Decisión nº 1373 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dieciocho (18) de Febrero de 2009

198º y 149º

ASUNTO : AP41-U-2008-000201

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1373

Vistos con informes de la contribuyente.

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2008 (folios 1 al 68), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por los ciudadanos abogados R.P.A. y A.P.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.967.035 y 12.959.205 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870 y 86.860 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “VENCRED, S.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 22 de abril de 1976, bajo el No. 84, Tomo 8-A, facultados según documento Poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de noviembre de 2004, bajo el No. 33, Tomo 117, de los libros llevados por esa Notaría (folios 45 al 47); interpusieron formal recurso contencioso tributario contra la Resolución No. GF/O/2008/000085, de fecha 07 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en lo adelante BANAVIH, mediante el cual se le determina a la contribuyente monto por la obligación tributaria en la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 46.997,39) por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por deudas no depositadas al mes de septiembre de 2007, correspondiente a los períodos impositivos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, así como la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 7.214,74), por rendimientos, haciendo un total de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. F. 54.212,13) (folios 48 al 52).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (URDD) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 18 de abril de 2008 (folios 69 y 70), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República, así como al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y Contralor General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 79, 80, 81, 82, 83 y 84.

Mediante Oficio No. GF/O/2008-245 de fecha 02 de junio de 2008 (folios 85 al 611), la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat remite el correspondiente expediente administrativo, el cual fue agregado a los autos el 11-06-2008 (folio 612).

La notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, fue debidamente practicada e incorporada al asunto como consta al folio 613 y 614.

Mediante auto de fecha 03 de julio de 2008 (folios 615 al 618), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 17 de julio de 2008 (folios 619 al 621), los ciudadanos R.P.A. y A.P.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, consignan escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovieron el mérito favorable de autos, las cuales fueron agregadas a los autos el 18-07-2008 (folio 622).

El 29 de julio de 2008 (folio 623), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por los apoderados judiciales de la recurrente, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Con fecha 30 de julio de 2008 (folios 624 al 643), los ciudadanos R.P.A. y A.P.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, consignan copia de la sentencia de fecha 07 de mayo de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto se dejo constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 29-09-2008, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes. (folio 644)

El 21 de octubre de 2008 (folios 645 al 667), el ciudadano R.P.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consigna escrito de informes.

Con fecha 22 de octubre de 2008 (folio 668), este Tribunal dijo “ Vistos”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Manifiesta que los aportes establecidos tanto en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, así como su sucesora, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, están enmarcadas dentro del Sistema de Seguridad Social, por lo tanto, tienen que ser considerados como aportes de naturaleza tributaria.

En refuerzo a su argumento cita sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de julio de 2006, Caso: Inversiones Mukaven, C.A., la cual declara la naturaleza tributaria del aporte exigido por la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

Oponen la prescripción de la obligación tributaria correspondiente a los períodos 2000, 2001 y 2002, ya que conforme a los artículos 51, 53 del Código Orgánico Tributario de 1994, 55 y 60 del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentran prescritas.

Alegan la violación al debido proceso, por cuanto a pesar que las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del Código Orgánico Tributario aluden a la ausencia absoluta de procedimiento como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos, la doctrina y la jurisprudencia han destacado que esta hipótesis debe extenderse a los casos en que se ha aplicado un procedimiento distinto al que correspondía (situación conocida como desviación de procedimiento) y a aquellos en los que se omiten etapas esenciales del iter procedimental, de manera tal que se lesiona de manera sustancial el derecho a la defensa de los particulares afectados.

Luego de esbozar las diferentes etapas del procedimiento contencioso tributario, indican que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido pacífica y reiterada en aceptar que para la determinación de obligaciones de naturaleza tributaria, es necesario la aplicación del procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) obvió totalmente la aplicación del procedimiento previsto en el antes mencionado cuerpo de ley, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución y de la revisión del acta fiscal que le dio origen y del expediente administrativo.

Manifiestan que el BANAVIH estimó que la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente tanto al Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica del Trabajo como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional es una ley especial; sin advertir que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro Estado de Derecho, estableciendo el procedimiento aplicable siendo la fiscalización y determinación del aporte.

Esgrimen que al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del acta fiscal, se le cercenó flagrantemente a la contribuyente el debido procedimiento, por lo que solicitan que se anule la resolución impugnada de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

Aducen la improcedencia de las diferencias de impuesto, ya que la contribuyente realiza adecuadamente sus aportes y retenciones conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Expresan la correcta determinación de la base imponible de esta contribución de la seguridad social, siendo necesario tomar en cuenta el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó, por lo que a juicio de los abogados de la recurrente, esta norma trae como consecuencia que los patronos, en su calidad de contribuyentes y de agentes de retención de los aportes de sus trabajadores deban tomar como base de cálculo de cualquier tributo, incluyendo los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, el denominado salario normal.

Para refuerzo de sus argumentos transcribe parcialmente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de febrero de 2007, (Caso: A.V. y C.V.), la cual reinterpretó el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, debido a que su contenido no se adaptaba a la norma del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alegan que en aplicación mutantes mutandis de la sentencia antes mencionada, en el caso de la contribución al Fondo Obligatorio de Vivienda, el numeral 1 del artículo 172 de la Ley, establece como base imponible para el cálculo de dichos aportes el ingreso total mensual, el cual es un concepto que no se adapta a la disposición jerárquicamente superior contenida en el mencionado parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la interpretación vinculante efectuada por la Sala Constitucional.

Esgrimen que el BANAVIH pretende asimilar el concepto de salario integral al de ingreso total mensual de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sin embargo, a juicio de los abogados de la recurrente, ambos conceptos son inaplicables por tratarse de contribuciones que poseen carácter tributario.

Continúa su exposición los abogados de la recurrente, planteando la falta de aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual es una Ley Orgánica por mandato del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones que forman parte del Sistema de Seguridad Social, entre ellos el Régimen de Vivienda y Hábitat.

Posterior a la transcripción del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, señalan que dicha norma establece un límite máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos como base para la determinación del aporte patronal y del empleado a cualquiera de los regímenes prestacionales.

Indican que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no contiene ninguna norma que establezca un límite distinto, por lo cual debe aplicarse el límite máximo establecido en la ley marco (Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social).

Sostienen que la recurrente no aplicó el límite superior de diez (10) salarios mínimos urbanos establecidos en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social , razón por la cual consideran los apoderados judiciales de la recurrente que el monto que efectivamente le correspondía pagar no sólo era inferior al señalado en la Resolución, sino inferior al pagado por ella.

Solicitan la nulidad de la resolución impugnada y se declare un crédito a favor de la recurrente, al no haber aplicado el límite de diez (10) salarios mínimos al realizar los aportes.

Aducen que por ser la obligación tributaria improcedente, los intereses liquidados por la supuesta falta de pago de los montos reparos son improcedentes, como accesorios que son de la referida obligación principal.

Solicitan que se declare con lugar el recurso contencioso tributario y, en consecuencia se anule la resolución impugnada.

Asimismo, se condene en costas al BANAVIH, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en razón de no tener ningún motivo o fundamentación en levantar inconstitucionalmente los reparos formulados.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

Mediante Credencial No. D-019 de fecha 26 de octubre de 2007, se autorizó al ciudadano J.S., funcionario del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), para que practicara una revisión de las nóminas de la empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la recurrente. (folio 86)

En fecha 26 de octubre de 2007, el ciudadano J.S., levantó el Acta de Fiscalización No. D-019 (folios 54 al 56) a la contribuyente VENCRED, S.A.

En fecha 22 de enero de 2008 (folios 573 al 585), los abogados de la contribuyente consignan escrito de descargos.

Con fecha 07 de marzo de 2008 (folios 48 al 53), la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) dictó Resolución No. GF/O/2008-000085, en cuyo texto determina a la contribuyente monto por la obligación tributaria en la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 46.997,39) por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por deudas no depositadas al mes de septiembre de 2007, correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, así como la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 7.214,74), por concepto de rendimientos, haciendo un total de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. F. 54.212,13)

Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si efectivamente procede o no la nulidad del acto administrativo impugnado, por violación al debido proceso y la no aplicación del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo del aporte, luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de los intereses de mora, así como decidir si procede o no la prescripción de la obligación tributaria para los períodos fiscales 2000-2002.

Antes de entrar a apreciar los argumentos expuestos en el presente caso, considera esta Juzgadora importante destacar la competencia de éste Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir en primera instancia los procedimientos relativos a los tributos regidos por el Código Orgánico Tributario, dentro de los cuales se encuentran las contribuciones especiales, tales como el aporte parafiscal regulado por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, según se desprende de la sentencia No. 1928 de fecha 27 de julio de 2006, emanada de la Sala Político Administrativa, la cual declara:

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

Delimitado el carácter tributario del aporte en dinero exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, a patronos y trabajadores, dentro de la especie de contribuciones parafiscales, corresponde a esta Sala determinar el órgano al cual le compete conocer, en primera instancia, el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Inversiones Mukaren, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Fiscalización No. 12 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del C.N. de la Vivienda, adscrita al Ministerio de Infraestructura.

Al respecto, se observa que el vigente Código Orgánico Tributario dispone en sus artículos 329 y 330, un fuero jurisdiccional especial, exclusivo y excluyente para conocer y decidir todas las causas que versen sobre los tributos regidos por dicho texto legal. En efecto, las referidas disposiciones establecen lo siguiente:

Artículo 329: Son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en este Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código.

Contra las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá apelarse dentro de los términos previstos en este Código, por ante el Tribunal Supremo de Justicia (...)

.

Artículo 330: La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no podrá atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza.

Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario serán unipersonales, y cada uno de ellos tendrá competencia en los procedimientos relativos a todos los tributos regidos por este Código.

De los artículos anteriormente transcritos se desprende la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer y decidir en primera instancia los procedimientos relativos a los tributos regidos por el Código Orgánico Tributario, dentro de los cuales se encuentran las contribuciones especiales, tales como el aporte parafiscal regulado por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del referido Código, cuyo texto dispone:

Artículo 12: Están sometidos al imperio de este Código los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1.

(Destacado de la Sala).

Con fundamento en ello, considera la Sala que es la jurisdicción contencioso-tributaria la competente para conocer de los recursos ejercidos en esta materia, y en el caso concreto corresponde al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la competencia para decidir el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Inversiones Mukaren, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Fiscalización No. 12 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del C.N. de la Vivienda, adscrita al Ministerio de Infraestructura. Así se decide.

En consideración a ello, aprecia este Tribunal que el aporte exigido por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat tiene carácter tributario, perteneciendo a las contribuciones especiales, por lo que resulta revisable por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide.

Expuesto lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto al mérito del asunto planteado.

Alegan la violación al debido proceso, por cuanto a pesar que las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del Código Orgánico Tributario aluden a la ausencia absoluta de procedimiento como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos, la doctrina y la jurisprudencia han destacado que esta hipótesis debe extenderse a los casos en que se ha aplicado un procedimiento distinto al que correspondía (situación conocida como desviación de procedimiento) y a aquellos en los que se omiten etapas esenciales del iter procedimental, de manera tal que se lesiona de manera sustancial el derecho a la defensa de los particulares afectados.

Esgrimen que al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del acta fiscal, se le cercenó flagrantemente a la contribuyente el debido procedimiento, por lo que solicitan que se anule la resolución impugnada de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia de fecha 06-04-2001 (Exp. N° 00-0924) tuvo oportunidad de pronunciarse sobre lo que debe entenderse por el derecho a la defensa en sede administrativa, expresando al respecto que durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial. Así, en el fallo en comento la Sala Constitucional sentó que la protección del debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “…SE APLICARÁ A TODAS LAS ACTUACIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS” (Resaltado y mayúsculas de este Tribunal).

Este importante avance de la novísima Constitución de 1999, expresó la Sala Constitucional en la sentencia in comento, implica “...el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, a conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo y que conozca la causa del mismo”.

La Sala Constitucional también señaló en esa oportunidad, como corolario de lo anterior, que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por acto u omisión del órgano judicial o administrativo, en el curso de un determinado proceso, el ejercicio del derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción. (Resaltado de este Tribunal).

De la citada sentencia, se puede inferir perfectamente que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento, sea judicial o administrativo. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que, ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas.

De manera que conforme a lo anteriormente sostenido, el acto sancionatorio dictado con ocasión de la revisión de la nómina y los libros de la recurrente, hace que sea una fiscalización, pues no se trata del incumplimiento de deberes formales sino una determinación de la existencia y cuantía de obligación tributaria, por lo que en el presente caso, considera esta juzgadora que el ente parafiscal al determinar a la recurrente diferencia a pagar de la obligación tributaria, el procedimiento aplicable es el de Determinación y Fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario en los artículos 177, 178, 183, 184, 185, 188, 191.

Artículo 177. Cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias y o a la procedencia de las devoluciones o recuperaciones otorgadas conforme a lo previsto en la sección octava de este capítulo, o en las leyes y demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación a que se refieren los artículos 131, 132 y 133 de este Código, y, en su caso, aplique las sanciones correspondientes, se sujetará al procedimiento previsto en esta Sección.

Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

Artículo 183. Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Identificación del contribuyente o responsable.

3. Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización.

5. Discriminación de los montos por concepto de tributos a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

6. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

7. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

Artículo 184. El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

Artículo 185. En el Acta de Reparo emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

Parágrafo Único: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo.

Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial. … (Resaltado de este Tribunal)

Artículo 191. El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes.

La resolución deberá contener los siguientes requisitos:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.

3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados a la fiscalización.

5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.

6. Fundamentos de la decisión.

7. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena privativa de libertad, si los hubiere.

8. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos.

9. Recursos que correspondan contra la resolución.

10. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

    Parágrafo Primero: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

    Parágrafo Segundo: En la emisión de las Resoluciones a que se refiere este artículo, la Administración Tributaria deberá, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva.

    De la lectura de los artículos antes transcritos, se aprecia que el procedimiento de fiscalización y determinación por parte de la Administración Tributaria, entre otros aspectos, se debe proceder a levantar el Acta de Reparo, notificarla a la contribuyente, ya que sólo a través del conocimiento de los hechos imputados en el acta, ésta podrá controvertirlos en el curso del procedimiento, en el lapso de 25 días contados a partir de la notificación del Acta de Reparo para presentar el escrito de descargos y promover las pruebas para su defensa, luego la Administración dispondrá del plazo de un (1) año para dictar y notificar válidamente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, so pena de quedar concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno, por lo que la inobservancia de este procedimiento origina la nulidad de todo lo actuado y vicia de nulidad absoluta el acto administrativo.

    Posterior a un análisis minucioso de las actas procesales que componen el presente asunto, este Tribunal Superior aprecia que la diferencia en los aportes conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se realiza sobre base cierta a través de una Fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a la contribuyente.

    Al respecto, frente al alegato de la recurrente y examinados como han sido el expediente administrativo que riela inserto en el presente asunto, el cual tiene pleno valor probatorio, este Tribunal observa que inicialmente el procedimiento de fiscalización nace amparado mediante Credencial No. D-019 de fecha 26 de octubre de 2007, se autorizó al ciudadano J.S., funcionario del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), para que practicara una revisión de las nóminas de la empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la contribuyente.

    Ahora bien, se puede apreciar del expediente que en fecha 26 de octubre de 2007, el ciudadano J.S., levantó el Acta de Fiscalización a la contribuyente, sin indicar que una vez notificadas a la contribuyente, ésta tendrá un lapso de 25 días hábiles para allanarse según lo previsto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, y vencido dicho lapso sin que la contribuyente proceda de acuerdo con lo indicado, se dará por iniciada la instrucción del sumario administrativo, fase en la que podrá presentar su escrito de descargos y promover las pruebas que considere pertinentes para su defensa y una vez culminado el procedimiento y notificada válidamente la Resolución que le pone fin, este último acto administrativo, es susceptible de recurrir según los términos del citado Código Orgánico Tributario.

    Sin embargo, se observa que en fecha 22 de enero de 2008 (folios 573 al 585), los abogados de la contribuyente consignan escrito de descargos y el 07 de marzo de 2008 (folios 48 al 53), la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) dictó Resolución No. GF/O/2008-000085.

    No obstante lo anterior, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la “…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Vid. entre otras, sentencia Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo y sentencia Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: J.J.S.B.).

    De manera que, la administración tributaria en uso de la facultad de autotutela conferida en los artículos 81, 82 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 237, 238 y 239 del Código Orgánico Tributario le permite revocar, convalidar o subsanar sus propios actos.

    En el caso sub-judice, el ente parafiscal aplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuando se evidencia que el acto administrativo es de contenido tributario, siendo aplicable el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, por lo que el BANAVIH no subsanó el error cometido, razón por la cual, esta juzgadora, acogiendo lo dispuesto en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, considera que la Administración Tributaria del BANAVIH, ha debido proceder a levantar el acta que se menciona en la referida disposición, notificarla a la contribuyente; darle el plazo no perentorio de los VENTICINCO (25) días para que éste presentara sus descargos y; de creerlo necesario, ha debido abrir el respectivo sumario administrativo y culminar con una resolución.

    Evidencia el Tribunal que, ciertamente, tal como lo plantea la contribuyente en su escrito recursivo, el rechazo de la diferencia de los aportes establecidos en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se produjo con una violación al debido proceso, por cuanto la Administración, sin seguir previamente el procedimiento legalmente establecido en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, determina una diferencia a pagar por los mencionados aportes, haciendo una determinación de la obligación tributaria sobre base cierta, sin levantar el acta conforme al procedimiento del Código Orgánico Tributario, sin darle la oportunidad de descargos y sin abrir el sumario administrativo correspondiente. Así se declara.

    En virtud de violación al debido proceso, considera el Tribunal que a la contribuyente se le colocó en un estado de indefensión, al no levantarse el acta, no notificarse la discrepancia sobre la deferencia de los aportes y no dársele la oportunidad para presentar los descargos correspondientes, todo lo cual conlleva a la nulidad al acto administrativo impugnado y la respectiva el Acta de Fiscalización, por aplicación del artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

    En cuanto a la base imponible para el cálculo de la contribución del 3% establecida en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, este Tribunal aprecia lo siguiente:

    Observa esta juzgadora que el BANAVIV cuando dicta la Resolución impugnada afirma que “de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa se pudo evidenciar, que la misma no efectuó los aportes correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”…

    Observa esta sentenciadora que los abogados de la recurrente manifiestan que BANAVIH no aplicó el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de la base imponible del aporte, el cual establece que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a pagar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó, por lo que a juicio de los abogados de la recurrente, esta norma trae como consecuencia que los patronos, en su calidad de contribuyentes y de agentes de retención de los aportes de sus trabajadores deban tomar como base de cálculo de cualquier tributo, incluyendo los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, el denominado salario normal.

    A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior transcribir lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional Gaceta Oficial Nº 37.066 del 30 de octubre de 2000, los cuales son del siguiente tenor:

    Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

    Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Resaltado por el Tribunal)

   Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento…

   Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

   La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. …

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se infiere que el legislador estableció en el texto de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional como base imponible el salario normal y en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estableció una contribución, cuya base imponible está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a determinar el alcance del término de “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia y que conforma este ingreso.

   De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo segundo y cuarto del artículo 133, establecen lo siguiente:

   Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. …

   Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   . (Resaltado por este Tribunal)

   En complemento con lo expuesto, considera esta sentenciadora que para realizar una correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se debe partir del contenido del Artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas –entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema de seguridad social está regulado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.600 del 30-12-2002, como marco normativo que regula el sistema de la seguridad social y es de aplicación inmediata para todos los subsistemas y regímenes prestacionales, y como consecuencia el régimen prestacional de vivienda y hábitat se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, como lo dispone el artículo 19 de la mencionada Ley, que es del tenor siguiente:

   Artículo 19.- El Sistema de Seguridad Social, sólo a los fines organizativos, estará integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat. Cada uno de los sistemas prestacionales tendrá a su cargo los regímenes prestacionales mediante los cuales se brindará protección ante las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social…

   Asimismo, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece el salario mínimo urbano como base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social.

   Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que considera esta juzgadora que por ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, razón por la cual al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido, esta juzgadora considera necesario destacar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…”

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal…

   En base a los razonamientos que anteceden, esta sentenciadora colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador, por lo que la diferencia a pagar por aportes es improcedente, y una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses de mora, se declara la nulidad de los mismos. Así se declara.

   En cuanto al período fiscal 2001, 2002, 2003, 2004 y enero, febrero, marzo y abril de 2005 aplicable la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, esta juzgadora declara que la base imponible para el cálculo de la contribución es el salario normal. Así se decide

   En virtud de las precedentes declaratorias, el Tribunal considera inoficioso entrar al análisis y decisión sobre los demás alegaciones planteadas por las partes. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “VENCRED, S.A.”, contra la Resolución No. GF/O/2008/000085, de fecha 07 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD de la Resolución No. GF/O/2008/000085, de fecha 07 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat,

SEGUNDO

Se condena en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 12 de la Hacienda Pública Nacional, así como a los ciudadanos Fiscal General de la República, Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a la una y cuarenta de la tarde (1:40 p.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

BBG/yag