente escrito de promoción, motivo por el cual lo anexa, a los fines legales consiguientes.

Por diligencia de fecha 09-05-2011,la abogado B.M.D., apoderada de la sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A., (Daiboca), solicitó que por secretaria se practique el cómputo del lapso probatorio, considerando la oposición presentada el día 15-04-2011 a las medidas decretadas en fecha 09-12-2010 y 22-03-2011, que a su representada se le concedieron en el auto de admisión de la demanda, de fecha 09-12-2010, nueve (09) días de termino de distancia, para dar contestación a la demanda y siendo el criterio jurisprudencia que dicho lapso se entiende considerado así mismo, para la interposición de la oposición a las medidas cautelares por la parte afectada por misma.

Por auto de fecha 09-05-2011, el a quo negó lo peticionado por la abogado B.M.D., co-apoderada de la parte co demandada, Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A. (Daiboca), esto es la consideración del término de distancia para todos y cada uno de los actos ulteriores a la contestación de la demanda, por cuanto como ya lo indicó, lo contrario, en modo alguno atentaría contra las garantías de defensa de esta parte. No, obstante como garantía del principio de seguridad jurídica que debe imperar en todo proceso, y a los fines de determinar los lapsos procesales en la presente incidencia, el Tribunal ordena practicar por secretaria el cómputo respectivo.

En la misma fecha la secretaria del Tribunal hizo constar que en fecha 15-04-2011, se produjo la citación de la parte demanda en la presente causa, que desde el 18-04-2011 inclusive, hasta el día 26-04-2011 inclusive, transcurrieron los tres (03) días de despacho, correspondientes al laso para realizar oposición al decreto de la medida, y desde el día 27-04-2011, inclusive hasta el día 06-05-2011inclusive transcurrió el lapso para promover y evacuar pruebas en la articulación probatoria respectiva.

Escrito de pruebas presentado en fecha 09-05-2011, por abogado B.M.E.D., apoderada de la empresa Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A., (Daiboca), en el que promovió: Primero: Solicitó se tengan como contradichos los hechos que como objeto de la prueba, pretende demostrar la contraparte sobre la pertinencia de los requisitos, que dieron lugar a los decretos de medidas cautelares innominadas, a favor de su representada; Segundo: En el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, al ordinal segundo, se observa, que traído a los autos, “documentos públicos N° 333558 y 333522, expedidos por el Registro Público de Panamá, de fecha 10-02-2011, correspondiente a las Empresas Carbones Interamericanos, S. A., e Interamerican Coal, S. A. que calificó como manifiestamente impertinentes; Tercero: en el numeral Octavo, promueve, la “confesión judicial”, porque en su decir “…la empresa decidió unilateralmente no inscribir en el acta de Registro Mercantil…” con posterioridad a la recepción del oficio el 15-12-2010, en donde notificada la suspensión de los efectos del acta de fecha 04-12-2010, en todo caso, destaca que los temas tratados en la referida acta de fecha 15 de diciembre de 2010, No son de las actas que deban insertarse en la Oficina de Comercio, a tenor de lo dispuesto en el Código de Comercio, por tanto su registro resulta ser discrecional de la compañía.

Por auto de fecha 09-05-2011, el a quo negó la admisión de la pruebas promovidas por la abogado B.M.D., co-apoderada de la parte codemandada empresa Depósito Aduaneros In Bond Orope, C.A. (Daiboca), por cuanto la mismas fueron presentadas extemporáneamente, ya que, desde el día 27-04-2011 inclusive hasta el día 06-05-2011 inclusive, transcurrió el lapso de promoción y evacuación de pruebas de la articulación probatoria.

Por diligencia de fecha 31-05-2011, la abogado B.M.D., apoderada de la codemandada Depósitos Aduaneros In Bond Orope, CA., (Daiboca), solicitó al Tribunal sentenciara la oposición propuesta por su mandante como parte afectada por las medidas cautelares innominadas dictadas por ese despacho, de conformidad con el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 31-05-2011, la abogado B.M.D., apoderada de la codemandada Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C. A., (Daiboca), solicitó al Tribunal en nombre de su mandante parte afectada por las medidas cautelares innominadas, dictadas en su contra, en fecha 09-12-2010 y 22-03-2011, sentenciara la oposición a las mismas considerando que en el auto de fecha 09-05-2011, se práctico computo por secretaría, de los lapsos transcurridos en la sustanciación de la misma, estableciendo que desde el 27-04-2011 al 06-05-2011 inclusive transcurrió el lapso para promover y evacuar pruebas, de lo que a tenor del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, establece que “… dentro de dos días, a más tardar, de hacer expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación…!, en virtud del cual se evidencia que ha transcurrido suficientemente el término para dictar sentencia.

Decisión dictada en fecha 20-06-2011, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la Oposición realizada por la abogado B.M.E.D., en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA), a las Medidas Cautelares Innominadas y Medidas Cautelares Innominadas Complementarias, decretadas por este Tribunal, mediante autos de fecha 09 de Diciembre de 2010 y 22 de Marzo de 2011, respectivamente. SEGUDO: Se ORDENA el LEVANTAMIENTO de las MEDIDAS PREVENTIVAS, que a continuación se señalan: 1) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de Prohibición de Registrar el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de noviembre de 2010. 2) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de Prohibición de reformar el artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), hasta que se dicte sentencia definitiva. 3) MEDIDA INNOMINADA COMPLEMENTARIA DE SUSPENSION de los efectos jurídicos de la reforma del artículo 9 de los estatutos realizada en el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de Noviembre de 2010, la cual se encuentra registrada en fecha 14 de diciembre de 2010 por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 55, Tomo 29-A RM 445. 4) MEDIDA INNOMINADA COMPLEMENTARIA de prohibición de Registrar el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 15 de Diciembre de 2010. 5) MEDIDA INNOMINADA COMPLEMENTARIA DE SUSPENSIÓN DEL PRUSUPUESTO APROBADO PARA EL AÑO 2011, por acta de asamblea de fecha 15-12-2010. TERCERO: Se MANTIENE la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Suspensión de efectos de la Reforma del Articulo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de Noviembre de 2010, el cual consta en Acta de Asamblea registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 55, Tomo 29-A RM 455, en fecha 14 de diciembre de 2010. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes están derecho, de la presente decisión”.

Por diligencia de fecha 22-06-2011, el abogado P.R., actuando con el carácter de co-apoderado del codemandado J.L.C.U., se dio por notificado de la decisión proferida por ese Tribunal en fecha 20-06-2011, relacionada con la oposición a la Medida Cautelar.

Por diligencia de fecha 27-06-2011, el abogado C.J.A.G., actuando por su propios derechos con el carácter de codemandado en el presente juicio, y así mismo en representación de la codemandada TRANSPORTE BONBINI, C.A. (TRABONICA), se dio por notificado de la decisión dictada en la incidencia de oposición, propuesta por la codemandada Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA), parte afectada por las medidas cautelares dictadas por ese Despacho, por autos de fecha 09-12- 2010 y 22 -02-2011 dictadas a solicitud de la demandante N.F.V..

Por diligencia de fecha 27-06-2011, la abogado B.M.E.D., apoderada de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A., (Daiboca), codemandada en el presente juicio, se dio por notificada en nombre de su mandante y parte afectada por las medidas decretadas por ese despacho a solicitud de la demandante N.F.V., por autos de fechas 09-12-2010 y 22-03-2011, de la sentencia de fecha 20-06-2011, que declaró parcialmente con lugar la oposición que presentara en nombre de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca).

Por diligencia de fecha 27-06-2011, la abogado B.M.E.D., apoderada de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A., (Daiboca), solicitando se libren los oficios correspondientes al levantamiento de las medidas a que se contrae la dispositiva del fallo de fecha 20-06-2011.

Por diligencia de fecha 27-06-2011, la abogado B.M.E.D., apoderada de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A., (Daiboca), solicitando se notifique a la parte demandante en las personas de su representación judicial, del fallo dictado en fecha 20-06-2011 sobre la oposición a las medidas cautelares innominadas.

Por diligencia de fecha 06-07-2011, la abogada B.M.E.D., apoderada de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A., (Daiboca), apeló de sentencia interlocutoria dictada en fecha 20-06-2011.

Por diligencia de fecha 06-07-2011, el abogado G.A.M.O., actuando con el carácter de co apoderado de sus mandantes Transporte Bonbini, C.A. y J.C.U., accionistas de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A., (Daiboca), apeló de sentencia dictada en fecha 20-06-2011.

Por diligencia de fecha 06-07-2011, el abogado G.A.M.O., co-apoderado de la Sociedad Mercantil Transporte Bonbini, C.A., (Trabonica) y del Sr. J.C.U., partes co demandas en el presente juicio, accionistas de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A., (Daiboca), apeló de sentencia dictada en fecha 20-06-2011.

Por diligencia de fecha 06-07-2011, el abogado G.A.M.O., co apoderado judicial del co demandado Dr. C.J.A.G., apeló de sentencia dictada en fecha 20-06-2011.

Por auto de fecha 07-07-2011, el Juzgado Temporal se aboco al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encuentra.

Por diligencia de fecha 14-07-2011, la abogado B.M.D., apoderada de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A. (Daiboca), parte co demandada, en la que ratifico la solicitud de los oficios del levantamiento de las medidas, que fueron objeto del fallo de fecha 20-06-2011, con especial mención la que debe ser dirigida al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, correspondiente a la señalada en el numeral 4° de la parte dispositiva de la sentencia, en donde fue suspendida la prohibición de Registrar el acta de asamblea general extraordinaria de fecha 15-12-2010, decretada en el auto de fecha 22-03-2011, que acordó medidas innominadas complementarias, que ordenó se oficiara al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y cuya acta se contrae al presupuesto de la empresa, que al ser suspendida, no impide su registro. Que la procedencia de esta solicitud, se fundamenta en el articulo 206 del Código de Procedimiento Civil, referida a la sustanciación de la oposición, que establece: “Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el tribunal la articulación. De la sentencia se oirá en un solo efecto”, es decir únicamente a efecto devolutivo. La apelación que presentó con el carácter de co demandados, fue formulada parcialmente, únicamente en contra de la parte del fallo que acordó mantener la medida de suspensión de los efectos de la reforma del artículo 9 de los Estatutos de la empresa que consta en el Acta de fecha 04-11-2010.

Por auto de fecha 25-07-2011, el a quo oyó en un solo efecto las apelaciones, interpuestas contra la decisión dictada por ese Tribunal y ordenó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor.

Escrito de pruebas presentado en esta Alzada en fecha 12-08-2011, por los abogados B.M.E.D., apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca) parte codemandada oponente; G.A.M.O., coapoderado de la Sociedad Mercantil Transporte Bonbini , C.A., (Trabonica); B.M.E.D., G.A.M.O. y P.E.R.M., co-apoderados del ciudadano J.L.C.U.; B.M.E.D. y G.A.M.O. co-apoderados del Dr. C.J.A.G., en el que promovieron copias certificadas de: 1.- Acta de fecha 15-11-2002, contentiva de reforma estatutaria; 2.- Acta de Asamblea General de Accionistas de fecha 13-02-2010; 3.- Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 04-11-2010; así mismo acompaña fotocopia simple del documento público, de revocatoria de poder del ciudadano abogado L.E.R.C., otorgado en por ante la Embajada de Venezuela, en Colombia, por la demandante N.F.V., en fecha 18-04-2011, inserto bajo el N° 127/2011, folios 144 del Libro de Poderes, que hace plena prueba de que la representación de la demandante en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 04-11-2010, en que se aprobó la Reforma estatutaria del articulo 9, contó con la presencia del abogado L.E.R.C., y la aprobación de su representada N.F.V., a dicha reforma, lo cual se evidencia en dicha Acta de Asamblea, el mismo instrumento en que considera en el fallo el Jugador de la Instancia, descansa el Periculum in mora, para mantener la medida contra de la cual se recurre. Anexo presentó recaudos.

Escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 12-08-2011, por la abogado B.M.E.D., co-apoderada de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A., (Daiboca) parte oponente, B.M.E.D., G.A.M.O. y P.E.R.M. co-apoderados del ciudadano J.L.C.U. y B.M.E.D. y G.A.M.O., co-apoderados del Dr. C.J.A.G., en el que alegan que la recurrida infringió el artículo 243 en su ordinal 4° y articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido en el vicio de orden público de silencio pruebas y por ende inmotivación sobre los hecho, sobre los hechos, así como contradicción en la parte motiva del fallo, con lo cual infringió el artículo 509 ejusdem, en concordancia con lo establecido en los artículos 602 y 603 ejusdem; que aunque el juez declaró parcialmente con lugar la oposición, por injustificadas y demostradas razones, que no tuvieron nada que ver con las pruebas promovidas, aún así ignoró el análisis de las mismas; que en su criterio que de haberse valorado todas la pruebas promovidas, particularmente el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de fecha 04-11-2010, contentivo de la Reforma del articulo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A., en concordancia con el mérito para el cual fue cada una promovida, demostrar la inexistencia de los presupuestos para decretarla y la no materialización de la medida cautelar dictada el 09-12-2010, no podía haber mantenido vigente la medida contra la cual recurre. Que sin embargo, al referirse a la pruebas de la parte opositora, ninguna de las promovidas fueron tenidas en cuenta en beneficio de desvirtuar los requisitos que tuvo para decretar las medidas cautelares, en fecha 09-12-2010 y 22-03-2011, como se evidencia de los folios vto. Del 170, 171 y su vuelto; que así mismo sobre las pruebas promovidas en el numeral 4 del escrito de promoción de pruebas, para demostrar la no materialización de la medida cautelar dictada el 09-12-2010, cada una promovida con su objeto, -acuse de recibo del oficio N° 1124 de fecha 09-12-2010, acta de asamblea General Extraordinaria de fecha 04-11-2010, copia de oficio de notificación de suspensión de medidas a Daiboca, pruebas que ni siquiera las menciona en el fallo, hace omisión de su pronunciamiento y en relación a la publicación de la convocatoria a la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 15-12-2010, manifiesta que no conduce a aclarar nada no le otorga valor probatorio alguno “…por ser pruebas manifiestamente inconducentes e impertinentes…”, aún cuando si tiene relación directa con la no materialización de las medidas decretada; destacan que las partes promovieron las mismas pruebas en documentos públicos, cada una para justificar sus argumentos, sin embargo la recurrida atiende sólo al objeto por el que la parte demandante promovió las mismas pruebas, y silencia el objeto de cada una de esas mismas pruebas promovidas por la oponente con el que pretendió desvirtuar los requisitos de procedencia y de la no materialización de la medida decretada por el Juzgador de la Instancia en fecha 09-12-2010 y 22-03-2011. Que es evidente que el Juez a quo, en algunas pruebas las silencia, en otras ignora totalmente la revisión y análisis de los documentos o pruebas aportadas y otras se limita a darles valor de documentos públicos, sin que exprese sintonía con lo que el promovente opositor pretende demostrar con ellas y otras las califica como “inconducencia”, “impertinencia”, que conforme a lo expuesto, no resulta conducente ni la prueba de la convocatoria la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 15-12-2010, ya que en ésta se estaban produciendo los efectos de la reforma del artículo 9 del acta del 04-11-2010, registrada en fecha 14-12-2011 y menos aún la no valoración de las pruebas, excepcionándose en que las mismas habían sido valoradas a la demandante, declarándole su inconducencia más aún, considerando que todas las pruebas fueron admitidas por el Juzgado a quo y además señalado en el fallo folio Vto. 168 “…en la oportunidad legal correspondiente, las partes de conformidad con la ley, promovieron y evacuaron las pruebas que creyeron convenientes a la mejor defensa de sus derechos e intereses…”sin que de conformidad con el articulo 398 del Código de Procedimiento Civil, en la admisión de las pruebas hubiese desechado “…las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes…” para ahora excusarse en el dispositivo del fallo de su conocimiento por tales motivos. Que resulta evidente que con ese proceder del Juzgador de la Instancia, al no valorar, ni analizar las pruebas promovidas y no expresar el mérito probatorio de las mismas, a fin de desvirtuar los requisitos de fumus b.i., Periculum in mora y animus damni que utilizó para decretar las medidas y aún así mantener en la sentencia la medida de suspensión de efectos de la reforma del artículo 9 aprobado por la Asamblea General de Accionistas de fecha 04-11-2010, en contra la cual se recurre. Que consta en autos el amplio escrito de oposición, que expone los fundamentos de hecho y de derecho en contra de los decretos de medidas cautelares, dictados por el Juez de instancia, en fecha 09-12-2010 y posteriormente en fecha 22-03-2011, el primero que dicto medidas innominadas y el segundo medidas innominadas complementarias; que la apelación parcial que les ocupa es en contra de la medida vigente sobre la suspensión de los efectos de la Reforma del Artículo 9 de los Estatutos de la sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A. (Daiboca) fue decretada junto con otras, bajo los mismos “presupuestos de procedencia”, del artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en dos oportunidades. Que en oposición propuesta, en contra de ambos decretos de medidas cautelares, se sustentó en la obligación del Juez, de determinar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos concurrentes para medidas innominadas, depéndete lite, fumus b.i., Periculum in mora y Periculum in damni, con argumentos de hecho, jurisprudenciales y doctrinarios, las razones que les asiste, en que se desvirtuaban los requisitos de validez para mantener la vigencia de dicha medidas, que había considerado el juzgador de la instancia, pero además la necesidad de motivación del decreto de la medida; que ante semejante razonamiento del jurisdicente, en donde con claridad reconoce que “no se indico de manera pormenorizada de cuáles de las instrumentales se desprendían los mismos es decir, la debida concatenación de los argumentos esgrimidos por el solicitante de la cautelar y la vinculación de las pruebas aportadas con los requisitos de procedencia, dando así por cumplido los presupuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con articulo 588 ejusdem,” desvirtúa lo señalado por el mismo, en el auto de fecha 09-12-2010,que decreto la medida, contra la cual se recurre en apelación, en que consideró estar cumplidos los requisitos “…exigidos por el articulo 585 en concordancia con el articulo 588 parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil…” lo que debía tener como consecuencia en la sentencia de oposición, la declaratoria con lugar y la suspensión de todas las medidas decretadas bajo el amparo del auto de fecha 09-12-2010, por la evidente inmotivación en el decreto que dicto la cautelar. Que en esas primeras medidas fueron decretadas, conforme a lo expuesto por el solicitante de las mismas en el escrito libelar, siendo así son decretadas por auto de fecha 09-12-2010. Que las medidas decretadas originariamente no pudieron ser objeto de ejecución, ni se materializaron, por los motivos que han quedado expuestos en el fallo por el Juez de Instancia, es por eso que declara la suspensión de dos de las medidas decretadas el 09-12-2010, por el decaimiento de las mismas; que es de hacer notar que la suspensión de los efectos de la reforma del artículo 9 de los Estatutos de la empresa, adquiridos a su Registro el 14-12-2010- que contemplaba la aplicación del porcentaje accionario aprobado, para la toma de decisiones de los accionistas en materia de presupuestos ordinarios o extraordinarios y en lo referente a la aprobación, modificación o rectificación de contratos de almacenaje y/o acopio de carbón, ya habían sido objeto de decisiones en la asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 15-12-2010, de Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A., (Daiboca), previa convocatoria Publicada en Diario de los Andes, para las 11:00 a.m., de la citada fecha, el Juzgador de instancia acuerda las medidas solicitadas en escrito de fecha 09-03-2011 por el abogado A.R. en representación de la demandante, por auto de fecha 22-03-201; que el juez en su fallo para mantener la medida contra la cual recurre en apelación, a que se contrae el numeral Tercero de la dispositiva del fallo, considero que los tres requisitos fumus b.i. o presunción de buen derecho, Periculum in mora o peligro en la demora y Periculum in damni, haciendo abstracción total de que esta medida no había sido materializada, el Juez de oficio la restituye y considera que estaban cumplidos en los siguientes argumentos, en contraposición con lo que había declarado en el mismo fallo, en cuanto los requisitos de procedencia del Decreto del 09-12-2010. Que podría considerarse que el Juzgador de la instancia, decidió mantener la medida, en beneficio de la demandante, retrotrayendo la fecha de la sentencia, al día 09-12-2010 y si se quiere incurriendo en ultrapetita, ya que no fue solicitada en tales términos en el escrito libelar, pues para la fecha de su solicitud la misma no había sido registrada, es decir no se había dado inició a los efectos de la misma, ahora incorporada con los datos de registro del 14-12-2010, y que con tal propósito analiza en el fallo los requisitos de procedencia trascritos con los que procura subsanar, las inconsistencias de los considerados con el Decreto de fecha 09-12-2010 que hacen improcedente a dicha medidas. Que es forzoso concluir en que la existencia de los vicios denunciados en el fallo que mantiene la medida vigente, hace que la misma no se encuentra ajustada a derecho, no cumple con los requisitos establecidos y que se deduce en favor de la demandante la medida cautelar suspensión de los efectos de la reforma del artículo 9, de los Estatutos de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros in Bond Orope, C.A. a pesar de esta demostrado en autos, que fue aprobada con la mayoría establecida en los mismos, en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 04-11-2010, inscrita en el Registro Mercantil del Estado Táchira, en fecha 14-12-2010, cuyo contenido atiende a temas directamente relacionados con la parte operativa de la empresa, que no afecta “a la persona” de la demandante como así lo señalo el Juez de la causa en el Periculum in damni, ni a sus derechos e intereses como accionista, al haber estado representada en la misma por su mandante el Dr. L.E.R.C., lo que está probado en dicho instrumento, válida su representación, hasta la fecha de revocatoria del poder en fecha 18-04-2011, registrado bajo el N° 127/2011 folio 144 del Libro de Poderes llevado en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia. Solicitaron sea declarada con lugar la oposición interpuesta por la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A., y ordenada la Suspensión de la Medida Vigente en el numeral tercero de las dispositiva del fallo de fecha 20-06-2011.

En fecha 12-08-2011, el abogado A.R., apoderado de la ciudadana N.F.V., presentó escrito en el cual se adhirió de conformidad con lo establecido en los artículos 299, 300, 301, 302 del Código de Procedimiento Civil, a la apelación ejercida por los codemandados , sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca), Transporte Bonbini C.A., J.C.U., C.J.A.G., en fecha 06-07-2011, en contra de la decisión interlocutoria de fecha 20-06-2011 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que resolvió la incidencia sobre las medidas preventivas decretadas; la adhesión a la apelación se ciñe únicamente al levantamiento de las medidas complementarias a las medidas cautelares innominadas acordadas, específicamente al dispositivo segundo, numerales 4) y 5) ordenada por la sentencia impugnada, no así al dispositivo tercero de la sentencia referido al mantenimiento de la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos jurídicos de la reforma del artículo 9° de los estatutos de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A., (Daiboca), realizada en acta de asamblea extraordinaria de accionistas el 04-11-2010, por cuanto la misma se encuentra ajustada a los presupuestos de Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes : Que las razones de la adhesión son las siguientes: Errónea aplicación del artículo 588 del CPC, que la sentencia recurrida interpretó erróneamente el mencionado articulo al señalar la imposibilidad acodar medidas complementarias a la medidas innominadas decretadas, por cuanto únicamente es posible ese tipo de medidas para las medidas cautelares típicas. En razón de la falsa aplicación de la norma adjetiva mencionada, de manera determinante llevó al juzgador a desestimar las medidas complementarias dictadas el 22-03-2011. Violación de las reglas de valoración de las pruebas prevista en los artículos 507 y 509 del CPC, que la sentencia recurrida al levantar las medidas complementarias decretadas el 22-03-2011, específicamente las correspondientes a: i.- MEDIDA INNOMINADA de prohibición de Registrar el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca), de fecha 15-12-2010, ii.- MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSION DEL PRESUPUESTO APROBADO PARA EL AÑO 2011, por acto de asamblea de fecha 15-12-2010, incurrió en la violación de las reglas de valoración de las pruebas, por no valor correctamente los diferentes medios de pruebas documentales promovidos por las partes, que demostraron los elementos fácticos de procedencia de las medidas complementarias y por ende su mantenimiento.

Escrito de informes presentado en fecha 12-08-2011, por el abogado A.R., apoderado de la ciudadana N.F.V., en el que hizo un resumen de lo actuado en el expediente, y de conformidad con lo establecido en el articulo 520 del C. P. C., promovió las siguientes pruebas: Primero: Copia certificada del expediente 18.583 que a su vez contiene el expediente mercantil de la sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. Segundo: Promovió documento público de la Sociedad Mercantil Open Sea Bula Chartering N.V., debidamente apostillado, esta prueba es para comprobar que el capital social de la demandada Trabonica es extranjero, como también se corrobora desde el folio 565 de la pieza I, cuyo único accionista es Open Sea Bula Chartering con domicilio en Araba; en consecuencia se evidencia las existencia del buen derecho para haberse decretado la medida cautelar, por presunta violación de la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa de la Nación, porque la sociedad mercantil Daiboca tiene su sede en zona de seguridad y defensa de la Nación y los derechos minoritarios de la demandante, al no poder competir en un plano de igualdad con la Accionista mayoritaria codemandada Trabonica, propietaria de un gran capital por formar parte de una unidad económica transnacional; igualmente se demuestra el temor fundado de causar daño a la accionista minoritaria, al querer los socios mayoritarios del capital extranjero crear un monopolio en la actividad de la producción, distribución y exportación de carbón. Tercero: Promovió copia fotostática certificada del expediente N° 25430 de la Sociedad Mercantil Trans-Coal de Venezuela, C.A., este medio de prueba adminiculado por los documentos públicos promovidos en la incidencia de oposición a las medidas decretadas, específicamente a los folios 108 y 109 demuestra la existencia del buen derecho y en consecuencia decretarse y mantenerse la medida cautelar innominada y complementarias decretadas, por cuanto se evidencia una presunta violación de la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa a la Nación, porque la Sociedad Mercantil Daiboca, tiene su sede en una zona de seguridad y defensa de la nación como es la población de Orope, Municipio G.d.H.d.E.T., así mismo, se demuestra el temor fundado de causar daño a la accionista minoritaria demandante, al pretender los socios mayoritarios de capital extranjero crear un monopolio en la actividad de producción, distribución y exportación de carbono, solicita se mantenga la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la reforma del articulo 9 de los estatutos de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca) y en virtud del recurso de adhesión a la apelación se restablezcan las medidas complementarias acordadas el 22 de marzo de 2011, específicamente la referida a: :i.- MEDIDA INNOMINADA de prohibición de Registrar el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca), de fecha 15-12-2010, ii.- MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSION DEL PRESUPUESTO APROBADO PARA EL AÑO 2011, por acto de asamblea de fecha 15-12-2010. Anexo consignó recaudos.

Por auto de fecha 16-09-2011, este Tribunal ordenó abrir dos (2) piezas, las cuales se denominaran anexo I y II, foliándose a parte del folio 1, con copia certificada del presente auto.

Por auto de fecha 16-09-2011, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por los abogados B.E.D., apoderada de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (Daiboca), parte co demandada oponente, G.A.M.O., co apoderado de la Sociedad Mercantil Transporte Bonbini, C.A., (Trabonica); B.M.E.D., G.A.M.O. y P.E.R.M., co apoderados del Sr. J.L.C.U.; B.M.E.D. y G.A.M.O., co apoderados del Dr. J.A.G., en fecha 12-08-2011, en cuanto a lugar en derecho a reserva de su apreciación en la definitiva. En cuanto al documento público de revocatoria de poder al abogado L.E.R.C., otorgado ante la Embajada de Venezuela en Colombia, por la demandante N.F.V., en fecha 18-04-2011, inserta bajo el N° 127/2011, folios 144 del libro de poderes, no se admitió el mismo por cuanto se encuentra en copia simple.

Por auto de fecha 16-09-2011, este Tribunal admitió en cuanto ha lugar en derecho a reserva de su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por el abogado A.R., apoderado de la ciudadana N.F.V., en fecha 12-08-2011.

Por diligencia de fecha 27-09-2011, los abogados B.M.D., G.A.M. y P.E.R.M., apoderados de la demanda Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A. Transporte Bonbini, C.A., Sr. J.L.C.U. y Dr. C.J.A.G., en la que insisten en hacer valer la prueba promovida, en fotocopia simple del documento público, de revocatoria de poder al abogado L.E.R.C., otorgado ante la Embajada de Venezuela en Colombia, por la demandante N.F.V. en fecha 18-04-2011, inserta bajo el N° 144 del libro de Poderes y cuyo original reposa en poder de la demandante.

Escrito de observaciones de fecha 27-09-2011, presentado por los abogados B.M.E.D. apoderada de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope, C.A. (Daiboca), parte co demandada oponente; G.A.M.O., co apoderado de la Sociedad Mercantil Transporte Bonbini, C.A., (Trabonica); B.M.D., G.A.M. y P.E.R.M., co apoderados del Sr. J.L.C.U.; B.M.E.D. y G.A.M.O., co apoderado del Dr. C.J.A.G., presentaron escrito de observaciones a los informes de la parte contraria en el que alegan, que mediante escrito presentado en esta Alza contentivo de adhesión a la apelación, el abogado A.R., en su carácter de apoderado de la ciudadana N.F.V., en contra de la decisión interlocutoria de fecha 20-06-2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial la formuló en los términos que transcriben, que advierte de esa manera, que se trata de un apelación parcial, en la que se entiende que la suspensión de las restantes medidas decretadas, por autos de fechas 09-12-2010 y 22-03-2011, al no haber sido objeto del recurso de apelación, han adquirido el carácter de cosa juzgado; que al efecto, aplica para la medida complementaria a la medida cautelar innominada, que a pesar de haber sido dictada bajo el mismo auto con las que son objeto de apelación, no fue impugnada, y cuya suspensión, se contrae en el fallo recurrido en la parte dispositiva al ordinal segundo, numeral 3; que ciertamente al escrito de fecha 09-03-2011, presentado por el accionante, solicito una medida cautelar complementaria a la cautelar decretada, pero lo solicitado fue una sustitución de dicha medida; el tribunal no decreto la medida en los términos solicitados, sino bajo el mismo contenido de la medida suspendida a que contrae de la dispositiva, ordinal segundo, del fallo recurrido, el numero 3 del fallo el cual transcribieron. Que considera importante destacar que la parte accionante, incurre en instancia en los mismos errores al promover pruebas documentales con el escrito de informes las que se refieren concretamente a los ordinales segundo, y tercero del capitulo III, de la promoción de pruebas, en las que consigna documentos de la Sociedad Mercantil Open Sea Bulk Chartering N.V., apostillados y en copias fotostáticas certificadas del expediente N° 25430 de la Sociedad Mercantil Trans-Coal de Venezuela, C.A., siendo esas sociedades mercantiles ajenas al proceso que se ventila, resultando manifiestamente inconducentes e impertinentes, conforme a lo establecido en las mismas normas de valoración. Que se deduce que al no tener concurrencia los tres requisitos para las medidas cautelares decretadas por el Juzgador de instancia no proceden las medidas cautelares innominadas, y por lo tanto debe ser suspendida la que mantiene vigente y ratificar la suspensión de las que resultaron apeladas. El apelante pidió que se restablecieran las medidas de prohibición de registro del Acta de fecha 15-12-2010 y la referida a la suspensión del presupuesto del año 2011, por lo que consideran necesario destacar lo siguiente: La apelación en contra de la sentencia que declaró parcialmente con lugar la oposición por mandato del artículo 603, parte in fine, del C. P. C., debe ser oída en un solo efecto, como así lo fue, es decir bajo efecto “devolutivo”, de aquí que su carácter constituye la esencia del recurso que “devuelve” la jurisdicción al Tribunal de Alzada para que revise la causa, confirme, modifique, revoque o anule la sentencia apelada en los términos de haber sido formulada la apelación total o parcialmente para que se subsane los errores que lo perjudican, pero no así el efecto “suspensivo” que sería en que impida que la resolución apelada se ejecute, es decir el que tendría la virtud de detener o enervar la ejecución de la sentencia impugnada y que solo tienen las sentencias definitivas, de aquí se aprecia que bajo tales premisas no representaría limitación alguna para que se ejecuten las medidas suspendidas por el fallo de fecha 20-06-2011. Se evidencia, que los argumentos expuesto por la accionante, en su escrito, no se encuentran ajustados a derecho al no cumplir las medidas cautelares innominadas e innominadas complementarias, con todos los extremos de los artículos 585 en concordancia con el articulo 588 del C.P.C., es por lo que solicitan que del fallo recurrido de fecha 20-06-2011, se ratifique la suspensión de las medidas señaladas en el dispositivo, ordinal segundo, numerales 4° y 5°, objeto de la adhesión a la apelación por la demandante y sea revocada la medida innominada vigente, que mantuvo el fallo apelado en el ordinal tercero de la dispositiva, declarando con lugar la oposición propuesta en contra de dichas medidas cautelares.

Por auto de fecha 27-10-2011, siendo el último día del lapso para sentenciar la presente causa, se difirió la misma para el trigésimo día siguiente de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Estando para decidir, el Tribunal observa:

La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta por la representación de la parte demandada contra la decisión del a quo de fecha veinte (20) de junio de 2011 que declaró: PRIMERO: Parcialmente con lugar la oposición planteada por la apoderada de la demandada, sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C. A., (DAIBOCA) a las medidas cautelares innominadas y medidas cautelares innominadas complementarias decretadas por autos de fechas 09 de diciembre de 2010 y 22 de marzo de 2011. SEGUNDO: ordenó el levantamiento de las medidas preventivas siguientes: 1) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de Prohibición de registrar el acta general de Asamblea extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C. A., (DAIBOCA), de fechas 04 de noviembre de 2010. 2) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de prohibición de reformar el artículo 9 de los estatutos de la sociedad mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C. A., (DAIBOCA) hasta que se dicte sentencia definitiva. 3) MEDIDA INNOMINADA COMPLEMENTARIA DE SUSPENSIÓN de los efectos jurídicos de la reforma del artículo 9 de los estatutos realizada en el acta general de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C. A., (DAIBOCA), de fecha 04 de noviembre de 2010, la cual se encuentra registrada en fecha 14 de diciembre de 2010 por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 55, Tomo 29-A RM 445. 4) MEDIDA INNOMINADA COMPLEMENTARIA de prohibición de registrar el acta general de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C. A., (DAIBOCA), de fecha 15 de diciembre de 2010. 5) MEDIDA INNOMINADA COMPLEMENTARIA DE SUSPENSIÓN DEL PRESUPUESTO APROBADO PARA EL AÑO 2011, por acta de asamblea de fecha 15-12-2010. TERCERO: Mantuvo la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en la suspensión de efectos de la reforma del artículo 9 de los estatutos de la sociedad mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C. A., (DAIBOCA), de fecha 04 de noviembre de 2010, que consta en el acta de Asamblea registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial bajo el N° 55, Tomo 29-A RM 445, en fecha 14 de diciembre de 2010. CUARTO: No hubo condenatoria en costas, y; ordenó la notificación de las partes. Una vez se dieron por notificados todos los representantes de los co demandados, solicitaron la notificación de la parte demandante o bien de su apoderado, apelando parcialmente la apoderada de sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C. A., (DAIBOCA); el apoderado de Transporte BONBINI C. A., del ciudadano J.C.U. y del ciudadano C.J.A.G., contra el ordinal tercero de la decisión interlocutoria del 20 de junio de 2011.

El recurso fue oído en un solo efecto mediante auto de fecha veinticinco (25) de julio de 2011, ordenando remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor donde, previo sorteo, correspondió a este Tribunal, dándosele entrada posteriormente y fijándose oportunidad para presentar informes así como observaciones.

INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE

Los demandados presentaron informes en los que expusieron los vicios que a su decir contiene la recurrida. Los mismos están divididos en dos capítulos:

I

En su primera denuncia, titulada INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBAS, se adentran a señalar que si bien el a quo declaró parcialmente con lugar la oposición a las medidas, ignoró las pruebas que fueron promovidas, en particular el Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas del 04 de noviembre de 2010, que contiene la reforma del artículo 9 de los estatutos de la sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C. A., (DAIBOCA), en concordancia con el mérito para el cual fueron promovidas cada una, esto es, demostrar la inexistencia de los presupuestos para decretarla y la no materialización de la medida cautelar dictada el día nueve (09) de diciembre de 2010, “… no podía mantener la medida contra la que se recurre”.

Dicen los apelantes que en el fallo recurrido, de las pruebas promovidas por la parte opositora, ninguna fue tenida en cuenta a fin de desvirtuar los requisitos que consideró el a quo para decretar las medidas cautelares del 09-12-2010 y del 22-03-2011, refiriéndose al expediente mercantil N° 5444 de la sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C. A., (DAIBOCA), llevado por ante el Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial, a fin de negar la existencia de presunción de buen derecho, amén del Acta de Asamblea General de Accionistas del 13-04-2010; Acta Constitutiva y todas las reformas estatutarias contenidas en el expediente N° 5444; Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista del 04-11-2010; y, Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista del 15-11-2002.

Señalan que el a quo se refirió al Acta Constitutiva de la sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C. A., (DAIBOCA), dándole pleno valor probatorio por ser un instrumento público emanado de un funcionario competente, transcribiendo lo dicho por el juzgador de instancia referido a que ello pertenecería al fondo de la causa, por lo que no pudo calificar si existe o no el derecho de preferencia para la adquisición de acciones, conceptuándola de inconducente e impertinente.

Respecto a las otras pruebas contenidas en el escrito de promoción: Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la sociedad mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C. A., (DAIBOCA) del 15-11-2002; ejemplar de la Gaceta Oficial N° 36.928, contentiva de la Resolución N° 07 del Ministerio de Finanzas; y copia certificada del presupuesto aprobado en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 15-12-2010, los recurrentes dicen que el a quo no las valoró porque de hacerlo podría incurrir en pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

Al referirse a las pruebas promovidas destinadas a demostrar la no materialización de la medida cautelar dictada el 09-12-2010, cada una con su objeto: Acuse de recibo del oficio N° 1124 del 09-12-2010; Acta de Asamblea General Extraordinaria del 04-11-2010; Copia del oficio de notificación de suspensión de medidas a DAIBOCA, exponen que “… ni siquiera las menciona en el fallo”. Respecto a la publicación de la convocatoria de la celebración de la Asamblea General Extraordinaria del 15-12-2010, dicen que el a quo, aparte que no le otorgó valor probatorio, la calificó de inconducentes e impertinentes, aún cuando sí tenía relación con la no materialización de las medidas.

Destacan los apoderados de la parte apelante demandada, que la decisión recurrida, al referirse al Expediente N° 5544 de Depósitos Aduaneros In Bond Orope C. A., (DAIBOCA) en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, N° 7; al Acta de Asamblea de Accionistas del 13-04-2010, N° 8; al Acta de Asamblea de Accionistas de DAIBOCA del 04-11-2010, N° 9; al Acta de Asamblea de Accionistas del 11-08-2005, N° 11; y, la Comunicación del 27-01-2001 emitida por DAIBOCA a las ciudadanas Darina y N.F.V., dice que las valoró en lo atinente a la parte demandante, indicando que “NO FUERON VALORADAS POR LO TANTO NO ATENDIO AL OBJETO DE SU PROMOCION” (sic), añadiendo que la que corresponde al “N° 12”, fue promovida por la parte demandante, no por la oponente (demandada apelante).

La parte apelante señala que en cuanto a las pruebas de la parte demandante, promovidas para demostrar la existencia del buen derecho (Acta del 11-08-2005; Acta del 13-01-2009; Acta del 13-04-2010) las admitió, aunque en cuanto al Acta de Asamblea de DAIBOCA del 04-11-2010 y registrada el 14-12-2010, la calificó de inconducente ya que estaba referida al fondo del asunto.

En otro aparte de su extenso escrito, la representación de la apelante manifiesta que las partes promovieron las mismas pruebas en documento público, aunque la recurrida solo atendió el objeto por el que la demandante las promovió, silenciando el objeto de cada una de las mismas pruebas promovidas por la demandada-oponente, destinadas a desvirtuar los requisitos de procedencia y la no materialización de la medida decretada, de fechas 09-12-2010 y 22-03-2011. Refieren así mismo que la prueba de la convocatoria a la asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 15-12-2010 no resultaba conducente puesto que “… en ésta se estaban produciendo los efectos de la reforma del Artículo 9 del Acta del 04 de noviembre del 2010, registrada en fecha 14 de Diciembre del 2011 y menos aún la no valoración del resto de las pruebas, excepcionándose en que las mismas habían sido valoradas a la demandante, declarándole su inconducencia” (sic) y sin que de conformidad con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, oportunidad de admitirlas o negarlas, las hubiese desechado.

II

INMOTIVACIÓN POR CONTRADICCIÓN EN LOS MOTIVOS EXPUESTOS EN LA PARTE DISPOSITIVA, DESTRUYÉNDOSE UNOS A OTROS

En el extenso, confuso y reiterativo capítulo segundo de sus informes, la representación recurrente manifiesta que en el auto apelado, cuando el a quo decidió la oposición ejercida a las medidas decretadas en fechas 09 de diciembre de 2010 y 22 de marzo de 2011 y mantuvo la medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos de la reforma del artículo 9 de los estatutos de DAIBOCA, de fecha 04 de noviembre de 2010 y registrada en fecha 14-12-2010, (numeral tercero del dispositivo), el juzgador de instancia incurrió en contradicción en la motivación puesto que lo que mantuvo vigente “… es copia, fiel y exacta de la que dio lugar a la suspensión de la misma por haber sido decretada como medida innominada complementaria al numeral 3), del SEGUNDO de la parte DISPOSITIVA de la decisión (folio 179)” (sic)

Explica que la contradicción se manifiesta en que, por una parte mantiene la medida y por la otra reconoce en la decisión que no hubo indicación pormenorizada de cuáles de los instrumentos se desprendían los presupuestos de procedencia para su decreto, añadiendo que la contradicción “… se refuerza cuando justifica en el Decreto de las Medidas Cautelares del 22 de Marzo del 2011, que las medidas cautelares dictadas en fecha 09 de diciembre de 2010, no se materializaron y ‘…siendo complementarias a las ya dictadas en fecha 09 de diciembre de 2010’. Sin embargo, en el fallo, por decaimiento de las mismas, suspende las dos medidas dictadas conjuntamente con la que mantiene vigente, contra la cual se recurre” (sic)

Al tratar de explicar la contradicción que le endosa a lo resuelto por el a quo en cuanto a mantener la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la reforma del artículo 9 de los estatutos de la sociedad mercantil DAIBOCA, (acta de asamblea de fecha 04 de noviembre de 2010 y registrada en fecha 14-12-2010), la parte demandada expone que al ser complementarias las medidas decretadas el 22 de marzo de 2011 de las dictadas el 09-12-2010, hay contradicción en la motivación para suspender las del 09-12-2010 y mantener vigente la del 22-03-2011, concretamente por la no materialización de la decretada en diciembre, agregando que al mantener la suspensión de los efectos de la reforma del artículo 9, aprobada en la Asamblea General Extraordinaria del 04-11-2010, constituiría una tercera medida lo que crea un estado de indefensión a los demandados.

Otro punto que abordan los recurrentes versa sobre lo decidido en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de DAIBOCA el 04-11-2010, en el sentido de que lo resuelto “… solo atiende a temas directamente relacionados con la parte operativa de la empresa, y que no afecta ‘a la persona’ de la demandante como así lo señaló el Juez de la causa en el periculum in damni, ni a sus derechos e intereses como accionista, al haber estado representada en la misma por su mandante el Dr. L.E.R.C., lo que está probado en dicho instrumento, válida su representación, hasta la fecha de revocatoria del poder en fecha dieciocho (18) de abril de 2011, registrado bajo el N° 127/2011 Folio 144 del Libro de Poderes llevado en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia” (sic)

Solicitan se declarada con lugar la apelación ejercida, con lugar la oposición a la medida de suspensión de los efectos de la reforma del artículo 9 en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de DAIBOCA que tuvo lugar el 04-11-2010 y que fuese registrada en fecha 14-12-2010, contenida en el numeral tercero de la decisión recurrida del 20 de junio de 2011.

DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN POR LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

Mediante escrito presentado en fecha doce (12) de agosto de 2011, el apoderado de la demandante se adhirió a la apelación ejercida por la parte demandada contra el fallo del 20-06-2011 que resolvió acerca de la oposición planteada a las medidas decretadas. Sustentó tal proceder en los artículos 299, 300, 301 y 302 del Código de Procedimiento Civil.

En el escrito contentivo de la adhesión, el apoderado de la demandante expuso que el objeto de tal adhesión es opuesto al objeto del recurso planteado por la demandada, sociedad mercantil DAIBOCA, especificando que va en contra del levantamiento de las medidas complementarias a las cautelares que fueron acordadas, en concreto, el dispositivo segundo, numerales 4 y 5, no así al dispositivo tercero del fallo recurrido, referido a la medida innominada de suspensión de los efectos jurídicos de la reforma del artículo 9 de los estatutos de DAIBOCA, en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas llevada a cabo el 04-11-2010 y registrada el 14-12-2010, que, dice, se encuentra ajustada a los presupuestos de ley.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En la decisión objeto de apelación, el a quo, para decretar la medida innominada consideró lo siguiente:

… 2.- MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Suspensión de efectos de la Reforma del Artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), DE FECHA 14 DE Noviembre de 2010.

Con respecto a esta medida, este Juzgador pasa a analizar cada uno de los presupuestos de procedibilidad establecidos en la ley procesal adjetiva.

Respecto a la presunción de buen derecho, este Tribunal encuentra el buen derecho en la acción de nulidad de asamblea, como instrumento fundamental de la presente demanda, indistintamente de quién la razón, por ello le asiste, en principio, razón jurídica para comparecer a los Tribunales y solicitar tutela judicial efectiva. Tal documental ut supra referida, hace presumir a este Juzgado que existe justificación, apariencia de buen derecho al imponerse la demanda, ahora verdad o no, certeza de los alegatos es un tema que deberá ser demostrado y justificado en el devenir del juicio. Así se establece.

En cuanto al peligro de mora, se ha destacado que se demuestra bien por la tardanza de la tramitación del juicio, lo cual es un hecho judicial notorio, o bien por los hechos quizás del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. El medio de prueba que motiva la declaratoria del peligro de mora descansa en los instrumentos cursantes a los folios 549-557 en el cuaderno de medidas, en copia debidamente certificada, y en la causa principal consta en copia simple a los folios 635 al 642, las cuales se refieren entre otros aspectos a la modificación del artículo 9, donde se determina la validez de los acuerdos y decisiones de las Asambleas de Accionistas, con lo cual en el transcurso de la espera de la decisión se pueden desmejorar los derechos de la accionante. Así se establece.

Con referencia al periculum damni, es evidente el interés del solicitante en cautela con la interposición de la presente demanda, sobre la nulidad de asamblea de accionistas, que en su oportunidad se debe verificar que las decisiones tomadas en dichas asambleas tengan correspondencia con el interés social de la sociedad mercantil, cuestión esta de fondo que no corresponde en este momento fijar ni precisar si hubo alguna violación en la misma, sin embargo no puede dejarse de lado la protección constitucional de las minorías, por lo que en virtud de la observación del Acta de Asamblea objeto de nulidad, se presume que pueda generarse un daño en la persona de la ciudadana N.F.V., en virtud de que el efecto de las decisiones proferidas en Asamblea Extraordinaria, genera un cambio profundo en el destino de la Sociedad Mercantil, es verosímil presumir que pudieran ocurrir daños durante el juicio de manera continuada que pudieran tornarse de difícil reparación, lo cual supone la presunción de daño a la accionista minoritaria. Así se establece.

Por tal motivo, considera quien aquí decide, que la cautelar solicitada cumple con los tres presupuestos establecidos en la norma procesal adjetiva, lo cual justifica que la presente medida deba mantenerse, tal como se hará en el dispositivo del fallo. Así se decide.

Ya en el dispositivo el a quo precisó:

TERCERO: Se MANTIENE la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Suspensión de efectos de la Reforma del Artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de Noviembre de 2010, el cual consta en Acta de Asamblea registrada por ante el Registro mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 55, Tomo 29-A RM 445, en fecha 14 de diciembre de 2010.

MOTIVACIÓN

I

PUNTO PREVIO

ACERCA DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

Antes de cualquier pronunciamiento sobre lo principal de lo debatido ante esta alzada, estima necesario este sentenciador precisar acerca de la procedencia o no de la adhesión a la apelación por la parte demandante. Sobre este punto debe tenerse en cuenta que si la demandante no estaba conforme con lo resuelto por el a quo en el auto que decidió acerca de la oposición a las medidas decretadas, podía haber ejercido el recurso procesal de apelación, lo que no ocurrió.

Posterior a eso, una vez que la demandada apela de la única medida que se mantuvo, la demandante concurre a este Tribunal y se adhiere al recurso ejercido mediante escrito presentado el día 12 de agosto de 2011, en el que de manera clara señala que tal adhesión “… se ciñe únicamente al levantamiento de las medidas complementarias a las medidas cautelares innominadas acordadas, específicamente al dispositivo segundo, numerales 4) y 5) ordenada por la sentencia impugnada, NO ASÍ al dispositivo tercero de la sentencia referido al mantenimiento de la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos jurídicos de la reforma del artículo 9° de los estatutos de la sociedad mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), realizada en acta de asamblea extraordinaria de accionistas el 04 de noviembre de 2010, por cuanto la misma se encuentra ajustada a los presupuestos de ley…” (sic)

Acerca de la figura procesal de la adhesión a la apelación, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se ha referido a este punto específico cuando ha abordado denuncias que versan sobre el vicio de reformateo in peius, en concreto en decisión de fecha 18 de noviembre de 2010, N° 536 y que ha sido ratificada en sentencia N° 485 del 27 de octubre de 2011, fallo aquél que a modo de ilustración se transcribe en parte. Precisó la Sala:

Ahora bien, la reformatio in peius o reforma en perjuicio es una de las manifestaciones del vicio de ultrapetita y por ende de incongruencia positiva, que consiste en que el juez de alzada desmejora la condición del apelante, en el supuesto en que una sola de las partes ejerciere el recurso de apelación, pues el límite que tiene el juzgador de segundo grado al realizar el reexamen de la decisión de primera instancia, es precisamente pronunciarse solamente sobre aquellos puntos que resultaron desfavorables o adversos a la parte recurrente, y no para pronunciarse sobre los que la parte no impugnante ha consentido.

(Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/RC.000536-181110-2010-09-619.htm)

Tal cual la parte demandada, (única que apeló), circunscribió el recurso en lo que constituyó la impugnación que ejerció (numeral tercero del dispositivo de la recurrida que mantuvo la medida cautelar innominada), será la materia a conocer, resolver y de pronunciarse por parte de esta alzada, sin que la adhesión propuesta por la demandante encuentre viabilidad pues si bien se planteó como debe ser, precisó que iría contra otros puntos del fallo que no fueron apelados por la demanda - opositora a tales medidas, por lo que en atención al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, que recomienda a los jueces acoger la doctrina de la casación establecida en casos análogos, debe desecharse así como tampoco tomarse en cuenta y se declara improcedente por no acoplarse a los presupuestos que prevé la doctrina del m.T.d.P.. Así se establece.

VALORACIÓN DE PRUEBAS PROMOVIDAS ANTE ESTA ALZADA

PARTE DEMANDADA (OPOSITORA A LAS MEDIDAS Y AQUÍ APELANTE)

Mediante escrito presentado en fecha 12 de agosto de 2011, oportunidad de presentar informes ante esta alzada, la parte demandada promovió como pruebas los siguientes documentos:

• Copia fotostática certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de DAIBOCA, de fecha 15 de noviembre de 2002, en seis folios útiles con sus respectivos vueltos, (f. 199 al 204). Conforme al artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se valora por haber sido expedido por funcionario competente para ello.

• Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de DAIBOCA, de fecha 13 de abril de 2010, en tres folios útiles, (f. 205 al 207). Conforme al artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se valora por haber sido expedido por funcionario competente y autorizado para ello.

• Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de DAIBOCA, de fecha 04 de noviembre de 2010, en nueve folios útiles (f. 208 al 216). Conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se valora por haber sido expedido por funcionario competente y autorizado para ello y no haber sido impugnada.

• Copia fotostática simple de revocatoria del poder por parte de la ciudadana N.F.V. al ciudadano L.E.R.C., trámite cumplido por ante la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de Bogotá, República de Colombia, asentado bajo el N° 127/2011, folio 144 del Libro de Poderes, Protestos y otros Actos allí llevados. No se admitió su promoción por estar en copia simple, aún y cuando la parte promoverte insistió en hacerlo valer de acuerdo a los artículos 520 concordado con el 429, ambos del Código de Procedimiento Civil. Sobre el particular, debe dejarse aclarado que si bien se insistió en hacerlo valer, al ser promovido en copia simple y haber sido presentado justamente en la oportunidad de informes, esto es, el último día para ello, la parte contra quien se pretende hacer valer no contaba con oportunidad para refutarlo o impugnarla aún y cuando lo siguiente fuese las observaciones a los informes de la contraria, con lo cual se quedaría en desventaja y claro desequilibrio procesal, razón por la que no se admitió.

PARTE DEMANDANTE:

Expuestas las razones para la desestimación y declaratoria sin lugar de la adhesión a la apelación, el acervo de pruebas promovidas por la demandante no serán valoradas. Así se precisa.

II

Precisado lo concerniente a la adhesión a la apelación así como a su desestimación y posterior a la valoración de los medios promovidos, se aborda lo concerniente a la apelación contra el dispositivo tercero de la recurrida que mantuvo la “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Suspensión de efectos de la Reforma del Artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de Noviembre de 2010, el cual consta en Acta de Asamblea registrada por ante el Registro mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 55, Tomo 29-A RM 445, en fecha 14 de diciembre de 2010”.

INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBAS

Se tiene que la representación de la parte demandada alega que al resolver la oposición por ellos planteada a las medidas decretadas, de las pruebas que promovieron, el a quo habría incurrido en silencio de pruebas generando con ello el vicio de inmotivación. De las pruebas que dicen fueron silenciadas estarían:

• Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de DAIBOCA de fecha 04-11-2010, registrada el 14-12-2010.

• Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de DAIBOCA de fecha 13 de abril de 2010, registrada el 26-05-2010.

• Expediente N° 5444 de la sociedad mercantil DAIBOCA, llevado por el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, continente del acta constitutiva así como de todas las actas de asambleas en las que hubo reforma a los estatutos sociales de la misma.

• Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 15-11-2002.

• Gaceta Oficial N° 36.928, del 07 de abril de 2000, continente de la Resolución N° 07 del Ministerio de Finanzas.

• Copia certificada del presupuesto aprobado en la Asamblea general Extraordinaria de Accionistas registrada el 15-12-2010.

• Acuse de recibo del oficio N° 1124 de fecha 09-12-2010 emitido por el tribunal de la causa continente de la participación al Registro Mercantil Tercero acerca de las medidas decretadas.

Al confrontar en la decisión apelada acerca con lo denunciado, encuentra este sentenciador que al resolver sobre la oposición, el a quo, al referirse a la prueba promovida consistente en el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de DAIBOCA de fecha 04-11-2010, registrada el 14-12-2010, expresó lo siguiente:

… Esta prueba, aun cuando su objeto fue demostrar: a) La existencia del buen derecho mediante la nulidad de la representación ejercida por el Vicepresidente L.E.R.C. ya señalado en el objeto del acta de 13 de abril de 2010, b) Violación de derechos del socio minoritario o derechos minoritarios como consecuencia de la reforma del ARTÍCULO NOVENO (ilustrado con una comparación del contenido del mismo en acta de asamblea del 15 de noviembre de 2002 y en acta de asamblea del 04 de noviembre de 2010) se tiene como inconducente, por cuanto, como ya se indicó, se refiere aspectos del fondo de la causa. Ahora bien, por cuanto la prohibición de registro de la citada acta de asamblea se acordó como parte de las medidas, objeto de oposición, resulta necesario destacar que dicho instrumento fue registrado en fecha 14/12/2010 y si bien es cierto, que existía medida preventiva innominada, la misma fue del conocimiento del titular de dicha Oficina de Registro Mercantil el día 15 de Diciembre de 2010, tal y como consta del acuse de recibo del oficio N° 1124, efectuado por la funcionaria del mismo, ciudadana Y.M., quien suscribe su recepción a las 10:30 a.m. Por tanto, cumplida tal formalidad surte plenos efectos jurídicos, hasta tanto no sea demostrado lo contrario, por lo que no le es dado a este Juzgador en esta incidencia determinar la validez legal de las mismas, por cuanto ellas responden a asuntos internos, cuya responsabilidad está en manos de un funcionario público, cuya conducta tampoco es dable juzgar a quien aquí sentencia.

(sic) (Subrayado del Tribunal)

Del párrafo transcrito en parte, (F. 169 a su vto.) se puede apreciar lo contrario a lo señalado por la parte recurrente, esto es, sí hubo pronunciamiento por parte del a quo al valorar la copia del acta de asamblea extraordinaria de accionistas del 04-11-2010 aún y cuando fuese escueto, pues claramente la calificó de “inconducente” al estar referida a aspectos de fondo y es allí donde coincide y así se suscribe este juzgador ya que si la demandante procura con su acción obtener la nulidad de lo que se “resolvió” o “acordó” en la asamblea que tuvo lugar en esa fecha, es apenas entendible que con pronunciarse sobre tal asamblea hubiese entrado a tocar el fondo, precisamente que es lo que se debate.

De igual forma, la representación apelante arguye que las pruebas promovidas y señalas por esa parte no fueron valoradas atendiendo al objeto de su promoción, utilizando como argumento los calificativos de “inconducente” e “impertinente”, a pesar de tener relación con la no materialización de las medidas. Sobre este punto en particular, debe reiterarse que de pronunciarse el a quo sobre la asamblea de accionistas del 04-11-2010, hubiese adelantado opinión sobre el fondo de la causa ya que es precisamente una de las asambleas cuya nulidad pretende la demandante y lo hace de manera adecuada puesto que se ve compelido a hacerlo.

El a quo cuando valoró las pruebas de la parte demandada-opositora, lo específica así: expediente N° 5444 llevado por el Registro Mercantil Tercero de este Estado, continente de DAIBOCA; al Acta de Asamblea de General de Accionistas de DAIBOCA del 13-04-2010; a la Asamblea de Accionistas del 11-08-2005, numerales 7°, 8°, 9° (F. 171, vto.) agregando que “… ya fueron debidamente valoradas en las pruebas de la parte demandante”, entendiéndose de esta forma ya que si ambas partes promueven pruebas similares, no tendría sentido valorarlas para cada una de ellas admitiéndolas o rechazándolas y pronunciarse para la otra con idéntico propósito. Es aquí precisamente cuando cobra vigencia y se pone de manifiesto el principio de la comunidad de la prueba, solo que en el caso concreto, de haberse valorado el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista del 04-11-2011, pronunciándose acerca de lo pretendido por una ú otra parte hubiese implicado abordar la validez que se cuestiona y de la que se persigue su nulidad.

Respecto al Acta de fecha “11-08-2005”, el a quo la admitió (F. 169) aún y cuando estimó que dicha prueba está dirigida a un aspecto de fondo del que se pronunciaría en la definitiva, de manera que el alegado vicio de falta de pronunciamiento en cuanto a las pruebas aludidas no se configura. Así se precisa.

INMOTIVACIÓN POR CONTRADICCIÓN EN LOS MOTIVOS

El segundo vicio que le atribuye la parte demandada opositora (aquí apelante) a la decisión recurrida refiere contradicción en los motivos expuestos en la parte dispositiva.

En sus informes la parte apelante señala que en el fallo recurrido el a quo incurrió en contradicción en los motivos ya que lo que decidió, esto es, mantener la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la reforma del artículo 9 de los estatutos sociales de DAIBOCA, es similar en cuanto a la medida innominada complementaria de suspensión (dispositivo segundo, punto “3” de la sentencia) que fue levantada, añadiendo que no indicó de cuáles instrumentos se desprendían los presupuestos de procedencia para decretarla.

La razón por la que a criterio de la apelante habría contradicción radica en que la medida innominada decretada el 22-03-2011 es “innominada complementaria” a la medida decretada el 09-12-2010 y la que se mantuvo en el fallo recurrido del 20-06-2011, es medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la reforma al artículo 9 de los estatutos sociales de DAIBOCA.

El vicio que le atribuye la apelante al fallo apelado es contradicción en la motivación y este es definido por la doctrina de la Sala de Casación Civil de la siguiente forma:

A este respecto, cabe señalar que el propósito de la motivación de todo fallo es, además, de llevar a las partes la justicia de los decidido, permitir el control de la legalidad en caso de error. Así, conforme a doctrina reiterada de esta Sala, la contradicción en los motivos envuelve en el fondo inmotivación, cuando los motivos se destruyen los unos con los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos, siempre que, naturalmente, la contradicción verse sobre un mismo punto.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00756-290704-03279.htm)

Tomando como punto de inicio la concepción que defiende la Sala de Casación Civil del m.T.d.P. en cuanto al vicio que se denuncia, estima necesario este juzgador precisar las razones del a quo para la decisión que adoptó. En este sentido la recurrida precisó:

Ahora bien, como quedó establecido precedentemente, el legislador consagró el secuestro, embargo, prohibición de enajenar y gravar, en las llamadas medidas nominadas, pero a la par faculta al Juez a tomar las providencias cautelares que estime conveniente, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siendo estas las medidas complementarias de las ya mencionadas, tal como se evidencia cuando el legislador en el artículo 588 ejusdem refiere: ‘Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado’.

De lo anterior, y de lo referido ut supra sobre las medidas cautelares, se deduce que siendo las innominadas complementarias de las medidas nominadas, no puede considerarse que existan medidas innominadas complementarias a las medidas innominadas, siendo lo procedente en derecho, que si las ya decretadas no son suficientes para precaver una lesión o reparación de un derecho, se pueden solicitar nuevas medidas, las cuales deben igualmente cumplir con los requisitos concurrentes establecidos en el código adjetivo.

Vistas las consideraciones precedentes, observa este Juzgador que en el caso bajo análisis, ciertamente otorgó medidas innominadas complementarias de las medidas innominadas, sin embargo las mismas no se encuentran en estricto apego a lo jurídicamente permitido por el legislador, por lo que ello conllevaría a vulnerar el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó dichas medidas complementarias, y por ende el estudio de sus presupuestos se hace improcedente. En este orden de ideas, valorados favorablemente los argumentos de la parte opositora sobre le decreto de las prenombradas medidas resulta oportuno hacer las rectificaciones necesarias frente a la actuación que afecta al debido proceso y la tutela judicial efectiva.

A tal efecto, el artículo 206 del aludido Código adjetivo, establece la obligación que tienen los jueces de corregir las faltas que vicien de manera absoluta e incorregible los actos procesales, debido a la responsabilidad, idoneidad y celeridad que debe garantizar el Estado cuando imparte justicia se imponen para permitirle al Juez revocar una decisión no solo írrita, desde el punto de vista legal, sino también constitucional.

… omissis…

… es por ello que este Tribunal una vez que ha constatado que efectivamente no existen medidas complementarias a las medidas innominadas, lo cual hace inoficioso el estudio de los requisitos de procedibilidad establecidos para su declaratoria, considera quien aquí decide, que erró el decretar las medidas innominadas en el auto dictado en fecha 22 de Marzo de 2011, y en atención a las consideraciones y normas antes referidas, y a la peculiaridad de que las medidas afectan la funcionalidad de la sociedad mercantil codemandada, considera necesario revocar las referidas medidas innominadas complementarias, en aras de garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva. Así se decide.

(sic)

Así, de acuerdo al vicio que se denuncia, esto es, que la decisión de mantener la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la reforma del artículo 9 de los estatutos sociales de DAIBOCA habida en la asamblea extraordinaria de accionistas del 04-11-2010 es similar a la que se ordenó levantar en la decisión del 20-06-2011, medida innominada complementaria de suspensión, amén de que se le endilga que existe contradicción en la motivación y que lo resuelto en el fallo que se recurre constituye una tercera medida que deja a la codemandada en indefensión, estima quien juzga, no obstante los efectos de una ú otra medida puedan ser similares, lo cierto es que con la medida que se mantuvo (cautelar innominada de suspensión) el a quo hizo uso de su poder discrecional para dictarla – que en el caso concreto implicó mantenerla – al tener presente la existencia de los extremos fundamentales y concurrentes: riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), este último representado en la prueba específica de la copia del acta de asamblea extraordinaria de accionistas cuya nulidad se busca, esta es, la del 04-11-2010.

Al estar cumplidos los requisitos, no solo para el caso de las medidas típicas (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar), sino también para las medidas innominadas, el Juez, aparte de gozar de facultad discrecional, también está en el deber de decretar la medida cuando considere que están cumplidos debidamente los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (T. S. J., Sala de Casación Civil, sentencia N° 407 del 21-06-2005), a lo que debe adminicularse la característica que envuelve a las medidas que es su instrumentalizad pues lo que se busca con ellas es garantizar que el proceso resulte eficaz y efectivo en su funcionamiento, de allí pues que si estimó que debía corregir la calificación dada en un primer momento (medida innominada complementaria de suspensión) por el de “medida innominada cautelar innominada de suspensión”, no solo estaba dentro de sus facultades como director del proceso sino que también – como lo señaló en su motivación – se encontraba compelido a hacerlo, a tenor de lo preceptuado por el artículo 206 del C. P. C., a fin de conseguir la estabilidad del proceso y mantener la igualdad por sobre todo.

Merece pronunciamiento lo relativo a la no materialización de la medida del 09-12-2010, para ello debe tomarse en cuenta que si la notificación de la medida fue del conocimiento del Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial el día 15-12-2010, esto es, un día después a la fecha de protocolización del Acta de Asamblea extraordinaria de Accionistas del 04-12-2010, la medida original que se dictó no encontraba razón de ser, siendo entonces por lo que a través del auto del 22-03-2011 se mantuvo la suspensión de los efectos de la reforma del artículo 9 de los estatutos sociales, solo que ahora bajo la denominación de medida cautelar innominada.

En cuanto a una “tercera medida”, no se trata de eso. Como se dijo, el Juez no solo está facultado por la Ley para corregir aquellas faltas que vicien los actos procesales, sino que también, basado en su facultad discrecional, puede decretar, mantener o bien revocar y ordenar levantar las medidas que hayan sido solicitadas y que se hayan acordado, cuando estén o no - según la circunstancia - cumplidos los requisitos para su decreto. Amén de lo antes señalado, la Asamblea Extraordinaria de accionistas del 04-11-2010 recogida en acta que corre a los folios 30 al 39 del presente cuaderno de medidas, que se valora de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, permite vislumbrar que la naturaleza de lo debatido sobre el fondo del pleito está latente y que motivado a ello el a quo se haya inclinado en haber mantenido la medida decretada bajo el calificativo de medida cautelar innominada de suspensión, pues estimó que los requisitos exigidos por el artículo 588 del C. P. C. se encontraban cumplidos tal y como lo expuso de manera pormenorizada en la recurrida (f. 176, vto. y 177), por ello no cabe hablar de una tercera medida.

Otro aspecto abordado por la representación de la apelante en sus informes ante esta alzada versa acerca de que lo resuelto en la Asamblea Extraordinaria de Accionista del 04-11-2010 atiende a temas de la parte operativa de la sociedad y que no afecta a la persona de la demandante. Sobre ese señalamiento, estima este sentenciador de alzada que pronunciarse en cuanto a ello implicaría adelanto de opinión con la consecuente absolución de la instancia pues de hacerlo el a quo se vería compelido a acatar lo que aquí se resolviera siendo una incidencia en el cuaderno de medidas, cuando lo apropiado es que sea decidido en la instancia correspondiente y en la causa principal, razones para desestimar tal argumento. Así se precisa.

Acerca de la revocatoria de poder consignado ante esta alzada en copia simple y de la que ya hubo pronunciamiento, debe señalarse que de valorar el mismo y su contenido, ello conduciría a adelantar opinión ya que lo allí tratado está estrechamente relacionado con lo debatido en la causa principal, de modo que motivado a ello quien aquí decide no entra a emitir pronunciamiento sobre el particular.

Corolario de todo lo analizado, visto que la adhesión a la apelación se desestimó y como tal devino en sin lugar; que los reiterados vicios endosados a la decisión apelada resultaron descartados y que la decisión del a quo de modificar la calificación que le dio a la medida que mantuvo, previo estudio y constatación de los requisitos exigidos por el artículo 585 del C. P. C., estuvo plenamente ajustada a la exigencia de la norma, así como al poder discrecional con que cuenta el Juez, se concluye inexorablemente en que el recurso ejercido sucumbe y se declara sin lugar. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la adhesión a la apelación realizada por el abogado A.R., apoderado judicial de la ciudadana N.F.V., en fecha 12 de agosto de 2011.

SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados B.M.E.D. y G.A.M.O., en su carácter de apoderados de la co-demandada Sociedad Mercantil DEPOSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE, C.A. (DAIBOCA), representada por su presidente C.J.A.G., en fecha 06 de julio de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 20 de junio de 2011.

TERCERO: SE CONFIRMA la decisión del a quo de fecha 20 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró: “PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la Oposición realizada por la abogado B.M.E.D., en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA), a las Medidas Cautelares Innominadas y Medidas Cautelares Innominadas Complementarias, decretadas por este Tribunal, mediante autos de fecha 09 de Diciembre de 2010 y 22 de Marzo de 2011, respectivamente. SEGUDO: Se ORDENA el LEVANTAMIENTO de las MEDIDAS PREVENTIVAS, que a continuación se señalan: 1) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de Prohibición de Registrar el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de noviembre de 2010. 2) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de Prohibición de reformar el artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), hasta que se dicte sentencia definitiva. 3) MEDIDA INNOMINADA COMPLEMENTARIA DE SUSPENSION de los efectos jurídicos de la reforma del artículo 9 de los estatutos realizada en el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de Noviembre de 2010, la cual se encuentra registrada en fecha 14 de diciembre de 2010 por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 55, Tomo 29-A RM 445. 4) MEDIDA INNOMINADA COMPLEMENTARIA de prohibición de Registrar el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 15 de Diciembre de 2010. 5) MEDIDA INNOMINADA COMPLEMENTARIA DE SUSPENSIÓN DEL PRUSUPUESTO APROBADO PARA EL AÑO 2011, por acta de asamblea de fecha 15-12-2010. TERCERO: Se MANTIENE la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Suspensión de efectos de la Reforma del Articulo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de Noviembre de 2010, el cual consta en Acta de Asamblea registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 55, Tomo 29-A RM 455, en fecha 14 de diciembre de 2010. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes están derecho, de la presente decisión”.

CUARTO

SE CONDENA en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmado el fallo apelado.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 12:05 de la tarde se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. N° 11-3715.