Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de febrero de 2012

201º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2011-000487 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N

Visto el anterior Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital en fecha 02 de Noviembre de 2011, por el ciudadano R.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.967.035, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.870, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de “VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL”, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 25 de abril de 2002, bajo el N° 57-A-Sdo, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-30908783-5, con domicilio procesal en Campo Alegre, Av. F.d.M., Torre Europa, piso 2, Dtto. Capital, Caracas. Contra: la Resolución N° 259-11, de fecha 26 de septiembre de 2011, notificada el 27 de septiembre de 2011, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual se declaro SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, en contra del Acto Administrativo contenido en la Circular N° SIB-II-GGR-GNP-21495 de fecha 27 de julio de 2011, titulada “REGISTRO Y PAGO DE LOS APORTES DESTINADOS A PROYECTOS COMUNALES U OTRAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN SOCIAL”, mediante la cual se le señalo a la contribuyente que actualmente se encuentra en discusión con los Ministerios del Poder Popular para las Comunas y Protección Social y del Poder Popular de Planificación y Finanzas, el Proyecto de Resolución Conjunta que regulará los mecanismos de asignación, ejecución y distribución del cinco por ciento (5 %) del resultado bruto antes de impuesto que las instituciones bancarias deben destinar a proyectos comunales u otra formas de organización social semestralmente.

Este Tribunal observa:

Que en fecha 04 de Noviembre de 2011, se le dio entrada al presente asunto bajo el Nº AP41-U-2011-000487 y se libró boleta de notificación a los ciudadanos Procurador General de la República de conformidad con los artículos 81 y 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la ciudadana Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributaria y a la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario, haciéndoles saber que una vez consignada la última de las boletas de notificación libradas al efecto, el Tribunal procedería de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

Que en fecha 18 de enero de 2012, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano A.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.894.971, e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 46.143, en su carácter de apoderado judicial de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se opone a la admisión del Recurso Contencioso Tributario.

Que en fecha 10 de febrero de 2012, este Tribunal dictó auto ordenando la apertura de la Articulación Probatoria de cuatro (4) días de Despacho, a que se refiere el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

Que en fecha 14 de febrero de 2012, se recibió diligencia suscrita por la ciudadana M.B.B., titular de la cédula de identidad Nº V-16.879.093, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 130.527, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente “VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL”, mediante la cual se da respuesta al Escrito de Oposición a la Admisión del Recurso Contencioso Tributario presentado en fecha 18 de enero de 2012 por la Representación Judicial de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

En cuanto a la Oposición planteada, la Representación Judicial de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, explanó los siguientes argumentos:

“(...)...Nuestra representada dictó la Circular Nº 21495 del 27 de julio de por la que estableció algunas normas respecto del procedimiento para el “REGISTRO Y PAGO DE LOS APORTES DESTINADOS A PROYECTOS COMUNALES U OTRAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN SOCIAL” de acuerdo a lo establecido con el artículo 48 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario que rige lo relativo al cinco por ciento (5%) del resultado bruto antes de impuesto que las instituciones bancarias deben destinar a proyectos comunales u otras formas de organización social...Disentimos del criterio señalado en el escrito recursivo respecto a la alegada competencia de ese Tribunal Superior para conocer y decidir en la presente causa, por cuanto el criterio jurisprudencial utilizado para favorecer dicha interpretación no acoge todos los elementos que comprende el aporte establecido en el artículo 48 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario...los fondos, en los términos de la ley, no serán dispuestos finalmente por nuestra representada, sino que se destinarán para proyectos a cargo de los Consejos Comunales u otras formas de organización social, es decir, el fin de estos fondos será para las diferentes entidades de organización social diferentes a la Administración Pública…(…)”

De igual forma, trajo a colación la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1771, de fecha 28 de Noviembre de 2011, Exp. Nº AA50-T-2011-1279, sobre la cual puntualizó lo siguiente:

(...)...consideramos que resulta manifiesto que si el aporte obligatorio para el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tiene naturaleza Tributaria, único argumento de la contraparte para afirmar la competencia de ese Tribunal Superior, mucho menos tiene tal carácter el aporte establecido en el artículo 48 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario para financiar proyectos de los Consejos Comunales u otras formas de organización social… (…)

Ahora bien, la apoderada judicial de la recurrente “VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL”, con relación a la Oposición planteada por la Representación Judicial de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, esbozó los siguientes alegatos:

...estima mi representado la importancia de resaltar el tema que se discute en el presente proceso, siendo que en ningún momento mi representada pretende discutir ante este Tribunal temas relacionados con el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) o con los aportes al FAOV… omissis…El tema en discusión para el presente caso es la naturaleza tributaria de la contribución del cinco por ciento (5%) establecida en el artículo 48 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario...omissis…resulta inconcebible desconocer el carácter tributario de la contribución exigida a las entidades bancarias, siendo que la misma cumple con todas las características de un tributo…omissis...aun cuando el Decreto Ley no enmarque tácitamente la contribución dentro del área tributaria, la naturaleza de la exacción exigida a las instituciones bancarias, se corresponde con la materia impositiva discutida en la jurisdicción de estos Tribunales…

Igualmente, procede a citar la sentencia emanada de la Sala Constitucional traída a colación por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO; sobre la cual puntualizó lo siguiente:

...Así las cosas, debe tomar en cuenta este Tribunal que, uno de los fundamentos de la Sala para considerar que dichos aportes no son de carácter impositivo es que, los mismos, no se encuentran dirigidos a la satisfacción o logro de políticas públicas del Estado…Omissis...resulta evidente que nada tiene que ver las contribuciones realizadas en beneficio del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), con las contribuciones exigidas a las instituciones del sector bancario, no solo porque se trata de exacciones cuya intención es totalmente diferente, sino que, además, en virtud de la interpretación dada por la Sala Constitucional de nuestro m.T., la contribución que nos ocupa si está destinada, de acuerdo con la redacción del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de la Ley vinculante, al cumplimiento de políticas públicas del Estado como lo son el desarrollo de proyectos comunales u de otra forma de agrupación social …

Visto lo anterior, quien suscribe se permite hacer las siguientes consideraciones:

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario vigente, los actos emanados de la Administración Tributaria de efectos particulares que determinen tributos, apliquen sanciones, o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición del recurso jerárquico y, en consecuencia, dichos actos podrán ser impugnados por ante la jurisdicción contencioso tributaria.

En efecto, disponen las aludidas normas lo siguiente:

Artículo 242.- Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones, o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo.

Artículo 259.- El recurso contencioso tributario procederá:

1.-Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.

2.-Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 de éste Código.

3.-Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.

De manera que, pese a la universalidad del control contencioso tributario respecto de los actos y actividades realizados por la Administración Tributaria, expresamente reconocido en la normativa rectora del procedimiento impositivo y del contencioso fiscal, el recurso contencioso tributario sólo procede contra los actos de naturaleza tributaria que comprueben el acaecimiento del hecho generador del tributo y cuantifiquen la deuda tributaria; impongan sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones y los deberes formales tributarios; afecten en cualquier forma los derechos de los contribuyentes; o nieguen o limiten el derecho al reintegro o repetición de pago del tributo, intereses, sanciones u otros recargos.

Este Tribunal considera pertinente examinar el fallo emanado de nuestro m.T., en Sala Constitucional, en Sentencia No. 1771, de fecha 28 de Noviembre de 2011, (Exp. Nº AA50-T-2011-1279, caso: FAOV):

“En resumidas cuentas, la Sala Político Administrativa ha venido sosteniendo que el aporte exigido con carácter obligatorio al empleador y a las trabajadoras y trabajadores en aplicación del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es que dicho ente cumpla con su objeto, definiéndolo como una contribución de carácter parafiscal cuyo régimen aplicable es el del Código Orgánico Tributario, elemento que ha llevado a determinar la prescripción del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, actualmente por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de acuerdo a lo establecido en el artículo 55 y 56 del Código Orgánico Tributario.

Dicho esto, tenemos que de forma general, el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, específicamente en su artículo 104, señala:

(…) El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social, los aportes para fiscales y las cotizaciones obligatorias a cargo del empleador y los trabajadores y trabajadoras con relación de dependencia y demás afiliados, los cuales serán considerados ahorros de carácter obligatorio para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaría (…)

.

Como se evidencia de la norma transcrita, dicho financiamiento tendrá como fuentes: 1) aportes fiscales, 2) remanentes netos de capital destinados a la seguridad social, 3) aportes parafiscales y 4) las cotizaciones obligatorias a cargo del empleador y los trabajadores y trabajadoras con relación de dependencia y demás afiliados, los cuales serán considerados ahorros de carácter obligatorio.”

(…)

A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.

Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.

Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.

Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.

Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara.

(…)

No pasa inadvertido para esta Sala que la interpretación hasta ahora hecha, podría hacerse para todo el sistema de recaudación fiscal, ya que con fundamento en el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley (artículo 133 de la Constitución), en ese ejercicio de solidaridad social que debe caracterizar este mecanismo, el Estado obtiene un conjunto de recursos que en definitiva deben ser gestionados en pro de la búsqueda de mayor felicidad y del buen vivir de la sociedad en su conjunto. Sin embargo, quedará de parte del legislador establecer en qué casos las recaudaciones hechas en el marco del sistema de seguridad social tendrán o no el carácter de tributos a los efectos de que sea aplicable la normativa tributaria, ello con fundamento en el artículo 12 del Código Orgánico Tributario que señala que los tributos recaudados en el marco del sistema de seguridad social, se regirán por esta norma de carácter tributara.

No quiere perder la oportunidad esta Sala para señalar a la luz de la presente situación, que la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia.

Dicho esto, con fundamento en lo antes expuesto, esta Sala Constitucional declara ha lugar la solicitud de revisión hecha de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1202 del 25 de noviembre del 2010 en los términos antes señalados.” (Negrillas del Tribunal).

Siendo que en el caso de autos se discute la naturaleza tributaria del artículo 48 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, este Tribunal previa revisión de las actas procesales que rielan en el presente expediente, niega el carácter tributario de dicho artículo de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en materia de responsabilidad social, por cuanto el aporte al que se refiere el artículo 48 eiusdem está destinado al financiamiento de proyectos de los consejos comunales u otras formas de organización social previstas en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto no constituye un i.d.E. al que los ciudadanos estén obligados a coadyuvar en las cargas públicas, sino que va dirigido particularmente a las instituciones bancarias, las cuales deberán destinar el cinco por ciento (5%) de su resultado bruto antes de impuesto, al financiamiento de tales proyectos. Y así se declara.-

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara la INCOMPETENCIA POR LA MATERIA para conocer del presente recurso y, en consecuencia, declina la competencia en el Tribunal Superior Contencioso Administrativo (Distribuidor) de la Región Capital. Finalmente, se deja constancia de que este Tribunal no se pronunciará acerca de la inadmisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario, por cuanto se ha declarado incompetente con base a las consideraciones precedentes.

Publíquese, regístrese y remítase el presente expediente al Tribunal Superior Contencioso Administrativo (Distribuidor) de la Región Capital, una vez cumplido el lapso establecido en el Código de Procedimiento Civil para solicitar la Regulación de Competencia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de Febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° y 153°.

LA JUEZ,

ABG. B.E. OLLARVES HERRERA EL SECRETARIO

ABG. HECTOR ROJAS

La presente decisión se publicó en su fecha, a las tres y treinta (03:30 p.m.) horas del día.-

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR ROJAS

ASUNTO ANTIGUO: AP41-U-2011-000487

BEOH/HR/DC.-