Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Marzo de 2011

Conoce esta Alzada de las apelaciones interpuestas en fechas 25 de noviembre de 2005, 02 y 07 de marzo de 2006, por el abogado J.D.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2005, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

El presente juicio se inició por libelo de demanda presentado en fecha 24 de febrero de 2003, por los abogados B.P.A. y J.J.F.T., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, quienes alegaron que su representada concedió a la demandada un préstamo a interés regido por la Ley de Política Habitacional, por la cantidad de Doscientos Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 245.000.000,00), según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua en fecha 28 de de julio de 1998, el cual quedó anotado bajo el N° 34, Tomo 2, Protocolo Primero; que dicho préstamo se otorgó con recursos provenientes del Ahorro Habitacional previsto en el Área de Asistencial II de la mencionada Ley y sus normas, para financiar la construcción de treinta y dos (32) apartamentos, ubicados en el sector 6, sobre una parcela de terreno que forma parte del parcelamiento Desarrollo Urbanístico Haras San Pablo, ubicado en jurisdicción del Municipio S.M. delE.A., perteneciente al condominio A, denominada parcela A-2, sobre la cual se construiría la Urbanización La Laguna I; que las partes convinieron que la cantidad de dinero dada en préstamo devengaría a favor de su mandante intereses a la rata del 19.58% anual variable periódicamente de acuerdo a los términos establecidos por el C.N. deV., y que, la prestataria se obligó a pagar el capital del crédito más sus intereses dentro del plazo de doce (12) meses constados a partir de la firma del referido documento; que la falta de cumplimiento por parte de la prestataria de cualesquiera de las obligaciones establecidas en la Ley de Política Habitacional o en sus Normas de Operación, otorgaría a su representada a considerar todo el crédito de plazo vencido, por lo cual podría exigir la inmediata cancelación del capital adeudado más los intereses insolutos.

Alegan que su representada convino en ampliar el crédito otorgado en fecha 28 de julio de 1998, en la cantidad de Ciento Veinte Millones de Bolívares (Bs. 120.000.000,00), elevando la totalidad del crédito a la suma de Trescientos Sesenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 365.000.000,00), con el mismo objeto de financiar la construcción de los apartamentos, según consta de documento protocolizado por ante la misma Oficina Subalterna en fecha 30 de junio de 2000; que dichas cantidades devengarían intereses a la rata del 15.60% anual variable periódicamente; que posteriormente, su mandante convino en ampliar el crédito otorgado en fecha 30 de junio de 2000, con el mismo objeto de financiar la construcción de los apartamentos, en la cantidad de Ciento Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 180.000.000,00), elevándose la suma del crédito en la cantidad de Quinientos Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 545.000.000,00), y que, dichas cantidades devengarían intereses a la rata del 17.75% anual variable periódicamente; que en los documentos del crédito original así como sus dos ampliaciones, se estableció que en caso de mora en el pago de las obligaciones asumidas por la prestataria, los intereses por el retardo serían del 3% anual, calculados adicionalmente a la tasa de interés vigente al momento de producirse la mora, adicionalmente pactaron que la falta de cumplimiento del pago de una de las cuotas a las que esta obligado la demandada, otorga el derecho a su representada a considerar todo el crédito de plazo vencido y ejecutar la hipoteca correspondiente; que el monto del crédito original como de sus ampliaciones, fue recibido por la demandada mediante abonos que fue solicitando a su mandante a medida que avanzaba la construcción, liquidándosele conforme a los abonos solicitados la cantidad de Quinientos Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 545.000.000,00).

Alegan que la parte demandada a los fines de garantizar el cumplimiento de todas y cada una de sus obligaciones, constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Cuatrocientos Noventa Millones de Bolívares (Bs. 490.000.000,00), que como consecuencia de la primera ampliación del crédito original, la demandada convino en ratificar y ampliar la hipoteca convencional hasta por la cantidad de Setecientos Treinta Millones de Bolívares (Bs. 730.000.000,00); y en virtud de la segunda aplicación, convino en ratificar y ampliar la hipoteca en la cantidad de Un Millardo Noventa Millones de Bolívares (Bs. 1.090.000.000,00), sobre el lote de terreno y los 32 apartamentos a construir, el cual le pertenece según consta de documento inscrito en la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, anotado bajo el N° 46, Folios 193 al 206, Tomo 10, Protocolo Primero de fecha 07 de septiembre de 1994; señalando los apoderados actores que en los citados documentos de ampliación del crédito original se constituyeron otras garantías y que los ciudadanos P.R.A. y Frineva Agujera Marín, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores para responder ante su representada por todas y cada una de las obligaciones contraídas por la demandada hasta su total y definitiva cancelación.

Indican que la prestataria no ha cumplido con las obligaciones asumidas en los documentos de créditos referidos, toda vez que incumplió con el lapso concedido en dichos instrumentos para concluir la construcción de los 32 apartamentos para lo que efectivamente fue concedido el préstamo inicial y sus dos ampliaciones, pues conforme a la última ampliación del crédito lo cual consta en el documento protocolizado en fecha 21 de diciembre de 2001, se le obligó a terminar la obra y devolver a su representada la totalidad del préstamo al vencimiento del plazo de cuatro (4) meses contados a partir de su protocolización, vencimiento que ocurrió el 21 de abril de 2002, sin que la prestataria cumpliera con sus obligaciones; que la prestataria en ningún momento ha realizado abonos de capital, y que, adicionalmente, desde el 22 de febrero de 2002 no ha efectuado pago alguno por concepto de intereses, siendo que para la fecha de introducción de la demanda se han causado además de los intereses correspectivos, los intereses de mora correspondientes; que otro incumplimiento de la demandada es el hecho, que con ocasión de la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble objeto de litis, le es imposible poner en venta a terceros los apartamentos del proyecto de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Política Habitacional y sus Normas de Operación, lo cual origina a su vez la imposibilidad de la subrogación del préstamo; por lo expuesto, se evidencia que el préstamo originalmente otorgado a la demandada así como sus dos ampliaciones, se encuentran a la fecha líquidas y de plazo vencido, tanto el capital, intereses correspectivos e intereses de mora, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.333, 1360, 1.863, 1.864, 1.877 y siguientes del Código Civil, y 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, proceden a trabar ejecución de hipoteca sobre el inmueble constituido por un lote de terreno que forma parte del Parcelamiento denominado Urbanización Haras San Pablo, ubicado en jurisdicción del Municipio Turmero, Distrito Mariño, ahora Municipio Autónomo M. delE.A., identificado como Lote Sector seis (6).

En auto de fecha 26 de marzo de 2003, el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó intimar a la parte demandada, gestiones que resultaron infructuosa tal y como se evidencia de diligencias suscritas por el Alguacil del A-quo en fechas 28 de julio y 28 de agosto de 2003 (folios 84 al 112), procediendo la parte actora en fecha 04 de septiembre de 2003, a solicitar los respectivos carteles, lo cual acordó el A-quo en fecha 16 del mismo mes y año (folios 113 al 116).

En diligencia de fecha 31 de octubre de 2003, la parte actora consignó cinco (5) ejemplares del diario El Universal, procediendo en fecha 13 de noviembre de 2003, la Secretaria de la instancia a dejar constancia que fijó en el domicilio de la parte demandada el cartel de intimación, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil (folios 117 al 123).

Solicitado como fue el nombramiento de Defensor Judicial, y realizadas las gestiones de notificación, en fecha 11 de mayo de 2005, compareció el abogado J.E.D., quien en nombre de la parte demandada se dio por intimado y consigno instrumento poder que acredita su representación (folios 124 al 135).

En fecha 19 de mayo de 2004, la parte intimada consignó escrito de oposición y como punto previo denunció fraude alegando que no consta en autos que se haya procedido al desglose de los ejemplares por parte del Tribunal, quien es el único facultado para realizar tal desglose con todas las medidas de seguridad del caso, vigilando con celo el debido proceso, igualdad entre las partes y el derecho de defensa, visto que con la alta tecnología que impera, puede darse el caso de fraudes en la obtención de tales carteles, edictos o cualquier otro medio jurídico que el legislador haya previsto sean publicados en diarios o periódicos, y que, es conocido que las copias ilegales que se hacen por todos los medios tecnológicos contemporáneos a todas las cosas que se puedan copiar, y a esto no están exentos los carteles o edictos judiciales, aún y cuando pudiera producirse la adquisición de un número de periódicos o diarios igual al que se ha mandado a publicar, pero con la misma fecha y ser consignados, ya desglosados, y creando la apariencia que fueron desglosados por parte del secretario del tribunal, siendo que éste nunca participo en tal desglose, constatándose así un fraude, siendo desleal y poco probo la parte que así proceda.

En relación al fondo, realizó oposición de conformidad con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por el actor, por considerar que la discrepancia de saldo constituye un hecho parcialmente extintivo de la obligación demandada ya que la disconformidad se basa en el alegato de errores de cálculo que se evidencian en el libelo de la demanda; que conforme al documento de préstamo a interés, su patrocinada se obligó a devolver a su acreedor o a su orden la totalidad del monto, es decir la cantidad de Doscientos Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 245.000.000,00), pasado que sean doce (12) meses siguientes a la fecha del otorgamiento del documento del crédito, en la forma establecida en el documento; en lo que respecta a los intereses se fijó en forma clara que dicha cantidad devengaría intereses sujetos al régimen de tasa de interés variable o ajustable, fijados por el C.N. de la Vivienda o cualquier otro organismo competente para ello, los cuales serían calculados sobre el saldo deudor y pagados por mensualidades vencidas, por lo anterior es que opone disconformidad de saldo por cuanto no se ha efectuado por parte del actor una discriminación expresa en lo que se refiere al cálculo de los intereses convencionales, así como los de mora a los cuales hace referencia en la solicitud descrita, que el actor debe proporcionar expresamente los cálculos elaborados uno a uno a los efectos de evitar el anatocismo, y así mismo poder ejercer el derecho de defensa u oposición a tales montos.

Alegaron que conforme a lo expresado en la solicitud de ejecución de hipoteca no se produjo estado de cuenta ni se ha producido la forma del cálculo de los intereses visto que los mismos se previeron variables en el contrato de préstamo a interés original y sus respectivas ampliaciones, por tal motivo debieron consignar las variaciones a que hubiera lugar en atención a lo pautado contractualmente por su mandante para las fechas expresadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, de donde se deduce que el deudor debe conocer respecto a los intereses correspectivos o compensatorios (interés bancario), así los intereses por mora, en razón de la tasa variable bancaria, prevista en el contrato y sus ampliaciones; alegando la inexistencia del estado de cuenta a los efectos del cálculo de los intereses variables, señalando que en el documento de constitución de hipoteca aparece establecido en forma clara y veraz, la necesidad de explicación de cómo el acreedor amortizó el capital de ser el caso y los intereses variables, cuestión ésta que no fue realizada en la modalidad originalmente contractual fijada por ser de orden público los préstamos que se generaron originalmente por ser recursos provenientes de Política Habitacional, amén que, debió producir en todo caso, una tabla según la cual la acreedora expresa la forma en la que se calcularon los intereses variables conforme al contrato, no como una notificación, sino como un deber atribuido al sistema bancario de comunicar expresamente la forma de cómo calcula los intereses activos o pasivos a sus clientes, y es de forma imperativa que lo acuerda las leyes que lo conforman.

Formularon oposición por disconformidad al monto relacionado con la intimación de honorarios, alegando que en todo caso la intimación debe ser hecha una vez finalizado el procedimiento, esto es si no se ha hecho oposición antes del remate y si se hizo, una vez que la sentencia que decide la oposición esté firme, señaló el contenido del artículo 23 de la Ley de Abogados, indicando que dicha norma no concede acción personal directa al abogado para cobrarle sus honorarios a la parte vencida en el juicio, pues como dice la ley, las costas pertenecen a la parte, quien pagara los honorarios a sus apoderados; que tal acción resulta del artículo 24 del Reglamente que establece que, a los efectos del artículo 23 de la Ley, se entenderá obligado la parte condenada en costas; que la interpretación armónica de estos textos jurídicos, según Casación, no puede conducir a otra conclusión que no la de que, por efecto de ellos el abogado esta dotado de una acción personal y directa contra el condenado en costas para hacer efectivo el derecho a ser retribuido por la prestación de sus servicios.

Señalan que, en el crédito intimable (capital e intereses), no sería justo comprender la partida prevista prudencialmente en el contrato de préstamo para responder del pago de honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no esta causada en su totalidad en el momento de la intimación, ni mucho menos podría considerarse como ya se expreso, líquida y exigible al iniciarse el procedimiento de ejecución, como lo son los honorarios de abogados, solicitando finalmente se declare con lugar la oposición.

Mediante escrito presentado en fecha 02 de junio de 2004, la parte actora, con vista a la oposición formulada por la demandada, en relación al fraude procesal en la citación alegó que en diligencia de fecha 31 de octubre de 2003, compareció por ante la Secretaría del Tribunal y consignó cinco (5) ejemplares del diario El Universal en los cuales apareció publicado el cartel de intimación dirigido a la demandada, a los fines de que previo desglose por Secretaría fueran agregados a los autos como en efecto ocurrió; que la referida diligencia fue suscrita y refrendada por la Secretaria del Tribunal, es decir, ella dejó constancia de las declaraciones recogidas en la diligencia y de la actuación que ella hace constar, por lo que mal puede sostener la demandada que no consta en autos tal desglose; que la intimación por carteles fue efectuada en virtud que el Alguacil no logró la intimación personal, por lo que se solicitó la intimación por carteles, lo cual acordó el Tribunal y una vez expedida, se publicó en las oportunidades de ley, consignándose los ejemplares de los periódicos en los que apareció publicado, trasladándose la Secretaria al domicilio del demandado a fijar el mismo, dejando expresa constancia de tal formalidad, por lo que mal puede solicitar la reposición de la causa, cuando actuó en el proceso y consignó instrumento poder en fecha 11 de mayo de 2004, lo que evidencia que la citación cumplió el fin para el cual estaba destinada, esto es, que el sujeto contra el cual se ejerce la demanda se encuentra en conocimiento de que contra él existe un procedimiento instaurado, al tiempo que dispone de un lapso previsto en la normativa procesal para el ejercicio de su derecho a la defensa.

En cuanto a la oposición por disconformidad con el saldo, alegó la actora que la forma de cálculo de los intereses convencionales quedó perfectamente establecido en el libelo, la tasa y su forma de cálculo, es así como al detallar las condiciones en que fue otorgado el crédito original señalaron que la cantidad de dinero dada en préstamo devengaría a favor de su mandante intereses a la rata del diecinueve punto ochenta y cinco por ciento (19.85%) anual variable periódicamente de acuerdo a los términos establecidos por el C.N. deV.; que en las condiciones de otorgamiento de la primera ampliación del crédito original, señalaron que las cantidades recibidas por la demandada tanto por el crédito original como por la ampliación acordada, devengarían a favor de su mandante intereses a la rata del quince punto sesenta por ciento (15.60%) anual, cuya tasa sería variable periódicamente de acuerdo a los términos establecidos por el C.N. deV.; y que, con la segunda ampliación del crédito dejaron establecido que devengarían intereses a la rata del diecisiete punto setenta y cinco por ciento (17.75%) anual variable periódicamente en los términos establecidos en el documento de crédito respectivo; por lo que respecta a los intereses moratorios, tanto en el documento original como sus dos ampliaciones se estableció que en caso de mora en el pago de las obligaciones asumidas, los intereses por el retardo serían del tres por ciento (3%) anual calculados adicionalmente a la tasa de interés vigente al momento de producirse la mora; que se desprende que tanto el crédito original como sus dos (2) ampliaciones generarían intereses a favor de su representada a una tasa variable de acuerdo a los términos establecidos por el C.N. deV. y el Banco Central de Venezuela para este tipo de créditos, a saber, para los créditos otorgados con fondos provenientes del Ahorro Habitacional y regidos por la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y sus Normas de Operación.

Señalan que es bien conocido tanto por la deudora como por el Tribunal, que desde la fecha en que se liquidó la última de las ampliaciones acordadas a la demandada, la tasa de interés para este tipo de crédito no ha sufrido variación alguna ni por decisión de los entes supra mencionados ni por otro organismo competente para ello; que la tasa de interés activa que pueden cobrar las instituciones financieras por créditos hipotecarios a corto y largo plazo otorgados con recursos provenientes del ahorro habitacional, es de diecisiete punto setenta y cinco por ciento (17.75%), según Resolución N° 01/01 de fecha 15 de marzo de 2001, publicada en Gaceta Oficial N° 37.178 de fecha 16 de abril de 2001; que no puede exigir la demandada la presentación de estado de cuenta por parte de su representada, toda vez que no puede hacerse de su propia prueba, por cuanto va contra de los principios elementales de derecho probatorio.

En relación a la oposición por disconformidad con el saldo, la fundamenta en que la estimación de los honorarios profesionales por considerar que tal partida no está causada en su totalidad en el momento de la intimación y no puede ser considerada líquida y exigible al iniciarse el procedimiento de ejecución de hipoteca, sino por el contrario debe ser efectuada finalizado el procedimiento, indican el contenido del artículo 647 del Código de Procedimiento Civil, señalando que de dicha norma se desprende la obligatoriedad de incluir en el decreto de intimación, además de las cantidades demandadas y los intereses reclamados, las costas del proceso, costas éstas que incluyen los honorarios profesionales y cuya estimación prudencial corresponde al juez de la causa; arguyen que la demandada solicitó que en caso de que prosperara el pago de los honorarios profesionales, estos debían ser calculados con estricta sujeción a lo establecido en el artículo 79 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, para lo cual señalan los actores, que dicho artículo no prevé límite alguno para los honorarios de abogados, no existe norma alguna dentro de dicha normativa aplicable para este tipo de créditos que establezcan un límite para los honorarios de abogados, por lo que evidencia la vacuidad y carencia de fundamento del alegato esgrimido por la demandada.

En decisión de fecha 22 de abril de 2005, el Tribunal de instancia declaró inadmisible el planteamiento de fraude procesal y admitió la oposición a la ejecución de hipoteca ordenando abrir el juicio a pruebas (folios 190 al 215), siendo apelada en fecha 09 de junio de 2005 por el apoderado judicial de la parte actora y oída en un solo efecto por auto del 14 de junio de ese mismo año (folio 221 y 222).

En fecha 28 de junio de 2005 ambas partes promovieron pruebas, cursantes a los folios 225 al 243.

Mediante diligencia de fecha 07 de julio de 2005, el apoderado judicial de la parte demandada tachó de falso la documental contenida a los folios 231 al 238, e impugnó las documentales cursantes a los folios 229, 230, 239 y 240, siendo admitidas las pruebas por el A-quo en auto de fecha 08 de julio de 2005, salvo su apreciación en la sentencia definitiva (folios 245 y 246).

En diligencia del 12 de julio de 2005, la parte actora insistió en el valor probatorio de los anexos marcados “A, B y C” promovidos en la oportunidad legal, ordenando el Tribunal abrir cuaderno separado para la tramitación de la tacha propuesta (folios 247 y 248).

A los folios 249 al 275, corre inserto escrito de informe presentado por la representación judicial de la parte actora.

En fecha 11 de noviembre de 2005, el Tribunal de la instancia dictó sentencia definitiva, declarando parcialmente con lugar la demanda, la cual en fechas 25 de noviembre de 2005 y 2 y 7 de marzo de 2006, fue apelada por la parte demandada, y oída en ambos efectos por auto de fecha 08 de marzo de ese mismo año.

Recibidas las actas en esta Alzada, en auto del 27 de marzo de 2006, se fijó el Vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de informes, y en la oportunidad legal ambas partes las presentaron, los cuales corren insertos a los folios 308 al 328.

En fecha 17 de mayo de 2006, sólo la parte actora presentó escrito de observaciones cursantes a los folios 358 al 366.

En diligencia de fecha 07 de julio de 2010, la representación judicial de la parte actora, solicitó el abocamiento de quien suscribe, quien en auto de fecha 21 del mismo mes y año, se abocó al conocimiento del presente asunto y ordenó las notificaciones pertinentes.

Cumplidas las formalidades de ley, y estando en el lapso legal para dictar sentencia, este Tribunal observa:

II

DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

De las actas del expediente, se evidencia que en fecha 04 de mayo de 2006, la representación judicial de la parte actora, en el escrito de informes procedió a adherirse a la apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 299 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sólo en lo que respecta a la omisión de la condena de los intereses moratorios generados después del 22 de febrero de 2003; de la negativa del cálculo y condena de la corrección monetaria y/o indexación judicial y, sobre la incorrecta estimación de los honorarios profesionales.

En relación a la institución de la adhesión a la apelación, los artículos 299, 300 y 303 del Código de Procedimiento Civil, establecen:

Artículo 299.- Cada parte puede adherirse a la apelación interpuesta por la contraria.

Artículo 300.- La adhesión puede tener por objeto la misma cuestión objeto de la apelación, o una diferente o aún opuesta de aquella.

Artículo 303.- En virtud de la adhesión, el Juez de alzada conocerá de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y de la adhesión

.

De lo anterior se desprende, que al ejercer el recurso procesal de apelación la parte a la cual desfavorece la sentencia dictada en primera instancia, puede la contraparte adherirse a dicho recurso ejercida, por lo que esta Alzada, declara con lugar la adhesión a la apelación interpuesta por la abogada C.V. CARREÑO FERMIN, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, debiendo resolverse en consecuencia tanto la apelación principal como la adhesión a la misma. ASÍ SE DECLARA.

III

DE LAS PRUEBAS

DE LA PARTE ACTORA:

Junto con el libelo de la demanda consignó los siguientes recaudos:

1) Documento de compra venta suscrito entre el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR) y la sociedad mercantil GRUPO AUMAITRE MOREAN, C.A., Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, en fecha 28 de julio de 1998, bajo el N° 34, Tomo 2, Protocolo Primero, este Tribunal por cuanto el mismo no fue impugnado, tachado ni desconocido por la contraparte, le otorga valor probatorio por cuanto, fue autorizado con las solemnidades legales por el Registrador con facultad para dar fe pública de su contenido. ASÍ SE DECIDE.

2) Documento de ampliación del crédito, Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, en fecha 30 de junio de 2000, bajo el N° 9, Folios 47 al 57, Tomo 21, Protocolo Primero, este Tribunal por cuanto el mismo no fue impugnado, tachado ni desconocido por la contraparte, le otorga valor probatorio por cuanto, fue autorizado con las solemnidades legales por el Registrador con facultad para dar fe pública de su contenido. ASÍ SE DECIDE.

3) Documento de ampliación del crédito, Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, en fecha 21 de diciembre de 2001, bajo el N° 27, Folios 159 al 171, Tomo 19, Protocolo Primero, este Tribunal por cuanto el mismo no fue impugnado, tachado ni desconocido por la contraparte, le otorga valor probatorio por cuanto, fue autorizado con las solemnidades legales por el Registrador con facultad para dar fe pública de su contenido. ASÍ SE DECIDE.

4) Certificación de gravámenes expedida por la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, en fecha 19 de febrero de 2003. este Tribunal por cuanto el mismo no fue impugnado, tachado ni desconocido por la contraparte, le otorga valor probatorio por cuanto, fue autorizado con las solemnidades legales por el Registrador con facultad para dar fe pública de su contenido. ASÍ SE DECIDE.

En el lapso probatorio promovió lo siguiente:

1) Estado de Cuenta emanado del Departamento de Política Habitacional del Banco de Venezuela, Banco Universal de fecha 28 de junio de 2005, contentiva del monto de la deuda mantenida por la demandada, este Tribunal no le otorga el valor probatorio que de su contenido pueda desprenderse, por cuanto si bien los montos arrojados los efectúan desde el 22 de febrero de 2002, no es menos cierto que los calculan hasta el 29 enero de 2005, fecha ésta última que no fue relacionada por la actora en su escrito libelar, desprendiéndose además de ello, una evidente discrepancia en los montos explanados en dicho estado de cuenta, con los montos que por intereses fueron demandados. ASÍ SE DECIDE.

2) Resolución N° 01/01 de fecha 15 de marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.178 de fecha 16 de abril de 2001, en la cual se establece la tasa de interés activa que pueden cobrar las instituciones financieras por créditos hipotecarios a corto y largo plazo, esta Alzada observa que si bien fue consignada en copia simple, la misma no fue impugnada, tachada ni desconocida por la contraparte, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento, le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

3) Copia de comunicación emitida por la Gerencia de Fondos de Garantías del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (Banap), mediante la cual remite relación de historiales de entregas de préstamos a corto plazo vigentes y de amortizaciones en el Fondo de Garantía, en cabeza de la demandada, esta Alzada por cuanto la misma emana de un tercero ajeno al juicio, la cual no fue ratificada mediante la prueba testimonial, no le otorga valor probatorio en esta causa. ASÍ SE DECIDE.

DE LA PARTE DEMANDADA:

En el lapso probatorio la parte demandada reprodujo el mérito favorable de los autos, en especial las documentales contenidas en los folios 1 al 131, para lo cual esta Sentenciadora debe indicar que el mérito favorable no es un medio de prueba que exija pronunciamiento del Tribunal, ello en cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Promovió y reprodujo el contenido del único aparte del artículo 104 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000., y la confesión espontánea de la parte actora, en relación a la confesión espontánea de la actora referida a que no negó que el préstamo fue otorgado bajo las normas de la Ley de Política Habitacional, se observa que dicho alegato es improcedente, toda vez que la actora en el transcurso del proceso ha negado tal hecho, por lo que no puede ser objeto de prueba y menos aún de confesión, Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DE LOS INFORMES

DE LA PARTE ACTORA:

En el escrito de informes la actora para fundamentar su apelación, indicó en primer lugar, que la recurrida omitió la condena de los intereses moratorios generados después del 22 de febrero de 2003, alegando que, siendo los intereses una obligación accesoria al pago de capital adeudado los mismos se generan y son devengados hasta la fecha en que el deudor se libere de la obligación principal objeto del juicio; que aunque la sentencia recurrida consideró procedente en derecho la pretensión de pago de los intereses causados, los mismos solo fueron computados hasta el corte de fecha 22 de febrero de 2003, y que, conforme a los instrumentos de crédito valorados como plena prueba, así como conforme a expresas disposiciones legales los intereses generados por la obligación de pago incumplida se han seguido generando a la fecha; indican el contenido del artículo 107 del Código de Comercio y artículos 1271 y 1277 del Código Civil, alegando que la demandada reconoció estar obligada al pago de los intereses que se causen hasta la satisfacción de la obligación principal, reconociendo en su escrito de oposición la obligación de pago de los intereses correspectivos y moratorios hasta la oportunidad en que sea dictada la sentencia definitiva, lo cual solicitan sea valorado como confesión judicial espontánea.

Arguyen que la condena que debe dictar el órgano jurisdiccional, ordenando el pago de los intereses causados hasta la fecha de pago efectivo por parte de la demandada, no constituye ultrapetita por cuanto es el núcleo de la pretensión contenida en el libelo, el pago de las cantidades dinerarias adeudadas por concepto de capital e intereses generados por dicho capital, pues de lo contrario significaría una condonación injustificada de las obligaciones asumidas por la demandada, implicaría que mientras discurre este proceso judicial los intereses no han sido devengados, lo que se traduciría en una recompensa al retardo en el pago de dichas obligaciones y a la rebeldía por parte de la demandada en el pago de las cantidades demandadas, y que los intereses generados a la fecha alcanzan la suma de Trescientos Catorce Millones Doscientos Cincuenta y Dos Mil Ochocientos Veintitrés Bolívares (Bs. 314.252.823).

En relación a la negativa del cálculo y condena de la corrección monetaria, señaló que para un total resarcimiento de los daños causados por el incumplimiento de la demandada, se hace necesaria la actualización monetaria de los montos adeudados por remanente de capital, mediante el método de la indicación judicial; que si bien el cobro de acreencias hipotecarias se tramita por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, en aplicación de los artículos 22 y 660 del Código de Procedimiento Civil, y el referido procedimiento es de naturaleza ejecutiva, en el que se intima al pago de cantidades líquidas y exigibles, razón por la cual no puede intimarse los montos resultantes de aplicar la corrección monetaria, ya que su exigibilidad depende del reconocimiento que le dé una decisión judicial; en otras palabras, señalan que una vez efectuada la oposición a la intimación, las consecuencia de la pérdida de valor adquisitivo de las cantidades intimadas por el transcurso del tiempo deben ser asumidas por la parte demandada, en la oportunidad a que sea condenada al pago por la sentencia definitiva, ya que por el contrario, mientras dure el proceso se produce un daño patrimonial aún mayor al acreedor, y un beneficio o recompensa injustificada al deudor que ha incumplido; que ha sido reconocido por la doctrina y jurisprudencia patria, que la inflación es un hecho notorio y que es deber de los órganos de administración de justicia subsanar ese eventual daño patrimonial mediante el uso de la indexación judicial, computada sobre el monto de capital insoluto desde el 19 de mayo de 2004, fecha en que se efectuó la oposición a la intimación, hasta la oportunidad en que la parte demandada realice el efectivo pago, mediante el uso del índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas publicados por el Banco Central de Venezuela.

En cuanto al último punto apelado, relacionado con la incorrecta estimación de los honorarios profesionales, alegó que la sentencia apelada condenó por este concepto la cantidad de sesenta y cinco millones quinientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y uno con setenta y ocho céntimos (Bs. 65.548.941,78), equivalente al diez por ciento (10%) de la cantidad de seiscientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos ochenta y nueve mil cuatrocientos diecisiete bolívares con ochenta céntimos (Bs. 655.489.417,80), producto de la sumatoria del capital insoluto, de intereses correspectivos calculados desde el 22 de febrero de 2002 hasta el 21 de abril de 2002, y de intereses moratorios a partir del 22 de abril de 2002 al 22 de febrero de 2003; arguye que la sentencia aduce hacer efectuado el cálculo de tales intereses en aplicación del artículo 104 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; que es el caso que para el cálculo de tal porcentaje correspondiente a honorarios de abogados, la sentencia omitió el monto causado por intereses desde el 23 de febrero de 2003 a la fecha, y que, conforme fue apuntado anteriormente, ascienden a la cantidad de trescientos catorce millones doscientos cincuenta y dos mil ochocientos veintitrés bolívares (Bs. 314.252.823), los cuales forman parte del valor de lo litigado, y por ende, deben formar parte de la base de cálculo de los honorarios profesionales.

DE LA PARTE DEMANDADA:

Arguye que consta expresamente en la dispositiva de la sentencia recurrida que su representada fue condenada a pagar las cantidades expresadas en los numerales primero, segundo y tercero; que en la referida sentencia la juzgadora le dio mérito a lo allí expuesto sin tomar en consideración su argumentación, en el sentido que debían producirse las fórmulas o métodos en que el banco se sustentó para tales cálculos, que es así que su representada no ha podido inferir si al momento de calcular los intereses de mora los mismos fueron calculados solo a lo que se refiere al capital insoluto, o si por el contrario fueron calculados adicionalmente a los intereses correspectivos o compensatorios tal y como lo manifiesta la actora en el libelo, en el cual manifiesta que adicionalmente a los intereses compensatorios o correspectivos fueron calculados los de mora lo cual sería anatocismo, pues los intereses de mora solo serían calculados en base a saldos deudores líquidos y exigibles, es por ello que, solicita se practique o efectúe lo necesario a los efectos de crear certeza sobre los métodos o fórmulas de cálculo utilizados para llegar a tales montos, lo cual no fue estimado por la juzgadora del A-quo, y fundamentó su recurso de apelación en el contenido de la sentencia de fecha 24 de enero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como su aclaratoria, la cual no fue derogada o desaplicada en forma alguna en la novísima Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Viviendas, más aún la reforzó, es por lo que considera que la apelación interpuesta debe ser declarada con lugar.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones en fecha 17 de mayo de 2006, mediante el cual alegó que es absurdo lo expresado por la demandada de que existe anatocismo en el cálculo de los intereses correspectivos y moratorios, que en efecto los intereses condenados por el Tribunal A-quo han sido determinados sobre la base del capital adeudado y no sobre otros intereses; que el préstamo que la demandada se ha negado a pagar por un plazo de más de cinco años, ha generado intereses simples o lineales, en modo alguno han sido calculados intereses compuestos, indexados, doble indexados o cualquier otra forma actualmente prohibida por el ordenamiento jurídico, y la tasa en base a la que los mismos han sido cuantificados es la establecida por los instrumentos normativos que han regulado las tasas para los préstamos hipotecarios de interés social.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteados así los hechos, pasa esta alzada a decidir el fondo del asunto sometido a consideración y al efecto observa:

Establece el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

…Dentro de los ocho (8) días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

(omissis)

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente…

.

En razón de lo indicado en el artículo transcrito, la labor del Juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales, el referido al ordinal 5°, por disconformidad con el saldo que pretende cobrarse, exige la presentación de la prueba escrita en que dicha discrepancia se fundamente, entendiéndose que la misma sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega, no se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable.

Ahora bien, en sentencia N° 45 de fecha 19 de marzo de 1997, caso: Banco Industrial de Venezuela C.A. c/ Ferro Pigmentos C.A., Industrias Nickel 1.050 C.A., D.E.A. y C. deM.L. deE., esta Sala señaló lo siguiente:

... De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la violación del artículo 506 y del ordinal 5° del artículo 663 eiusdem; y del artículo 1.354 del Código Civil, con la siguiente argumentación:

‘Al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción del artículo 506 y del ordinal 5° del artículo 663 del mismo Código, y del artículo 1.354 ... por las razones que paso a exponer:

En el presente juicio el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. demandó la ejecución de la hipoteca constituida a su favor sobre un inmueble descrito en la solicitud de ejecución, para garantizar el pago de las sumas que se reclaman en la misma solicitud.

Las demandadas hicieron oposición al pago que se les intimaba, con base en lo ordenado en el numeral 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, o sea, “por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución”

La oposición se basó en el hecho de haberse reclamado los intereses del capital adeudado a la rata del último mes anterior a la introducción a la demanda, siendo que en el contrato de préstamo se establecía que dichos intereses debían ser ajustados periódicamente, de manera que el banco ejecutante debía demostrar cómo se había hecho ese ajuste y no proceder a establecer una tasa uniforme, tomando para ello el último mes de intereses vencidos.

Para cumplir con el requisito exigido en el mismo numeral 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la ejecutada alegó que el documento en que se fundaba la oposición era el propio instrumento de préstamo designado junto con la solicitud de ejecución, en el cual constaba la hipoteca, el préstamo y las condiciones y modalidades de la operación.

El juez de la alzada rechazó esta defensa por considerar que tocaba al ejecutado demostrar que la tasa reclamada no era la correspondiente cobrar, o dicho de otra forma, que la tasa del último mes no fue la que rigió durante el tiempo y duración del préstamo cuyo pago se demanda...

... Por lo tanto, al exigir la recurrida que la demandada probase en juicio una afirmación hecha por el actor, la cual incidía sobre la existencia de la obligación reclamada, violó las normas denunciadas al actuar a contrapelo ... de ellas, o sea, al INVERTIR LA CARGA DE LA PRUEBA.

La violación de estos dispositivos legales determinaron que por vía de consecuencia se violara también lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que impone al ejecutado consignar en el escrito de oposición prueba escrita que demuestre el fundamento de la disconformidad con el saldo de la obligación reclamada en el juicio.

Acotamos que la violación se produce, por cuanto en situaciones como la que nos ocupa, no puede exigirse la presentación de la prueba escrita a que alude la norma denunciada, habida cuenta de la naturaleza de la defensa esgrimida, cuya demostración se halla incita ... en el documento producido por la propia ejecutada como fundamento de su acción ...’

(...)

La Sala para decidir observa:

La oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante. De allí que la decisión que declara sin lugar la oposición se asimila a una sentencia definitiva, por cuanto su efecto es el de continuar la ejecución, como en sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada.

Evidentemente, lo que se decida en la oposición es trascendental, por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto, que tiene el ejecutado.

Ahora bien, las causales de oposición están taxativamente reguladas en el precitado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se indican seis ordinales que hacen precedente dicho medio de impugnación. Al invocarse alguno de ellos, el Juez debería examinar los instrumentos que se le presentan, y si se completan los extremos exigidos, declarará el procedimiento abierto a pruebas, siguiéndose el juicio por los trámites del procedimiento ordinario.

En virtud de lo indicado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la labor del juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales, lo cual de cumplirse, deberá conducir a la apertura a pruebas del juicio que se convierte en proceso ordinario.

El ordinal 5°, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente.

Es claro que dicha prueba escrita, fundamento de la causal de oposición contenida en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será materia, en todo caso, del debate probatorio.

En el caso bajo estudio, la prueba en que se fundamentó la oposición por disconformidad con el saldo, está constituida por el propio escrito de solicitud de ejecución de hipoteca, y así fue invocado por la parte oponente. El juez de la recurrida, sin embargo, estimó incorrectamente que además de esta prueba debía el oponente presentar la comprobación de la tasa vigente de interés que devengaría el préstamo para la tacha de la demanda, actividad que no exige el mencionado ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de estas razones, la Sala estima que el sentenciador de alzada, al exigir una actividad probatoria no contemplada en el artículo 663, ordinal 5°, viola las reglas de la carga de la prueba, y el propio ordinal 5° indicado, por falsa aplicación e igualmente viola el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.354 del Código Civil, ambos por falta de aplicación. Así se decide...

. (Mayúsculas de la sentencia)

Asimismo, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 380 del 14 de junio de 2005, Exp. N° 04-720, dejó sentado que cuando se alegue como causal de oposición la disconformidad del saldo previsto en el artículo 663 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, la parte intimada debe consignar con el escrito de oposición la prueba en que se fundamenta, para así enervar la pretensión del demandante, tal y como puede observarse de la siguiente transcripción:

…RECURSO POR INFRACCION DE LEY

ÚNICO

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 317 eiusdem, denuncia el formalizante la infracción por parte de la recurrida del artículo 1.877 del Código Civil, por falta de aplicación.

Al respecto, alega el formalizante:

...Ahora bien, si la hipoteca es indivisible como se hará en el presente caso en donde se constituyó una sola cantidad para siete inmuebles, con datos regístrales, linderos, tomo, número diferente. La única forma posible de rematar varios inmuebles es valorarlos, cada unos (Sic), determinar a través de peritos su precio.(...)

La verdadera razón de ésta denuncia es para indicar que la hipoteca constituida no fue válidamente efectuada, toda vez que se pretende al indicarse un solo monto hipotecario para siete (7) bienes, cuando es claro que, la misma no debió ser constituida por existir un error material.(...)

Por esta razón es claro que si la recurrida hubiera aplicado la adecuada norma de derecho para resolver ésta controversia; hubiera concluido que la misma no estaba formal y válidamente efectuada, por lo cual LA DEMANDA POR VÍA DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA NO ERA POSIBLE Y TENÍA QUE CONCLUIRSE DE (Sic) SIN LUGAR LA DEMANDA, todo de conformidad con el artículo 1.877 del Código Civil que establece la hipoteca no es divisible (Sic); siendo claro que para que la presente ejecución sea posible tiene que hacerse la división del monto único por el cual fue constituida la hipoteca sobre siete (7) inmuebles.

Por tales argumento (Sic); y de conformidad con el ordinal 4 del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, señalo que la juez cuya sentencia se recurre no aplicó el precitado artículo 1877 del Código Civil que he denunciado como infringido por falta de aplicación, siendo su infracción determinante en el dispositivo del fallo por lo que solicitamos respetuosamente a esta Honorable Sala case el fallo recurrido por los vicios descritos en este Capítulo, tanto si hubiera aplicado correctamente el contenido del citado artículo, en especial a la referencia que la hipoteca es indivisible; tendría que haber concluido que la demanda había que declararla sin lugar, y no como incorrectamente fue declarada...

Para decidir, la Sala observa:

Se denuncia la falta de aplicación por la recurrida del artículo 1.877 del Código Civil, por considerar el formalizante que por ser la hipoteca indivisible para que la ejecución sea posible tiene que hacerse la división del monto único por el cual fue constituida sobre los siete (7) inmuebles.

Al respecto la sentencia recurrida expresa lo siguiente:

...CUARTO: En relación a la oposición realizada por la parte demandada fundamentada en los ordinales 1°, y 5° del Art. 663 del Código de Procedimiento Civil, esto es la tacha de falsedad del contenido del documento fundamental de la acción por no ser cierto que el ciudadano F.O.M.L., hubiera otorgado préstamo alguno y la disconformidad del saldo por cuanto la hipoteca fue efectuada sobre bienes inmuebles cuyo monto establecido en ella de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 272.000.000,00), no fue especificado lo que le correspondía a cada lote y/o inmueble, esta alzada observa: (...)en cuanto a la disconformidad con el saldo establecido en la solicitud de ejecución debe consignarse con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

...omissis...

Como ya se dijo, en virtud del sistema dispositivo que rige en nuestro proceso civil, necesariamente la parte interesada debe traer a los autos los elementos probatorios que demuestren de manera fehaciente la base fáctica de sus argumentos, procediéndose a revisar lo (Sic) hechos alegados en autos y las pruebas alegadas por las partes...

De la transcripción parcial de la recurrida la Sala observa que el juez hace referencia al alegato del formalizante indicando que en cuanto a la disconformidad del saldo previsto en el artículo 663 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la parte intimada debió consignar con el escrito de oposición la prueba en que se fundamenta, para así enervar la pretensión del demandante.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1.877 del Código Civil: “...La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de los mismos bienes ...” Esta disposición es clara al determinar que subsistirá la hipoteca sobre cada uno de los bienes; es decir, cada uno de los bienes hipotecados responderá por la totalidad de la obligación principal garantizada.

En tal sentido, la doctrina patria expresa: “...En caso de pago parcial de la obligación principal, la hipoteca constituida sobre un bien no se restringe a una parte de ese bien, ni tampoco la constituida sobre varios bienes se limita a una parte de ellos o a una parte de cada uno de ellos, sino que la hipoteca subsiste sobre todos los bienes y sobre cada una de las partes de esos bienes...” (AGUILAR GORRONDONA, J.L.. Contratos y Garantías. Novena Edición. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1993 Página 78).

Al respecto debe señalarse, de una revisión de las actas del expediente, que del documento de préstamo garantizado con hipoteca, se deriva la obligación claramente delimitada y establecida, donde no cabe duda sobre la cantidad de dinero dada en préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria que la respalda. Por tal motivo, no hubo infracción del artículo 1.877 del Código Civil, pues sí está delimitada y precisada la obligación…”.

Del precedente criterio jurisprudencial se desprende que en un caso similar al presente, la Sala estableció que el artículo 663 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, sólo se refiere a la presentación de prueba escrita que demuestre la existencia de la diferencia que se alega; y que esa prueba no se refiere en modo alguno a la cuantificación.

Dicha Sala ha reiterado en innumerables oportunidades el anterior criterio jurisprudencial y estableció que en aquellos casos donde la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca consista en la disconformidad del saldo, lo que se debe demostrar mediante prueba escrita es la existencia de la diferencia que se alega, no la cuantificación, ni el interés ni la forma del cálculo de los intereses.

En el caso de autos, se observa que la parte demandada al momento de hacer oposición no acompañó ningún documento escrito en que fundamentara su defensa, ni estimación o algún medio de prueba fehaciente que hagan presumir a esta Sentenciadora la veracidad de sus dichos, no rebatiendo eficazmente, en consecuencia la obligación contenida en los documentos suscritos con la parte actora en fechas 28 de julio de 1998, 30 de junio de 2000 y 21 de diciembre de 2001, los cuales se encuentran debidamente registrados y valorados por este Tribunal, quedando, así en pleno vigor lo demandado por el ejecutante, en los términos aquí descritos, sobre las tasas de intereses tal y como se pactaron en los referidos documentos, y que el opositor no probó que existiese la disconformidad entre lo reclamado y el saldo adeudado, en consecuencia, no habiendo probado los supuestos en los cuales fundamento la demandada la oposición contenida en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la misma no prospera en derecho, por lo que se declara sin lugar, Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a lo alegado por la parte demandada, que el crédito otorgado fue con recursos provenientes del Ahorro Habitacional y regidos por la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y sus Normas de Operación, fundamento su dicho en sentencia del 24 de enero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como su aclaratoria, esta Sentenciadora observa:

La sentencia de Sala Constitucional a la que hace referencia el demandado es la que reguló lo relativo a los llamados créditos indexados o mejicanos, por lo tanto, para saber si dicha sentencia es aplicable al presente procedimiento, se deben analizar los documentos insertos a los folios 23 al 32, 41 al 52 y del 53 al 62, para saber si nos encontramos ante lo que la Sala ha llamado Créditos Indexados.

En el caso de marras obviamente, se trata de un préstamo que se otorgó con recurso provenientes del Ahorro Habitacional previsto en el Área Asistencial II, de acuerdo a lo establecido en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Sistema de Vivienda y Política Habitacional, las normas de operación del Programa Nacional de la Vivienda y Resoluciones emanados del C.N. de la Vivienda.

Sobre los Créditos de Política Habitacional II la Resolución dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, signada con el N° 145-02 de fecha 28 de Agosto de 2002 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela numero 37.516, aclaró las dudas y lagunas en esta materia, dicha Resolución en su parte motiva y en correcta sintonía con el fallo de Sala Constitucional establece:

…Visto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señala, en la pagina 75 de la Sentencia de fecha 24 de enero de 2002, que la aceptación del anatocismo se justifica en la Ley que regula al Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, a pesar que los ajustes por interés pueden ser superiores a los pactados por el deudor originalmente, debido a que el fin social que se persigue es de utilidad pública e interés social, como lo es todo lo relativo a la asistencia habitacional.

Visto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señala, en la pagina 76 de la Sentencia de fecha 24 de enero de 2002 “en razón de lo expuesto, es forzoso para la Sala concluir que el ajuste y capitalización de intereses en los préstamos previstos en la Ley de Política habitacional y luego por las Leyes que regulan el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, no incurren en anatocismo, y así se declara”.

Visto que la citada Sala Constitucional indica, en la pagina 79 de la Sentencia de fecha 24 de enero de 2002, que por tratarse “de un sistema excepcional, que reguló la autonomía de la voluntad uniformando las condiciones de los préstamos, y que debido a los ajustes y a la prestación con fines colectivos que hacen los prestatarios, no puede considerarse que los pagos que ellos hagan sean ganancias usurarias para los prestamistas, ni que exista anatocismo ya que la propia Ley permite la capitalización de los intereses y, por lo tanto, el cobro de los intereses por ese capital, formado por los intereses insolutos…”.

En este sentido, la mencionada Resolución reza en su Artículo 3 numeral 1), lo siguiente:

Articulo 3: En aras de unificar los criterios para dar cumplimiento al contenido de la citada Resolución No. 055.02 de fecha 26 de abril de 2002, las Instituciones Financieras deberán sujetarse en el proceso de reestructuración de los créditos indexados y de los créditos destinados a la adquisición de vehículos con reserva de dominio, bajo la modalidad de “cuota balón”, a las siguientes disposiciones:

A los fines de la reestructuración, el recálculo de lo créditos indexados otorgados con recursos distintos a los provenientes del Fondo Mutual Habitacional y del Fondo de Aportes del Sector Público, y de los créditos destinados a l adquisición de vehículos con reserva de dominio otorgados bajo la figura de “cuota balón”, se efectuará utilizando mensualmente la menor tasa de interés que resulte de comparar la tasa de interés fijado al efecto por el Banco Central de Venezuela y la cobrada por la institución en cada mes”.

De la Resolución de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras a través de la normativa antes señalada, se dilucidó un aspecto importante y sumamente útil para el presente caso, el cual consiste en que el ajuste y capitalización de intereses en los préstamos previstos en la Ley de Política Habitacional, y luego por las Leyes que regulan el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, no incurren en anatocismo, y por consiguiente los únicos créditos sujetos a reestructuración en materia de política habitacional son: los créditos indexados otorgados con recursos DISTINTOS a los provenientes del Fondo Mutual Habitacional y del Fondo de Aportes del Sector Público, evidenciándose que el crédito demandado corresponde al Área de Asistencia II de Política Habitacional, al provenir los recursos del ahorro habitacional, por lo cual la oposición debe ser declarada sin lugar, al no encontrarnos ante un crédito al que se le sea aplicable el fallo de la Sala Constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LOS PUNTOS APELADOS POR LA PARTE ACTORA:

En primer lugar alega que la recurrida omitió la condena de los intereses moratorios generados después del 22 de febrero de 2003, indicando que los intereses son una obligación accesoria al pago de capital adeudado y que los mismos se generan y son devengados hasta la fecha en que el deudor se libere de la obligación principal objeto del juicio.

En relación a la negativa del cálculo y condena de la corrección monetaria, señaló que para un total resarcimiento de los daños causados por el incumplimiento de la demandada, se hace necesaria la actualización monetaria de los montos adeudados por remanente de capital, mediante el método de la indicación judicial y por último, y alegó la incorrecta estimación de los honorarios profesionales que efectuó el A-quo, señalando que la sentencia apelada condenó por este concepto la cantidad de sesenta y cinco millones quinientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y uno con setenta y ocho céntimos (Bs. 65.548.941,78), equivalente al diez por ciento (10%) de la cantidad de seiscientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos ochenta y nueve mil cuatrocientos diecisiete bolívares con ochenta céntimos (Bs. 655.489.417,80), producto de la sumatoria del capital insoluto, de intereses correspectivos calculados desde el 22 de febrero de 2002 hasta el 21 de abril de 2002, y de intereses moratorios a partir del 22 de abril de 2002 al 22 de febrero de 2003.

Así las cosas, tenemos que en el petitorio del escrito libelar, la actora intimó a la demandada en los términos siguientes:

…Pedimos que este Tribunal acuerde la intimación de la Prestataria grupo Aumaitre, C.A. en la persona de su Presidente, ciudadano P.R. Aumaitre…(sic)…para que en su carácter de deudora pague en el lapso de tres (3) días contados a partir de su intimación, la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIEZ Y SIETE BOLIVARES CON 80/100 (Bs. 655.489.417,80), monto que comprende el capital más intereses convencionales calculados desde el 22 de febrero de 2002 hasta el 21 de abril de 2002 y los intereses moratorios, calculados desde el 22 de abril de 2002, hasta el 22 de febrero de 2003, más la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 45/100 (Bs. 163.872.354,45) por concepto de honorarios profesionales de abogados.

En caso que la Prestataria no pague las cantidades de dinero detalladas arriba, pedimos se proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil y se ordene el embargo del inmueble y se continúe el procedimiento de acuerdo a lo previsto en el Título II, Capítulo V, Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil…

.

Asimismo, del mismo libelo de demanda, en el Capítulo III, denominado DEL ESTADO ACTUAL DEL CAPITAL E INTERESES DE LA DEUDA GARANTIZADA CON HIPOTECA, se desprende lo siguiente:

…Por lo expuesto, se evidencia que el préstamo originalmente otorgado a la Prestataria así como las dos ampliaciones sucesivas del mismo se encuentran a la fecha líquidas y de plazo vencido, tanto el capital, intereses correspectivos e intereses de mora, conforme al siguiente detalle:

1.- Por lo que respecta al capital, la Prestataria adeuda al Banco por concepto del préstamo inicial y sus dos ampliaciones sucesivas la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 545.000.000,00).

2.- Por lo que respecta a los intereses correspectivos, la Prestataria adeuda al banco por tal concepto la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON 30/100 (Bs. 15.371.986,30), a razón de 58 días contados a partir del 22 de febrero de 2002, fecha en que se verificó el último pago por intereses correspectivos, calculados al día 21 de abril de 2002 a la tasa de diez y siete punto setenta y cinco por ciento (17,75%), todo de conformidad con lo establecido en la última ampliación del crédito.

3.- Por lo que respecta a los intereses de mora, la Prestataria adeuda al banco por tal concepto la cantidad de NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO DIEZ Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON 50/100 (Bs. 95.117.431,50), a razón de 307 días contados a partir del 22 de abril de 2002, fecha en que se verificó el incumplimiento por parte de la Prestataria de restituir las cantidades otorgadas en préstamo y concluir la obra para lo cual se destinaron dichos fondos, según el documento de ampliación del préstamo protocolizado el 21 de diciembre de 2001…calculados hasta el 22 de febrero de 2003 a la tasa de diez y siete punto setenta y cinco por ciento anual (17,75%) adicional por mora, lo que comprende, los intereses convencionales mas los intereses de mora…

.

Al respecto, cabe señalar lo sostenido por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, en sentencia de fecha 26 de abril de 2000, en relación a la Ultrapetita, sentó lo siguiente:

…La doctrina explica que “Ultrapetita es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latin “ultrapetita”, que significa “mas allá de lo pedido”.-

En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacifica y constante doctrina de la Sala han precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede mas de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado.

Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28, precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita “es aquel pronunciamiento judicial que concede mas de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada”. (M.de 1936. p. 387. L.M.A.. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág.81).-

En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo…

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En el caso de autos, la actora solicita se le calculen intereses moratorios generados después del 22 de febrero de 2003, hasta la total y definitiva cancelación por parte de la demandada de la deuda contraída por ésta última, lo cual tal y como se desprende de la lectura del libelo y de lo aquí transcrito, no peticionó en el libelo de la demanda, por lo que, a juicio de esta Sentenciadora, actuó el A-quo ajustado a derecho al condenar en su dispositivo los montos especificados por la actora en el Capítulo III, ya que no podía otorgar más de lo pedido o dar lo que no fue demandado, con lo cual hubiera incurrido en el vicio de ultrapetita, en consecuencia debe esta Alzada declarar sin lugar el pedimento del actor. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la indexación o corrección monetaria, observa esta Alzada que la misma fue solicitada por el actor en la oportunidad en que presentó su escrito de informes por ante el A-quo.

En relación a la oportunidad en que la actora puede solicitar la indexación, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

…La Sala de Casación Civil, ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal, por tanto, éste correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda…

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Asimismo, en sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio M.M. de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517, en cuanto al lapso que comprende la indexación, estableció lo siguiente:

...En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...

(Resaltado de la Sala).

Del mismo modo, en sentencia N° 5 de fecha 27 de febrero 2003, en el juicio N.C.L. y otros contra Seguros Sud América S.A., expediente N° 01-554, estableció lo siguiente:

...La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio, y los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no restaura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por esa razón, la Sala ha establecido que el juez puede acordar de oficio la indexación si la controversia versa sobre derechos no disponibles e irrenunciables, y en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados y, por tanto, disponibles, queda a cargo de la parte solicitar el ajuste monetario.

La indexación judicial solicitada en el libelo de demanda amplía los límites que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de establecer la condena a pagar…

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Acogiendo esta Alzada los criterios supra transcritos, los cuales establecen que la indexación debe ser solicitada en el escrito libelar, debe inexorablemente declarar sin lugar lo solicitado por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la incorrecta estimación de los honorarios profesionales, se observa que la parte actora señala que el A-quo omitió incluir el monto causado por intereses desde el 23 de febrero de 2003 a la fecha, y que ascienden a la cantidad de Trescientos Catorce Millones Doscientos Cincuenta y Dos Mil Ochocientos Veintitrés Bolívares (Bs. 314.252.823,00).

Se desprende que el Tribunal de la instancia en cuanto a este punto señaló lo siguiente:

…QUINTO: Por concepto de honorarios profesionales de abogados, aún cuando las partes pactaron la suma de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 163.872.354,45), ello excede el DIEZ POR CIENTO del saldo deudor adeudado, lo permitido por la ley al momento de establecer dichos honorarios, por lo que se regulan como lo establece el artículo 104 del Decreto con Rango y Fuerza que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en Gaceta Oficial N° 37.066 del 30/octubre/2000, y que en el caso que nos ocupa asciende a la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 65.548.941,78) SUMA QUE SE ACUERDA POR EL CONCEPTO PACTADO POR LAS PARTES EN ELDOCUMENTO SUSCRITO EL 30-6-2000…

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De lo anterior se desprende, que el A-quo obtuvo dicha cantidad en virtud de la sumatoria del capital insoluto, de intereses correspectivos calculados desde el 22 de febrero de 2002 hasta el 21 de abril de 2002, y de intereses moratorios a partir del 22 de abril de 2002 al 22 de febrero de 2003, es decir, de las cantidades demandadas, por lo que mal puede la actora alegar ante esta Alzada, que el A-quo omitió incluir intereses desde el 23 de febrero de 2003 a la fecha, cuando los mismos no fueron solicitados en el escrito libelar, en consecuencia, encuentra esta Sentenciadora ajustado a derecho lo decidido por el A-quo, y conforme a lo anterior, declarar sin lugar lo solicitado por la actora, Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de las anteriores consideraciones, debe inexorablemente esta Alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y sin lugar la apelación adherida interpuesta por la parte actora, confirmándose así en toda y cada una de sus partes la sentencia recurrida, dictada en fecha 11 de noviembre de 2005, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, (hoy, Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASÍ SE DECIDE.

VI

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: