Decisión nº 932 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Junio de 2005

Fecha de Resolución10 de Junio de 2005
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

C A R A C A S

Asunto Número: AF45-U-1998-000071 Sentencia Número 932

Asunto Antiguo: 1998-1136

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos F.H.R. y JEN BAPTISTE ITRIAGO G., venezolanos, mayores de edad, casados, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.544.003 y 11.225.779, respectivamente, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 23.809 y 58.350, actuando en su carácter de apoderados judiciales de C.A. VENCEMOS, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1988, bajo el N° 26, Tomo 14-A; habiéndose fusionado con la empresa C.A. VENCEMOS LARA, según se evidencia de evidencia de Acta de Asamblea de Accionista celebrada en fecha Ocho (8) de Septiembre de 1997, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de Septiembre de 1997, bajo el N° 43, Tomo 236-A, en la cual se acordó igualmente aprobar la fusión por incorporación con las empresas C.A. VENCEMOS LARA, C.A., VENCEMOS MARA y CEMENTOS GUAYANA S.A., en contra de los siguientes actos administrativos emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT):

1- Resolución número SAT-GRCO-600-5-000013 de fecha 08-01-98.

2- Planillas de liquidación y de pago, identificadas así:

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000098 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566368 por Bs. 637.399.921 por concepto de diferencia de Impuesto sobre la Renta del ejercicio 01-10-93 al 30-09-94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000099 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566369 por Bs. 762.152.032 por concepto de Impuesto sobre la Renta actualizado del ejercicio 01-10-94 al 31-12-94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000100 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566374 por Bs. 2.581.371.317 por concepto de Impuesto sobre la Renta actualizado del ejercicio 01-01-95 al 31-12-95.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000101 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566377 por Bs. 934.599 por concepto de Impuesto sobre la Renta por responsabilidad solidaria artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000102 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566376 por Bs. 280.382 por concepto de Impuesto sobre la Renta por responsabilidad solidaria artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000103 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 0566383 por Bs. 1.406.282 por concepto de Impuesto sobre la Renta por responsabilidad solidaria artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000104 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566384 por Bs. 669.269.917 por concepto de multa según el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y en relación al ejercicio 93/94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000105 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566379 por Bs. 213.267.161 por concepto de multa, según el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000106 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566390 por Bs. 1.307.668.364 por concepto de multa, según el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 95.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000107 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566389 por Bs. 451.468 por concepto de multa, según el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1992 y en relación al ejercicio 93/94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000108 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566388 por Bs. 122.340 por concepto de multa, según el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000109 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566387 por Bs. 728.298 por concepto de multa, según el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 95.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000110 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566386 por Bs. 18.791.399 por concepto de multa, según el artículo 103 del Código Orgánico Tributario de 1992 y en relación al ejercicio 93/94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000111 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566391 por Bs. 11.864.972 por concepto de multa, según el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000112 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566392 por Bs. 28.555.386 por concepto de multa, según el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 95.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000113 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566394 por Bs. 20.532 por concepto de multa, según el artículo 102 del Código Orgánico Tributario de 1992 y en relación al ejercicio 93/94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000114 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566396 por Bs. 13.023 por concepto de multa, según el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000115 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566398 por Bs. 5.007.653 por concepto de intereses moratorios, en relación al ejercicio 93/94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000116 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566399 por Bs. 964.830 por concepto de intereses moratorios, en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000117 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566400 por Bs. 2.982.228 por concepto de intereses moratorios en relación al ejercicio 95.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000118 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566401 por Bs. 64.286.428 por concepto de intereses compensatorios en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000119 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566402 por Bs. 240.399.639 por concepto de intereses compensatorios en relación al ejercicio 95.

  1. Acta Resumen de los Reparos: identificada con las siglas y números SAT-GTI-RCO-621-PF-01 de fecha 22 de abril de 1997.

    - Acta de Reparo SAT-GTI-RCO-621-PF-46 de fecha 22 de abril de 1.997, correspondiente al ejercicio 93/94.

    - Acta de Reparo SAT-GTI-RCO-621-PF-47 de fecha 22 de abril de 1.997, correspondiente al ejercicio 94.

    - Acta de Reparo SAT-GTI-RCO-621-PF-48 de fecha 22 de abril de 1997, correspondiente al ejercicio 95.

    - Acta de Retención SAT-GTI-RCO-621-PF-49 de fecha 22 de abril de 1.997.

    - Acta de Retención SAT-GTI-RCO-621-PF-50 de fecha 22 de abril de 1.997.

    - Acta de Retención SAT-GTI-RCO-621-PF-51 de fecha 22 de abril de 1.997.

    En sustitución del ciudadano Procurador General de la República, actuó la ciudadana SEBASTIANA ALOISO DE MARTÍN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V-6.093.777, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.640, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

    Capitulo I

    Parte Narrativa

    El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 17 de abril de 1998.

    En fecha 29 de abril de 1998, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada, correspondiéndole el número 1136 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

    En fecha 19 de junio de 1998, este Tribunal dictó proveimineto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

    En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el ciudadano F.H.R., titular de la Cédula de Identidad número 5.544.003 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 23.809, quien consignó constante de cuarenta y nueve (49) folios útiles escrito a tales fines.

    En fecha 17 de septiembre de 1998, este Tribunal dictó auto mediante el cual visto el escrito de promoción de pruebas de los apoderados judiciales de la recurrente, y no consideradas las mismas ni ilegales ni impertinentes, fueron admitidas en cuanto ha lugar en derecho, dejando su apreciación para la definitiva.

    En fecha 25 de noviembre de 1998, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el ciudadano F.H.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-5.544.003, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 23.809, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderado Judicial de la Empresa VENCEMOS, C.A., quien consignó constante de ochenta (80) folios útiles escrito a tales fines. Igualmente compareció en dicha oportunidad la ciudadana S.A. DE MARTÍN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V-6.093.777, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el número 9.640, en su carácter acreditado en autos, quien consignó escrito de informes de treinta y nueve (39) folios útiles, a tales fines.

    En fecha 14 de diciembre de 1998, fue recibido por este Despacho escrito de observación presentado por los apoderados judiciales de la recurrente, encontrándose dentro del lapso correspondiente a los fines de tal presentación, luego de dicha recepción se dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

    Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

    Los apoderados judiciales de la empresa recurrente explanaron en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, entre otros alegatos, lo siguiente:

    Que en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo se procedió a confirmar las objeciones fiscales, señalando la administración tributaria:

  2. Que el rechazo de la deducción por falta de retención no es sancionatorio y que, en consecuencia no es aplicable el parágrafo único del artículo 72 del Código Orgánico Tributario de 1992.

  3. Que el rechazo de la deducción es aplicable cuando inclusive, aun habiéndose hecho la retención, lo retenido es enterado con retardo,

  4. Que la compensación de la retención con el impuesto final, no quiere decir que el contribuyente haya cumplido con los preceptos legales de retención.

  5. Negar la aceptación de las documentales presentados por la recurrente durante el sumario administrativo, con los cuales pretendía demostrar que los montos de Bs. 44.754.030,17, Bs. 7.491.129,11 y Bs. 2.371.069,80 por concepto de comisiones mercantiles y los montos de Bs. 274.728.994,00; Bs. 94.708.838,51 y Bs. 336.074.576,84 por concepto de intereses pagados al Chase Maniatan, no fueron pagados o abonados en cuenta en las fechas indicadas por la fiscalización, sino en fechas diferentes con lo que se pretendía probar que no hubo retrasos en enterar el Impuesto Sobre la Renta retenido.

  6. Que las pérdidas cambiarias se deducen, a pesar del sistema de ajuste regular por inflación, una vez que han sido pagadas.

  7. Que la pérdida por la inversión que mantuvo la recurrente en el Banco La Guaira S.A.C.A., sólo es admisible cuando se haya demostrado a la Administración que se cumple con los requisitos previstos en el artículo 35 de la Impuesto Sobre la Renta.

  8. Que en el cálculo de la rebaja por nuevas inversiones no debe considerarse el costo fiscal de los activos sino el costo histórico de los mismos, ya que el costo ajustado no es extensible al cálculo de las rebajas por nuevas inversiones.

  9. Que corresponde sólo a la Administración Tributaria determinar y regular en qué casos se podrán consolidar enriquecimientos netos en una unidad económica.

  10. Que las multas por reparo son aplicables, por cuanto al quedar firmes los reparos, las multas también resultan firmes y que son producto de una auditoria.

  11. Que el Fisco Nacional puede exigir la responsabilidad prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario inclusive aunque no demuestre que el contribuyente no pagó el Impuesto Sobre la Renta que pudo haberle correspondido.

  12. Que la recurrente debía ser impuesta de multas que se calcularon en 105%, 110% y 120% sobre el monto reparado.

    I

ANTECEDENTES

Que mediante la Resolución Nº SAT-GRCO-600-5-000013, de fecha 08 de Enero de 1998, emitida por la Gerente Regional de Tributos Internos Región Centro Occidental y la jefe de División del Sumario Administrativo del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), culminó el sumario administrativo abierto en relación a las Actas de Reparo identificadas con las letras y números SAT-GTI-RCO-621-PF-46, SAT-GTI-RCO-621-PF-47, SAT-GTI-RCO-621-PF-48, todas de fecha 22 de Abril de 1997, en relación a las declaraciones informativas de rentas correspondientes a los 1-10-93 del 30-09-94; 01-10-94 al 31-12-94 y 01-01-95 al 31-12-95, respectivamente; y a las Actas de retención distinguidas con las letras y números SAT-GTI-RCO-621-PF-49; SAT-GTI-RCO-621-PF-50 y SAT-GTI-RCO-621-PF-51, en las cuales se formularon reparos a la empresa C.A. VENCEMOS LARA (hoy C.A. VENCEMOS), la cual formaba parte del grupo de empresas Vencemos y como parte de la unidad económica de dichas empresas, era representada por la Corporación Vencemos S.A.C.A. (Vencemos), declarando, conforme al Parágrafo Tercero del artículo de la Ley del Impuesto Sobre La Renta vigente para esos ejercicios, declaró el Impuesto Sobre La Renta como parte de la unidad económica de dichas empresas.

Los reparos formulados por los ciudadanos Dignalys Cordero, E.L. y W.R., titulares de las cédulas de identidad números 7.393.259, 8.492.724 y 9.541.849 respectivamente, adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), Gerencia Regional de Tributos Internos Región Centro Occidental, en las actas fiscales mencionadas, por concepto de impuesto sobre la renta, fueron realizados a las declaraciones informativas de rentas correspondientes a los 1-10-93 del 30-09-94; 01-10-94 al 31-12-94 y 01-01-95 al 31-12-95, respectivamente, con base en las siguientes consideraciones:

Acta SAT-GTI-RCO-621-PF-46.

Concepto: Monto Bs.:

I- Retenciones enteradas fuera

de lapso 430.047.814,39

II- Pérdidas por fluctuaciones

cambiarias 3.262.042.986,44

III- Pérdida por inversiones en

acciones 548.276.876,00

IV- Intereses (bonos quirografarios)

sin retención de ISLR 17.198.760,20

Acta SAT-GTI-RCO-621-PF-47.

Concepto: Monto Bs.:

I- Retenciones enteradas fuera

de lapso 122.149.967,62

II- Intereses (bonos quirografarios)

sin retención de ISLR 4.660.566,46

III- Traslado en pérdidas improcedentes 1.879.244.419,90

IV- Rebaja por inversiones improcedentes 62.234.569,90

Acta SAT-GTI-RCO-621-PF-48

Concepto: Monto Bs.:

I- Retenciones enteradas fuera

de lapso 701.709.094,99

II- Intereses pagados o abonados

en cuenta sin retención

(bonos quirografarios y pagarés) 28.347.645,05

III- Traslado de pérdida improcedente 1.605.815.518,08

IV- Rebajas por inversión improcedente 70.668.640,96

Acta de Retención SAT-GTI-RCO-621-PF-49.

  1. Retenciones no efectuadas sobre pagos distintos a sueldos y salarios.

    - Concepto: pago de intereses sobre créditos (bonos quirografarios).

    - Monto pagado Bs. 17.198.760,20

    - Impuesto Art. 28 COT Bs. 859.937,96

    - Sanción Art. 101 COT Bs. 902.934,85

  2. Impuestos retenidos y enterados fuera del término reglamentario.

    - Multa artículo 103 del COT Bs. 18.955.460,00

    - Intereses moratorios Bs. 4.994.981,64

  3. Retenciones de impuestos en cantidades menores:

    - Responsabilidad solidaria

    Art. 28 COT Bs. 74.660,66

    - Multa Art. 102 COT Bs. 41.063,36

    Actas de Retención SAT-GTI-RCO-621-PF-50.

  4. Retenciones no efectuadas sobre pagos distintos a sueldos y salarios.

    - Concepto: pago de intereses sobre créditos (bonos quirografarios).

    - Monto pagado Bs. 4.660.566,46

    - Impuesto Art. 28 COT Bs. 233.028,32

    - Sanción Art. 99 COT Bs. 244.679,71

  5. Impuestos retenidos y enterados fuera del término reglamentario.

    - Multa Art. 101 del COT Bs. 11.861.011,01

    - Intereses moratorios Bs. 966.827,89

  6. Retenciones de impuestos en cantidades menores:

    - Responsabilidad solidaria Bs. 47.354,40

    - Multa Art. 100 COT Bs. 26.044,73

    Acta de Retención SAT-GTI-RCO-621-PF-51.

  7. Retenciones no efectuadas sobre pagos distintos a sueldos y salarios.

    a. - Concepto: pago de intereses sobre créditos (bonos quirografarios).

    - Monto pagado: Bs. 6.147.220,95

    - Impuesto Art. 28 COT Bs. 307.360,94

    - Sanción Art. 99 COT Bs. 322.728,87

    b. Concepto: pago de intereses sobre créditos (pagarés bancos del exterior).

    - Monto pagado Bs. 22.200.424,10

    - Impuesto Art. 28 COT Bs. 1.098.920,98

    - Sanción Art. 99 COT Bs. 1.153.867,00

  8. Impuestos retenidos y enterados fuera del término reglamentario.

    - Multa Art. 101 COT Bs. 28.612.909,14

    - Intereses moratorios Bs. 2.671.928,15

    Así las cosas y como consecuencia de los reparos formulados en las citadas actas, ocurrió que:

    (i) Se rechazó la deducción de los montos de Bs. 430.047.814,39 en el ejercicio 93/94; Bs. 122.149.967,62 en el ejercicio 94 y Bs. 701.709.094,99 en el ejercicio 95, por presuntamente haber enterado con retardo las retenciones realizadas al momento del pago; y que, según la Fiscalización, trae consigo la pérdida del derecho a la deducción del el gasto, de acuerdo al parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    (ii) Se rechazó la imputación en la determinación del Impuesto Sobre la Renta del ejercicio 93/94 en un monto de Bs. 3.262.042.986,44 por concepto de pérdidas cambiarias causadas, por considerar la Fiscalización que la pérdida cambiaria sólo puede considerarse para el Impuesto Sobre la Renta en el ejercicio en que la pérdida haya sido pagada.

    (iii) Se rechazó la deducción de la pérdida de la inversión en acciones realizada por la recurrente en el Banco La Guaira, S.A.C.A. por un monto de Bs. 548.276.876,00 en el ejercicio 93/94, por no estar enunciada expresamente en el artículo 27 de la Impuesto Sobre la Renta.

    (iv) Se rechazó la deducción de los montos de Bs. 17.198.760,20 en el ejercicio 93/94; Bs. 4.660.566,46 en el ejercicio 94 y Bs. 28.347.645,05 en el ejercicio 95, por presuntamente no haber realizado las retenciones al momento del pago; y que, según la Fiscalización, trae consigo la pérdida del derecho a la deducción del el gasto, de acuerdo al parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta reformada en el año 1994.

    (v) Se rechazó el traslado de pérdidas por Bs. 1.879.244.419,90 en el ejercicio 94 y por Bs. 1.605.815.518,08 en el ejercicio 95 en virtud de haber rechazado la fiscalización las deducciones señaladas en los puntos del (i) al (iv), por lo que la recurrente no tendría en el ejercicio 93/94 una pérdida por Bs. 1.879.244.419,90. Por el contrario señala la administración que esta tendría un enriquecimiento por un monto de Bs. 2.368.853.191,91, así como tampoco tendría en el ejercicio 95 una pérdida de Bs. 2.849.676,00, sino un enriquecimiento de Bs. 3.457.393.450,16.

    (vi) Se desconoció la Unidad Económica VENCEMOS.

    (vii) Se rechazó el traslado de rebajas por nuevas inversiones por Bs. 62.234.569,90 en el ejercicio 94, por cuanto, por cuanto, según la fiscalización, la recurrente utilizó o compensó la rebaja por inversiones totalmente en el ejercicio 93/94.

    (viii) Se rechazó el traslado de rebajas por nuevas inversiones por Bs. 70.668.640,96 en el ejercicio 95, por haberse utilizado o compensado el monto de Bs. 49.521.981,00 que provenía igualmente del ejercicio 93/94, según los reparos, al enriquecimiento de ese ejercicio.

    (ix) Por último, la Fiscalización aplicó unas multas por reparos equivalentes al 10% del supuesto tributo omitido y exigió unos supuestos impuestos por la responsabilidad civil y los intereses moratorios por enterar con retardo los impuestos retenidos.

    Que la Recurrente formuló sus descargos a las Actas Fiscales antes señaladas, en escrito presentado el 17 de junio de 1997 alegando las siguientes razones:

  9. Las consecuencias por las infracciones en que incurra el agente de retención, que tiene también el carácter de contribuyente, son sólo las sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario y no la pérdida del derecho a la deducción de los gastos.

  10. La mayoría de las cantidades señaladas como enteradas fuera de plazo fueron enteradas dentro del plazo reglamentario, lo cual dice haber probado en forma documentaria.

  11. La Fiscalización consideró como fecha de pago o abono en cuenta al Chase Manhattan Bank, el mes en que se registró el gasto de interés en la contabilidad y no cuando la recurrente presuntamente hizo las transferencias bancarias, siendo esta la única fecha de pago posible, lo cual señala haber probado debidamente.

  12. Los pagos hechos por bonos quirografarios no están sujetos a retención, lo cual se probó debidamente.

  13. Haber efectuado retención de Impuesto Sobre la Renta, a los intereses pagados al Chase Manhattan Bank, lo cual señala haber probado debidamente.

  14. Los pasivos en moneda extranjera son pasivos no monetarios y la pérdida o incremento que surge de su ajuste por inflación, es imputable a la renta neta del ejercicio, de acuerdo con el artículo 105 en concordancia con el artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

  15. El hecho de que la pérdida por inversión en acciones del Banco La Guaira, S.A.C.A. por su intervención y no rehabilitación, no esté enunciada expresamente en el artículo 27, no es causal para considerar dicha pérdida como no deducible.

  16. El cálculo de la inversión neta, a los efectos del cálculo de la rebaja por nuevas inversiones, debe hacerse al costo neto fiscal de los activos, lo cual incluye el costo ajustado del activo fijo menos la depreciación para el cierre del ejercicio en que se aprovecha la rebaja.

  17. Ignorancia, por parte de la fiscalización, de que los enriquecimientos fueron declarados en forma consolidada como parte de la unidad económica representada por la Corporación (Vencemos, S.A.C.A), por lo que consideran improcedente un cálculo de Impuesto Sobre la Renta en forma individual para C.A. Vencemos Lara.

  18. Improcedencia de las multas por reparos, por derivarse éstos de la propia declaración, lo que constituye una eximente de la sanción, prevista en el numeral 3 del artículo 88 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, en concordancia con el literal “e” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

  19. La Administración no puede, con base en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, exigir al responsable el pago de Impuesto Sobre la Renta que corresponde al contribuyente, si antes no ha demostrado que éste, que es el obligado, no ha efectuado el pago del Impuesto Sobre la Renta.

    Finalmente, la Gerente Regional de Tributos Internos Región Centro Occidental y la jefe de División del Sumario Administrativo del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), emitieron la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con las letras y números SAT-GRCO-600-5-5000013 y las Planillas de Liquidación y de pago que cursan en el expediente.

    Procedió entonces la administración tributaria en la resolución, a ratificar la totalidad de las Actas Fiscales limitándose a pronunciarse sobre los alegatos formulados por la recurrente en los términos siguientes:

  20. Que el rechazo de la deducción por falta de retención no es sancionatorio y que no es aplicable por ese mismo carácter, el parágrafo único del artículo 72 del Código Orgánico Tributario de 1992.

  21. Que el rechazo de la deducción es aplicable también para los casos en que aun habiéndose hecho la retención, el Impuesto Sobre la Renta retenido es enterado con retardo, y que la compensación del impuesto no quiere decir que el contribuyente haya cumplido con los preceptos legales de retención.

  22. No aceptó los documentos que presentó la recurrente para demostrar que los montos de Bs. 44.754.030,17 (Acta de Retención 93/94), Bs. 7.491.129,11 (Acta de Retención 94) y Bs. 2.371.069,80 (Acta de Retención 95) por concepto de comisiones mercantiles y los montos de Bs. 274.728.994,00 (Acta de Retención 93/94); Bs. 94.708.838,51 (Acta de Retención 94) y Bs. 336.074.576,84 (Acta de Retención 95) por concepto de intereses al Chase Manhattan Bank, no fueron pagados o abonados en cuenta en las fechas indicadas por el fiscal, sino en fechas muy distintas que evidenciaban que no hubo retrasos en enterar el Impuesto Sobre la Renta retenido.

  23. Que las pérdidas cambiarias se deducen, a pesar del sistema de ajuste regular por inflación, una vez que han sido pagadas.

  24. Que la pérdida por la inversión en el Banco La Guaira S.A.C.A., sólo es admisible cuando se haya demostrado a la Administración que se cumple con los requisitos previstos en el artículo 35 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

  25. Que en el cálculo de la rebaja por nuevas inversiones no debe considerarse el costo fiscal de los activos sino el costo histórico de los mismos, ya que el costo ajustado no es extensible al cálculo de las rebajas por nuevas inversiones.

  26. Que corresponde sólo a la Administración Tributaria determinar y regular en qué casos se podrán consolidar enriquecimientos netos en una unidad económica.

  27. Que las multas por reparo son aplicables, por cuanto al quedar firmes los reparos, las multas también resultan firmes y que son producto de una auditoría.

  28. Que el Fisco Nacional sí puede exigir la responsabilidad prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, aun sin demostrar que el contribuyente no pagó el Impuesto Sobre la Renta que pudo haberle correspondido.

    En definitiva, la Resolución determina un Impuesto Sobre la Renta en forma individual para la recurrente para los ejercicios 93/94, 94 y 95, sobre el cual se calculan intereses compensatorios. Además, se calculan multas supuestamente del 105%, 110% y 120% sobre el monto reparado, sin expresar las razones por las cuales se imponen esas multas y su cuantía. También se hace una actualización por inflación sobre el Impuesto Sobre la Renta determinado. Adicionalmente, se imponen multas por no retener y enterar con retardo, e intereses moratorios y se exige el pago de Impuesto Sobre la Renta por responsabilidad solidaria, en los supuestos casos donde no se efectuó retención.

    Asimismo, señalan en su recurso los apoderados de la recurrente, como puntos previos los siguientes:

    Puntos Previos.

  29. - Incompetencia manifiesta de los funcionarios que suscriben La Resolución en razón del grado y tipo de acto.

    Señala recurrente que establece el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

    Artículo 149.- El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

    1. Lugar y fecha de emisión;

    2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio;

    3. Indicación del tributo que corresponda y, si fuere el caso, el período fiscal correspondiente;

    4. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas;

    5. Fundamentos de la decisión;

    6. Elementos aplicados en caso de determinación sobre base presuntiva;

    7. Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos; y

    8. Firma del funcionario autorizado

    .

    La ausencia de cualesquiera de estos requerimientos vicia de nulidad el acto.

    Parágrafo Segundo: En los casos que el contribuyente o responsable admite en forma expresa el contenido del Acta, no se abrirá el Sumario. En este caso la Administración emitirá inmediatamente la resolución correspondiente”. (Subrayado agregado).

    Señala la recurrente que es a través de una resolución como concluye el sumario administrativo de carácter tributario.

    Por otra parte, señala la recurrente que los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen lo siguiente:

    Artículo 16.- Las resoluciones son decisiones de carácter general o particular adoptadas por los Ministros por disposición del Presidente de la República o por disposición específica de la Ley.

    Las Resoluciones deben ser suscritas por el Ministro respectivo.

    Cuando la materia de una resolución corresponda a más de un Ministro, deberá ser suscrita por aquellos a quienes concierna el asunto.

    Artículo 17.- Las decisiones de los órganos de la Administración Pública Nacional, cuando no les corresponda la forma de decreto o resolución conforme a los artículos anteriores, tendrán la denominación de orden o providencia administrativa. También, en su caso, podrán adoptar las formas de instrucciones o circulares

    . (Subrayado agregado).

    Concluye la recurrente que estas normas establecen que las Resoluciones como actos administrativos de mayor jerarquía, son de la exclusiva responsabilidad y competencia del Ministro, por lo cual no podría, por lo tanto, ningún otro funcionario de la Administración Pública Nacional a quienes le son aplicables las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictar una resolución, ya que ello corresponde al Ministro.

    Indica la contribuyente que, cuando el legislador sancionó el Código Orgánico Tributario, estaba consciente de que el término resolución se refiere a una categoría específica de actos administrativos, como lo son los de determinación tributaria, por lo que su autor debe ser siempre el Ministro respectivo, es decir, el de Hacienda en este caso. Según la contribuyente, no podría pensarse que el legislador no conocía el término que estaba usando, cuando dicho término creado igualmente en otra ley que regula la actuación de la Administración Pública y que por tanto, como ley atributiva de competencia.

    Invoca la recurrente, decisiones del poder judicial entre ellas en la sentencia del 16 de julio de 1969 en Sala Político Administrativa:

    ... siendo las leyes expresión escrita de la experiencia humana, acumulada, a veces, durante muchos años, o fruto de un cuidadoso proceso de elaboración en el que han participado especialistas, comisiones técnicas u órganos de los Poderes Públicos, sería absurdo suponer que el legislador no trate de usar los términos más precisos y adecuados para expresar el propósito y alcance de sus disposiciones, u omita deliberadamente, elementos que son esenciales para la cabal inteligencia de ellas. Por esta razón, no debe menospreciarse la interpretación llamada gramatical, ni contraponer a ésta la interpretación lógica, como si la letra de la Ley no fuera en todo caso, el obligado punto de partida de toda indagación dirigida a esclarecer racionalmente, lo que es la mente del legislador...

    (Subrayado agregado).

    Por estas razones, concluye la recurrente que al no estar suscrita La Resolución por el Ministro de Hacienda, que es el funcionario que de acuerdo con el numeral 6 del artículo 26 de la Ley Orgánica de Administración Central, tiene a su cargo “el servicio de recaudación, inspección, fiscalización y resguardo de todos los ramos de rentas nacionales”, es decir, el Ministro respectivo, tales actos estarían viciados de nulidad absoluta de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA, que expresa:

    Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

    4. Cuando hubieran sido dictados por autoridades manifiestamente incompetente...

    (Subrayado agregado).

    Finaliza la recurrente señalando que, tal y como lo establece el artículo 117 de la Constitución Nacional, es a la Constitución y a las leyes a quienes corresponde definir las atribuciones del Poder Público. Por ello, La Resolución es absolutamente nula y así solicitamos se declare.

  30. - Inmotivación de La Resolución y violación de los principios de actuación de oficio e inquisitivo.

    Señalan los abogados de la recurrente que la administración tributaria en la resolución recurrida, le impuso multas por reparo a su representada por Bs. 669.269.917 para el ejercicio 93/94; por Bs. 213.267.161 para el ejercicio 94; y por Bs. 1.307.668.364 para el ejercicio 95, pero, según la recurrente, no indicó por qué las multas por reparo se imponen en las cuantías señaladas. Señala adicionalmente que no hizo la administración tributaria referencia a posibles atenuantes o agravantes que pudieran aplicarse, de acuerdo al artículo 85 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, por lo que considera que la administración tributaria, impuso unas multas en forma arbitraria en la resolución recurrida, sin permitir que la contribuyente conociese con certeza, el modo en que se efectuó el cálculo de intereses, ni qué tasa de interés se aplicó, así como tampoco conocer el lapso que abarcó el cálculo de dichos intereses, por lo que consideró la recurrente que se le impide ejercer eficazmente su derecho a la defensa. De igual manera señalan los abogados de la recurrente que la administración tributaria calculó en la resolución unos intereses moratorios distintos a Las Actas pero no se explica de dónde y porqué surgen tales diferencias.

    Según la contribuyente la administración tributaria consideró suficiente motivación para emitir la resolución, la sola referencia a los artículos 59, 99 y 97 del Código Orgánico Tributario.

    Invocan entonces los abogados de la recurrente, el criterio de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la motivación de los actos:

    ...la motivación de los actos administrativos en los casos de supuestos de normas consistentes en conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que, como se exige su concreción para poder aplicar la norma por medio de un administrativo, la referencia a la disposición, por sí sola, no puede constituir un motivo válido para fundamentar acto administrativo alguno

    . (Sentencia de la Sala Político Administrativa, del 8 de Octubre de 1987). (Subrayado agregado).”

    Por otro lado señalan los abogados de la recurrente que, en cuanto a los documentos presentados por la recurrente junto al escrito de descargos, cuyo fin era demostrar que su representada: (i) sí había efectuado la retención de Impuesto Sobre La Renta y enterado los impuestos correctamente por concepto de pagos de comisiones e intereses pagados al Chase Manhattan Bank, y (ii) que lo pagado por bonos quirografarios no estaba sujeto a retención, la administración tributaria al emitir la resolución recurrida, se limitó a señalar que dichos documentos no eran pruebas fidedignas y que el Acta fiscal fue levantada por funcionarios competentes.

    Según la recurrente, este simple señalamiento sin indicar las verdaderas razones por las cuales la Administración Tributaria rechazó los documentos presentados, tales como facturas, comprobantes de contabilidad, formularios de retención y comprobantes de transferencias bancarias; equivale a inmotivación de la resolución y constituye al mismo tiempo una violación al principio de la actuación de oficio y al principio inquisitivo contenido en los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y 141 y 149 del COT.

    Señalan de igual forma que al analizar las Actas, las mismas no expresan cómo La Fiscalización llegó a la conclusión de que los pagos fueron realizados en las oportunidades que se indican en las Actas, alegando que en los documentos presentados por la recurrente se observa que los pagos o abonos en cuentas fueron efectuados en la oportunidad que indicó la misma, afirmando que la retención fue enterada oportunamente, considerando que no hubo retrasos en enterar el impuesto retenido. Igualmente, alega la recurrente que, de lo expresado en sus descargos y de la comunicación enviada por el Banco Provincial - Banco pagador, se evidenció que los bonos quirografarios no estaban sujetos a retención de Impuesto Sobre la Renta.

    Concluyen los abogados de la recurrente en sus alegatos que la ausencia de motivación de la Resolución y la violación del principio de la actuación de oficio o inquisitivo, acarrearía la nulidad de la misma, conforme a los dispuesto en los artículos 9, 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, y así solicitaron fuese declarado por este Tribunal.

    Procedieron entonces los abogados de la recurrente a alegar las razones de fondo que acarrean también la nulidad de los Actos Impugnados, los cuales resume este órgano jurisdiccional en los siguientes términos:

    Razones de Fondo:

  31. ) Reparos referentes al rechazo de la deducibilidad por problemas en la retención de Impuesto Sobre la Renta.

    1.1.) Las consecuencias por las infracciones en que incurra el agente de retención son sólo las sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario y no la pérdida del derecho a la deducción de los gastos.

    Señalan los abogados de la recurrente que su representada sí enteró dentro del plazo reglamentario las cantidades retenidas por Impuesto Sobre la Renta por pagos de intereses al Chase Manhattan Bank, por honorarios profesionales, comisiones mercantiles y por servicios prestados por terceros y, además, sí retuvo el Impuesto Sobre la Renta correspondiente por los pagos de intereses por bonos quirografarios y por pagos de intereses al Chase Manhattan Bank. No obstante, en el supuesto negado que así no hubiese ocurrido, señala la recurrente que, de todas formas la consecuencia de tal supuesto incumplimiento sólo se limitaría legalmente a las sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario.

    Alegan que a pesar de ello la Fiscalización rechazó la deducción de los montos de Bs. 430.047.814,39 en el ejercicio 93/94, (véase folio 315); Bs. 122.149.967,62 en el ejercicio 94, (véase folio 327) y Bs. 701.709.094,99 en el ejercicio 95, (véase folio 340), alegando que la recurrente enteró el Impuesto Sobre la Renta retenido, después del plazo que establece el reglamento de retenciones y consideró que le era aplicable la sanción de pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto, prevista en el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta reformada en 1991 y en el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta reformada en 1994.

    Señala que basada en las mismas normas, la Fiscalización rechazó la deducción de los montos de Bs. 17.198.750,20 en el ejercicio 93/94, (véase folio 315), Bs. 4.660.566,46 en el ejercicio 94, (véase folio 327) y Bs. 28.347.645,05 en el ejercicio 95, (véase folio 340), alegando que como presuntamente la recurrente no hizo retenciones por pagos hechos por bonos quirografarios y pagarés emitidos en favor del Chase Manhattan Bank y por ello, consideró que también era aplicable la sanción de pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto, prevista en las disposiciones antes mencionadas. Tales reparos fueron confirmados en la Resolución.

    Señalan que la Administración Tributaria obvió la inaplicabilidad de la norma contenida en el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta por su naturaleza sancionatoria.

    Afriman que el denominado requisito de la retención, mencionado en ciertas sentencias de la Sala Especial Tributaria de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, es extraño a los requisitos para deducir el gasto, tal como lo señaló el testigo experto doctor A.M. cuando respondió la pregunta séptima que se formuló como testigo experto (véase folio 1.054 del expediente). El incumplimiento de la obligación de retención, incluso, no es imputable al contribuyente, ya que la función de recaudación corresponde a la Administración quien se apoya en un agente de retención, no en un contribuyente para tal función.

    Se preguntan los abogados de la recurrente: “¿Cómo podría resultar afectado el contribuyente cuando el agente de retención no realizó la conducta debida que era efectuar la retención? ¿Qué tiene que ver realizar o no la retención con la capacidad contributiva que es la base para pagar el ISLR?”. Es claro para la recurrente que cuando el agente de retención incumple se le impone una sanción indirecta a la misma persona pero en su cualidad de contribuyente.

    Como se evidencia del expediente posteriormente, los testigos expertos doctores A.M. y A.M. deR. concluyen que la norma que contiene pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto por razones de la retención es sancionatoria (véase folios 1.053 y 1.060 del expediente).

    Afirman los abogados de la recurrente que la Jurisprudencia y la doctrina han advertido de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de la deducibilidad, para lo cual traen al expediente citas de sentencias de diversas instancias (Corte Suprema de Justicia, Tribunales Superiores Contencioso Tributarios) así como doctrina.

    Por otra parte, afirman, como dicen haberlo hecho los testigos expertos promovidos, que el rechazo de las deducciones provoca una distorsión en un elemento importante del ISLR, como lo es la base imponible, por cuanto al desechar la deducción se deja de gravar el enriquecimiento neto.

    Continúa la recurrente alegando la naturaleza sancionatoria del parágrafo sexto del artículo 78 de la LISLR vigente o sexto del artículo 27 de la LISLR del 91, por lo que según la recurrente debería entenderse que el mismo es inaplicable, pues debió prevalecer a partir de la entrada en vigencia del COT en 1983 el artículo 223 del COT, el cual señala lo siguiente:

    Artículo 223.- Quedan derogadas todas las disposiciones de otras leyes sobre las materias que regula el presente Código, las cuales estarán regidas únicamente por sus normas y por las leyes a las que el Código remite

    . (Subrayado agregado).

    Concluyen que esta derogatoria, es debido a que la materia de infracciones y sanciones sólo podría estar regulada por el Código Orgánico Tributario. Recuerda que por mandato del artículo 163 de la Constitución de la República: "Las leyes que se dicten en materias reguladas por leyes orgánicas se someterán a las normas de éstas". En consecuencia plantea la recurrente que, la Ley de Impuesto Sobre la Renta, no puede regular infracciones y sanciones, pues son materias desarrolladas por el Código Orgánico Tributario que es una ley orgánica, entonces mal podría la Ley de Impuesto Sobre la Renta establecer sanciones aunque sean indirectas y bajo el subterfugio de requisitos, por la comisión de una infracción prevista en el Código Orgánico Tributario. Conforme al citado artículo 223 del Código Orgánico Tributario promulgado en 1982, según la recurrente, la única posibilidad de que se apliquen otras leyes en materia tributaria, es porque el mismo Código remita a ellas, siendo, las únicas remisiones que hace el Código Orgánico Tributario son las previstas en el artículo 71, donde ordena la aplicación supletoria del derecho penal, y en el literal "e" del artículo 79, el cual establece como eximente de responsabilidad penal tributaria, "cualquier otra circunstancia prevista en las leyes...".

    Concluye entonces la recurrente que el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente o parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del 91, norma alegada por la Administración Tributaria para rechazar las deducciones, es inaplicable, por cuanto establece una sanción como consecuencia de una infracción sancionada por el Código Orgánico Tributario, lo cual está reservado al Código Orgánico Tributario y así fue solicitado por la recurrente se decidiese por parte de este tribunal.

    Adicionalmente señala que no retener el tributo, una retención menor, el no enterar o el enterar con retardo la retención, ciertamente constituyen infracciones del agente de retención que están previstas y sancionadas en el Código Orgánico Tributario y cuando la Ley de Impuesto Sobre la Renta establece la pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto en base a esas mismas infracciones, está creando una sanción por la vía de un aumento en el enriquecimiento, el cual a su vez produce un recargo o mayor tributo que incluso, no guarda relación con la capacidad contributiva, que como señaló posteriormente en la evacuación de pruebas el testigo experto doctor A.M., puede llegar a ser confiscatorio (folio 1.054 del expediente).

    Señalan finalmente los abogados de la recurrente:

    Por estas razones, los reparos que se contraen a no considerar la deducción de mi representada en los casos de impuestos enterados con retardo y de los pagos sobre los cuales supuestamente no se efectuaron retenciones, son improcedentes y por tanto deben ser declarados nulos y así lo solicito se declaren en nombre de mi representada.

    1.2) La mayoría de las cantidades señaladas como enteradas fuera de plazo sí fueron enteradas dentro del plazo reglamentario.

    No obstante el análisis presentado por los abogados de la recurrente en cuanto a la improcedencia del rechazo de las deducciones, éstos afirman que, lo cierto es, que en los casos reparados las retenciones sí fueron enteradas dentro del término reglamentario y sí fueron hechas cuando correspondía hacerla, como se detalla a continuación siguiendo el orden de cada una de las actas levantadas:

    Acta 93/94 y Acta de Retención 93/94.

    Según la recurrente en el Acta 93/94 se señalaron como no deducibles los siguientes montos por haberse enterado fuera del plazo:

    CONCEPTO Bs.

    a.- Honorarios profesionales 85.960.540,00

    b.- Comisiones mercantiles 44.754.030,17

    c.- Intereses sobre préstamos del exterior 274.728.994,00

    d.- Servicios prestados por terceros 8.234.038,00

    e.- Arrendamiento de bienes muebles 6.855.517,00

    f.- Publicidad y propaganda 45.864,00

    420.578.989,17

    Afirma que los montos antes listados aparecen detallados en el Acta de Retención 93/94 por cada tipo de concepto, y por cada uno de ellos señalan los representantes de la recurrente, expusieron en el escrito de descargos las explicaciones correspondientes a saber:

    a.- Honorarios profesionales (Acta de Retención 93/94)

    Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en que Días de

    Bs. Abono debió enterar enteró Mora

    250.000 12.500 abril 96 4-5-94 5-5-94 1

    22.005.780 1.100.289 junio 96 6-7-94 29-9-94 85

    63.704.760 3.185.238 julio 96 3-8-94 29-9-94 57

    85.960.540

    Luego de dar este detalle, destacó la recurrente la existencia de un error en el Acta de Retención 93/94 en la fecha que se señala como de pago o abono a cuenta; esto por la imposibilidad de enterar antes de haber pagado. Sin embargo, en la Administración Tributaria reconoció en el acto recurrido, que sí había un error, pero que la fecha de pago corresponde a los meses de abril, junio y julio de 1994. esto según la recurrente constituye una ausencia de motivación adicional a las ya alegadas y que acarrearía la nulidad de La Resolución.

    La recurrente reconoce que hubo un monto de Bs. 250.000, en el que se entero con retraso de un día, como lo señaló La Fiscalización, pero fue imposible cumplir voluntariamente con la multa correspondiente pues se englobo la misma.

    Respecto de los montos de Bs. 22.005.780 y Bs. 63.704.760 señala la recurrente que sí fueron pagados dentro de la fecha reglamentaria, mediante el mecanismo de compensación previsto en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario, señalando que en los comprobantes “Declaración y Pago de Retención de Impuesto sobre la Renta a Personas Jurídicas y Comunidades Domiciliadas en el País” números 0362956 y 0362954, sustituían a los comprobantes por el mismo concepto, números 0661450 y 0362938, en los cuales la recurrente opuso la compensación por los montos de Bs. 1.100.289 y Bs. 3.185.238, como se señala en los referidos documentos, de manera que la extinción de la deuda, de acuerdo con el artículo 46 del Código Orgánico Tributario, se efectuó en los meses de junio y julio 94 respectivamente y dentro del plazo para pagar el ISLR retenido, por lo que no hubo ninguna mora en el pago de la obligación.

    b.- Comisiones mercantiles (Acta de Retención 93/94).

    Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días Bs. o Abono debió enterar. que enteró de mora

    26.029.888,86 1.301.494,44 28-2-94 3-3-94 5-9-94 186

    3.352.094,26 167.604,71 29-3-94 6-4-94 5-9-94 152

    3.947.692,28 197.384,61 29-4-94 4-5-94 5-9-94 124

    3.641.392,04 182.069,60 31-5-94 3-6-94 5-9-94 94

    4.299.130,46 214.956,52 30-6-94 6-7-94 5-9-94 61

    3.483.838,27 174.191,91 31-7-94 3-8-94 5-9-94 33

    44.754.036,17

    Señala la recurrente que tanto en las actas fiscales como en la resolución recurrida la administración tributaria incurrió en error, al considerar que las facturas números 501, 506, 507, 509, 511 y 513 emitidas durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio por la compañía filial Comercializadora VENCEMOS, C.A., por concepto de comisiones sobre ventas fueron pagadas respectivamente el 28-2-94; 29-3-94, 29-4-94; 31-5-94; 30-6-94 y 31-7-94. Dice la recurrente haber demostrado el abono en cuenta (equivalente a pago) de esas facturas y que el mismo se efectuó el 30 de agosto de 1.994, como se desprende del Comprobante de Diario número VCVL-08-0169 de fecha 30-8-94, en donde se señala que se abonó en la cuenta abonándole al beneficiario las comisiones adeudadas, por lo que considera la recurrente que era en ese mes en que debió hacerse la retención como dice haberlo hecho debiendo enterar a más tardar el 5-9-94 como señala que se efectuó.

    Presenta el detalle la recurrente señalando que en el Comprobante de Diario referido puede observarse el abono en cuenta por las facturas 501, 506, 507, 509, 511, 513 y 515, las cuales suman Bs. 48.576.572,47, monto éste abonado a la cuenta i151-71-11, del cual si se restase el monto de Bs. 3.822.536,32 (factura 515) se obtendría el monto de Bs. 44.754.036,17 que es el monto reparado: Así afirma la recurrente que el abono en cuenta por las facturas 501, 506, 507, 509, 511 y 513 se efectuó el 30-8-94, desconociendo el mecanismo utilizado por la fiscalización para concluir que el pago y la retención de estas facturas se efectuó en las fechas que señala las actas.

    Adicionalmente señaló la recurrente, trayendo jurisprudencia ocurrida con motivo de casos similares, que en este caso inclusive no podría hablarse de que existió un abono en cuenta pues para que este ocurra debe la cantidad abonada en libre disposición del beneficiario del pago, por lo que mucho menos podría objetarse el gasto tal como, según la recurrente, lo hizo la administración tributaria, tanto en las actas como en la resolución recurrida, incurriendo en este caso en un falso supuesto, solicitando sea declarado improcedente el reparo realizado.

    c.-Intereses sobre préstamos bancarios en el exterior (Acta de Retención 93/94).

    Formulario Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días

    de Retención Bs. o Abono debió enter. que enteró de mora

    PJND N-0177191 1.900.128,00 95.006,40 29-10-93 04-11-93 06-04-94 153

    PJND N-0177191 1.890.168,40 94.508,42 30-11-93 03-12-93 06-04-94 124

    PJND N-0177191 2.008.111,70 100.405,58 30-12-93 05-01-94 06-04-94 91

    PJND N-0177191 2.059.260,65 102.963,03 31-01-94 03-02-94 06-04-94 62

    PJND N-0177191 1.905.321,00 95.266,05 28-02-94 03-03-94 06-04-94 34

    PJND N-0177242 5.615.776,61 280.788,83 30-11-93 03-12-93 03-06-94 182

    PJND N-0177242 22.223.158,97 1.111.157,94 31-12-93 05-01-94 03-06-94 149

    PJND N-0177242 22.853.283,97 1.132.664,19 31-01-94 03-02-94 03-06-94 129

    PJND N-0177242 20.842.306,76 1.042.115,33 28-02-94 03-03-94 03-06-94 92

    PJND N-0177242 23.601.117,41 1.180.055,87 31-03-94 06-04-94 03-06-94 58

    PJND N-0177242 20.708.974,52 1.035.448,72 30-04-94 04-05-95 03-06-94 30

    PJND N-122250 3.740.000,00 185.130,00 31-03-94 06-04-94 17-03-95 345

    PJND N-122250 4.675.001,70 231.412,59 30-04-94 04-05-94 17-03-95 317

    PJND N-122250 15.314.164,40 758.051,14 31-05-95 03-06-94 17-03-95 287

    PJND N-122250 30.883.333,89 1.528.725,03 30-06-94 06-07-94 17-03-95 254

    PJND N-122250 31.912.777,40 1.579.682,49 31-07-94 03-08-94 17-03-95 226

    PJND N-122250 31.912.777,40 1.579.682,49 31-08-94 05-09-94 17-03-95 193

    PJND N-122250 27.299.167,21 1.351.308,78 30-09-94 05-09-94 17-03-95 163

    PJND N-0122238 2.389.489,91 118.279,76 30-09-94 05-10-94 05.04-94 182

    PJND N-0122238 1.194.674,08 59.136,37 30-09-94 05-10-94 05-04-94 182

    274.728.994,00 13.661.799,01

    En este caso, señala la recurrente que la fiscalización incurrió en un error similar que en el caso de las comisiones mercantiles pues tomó como fecha de pago o abono en cuenta, la fecha en que se hizo la acumulación de los gastos causados por intereses. Para la recurrente este error podría inferirse del anexo 4 del Acta de Retención 93/94, si se observa que todos los pagos o abonos fueron hechos exactamente al final de cada uno de los meses, lo cual es imposible que haya ocurrido con tanta exactitud. Plantea los abogados de la recurrente que el hecho cierto es que el Formulario de Retención H-92 Nº 0177191 anexado a los descargos que estos presentaron, corresponde exactamente al pago del monto global de Bs. 12.399.506, como lo indica el mismo formulario. Expresamente explicó la contribuyente que:

    …aplicársele el porcentaje de retención del 5% a este monto que procede por la fecha del pago (marzo 94), origina una retención de Bs. 619.975,30 (12.399.506 x 5%= 619.975,30). Esto puede cotejarse con el Comprobante de Diario número VCVC-03-0006 de fecha 29-3-94 (el cual se anexó al escrito de descargos marcado “14”). En éste puede observarse que el pago fue efectivamente de Bs. 12.399.506,00, monto éste al que, restada la retención antes señalada de Bs. 619.975,30, origina el monto de Bs. 11.779.530,16 (12.399.506-619.975,30= 11.779.530,70), el cual, convertido a la tasa de cambio vigente para el momento del pago de Bs. 112,10 por 1 dólar de los Estados Unidos de América (en lo adelante “US$”) es igual a 105.080,55 US$ (11.779.530,16  112,10 = 105.080,55), el cual fue pagado al Chase mediante la transferencia bancaria número 751, efectuada el 4-3-94 por monto de US$ 105.080,55 (copia de la cual se anexó al escrito de descargos marcada “15”). Es decir, los montos de Bs. 1.900.128,00; Bs. 1.890.168,40; Bs. 2.008.111,70; Bs. 2.059.260,65 y Bs. 1.905.321,00 mostrados separadamente por La Fiscalización en el referido anexo Nº 4 del Acta de Retención 93/94, más el monto de Bs. 2.636.516,78 no señalado por La Fiscalización, suman Bs. 12.399.505,43 y se pagaron el 4-3-94, como lo muestra la transferencia 751; por tanto el ISLR retenido debió enterarse, como en efecto se hizo, a más tardar el 6-4-94 según se desprende del Formulario de Retención 0177191, por lo que no hubo retraso en enterar el ISLR retenido.

    De igual forma, el Formulario de Retención 0177242 corresponde al pago del monto global de Bs. 125.118.450,00, como lo indica el mismo formulario (el cual se anexó al escrito de descargos marcado “16”). Al aplicarle a este monto global el porcentaje de retención de 5% origina una retención de Bs. 6.255.922. Esto puede cotejarse con el Comprobante de Diario número VCVL-05-0196 de fecha 31-5-94 (el cual se anexó al escrito de descargos marcado “17”). En este comprobante de diario puede observarse que el pago fue de Bs. 125.118.450,00, monto éste al que, restada la retención de ISLR (Bs. 6.255.922), origina el monto neto de Bs. 118.862.526,95 (125.118.450 - 6.255.922 = 118.862.526,95), el cual convertido a la tasa de cambio de Bs. 136,78 por 1 US$, aplicable para la fecha del pago, es igual a 868.986,11 US$. Este monto en US$ fue pagado al Chase, mediante transferencia bancaria número 917 efectuada el 18 de mayo de 1.994 (copia de la cual se anexó al escrito de descargos marcada “18”).

    Es decir, el pago de estos intereses se efectuó el 18 de mayo de 1.994 (día de la transferencia), por tanto el ISLR retenido debió enterarse, como en efecto se hizo y lo reconoce La Fiscalización, a más tardar el día 3-6-94, por lo que no hubo retraso.

    Asimismo, el Formulario de Retención 0122250 corresponde al pago del monto global de Bs. 188.544.166,10, como lo indica el mismo formulario (el cual se anexó al escrito de descargos marcado “19”), monto global éste que al aplicársele el porcentaje de retención 4,95%, que procedía para la fecha de pago (marzo 95), origina una retención de Bs. 9.332.936,22 (188.544.166,10 x 4,95% = 9.332.936,22).

    A este monto de Bs. 188.544.166,10 se le resta la retención de ISLR de Bs. 9.332.936,22, como lo muestra el formulario 122250, y se le suma el monto de Bs. 801.313,78, que se pagó también al Chase, por concepto de comisiones, arroja el monto de Bs. 180.012.543,68 (188.544.166,10 - 9.332.936,22 + 801.313,78 = 180.012.543,68), que fue el monto cargado por el Banco Provincial por las compras de las divisas por el pago al Chase, como lo indica el reporte emitido por el Banco Provincial al 13-02-95 (el cual se anexó al escrito de descargos marcado “20”). Este reporte señala, que el pago se efectuó en febrero de 1.995, por lo que la retención debió ser enterada en marzo de 1.995 y no en las fechas que indica La Fiscalización, la cual tomó como fechas de pago la del registro del gasto de interés en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre 94. Como lo señalan Las Actas, por intermedio del formulario 0122250 se enteró el ISLR correspondiente a las cantidades referidas en el Acta de Retención 93/94 (3.740.000 + 4.675.001,70 + 15.314.164,40 + 30.883.333,89 + 31.912.777,40 + 31.912.772,40 + 27.299.167,21 = 145.737.222,00) y las sumas incluidas en el Acta de Retención 94 (Bs. 28.081.945,20 + 15.725.000,16 = 43.806.945,36)

    Al respecto también cabe recordar que bajo el Decreto 241 del 27 de junio de 1.994, el cual suspendió algunas garantías constitucionales, se estableció en el país un sistema de control de cambio. Para ello se dictó el Decreto 268 del 9 de julio de 1.994, que fijó un mecanismo de registro de la deuda externa, para poder autorizar la adquisición de divisas, para el pago de deuda externa, y cuyo trámite, como se recordará, en un principio era bastante engorroso y lento. Por ello, fue en febrero 95 cuando se autorizó la adquisición de divisas para el pago de la deuda externa, de manera que no es cierto que nuestra representada pagó o abonó en cuenta, las cantidades imputadas al Formulario de Retención 0122250, en las fechas que señala La Fiscalización.

    Igual ocurrió con el Formulario de Retención 0122238, el cual corresponde al pago del monto de Bs. 25.500.000,00, como se desprende del mismo formulario (el cual se anexó al escrito de descargos marcado “21”). Al aplicarle el porcentaje de retención del 4,95% que procedía para la fecha de pago (marzo 95), origina una retención de Bs. 1.262.250 (25.500.000 x 4,95% = 1.262.250). En este caso, en fecha 6 de marzo de 1.995 se hicieron dos transferencias bancarias, que corresponden a los pagos de Bs. 17.000.000 y Bs. 8.500.000, que sumados originan un total pagado de Bs. 25.500.000, como se evidencia de las transferencias bancarias números 1462 y 1463 (las cuales se anexaron al escrito de descargos marcadas “22” y “23” respectivamente).

    Si sumamos el monto de lo pagado por las dos transferencias referidas (95.050 US$ y 47.525 US$) se obtendrá un total de 142.575 US$ (95.050 + 47.525 = 142.575) que multiplicado por la tasa de cambio de Bs. 170 por 1 US$ origina el monto de Bs. 24.237.750 (142.575 x 170 = 24.237.750), que exactamente es el monto neto que surge al restarle al monto pagado de Bs. 25.500.000, la retención de ISLR de Bs. 1.262.250 (25.500.000 - 1.262.250 = 24.237.750 como se muestra en el Formulario de Retención 122238).

    Es decir, los pagos no fueron hechos en las fechas que señala La Fiscalización, sino el 6 de marzo de 1.995, como se evidencia de las transferencias bancarias 1462 y 1463. Recuérdese que para esta fecha aún permanecía vigente el control de cambio, de manera que mal podría nuestra representada estar pagando una deuda, en fechas donde no tenía libre acceso a la compra de divisas. Si se suman las cantidades incluidas por la Fiscalización en las Actas de Retención 93/94, 94 y 95 y atribuidas al formulario 0122238, podrá notarse que es falsa la afirmación de La Fiscalización de que los pagos fueron realizados en las oportunidades que ella misma señaló en los anexos 4 de las Actas de Retención 93/94 y 94 y anexo 6 del Acta de Retención 95, ya que el total de las sumas incluidas en estos anexos, arroja la cantidad pagada por intermedio de las referidas transferencias bancarias, lo que ratifica que el pago fue en la oportunidad de las transferencias y no en las fechas que indicó La Fiscalización.

    De esta forma, alegan los abogados de la recurrente haber enterado la recurrente, en las fechas que les correspondían, las retenciones de los pagos que por Intereses sobre préstamos bancarios en el exterior debía hacer la recurrente y que la fiscalización y la resolución recurrida señalan como hechos en forma extemporánea.

    d.-Servicios prestados por terceros (Acta de Retención 93/94).

    Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días

    Bs. o Abono debió enterar. que enteró de mora

    6.126.638 306.331,90 Abril 94 04-05-94 05-05-94 1

    1.187.754 59.387,70 Julio 94 03-08-94 22-08-94 19

    919.646 45.982,30 Sept. 94 05-10-94 07-10-94 2

    8.234.038 411.701,90

    Conforme esta tabla, la recurrente reconoció en sus escritos haber tenido retraso por lo que respecta a la cantidad de Bs. 6.126.638 y Bs. 919.646, de 1 y 2 días, respectivamente. Así mismo alega, que el monto de Bs. 1.187.754 fue compensado con créditos a su favor, conforme a lo previsto en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario. En este caso la recurrente presentó el Formulario de Retención 0173285 el cual sustituyó parcialmente al Formulario de Retención 0661450, donde se compensó el débito derivado de esa planilla.

    e.-Arrendamiento de bienes muebles; f.- publicidad y propaganda (Acta de Retención 93/94).

    La representación de la recurrente reconoció que en estos casos hubo los retrasos señalados pero al globalizarse las sanciones se le impidió el cumplimiento voluntario en cuanto al pago de las multas que puedan corresponder.

    Acta 94 y Acta de Retención 94.

    Según la recurrente en el Acta 94 se indican como no deducibles, por haberse enterados fuera de plazo, los siguientes montos:

    CONCEPTO Bs.

    a.- Honorarios profesionales 20.000.000,00

    b.- Comisiones mercantiles 7.491.129,11

    c.- Intereses sobre préstamos bancarios en el exterior 94.708.838,51

    122.149.967,62

    Según los anexos 2, 3 y 4 del Acta de Retención 94, el detalle de estos montos aparece reflejado así:

    a.- Honorarios profesionales Bs. 20.000.000,00

    Monto Impuesto Fecha De Pago En Fecha En Que Fecha En Días De

    Pagado Retenido O Abono Debió Enterar Que Enteró Mora

    10.000.000 500.000 octubre 03-11-94 04-01-95 62

    10.000.000 500.000 noviembre 05-12-94 04-01-95 30

    20.000.000 1.000.000

    Narran los abogados de la recurrente que, al igual que en las comisiones e intereses para el ejercicio 93/94 ya comentados, en este caso la Administración Tributaria incurrió en el error de considerar como fecha de pago, la fecha en que se efectuó el registro del gasto a los fines contables.

    Señalan los abogados de la recurrente que esta recibió las facturas F.0520 y F.0526 de fechas 30-10-94 y 30-11-94 por monto de Bs. 10.000.000 cada una, más el IVA, emitidas por Vencemos S.A.C.A., por los servicios administrativos de los meses de octubre y noviembre de 1.994, pero no fue sino en diciembre que se abonaron en cuenta, junto con la factura F-0532 del 31-12-94, como se muestra en el Comprobante de Diario número VCVL-12-0148 del 27-12-94, el cual se anexó al escrito de descargos, marcado “27” y que según ellos, fue el 04-01-95 que se retuvo y enteró el monto de Bs. 1.500.000 por concepto de Impuesto Sobre La Renta, por las tres facturas mencionadas, como lo muestra el Formulario de Retención 0361616.

    Señalan que en el referido comprobante de diario anexado junto a los descargos, puede observarse el cargo a la cuenta de gastos acumulados por pagar 311-47-29, con abono a la cuenta intercompañía 151-11-13 correspondiente a Vencemos S.A.C.A., como puede cotejarse en el Código de Cuentas (Carta de Cuentas) que usa el grupo Vencemos, de manera tal que fue el día 27-12-94 cuando, según la recurrente, se hizo el abono en cuenta y por tanto cuando debió hacerse la retención, como dice haberla hecho en el plazo reglamentario 4-1-95, y que por lo tanto no existe el retraso señalado la Administración Tributaria.

    b.- Comisiones mercantiles Bs. 7.441.129,11

    Monto Pagado Impuesto Retenido Fecha de Pago En Fecha en que Fecha en Días de

    o abono debió Enterar que Enteró Mora

    4.955.530,61 247.776,53 octubre 94 03-11-94 04-01-95 62

    2.485.598,50 124.279,92 noviembre 94 05-12-94 04-01-95 30

    7.441.129,11 372.056,45

    Al igual que en el caso anterior, según la recurrente, La Fiscalización tomó como fecha de pago el mes en que registró el gasto causado y no cuando se hizo el abono en cuenta.

    Los abogados de la recurrente insistieron que en el Comprobante de Diario VCVL-12-0078 el cual anexaron a los descargos, se indicó que fue “en el mes de diciembre, cuando se cargó a la cuenta de comisiones por pagar, con abono a la cuenta intercompañía, los montos de Bs. 4.955.930,61 y Bs. 2.485.598,50 que corresponden a las facturas F-522 y F-524 respectivamente”.

    En consecuencia, según la recurrente la fecha hasta la cual tenían plazo para enterar la retención fue el 5 de enero de 1.995, señalando que la retención fue enterada el 04-01-95, a través del Formulario de Retención 0361616, con lo cual no existió retraso alguno.

    c.- Intereses sobre préstamos bancarios en el exterior Bs. 94.708.838,51 (Anexo 4 del Acta de Retención 94).

    Formulario Impuesto Retención Fecha de pago Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días de

    de Retención o Abonado o abono o abono debió enterar que enteró Mora

    PJND Nº 0122250 27.081.945,20 1.340.556,29 octubre 94 03-11-94 17-03-95 134

    PJND Nº 0122250 15.725.000,16 778.387,51 noviembre 94 05-11-94 17-03-95 102

    PJND Nº 0122238 4.830.782,20 239.123,72 octubre 94 03-11-94 05-04-95 153

    PJND Nº 0122238 4.675.000,00 231.412,50 noviembre 94 05-12-94 05-04-95 121

    PJND Nº 0122238 4.830.833,34 239.126,26 diciembre 94 04-01-95 05-04-95 91

    PJND Nº 0122241 10.483.333,17 518.925,00 noviembre 94 05-12-94 08-06-95 195

    PJND Nº 0122241 27.081.944,44 1.340.556,25 diciembre 94 04-01-95 08-06-95 155

    94.707.838,51 4.688.087,53

    Una vez más alegan los abogados de la recurrente que la administración tributaria erró al tomar como la fecha de pago o abono el mes en que se hace la acumulación del gasto por intereses e incluyó los montos de Bs. 27.081.945,20 y de Bs. 15.725.000,16 en el Formulario de Retención 0122250; así como los montos de Bs. 4.830.782,20, de Bs. 4.675.000,00 y de Bs. 4.830.833,34 en el Formulario de Retención 0122238 e incluyó los montos de Bs. 10.483.333,17 y de Bs. 27.081.944,44 dentro del Formulario de Retención 0122241.

    Sobre este caso específico apuntan los abogados de la recurrente lo siguiente:

    “Al respecto cabe mencionar que, como se indicó, los pagos correspondientes al Formulario de Retención 0122250 (véase anexo 19 del escrito de descargos y página 39 de este escrito) fueron hechos en febrero 95, entre otras razones, por el problema cambiario, según reporte emanado del Banco Provincial (véase anexo “20” del escrito de descargos) y por tanto, la retención debió enterarse en marzo 95 y no en las fechas que indicó La Fiscalización.

    En cuanto al Formulario de Retención 0122238 (anexo “21” del escrito de descargos), como ya se indicó, los pagos que a él corresponden se hicieron el 6 de marzo de 1.995, a través de las transferencias bancarias 1462 y 1463 (anexos “22” y “23” del escrito de descargos, véase página 40 de este escrito) de manera que, la retención debió enterarse en abril de 1.995, como en efecto se hizo, de manera que tampoco hubo retraso en este caso.

    En cuanto al Formulario de Retención 0122241, cabe referir que el mismo corresponde, como se señala en el propio Formulario de Retención 0122241, al pago de Bs. 158.123.616,16 (las sumas de las cantidades reparadas en los anexos 4 del Acta de Retención 94 y 6 del Acta de Retención 95), que al restarle la retención de ISLR de Bs. 7.827.119, según el mismo formulario, arroja un monto neto de Bs. 150.296.497,16 (158.123.616,16 - 7.827.119,00 = 150.296.497,16), el cual al convertirse a la tasa de cambio de Bs. 170 por 1 US$, es equivalente a 884.097,01 US$ (150.296.497,16  170 = 884.097,01), los cuales fueron transferidos al Chase mediante transferencia bancaria número 1709 del 16 de mayo de 1.995 (la cual se anexó del escrito de descargos marcada “33”). Es decir, el pago fue hecho en mayo de 1.995 y no en las fechas que indica La Fiscalización, por lo que no hubo el atraso en enterar los impuestos retenidos como lo señaló la Administración Tributaria.”

    Acta 95 y Acta de Retención 95.

    Según la recurrente en el Acta 95 se indica como no deducibles, los siguientes montos por haberse enterado fuera del plazo:

    CONCEPTO Bs.

    a.- Sueldos y salarios 49.783.965,00

    b.- Honorarios profesionales 2.878.554,00

    c.- Comisiones mercantiles 2.371.069,80

    d.- Intereses sobre préstamos 336.074.576,84

    e.- Servicios prestados por terceros 210.558.178,35

    f.- Arrendamiento de bienes inmuebles 10.246.080,00

    g.- Fletes nacionales 89.269.591,00

    h.- Publicidad y propaganda 527.080,00

    Total 701.709.094,99

    Reconoció la recurrente retardo en el enterramiento “de 1, 2 y 3 días que se señalan en los anexos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de el Acta de Retención 95”, pero niega que hubiese habido algún retardo de 31 y más días, como lo puntualizó la administración tributaria en el anexo 6 del Acta de Retención sobre los intereses pagados al Chase Manhattan Bank.

    Los retardos ocurridos en el enterramiento por parte de la recurrente, conforme analizó la fiscalización en el anexo 6 del Acta de Retención para el año 1995 fueron los siguientes:

    Formulario Monto Impuesto Fecha de pago o Fecha que Fecha en Días de

    Nº Pagado Retenido abono en cuenta debió enterar que enteró Mora

    PJND Nº 0122238 4.830.833,28 239.126,24 Enero 95 03-02-95 05-04-95 61

    PJND Nº 0122238 1.486.137,19 73.563,79 febrero 95 03-03.95 05-04.95 33

    PJND Nº 0122241 27.081.944,44 1.340.556,24 Enero 95 03-02-95 08-06-95 125

    PJND Nº 0122241 24.461.111,11 1.210.824,99 Febrero 95 03-03-95 08-06-95 97

    PJND Nº 0122241 27.081.944,44 1.340.556,24 Marzo 95 05-04-95 08-06-95 64

    PJND Nº 0122241 26.208.333,33 1.297.312,49 Abril 95 04-05-95 08-06-95 35

    PJND Nº 0122241 15.725.000,37 778.387,51 Mayo 95 07-06-95 08-12-95 1

    PJ Nº 0003172 11.356.944,07 562.168,73 Mayo 95 07-06-95 08-12-95 184

    PJ Nº 0003172 26.208.333,33 1.297.312,49 Junio 95 11-07-95 08-12-95 150

    PJ Nº 0003172 27.081.944,44 1.340.556,24 Julio 95 09-08-95 08-12-95 121

    PJ Nº 0003172 27.081.944,44 1.340.556,24 Agosto 95 05-09-95 08-12-95 94

    PJ Nº 0003172 26.208.333,33 1.297.312,49 Septiembre 95 05-10-95 08-12-95 64

    PJ Nº 0003172 27.081.945,20 1.340.556,24 Octubre 95 07-11-95 08-12-95 31

    PJND Nº 000783 8.736.112,61 432.437,57 Noviembre 95 08-12-95 29-07-96 234

    PJND Nº 000783 27.081.945,20 1.340.556,24 Diciembre 95 10-01-96 29-07-96 201

    PJND Nº 0185491 2.877.196,40 142.421,22 Febrero 95 03-03-95 07-05-96 432

    PJND Nº 0185491 4.830.833,34 239.126,25 Marzo 95 05-04-95 09-05-96 400

    PJND Nº 0185491 4.675.000,00 231.412,50 Abril 95 04-05-95 09-05-96 371

    PJND Nº 0185491 4.830.833,34 239.126,25 Mayo 95 07-06-95 09-06-96 337

    PJND Nº 0185491 4.675.000,00 231.412,50 Junio 95 11-07-95 09-05-96 303

    PJND Nº 0185491 4.830.833,34 239.126,25 Julio 95 09-08-95 09-05-96 274

    PJND Nº 0185491 1.642.073,64 81-282,64 Agosto 95 05-09-95 09-05-96 247

    336.074.576,84 16.635.691,35

    Una vez más señalan los abogados de la recurrente que la fiscalización tomó como fecha de pago o abono en cuenta, el mes y año en que se registró el gasto y no cuando se pagó o se hizo la transferencia al Chase Manhattan Bank.

    Señala que la fiscalización incluyó los montos de Bs. 4.830.833,28 y de Bs. 1.486.137,19 dentro de los pagos al Chase Manhattan Bank cuya retención se enteró a través del Formulario de Retención 0122238 e indicó “como fecha de pago enero y febrero 95, cuando lo cierto es, que dichos montos formaron parte del monto de Bs. 25.500.000,00, como se desprende del mismo formulario, que se pagó a través de transferencias bancarias 1462 y 1463 hechas el 6 de marzo de 1.995”.

    Concluye la recurrente que

    los pagos se hicieron el 6 de marzo de 1.995 y no en las fechas que señaló La Fiscalización.

    Igualmente se incluyeron los montos de Bs. 27.081.944,44; Bs. 24.461.111,11; Bs. 27.081.944,44; Bs. 26.208.333,33 y Bs. 15.725.000,37 que suman Bs. 120.558.333,69), dentro de los pagos cuya retención se enteró a través del Formulario de Retención 0122241 (véase anexo “32” del escrito de descargos) y se señala como fecha de pago enero 95, febrero 95, marzo 95, abril 95 y mayo 95, respectivamente, cuando lo cierto es que dichos montos formaron parte del monto de Bs. 158.123.611, como se desprende del Formulario de Retención 122241, que corresponde a intereses pagados a través de la transferencia bancaria número 1709 del día 16 de mayo de 1.995 (véase anexo “33” del escrito de descargos y punto 2.2.3 y página 44 de este escrito). Es decir, los pagos se efectuaron el 16 de mayo de 1.995 y no en las fechas que indica La Fiscalización.

    De igual forma se incluyeron los montos de Bs. 11.356.944,07; Bs. 26.208.333,33; Bs. 27.081.944,44; Bs. 27.081.944,44; Bs. 26.208.333,33 y Bs. 27.081.945,20 que suman Bs. 145.019.444,81), dentro de los montos cuya retención se enteró a través del Formulario de Retención 0003172 (el cual se anexó marcado “34” del escrito de descargos) y se señalan como fechas de pago mayo 95, junio 95, julio 95, agosto 95, septiembre 95 y octubre 95 respectivamente, cuando dichos montos formaron parte del monto de Bs. 160.866.750,00, como se desprende del Formulario de Retención 3172, monto este último que al sumarle las comisiones pagadas al banco por Bs. 1.624.916,10 y restarle la retención de ISLR por Bs. 8.043.337,47 arroja un neto de Bs. 154.448.328,63 que dividido entre la tasa de cambio existente de Bs. 170 por 1 US$, arroja la cantidad de 908.519,58 US$, que fue el monto pagado al Chase, mediante la transferencia bancaria número 2283 el día 17-11-95 (copia de la cual se anexó marcada “35” al escrito de descargos). Es decir, los pagos se efectuaron el 17 de noviembre de 1.995 y no en las fechas que señala La Fiscalización.

    Asimismo dentro del Formulario de Retención 000783 (el cual se anexó al escrito de descargos marcado

    36”) se incluyen los montos de Bs. 8.738.112,61 y Bs. 27.081.945,20 (que suman Bs. 35.820.057,81), indicándose como fechas de pago noviembre 95 y diciembre 95 respectivamente, cuando estos montos forman parte del monto mayor de Bs. 434.490.306,20. En este caso, cabe señalar que la misma Gerencia Regional que hizo el reparo, mediante Resolución del 29 de julio de 1.996 emitió la Resolución sin número, notificación Nº 3000174969 (copia de la cual se anexó al escrito de descargos marcada “37”), multando a nuestra representada por haber enterado con retardo, multa que fue cancelada según se desprende de la planilla para pagar (liquidación) T-92-0494593 (la cual se anexó al escrito de descargos marcada “38”). Es decir, hay duplicidad en la multa impuesta por haber enterado tarde y obviamente al haberse ya pagado, no es procedente la multa por el mismo concepto contenido en Los Actos Impugnados.

    Finalmente, dentro del Formulario de Retención 0185491 (el cual se anexó al escrito de descargos marcado “39”) se incluyen los montos de Bs. 2.877.196,40; Bs. 4.830.833,34; Bs. 4.675.000,00; Bs. 4.830.833,34; Bs. 4.675.000,00; Bs. 4.830.833,34 y Bs. 1.642.073,64 (que suman Bs. 28.361.770,06), indicándose como fechas de pago febrero 95, marzo 95, abril 95, mayo 95, junio 95, julio 95 y agosto 95 respectivamente, cuando estos forman parte del monto de Bs. 43.983.334,30 como se desprende del Formulario de Retención 185491, el cual al restarle la retención de ISLR (Bs. 2.177.175,05) arroja un monto neto de Bs. 41.806.159,25 que dividido entre la tasa de cambio de Bs. 290 por 1 US$ determina la cantidad de 144.159,17 US$ que fue el monto neto que se pagó al Chase, mediante las transferencias bancarias números 2710 (96.106,11 US$) y 2711 (48.053,06 US$) del día 5 de marzo de 1.996 (copia de las cuales se anexaron al escrito de descargos marcadas “40” y “41”). Como puede observarse, estas transferencias suman US$ 144.159,17 (96.106,11 + 48.053,06 = 144.159,17) y fueron hechas el 5 de marzo de 1.995. Es decir, no hubo retraso en el ISLR enterado.”

    Concluyen los abogados de la recurrente que la administración tributaria, tanto en el proceso de fiscalización como al momento de emitir la resolución recurrida “rechazó las pruebas de las transferencias bancarias para demostrar las fechas efectivas de pago de intereses al Chase”, sin indicar con claridad cuales fueron los motivos para rechazarlas e incluso llegar a la omisión de señalar los fundamentos para determinar una fecha de pago distinta a la indicada por la recurrente, quien afirma además haber probado ello mediante las referencias de las trasferencias bancarias.

    Señalan igualmente que la administración tributaria, tanto en el proceso de fiscalización como al momento de emitir la resolución recurrida “rechazó los comprobantes de contabilidad que le suministró la recurrente para que pudiese determinar la fecha efectiva del abono en cuenta en el caso de las filiales y la Venezolana de cementos S.A.C.A., sin señalar las motivos que tuvo para desechar tales documentos y omitir la obligación de indicar las razones para sostener una fecha de abono en cuenta distinta a la que dice haber probado la recurrente. Por lo tanto afirman los abogados de la recurrente que, la Administración Tributaria no sólo en las actas sino en la resolución recurrida, incurrió en el vicio de inmotivación por lo que dichos actos administrativos violan los antes referidos artículos 9, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículos 141 y 149 del Código Orgánico Tributario.

    1.3. Impuestos retenidos menores a los exigidos.

    Niegan en este alegato los abogados de la recurrente que exista fundamento alguno sobre el enterramiento fuera de plazo de los impuesto retenidos por la recurrente a instituciones financieras domiciliadas en el exterior.

    Señalan que, aunque no lo expresan ni lo indican expresamente ni las actas ni la resolución, la administración tributaria estimó como “fecha de pago o abono la del momento en que se registró el gasto de interés en la contabilidad”, y no la fecha en que ser realizaron las transferencias bancarias correspondientes, que dice la recurrente ser la única fecha de pago posible.

    Señalan los representantes de la recurrente, que la administración tributaria negó las pruebas de las transferencias bancarias consignadas por la recurrente con el fin de demostrar las fechas efectivas de pago de intereses al Chase Manhattan Bank, sin señaló los motivos por los cuales rechazó las mismas e incluso llega hasta omitir los fundamentos para sostener una fecha de pago distinta a la indicada por la recurrente.

    De igual forma, afirman que la administración tributaria rechazó los comprobantes de contabilidad consignados con el fin de demostrar la fecha efectiva del abono en cuenta en el caso de las filiales y la Venezolana de Cementos S.A.C.A., pero sin darlos fundamentos del rechazo de tales documentos y una vez más omite,, según la recurrente, las razones en las que se basó para sostener una fecha de abono en cuenta distinta a la que dice haber probado la recurrente.

    Así las cosas, los abogados de la recurrente concluyen que la Administración Tributaria no sólo en las actas sino en la resolución recurrida, incurrió en el vicio de inmotivación por lo que dichos actos administrativos violan los antes referidos artículos 9, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículos 141 y 149 del Código Orgánico Tributario.

    Por último dio la recurrente los siguientes alegatos:

    La supuesta diferencia surgió entonces, al considerar La Fiscalización que el pago fue efectuado en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre 94 (oportunidad del registro contable) cuando estaba vigente el porcentaje de retención del 5%, de acuerdo con la LISLR de 1.991 y el Decreto 1.818 del 30 de agosto de 1.991.

    Lo cierto es, como quedó demostrado mediante los comprobantes de las transferencias bancarias, que los pagos se efectuaron en las oportunidades referidas en el punto 2 de este escrito, cuando estaba vigente el Decreto 507 del 28 de diciembre de 1.994, el cual contemplaba una retención del 4,95%, que era el porcentaje de retención que legalmente nuestra representada podía aplicar. Estos pagos hechos en la oportunidad que estaba vigente este último Decreto de retención, se debieron, entre otras razones, a que nuestra representada y todos los deudores de deuda externa tuvieron restringido el acceso al mercado de divisas durante gran parte del año 94, el año 95 y parte del año 96, cuando imperó en Venezuela un régimen de control de cambio, que es de todos conocido. En todos estos reparos relacionados con el pago de intereses al Chase, pareciera que La Administración Tributaria ignoró por completo y en forma deliberada la vigencia del régimen de control de cambio que imperó en el país, porque no se explica cómo pudo y luego, peor aún en La Resolución, ratificar que hubo pagos en moneda extrajera a pesar de que nuestra representada no tenía libre acceso a divisas para efectuar los pagos.

    En estos reparos, es notorio que La Fiscalización en un principio y luego en La Resolución, no explican cómo llegaron a la convicción que los pagos se habían efectuado en las fechas que se señala, ya que, como puede observarse, Las Actas no indican los libros o registros de nuestra representada que sustenta su afirmación y al contrario, nuestra representada que sí sabe cuándo efectuó el pago, demostró cuándo efectuó éste, lo cual inexplicablemente no fue tomado en cuenta en La Resolución.

    De manera que es incorrecto y sin ninguna fundamentación el reparo que se hace en el Acta de Retención 93/94 de que nuestra representada efectuó retenciones menores a las debidas en los pagos efectuados al Chase.

    1.4. Bonos quirografarios pagados sin retención de ISLR.

    Conforme a las conclusiones a las que la administración tributaria llega en las actas y en la resolución, ésta determinó que la recurrente hizo pagos por bonos quirografarios y no efectuó retención de Impuesto Sobre La Renta, por lo que los abogados de la recurrente insisten que la administración tributaria no menciona los registros o la fuente para llegar a la referida conclusión, lo cual no existiría una adecuada motivación de las actas y de la resolución y para que la recurrente pudiese defenderse debidamente, se debió señalar los motivos, fundamentos o razones que llevó a la administración tributaria a concluir que no se hizo retención de Impuesto Sobre La Renta, por los pagos de bonos quirografarios hechos por la recurrente o por el banco que sirvió de agente de colocación.

    De manera tal que afirmó la recurrente lo siguiente:

    “En efecto, ni en la contabilidad de nuestra representada ni en contabilidad del banco colocador (Banco Provincial, S.A.), existe evidencia de pago alguno efectuado a las compañías Desarrollo Caura e Inversiones Sioca, Inversiones Serfincorp y otros referidos en Las Actas, y mucho menos pagos sin retención de ISLR. Este vicio se reproduce en La Resolución, la cual no aporta ningún elemento de juicio adicional, sin embargo, en forma irresponsable confirma los reparos, alegando una supuesta presunción de veracidad. Obviamente que Las Actas fiscales gozan de presunción de veracidad pero, como ha señalado la jurisprudencia, esta presunción es sólo respecto de los hechos, pero en estos casos lo que existe son meras afirmaciones sin explicaciones de La Fiscalización que luego La Resolución confirma.

    De acuerdo a la información que emana de la contabilidad de nuestra representada y la del Banco Provincial, la situación respecto de los pagos por cada uno de los cupones de intereses por los bonos quirografarios emitidos, es la siguiente:

    Como puede observarse, nuestra representada a través de el Banco en ningún momento efectuó pagos de intereses por bonos quirografarios, a las compañías señaladas en Las Actas, y en los casos que los pagos estaban sujetos a retención de ISLR, tal retención de ISLR se efectuó.

    En efecto, como puede inferirse de los cuadros anteriores, los pagos por los cupones del 1 al 5 fueron hechos a personas naturales (exentas del ISLR según el numeral 10 del artículo 12 LISLR), instituciones financieras (no sujetas a retención de ISLR según el artículo 11 del decreto 1818 del 30-8-91 y sus sucesivas modificaciones); Fondo de Jubilaciones, Pensiones y Cajas de Ahorros (exentos de ISLR según el numeral 12 del artículo 12 de la LISLR).

    De los pagos por el cupón número 6 (con vencimiento al 7-3-95), sólo estaban sujetos a retención del ISLR los efectuados a instituciones financieras, de acuerdo con el nuevo decreto de retenciones (507 del 30-12-94), los demás pagos, al ser hechos a personas naturales, fondos de ahorros y cajas de ahorros, están exentos del ISLR.

    Tal como lo señala también el Banco en su comunicación del 3-6-97 (la cual se anexó al escrito de descargos marcada “42”), sólo en algunos casos de intereses pagados por el cupón número 6, debió hacerse retención, la cual se hizo y enteró el Banco.”

    Señala la recurrente que si la administración tributaria tenía alguna duda sobre la deducibilidad de los intereses pagados por bonos quirografarios, ha podido y ha debido informarse directamente con el banco pagador todo el mecanismo sobre los pagos de los bonos quirografarios emitidos, para lo cual cita la recurrente la “Resolución HGJT-365 del 23 de agosto de 1996 publicada en el boletín Doctrina Tributaria número 4, Ediciones SENIAT Caracas 1997”, en donde “la propia administración ha considerado como falta grave a los deberes de fiscalización y determinación, la no verificación de la veracidad de las operaciones y por ello, basada entendemos, en el referido principio inquisitivo, concluye que su incumplimiento vicia de nulidad las actuaciones fiscales.”

    Por estas razones, según los abogados de la recurrente el reparo realizado fue infundado y por ello debe ser declarado nulo y así lo solicitaron.

    1.5. Intereses pagados al Chase Manhattan Bank sin retención de ISLR.

    Como punto final de la defensa realizada por los abogados de la recurrente, señalaron que el acta del ejercicio 1995 y el acta de retención de ese mismo ejercicio 1995 señalan que la recurrente realizó hizo por Bs. 22.200.424,10 al Chase Manhattan Bank y que en el momento de realizar los mismos no efectuó retención del Impuesto Sobre La Renta. Concretamente, señalan que la recurrente efectuó pagos al Chase Manhattan Bank en agosto 95 por Bs. 3.188.759,70; en septiembre 95 por Bs. 4.675.000,00, en octubre 95 por Bs. 4.830.832,50, en noviembre 95 por Bs. 4.675.000 y en diciembre 95 por Bs. 4.830.832,20 y que en el momento de realizar los mismos no efectuó retención del Impuesto Sobre La Renta. Sin embargo, apuntan que la administración tributaria indica de qué registro o documento revisado y analizado por ella, se desprende que la recurrente realizó dichos pagos por intereses al Chase Manhattan Bank en los referidos meses.

    Agrega además la recurrente:

    “Como podría inferirse, por todo lo antes expuesto y fundamentalmente en el punto 2 de este escrito, este reparo no sólo está inmotivado sino que es totalmente infundado, toda vez que en los meses señalados por La Fiscalización estaba vigente el control de cambio y no fue sino el 17 de noviembre de 1.995 (véase transferencia 2283, anexo “35” del escrito de descargos) y el 5 de marzo de 1.996 (véanse transferencias 2710 y 2711, anexos “40” y “41” del escrito de descargos), cuando nuestra representada pudo pagar al Chase las referidas cantidades, oportunidades en las cuales, hizo la retención de ISLR como antes ya se indicó, lo cual se evidencia de los Formularios de Retención 3172 y 185491 (anexos “34” y “39” del escrito de descargos). Si La Fiscalización hubiere revisado algún documento o registro de nuestra representada que le permitiese afirmar que los pagos fueron en las oportunidades que señalan, debió indicar tales fuentes, lo mismo debió hacer La Resolución pero al no haberlo hecho, tales actos adolecen de inmotivación y pretendan poner a nuestra representada a probar un hecho negativo. Los únicos pagos que reconoce nuestra representada haber efectuado al Chase son aquéllos a los cuales se refieren las transferencias bancarias mencionadas, si había pagos distintos, la Administración debió demostrarlo ya que no le corresponde a nuestra representada probar el hecho negativo.”

    Por estas razones, según los abogados de la recurrente el reparo realizado fue infundado y por ello debe ser declarado nulo y así lo solicitaron.

  32. -) Pérdidas por ajustes cambiarios son imputables para determinar el enriquecimiento neto gravable de acuerdo con el artículo 105 en concordancia con el artículo 27 de la LISLR.

    Señala la representación de la contribuyente que la administración tributaria rechazó la deducción del monto de Bs. 3.262.042.986,44 determinado por la recurrente como diferencias en cambio, en base a las obligaciones en moneda extranjera, siendo el origen de dicho monto las actualizaciones de deudas contraídas en moneda extranjera, las cuales, según señalaba la recurrente, no habían sido canceladas para el momento de la fiscalización por lo cual no podrían ser consideradas pérdidas, en base a una opinión de la propia Administración Tributaria.

    Señala la recurrente que la Administración Tributaria actuó sin aplicar para el ejercicio 93/94 el ajuste regular por inflación introducido en la reforma de la Ley de Impuesto Sobre La Renta del año 91, que obliga a efectuar un reajuste de los activos y pasivos en monedas extranjeras.

    Señala la recurrente, luego de citar el artículo 97 Ley de Impuesto Sobre La Renta, que los contribuyentes que realicen actividades comerciales, industriales y que estén obligados a llevar libros de contabilidad, deben a partir del 1º de enero de 1.993, ajustar al cierre de cada ejercicio gravable, sus activos y pasivos no monetarios.

    Plantea la normativa prevista en el artículo 105 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta vigente para el ejercicio 93/94, que sobre el ajuste de las deudas y obligaciones en monedas extrajeras, establece:

    Artículo 105: Se acumulará en la partida de Reajuste por Inflación, como una disminución de la renta gravable, el mayor valor que resulte de ajustar las deudas u obligaciones en monedas extrajeras o pactadas con cláusula de reajustabilidad, existente al cierre de ejercicio tributario, según la cotización de la respectiva moneda extranjera a la fecha del balance o según el reajuste pactado. El menor valor que resulte de reajustar tales deudas u obligaciones, se cargará a la cuenta de pasivos que corresponda y abonará a la cuenta de Reajuste por Inflación

    . (Subrayado agregado).

    Plantean los abogados de la recurrente que de la citada norma se infiere que el mayor valor por el ajuste efectuado a las deudas u obligaciones en monedas extranjeras, constituye una disminución de la renta gravable siendo aplicable la referida disposición en el caso de autos.

    Considera así la representación de la recurrente que esta tenía el pleno derecho a restar o disminuir de la renta gravable la pérdida por el tipo de cambio en base a su deuda en moneda extranjera, por lo que mal podría la Administración Tributaria rechazar la deducción de dicha pérdida cambiaria, con el argumento de que la misma no había sido pagada. Alegan que inclusive si no fuese aplicable el ajuste regular por inflación, dicha pérdida sería deducible de igual forma, aunque no hubiese estado pagada.

    Afirman pues que:

    es un hecho no controvertido que nuestra representada tenía unas deudas contraídas en monedas extrajeras (por concepto de pagarés y bonos emitidos en monedas extranjeras) como lo señaló La Fiscalización, y que las ajustó como producto de la variación del tipo de cambio. Es decir, la pérdida reparada está causada, aunque no había sido pagada.

    Analiza entonces la representación de la contribuyente el momento en que se considerarán disponibles los enriquecimientos de la recurrente, originados por la fabricación y comercio del cemento, considerados éstos disponibles en el momento en que se realizan las operaciones que los produzcan, es decir, que los ingresos son considerados disponibles o gravables aunque no se encuentren cobrados, siendo en consecuencia deducibles, los costos y gastos causados aunque no estén pagados, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta para el ejercicio 1993/1994. Así plantea la recurrente que, conforme a Ley de Impuesto Sobre La Renta, los únicos egresos que deben estar pagados para que sean deducibles, son: “las contribuciones en razón de actividades económicas (numeral 3), los gastos de administración y conservación de inmuebles (numeral 11), los gastos de investigación y desarrollo (numeral 20) y las liberalidades y donaciones (parágrafos duodécimo y decimotercero),” siendo que todos los egresos previstos en los numerales y parágrafos del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, no requieren estar pagados para que sean deducibles, “siempre que el contribuyente obtenga ingresos gravables en la oportunidad en que la operación se realice.”

    Concluye la recurrente en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario lo siguiente:

    "Por tanto, el régimen de deducibilidad de la pérdida cambiaria, para el caso de nuestra representada, es en la oportunidad que tal pérdida o diferencia esté causada, aunque no haya sido pagada. Todo ello sin perjuicio de la deducibilidad de la pérdida por el sistema de ajuste por inflación, que es obligatorio.

    Estando pues definido en la propia LISLR, el régimen de deducibilidad de las diferencias cambiarias, de acuerdo con la disponibilidad de nuestra representada, que es en base a lo causado, resulta improcedente la pretensión de la Administración Tributaria de rechazar la deducción por pérdida cambiaria por no estar pagada.”

    Solicitan entonces los abogados de la recurrente que sea declarado improcedente el reparo a la diferencia cambiaria deducible que hizo la administración tributaria tanto en el acta como en la resolución.

  33. -). Pérdida por inversión en acciones del Banco La Guaira, S.A.C.A.

    Plantea la recurrente que le fue rechazada la deducción de la pérdida sufrida con motivo de la intervención y no rehabilitación del Banco La Guaira, S.A.C.A. puesto que la misma no aparece enunciada en el artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, pues consideró la administración tributaria, que sólo pueden deducirse los egresos y pérdidas específicamente mencionados en la ley y al efecto señaló que la pérdida en la inversión en acciones del Banco La Guaira no está incluida en el numeral 6, ni en el numeral 8 del artículo 27, ni en el artículo 35 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, pues interpreta que las deducciones son taxativas, según la recurrente, al contrario del criterio de la jurisprudencia reiterada. Indica la recurrente que, si bien admite la administración tributaria en la resolución, que la pérdida encuadra dentro del numeral 21 del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, esto significaría un cambio en el motivo del reparo, pues “ahora señala que para solicitar la pérdida como deducible nuestra representada tiene que demostrar que cumple los requisitos previstos en el artículo 35 de la LISLR”.

    Según los abogados de la recurrente, queda claramente evidenciado, no sólo la violación del derecho constitucional a la defensa en que incurrió la administración al cambiar los motivos del reparo, sino en el desprecio de la administración tributaria al principio inquisitivo, pues “en vez de indagar y tratar de obtener la información que le permita llegar a la verdad y producir un acto administrativo, de acuerdo a los artículos 53 y 54 de la LOPA y 141 y 149 del COT, prefiere afirmar que corresponde a nuestra representada probar que puede deducir la pérdida porque cumple los requisitos previstos en el artículo 35 de la LISLR, aunque ello no fue cuestionado.”

    Señala la recurrente que la administración tributaria pretende ignorar un hecho notorio como lo es que el Banco La Guaira, S.A.C.A, fue parte de la crisis financiera que ocurrió en el país durante los años 1993 y 1994 y que este recibió el auxilio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y en virtud de esta situación, la recurrente debió entregar sus acciones al citado organismo, “tal como se evidencia del Acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de C.A. VENCEMOS LARA, celebrada el 27-01-94”, viéndose obligado al final Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria a cerrar el Banco. Como consecuencia de ello, señala la recurrente, la inversión que tenía ésta en dicha institución financiera no fue posible recuperarla, por lo que esto significó “una pérdida en sus bienes (acciones en el Banco), cuya deducción está prevista en el numeral 6 del artículo 27 de la LISLR”, habiendo además ocurrido una enajenación “al hacer nuestra representada la entrega de sus acciones en el Banco a FOGADE”, produciéndose de esta forma como consecuencia de la misma la referida pérdida la cual, señala la recurrente “también está prevista tanto en los numerales 6 y 21 del artículo 27 y así como en el artículo 35 de la LISLR”, por lo que solicita que el referido reparo sea declarado improcedente por este Tribunal.

  34. -) Cálculo de las rebajas por nuevas inversiones debe hacerse en base al costo fiscal, que es el ajustado.

    En sus alegatos señala la recurrente que la administración tributaria sostiene que la rebaja por nuevas inversiones del ejercicio 1995 no debió calcularse al costo del activo ajustado por inflación, de acuerdo con el reajuste regular por inflación, al no considerar la vigencia a partir del 1º de enero de 1.993, de dicho sistema, conforme a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta., mediante el cual el costo de adquisición de los activos no monetarios, es decir, “los activos fijos, deben ser reajustados por inflación al cierre del ejercicio, de manera que a partir de ese momento, el costo fiscal de los activos, es el único costo existente a todos los fines del ISLR”.

    Cita entonces la recurrente los artículos 99 y 28 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, así como el artículo 98 del reglamento de dicha ley, los cuales señalan lo siguiente:

    Artículo 99- Se acumulará a la partida de Reajuste por Inflación como un aumento de la renta gravable, el incremento del valor que resulte de reajustar el valor neto actualizado de los activos fijos existentes al cierre del ejercicio gravable, según la variación anual experimentada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas, elaborado por el Banco Central de Venezuela; si dichos activos provienen del ejercicio anterior, o desde el mes de su adquisición, si han sido incorporados durante el ejercicio gravable.

    El valor neto actualizado de los activos fijos deberá depreciarse o amortizarse en el resto de su vida útil

    . (Subrayado agregado).

    Artículo 28: No podrán deducirse ni imputarse al costo, cuotas de depreciación o amortización, correspondientes a bienes revalorizados por el contribuyente, salvo cuando las depreciaciones o amortizaciones se refieran a activos fijos revalorizados conforme a lo que se establece en esta Ley, en los casos que así proceda

    . (Subrayado agregado).

    Artículo 98: Los reajustes de cierre de ejercicio a que se refiere el artículo anterior, afectarán las cuentas de activos y pasivos no monetarios distintas de los títulos valores, y las que integran el patrimonio neto del contribuyente

    . (Subrayado agregado).

    Señala la recurrente que:

    una vez efectuado el reajuste regular por inflación cambia el costo fiscal del activo a todos los fines del ISLR, costo depreciable, costo para la enajenación y por supuesto, a los fines de determinar el costo de las inversiones en activos fijos. Si no fuese así habría una distinción injusta, odiosa y discriminatoria, ya que si bien aumenta el costo del activo al hacerse el ajuste regular, también debe tenerse claro, que este aumento del costo del activo es a costa del contribuyente, el cual debe incluir un ingreso adicional en la renta gravable.

    Pero por otra parte, esto es lo correcto económicamente, ya que proceder de otra forma es tratar de ignorar que el patrimonio y los bienes y obligaciones del contribuyente, están afectados por la inflación, más aun cuando ésta es tan alta como la que ha sufrido el país durante los últimos años.

    Muy al contrario, lo que procura el ajuste por inflación en la LISLR es corregir las distorsiones que produce la inflación en dicho impuesto. Por ello, a todos los fines del ISLR debe hacerse abstracción de los costos llamados históricos que es lo que pretende la Administración, aunque no lo dice expresamente. Es decir, que se considere al activo como si no lo hubiese afectado la inflación y que su costo se mantenga inalterable.

    Ahora bien, este reconocimiento de un mayor costo del activo tipo fijo, no sólo indica que el activo tiene un valor superior al costo histórico, sino que la inversión que hizo el contribuyente, fue con dinero de un mayor poder adquisitivo. Por ello, si se pretendiese que el cálculo de la inversión se hiciese a costo histórico se estaría ignorando que la inversión efectuada también fue afectada por inflación y además que la rebaja por nuevas inversiones no se calcula para el momento de la adquisición del activo, sino a la fecha de cierre del ejercicio donde el activo es incorporado a la producción de la renta, e incluso considerada la depreciación, de acuerdo con el artículo 58 de la LISLR vigente.

    Por otra parte, al no establecer el legislador una diferencia en el costo fiscal del activo fijo, debe entenderse que el único costo posible a todos los efectos de la LISLR, incluida la determinación de la rebaja por nuevas inversiones, es el costo ajustado por inflación, ya que una vez vigente el sistema de ajuste por inflación no existe otro costo del activo. Por esta razón, si el legislador no distinguió en esta materia, tampoco podía hacerlo La Administración.

    Por estas consideraciones la recurrente solicitó a este Tribunal que declare anulado el reparo referido.

  35. -) Desconocimiento de la unidad económica VENCEMOS.

    Comienza argumentando en este punto de defensa la contribuyente que, la administración tributaria efectúo un cálculo del Ley de Impuesto Sobre La Renta causado y a pagar en forma individual a la contribuyente recurrente, a pesar de haber esta presentado sus declaraciones de dentro de la unidad económica “Grupo Vencemos” conforme lo dispone el artículo 5 del Ley de Impuesto Sobre La Renta, por lo que considera la recurrente que no puede determinársele un impuesto en forma individual pues declaró como parte de una unidad económica conformada por las compañías del grupo “Vencemos”, entre las cuales se encuentra la recurrente.

    Cita entonces la recurrente el parágrafo tercero del artículo 5 de la LISLR, el cual señala lo siguiente:

    "Parágrafo Tercero: Para los fines de esta Ley, se podrá considerar que existe una unidad económica y un sólo sujeto de impuesto cuando exista alguna de las circunstancias siguientes:

    1. Que exista identidad entre los accionistas o propietarios que ejerzan la administración o integren el directorio de una u otra compañía o empresa.

    b) Que dichas compañías o empresas realicen entre ellas o exploten actividades u operaciones industriales, comerciales o financieras conexas, en una proporción superior al cincuenta por ciento (50%) del total de tales operaciones o actividades.

    En estas situaciones será considerada como titular del conjunto económico, la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente, la administración del conjunto económico, posea la mayor proporción de capital o realice la mayor proporción del total de las operaciones mercantiles de dicho conjunto; sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de las partes integrantes". (Subrayado agregado).

    Concluye la recurrente en base a la citada norma lo siguiente:

    i) Los sujetos pasivos a los fines del ISLR son los señalados en los literales a, b, c, d y e del mismo artículo 5 de la LISLR.

    ii) A pesar de que se trate de personas jurídicas distintas, se podrá considerar que a los fines del ISLR hay un sólo sujeto de impuesto, siempre que exista alguna de las circunstancias señaladas en las letras a) y b) del citado parágrafo.

    iii) La persona jurídica que ejerza directa o indirectamente la administración del grupo (en nuestro caso la Corporación), que posea la mayor proporción de capital o que realice la mayor proporción de las operaciones mercantiles, será considerada como titular del conjunto económico o como el sujeto pasivo.

    Señala la representación de la contribuyente que conforme a la norma citada "se podrá considerar" la unidad económica tributaria cuando se cumplan las circunstancias por ella indicadas, lo cual, si bien no le da un carácter imperativo a la norma, le dan la opción, a las empresas que conformen un grupo, una vez que se cumplan con los requisitos previstos en la ley de ser consideradas como una unidad económica, tal como, según jurisprudencia que cita la recurrente, fue aceptada en forma reiterada por la extinta Corte Suprema de Justicia.

    Señala la recurrente que “cuando el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la LISLR señala que se podrá considerar como una unidad económica, está autorizando o facultando a los sujetos pasivos respecto de los cuales se verifican las condiciones allí previstas, para que determinen su obligación tributaria como una unidad económica,” quedando la administración tributaria facultada para verificar si se cumplen los requisitos legales para que los sujetos pasivos se presenten como una unidad económica, y si no se cumplen, formular reparos a la determinación de la obligación hecha bajo esa forma, quedando por mandato de la ley, facultados los sujetos pasivos para actuar en ese sentido.

    Unas vez más advierte la recurrente que las actas carecen de todo tipo de motivación por la actuación de administración tributaria, a pesar de que en la resolución la Administración sí señala que el verbo “podrá” va dirigido a ella y que es la esta la que tiene una potestad discrecional y supeditando la consolidación hasta el momento en que la administración regule la materia. Así pretendería la Administración Tributaria asumir funciones reglamentarias supeditar la vigencia de las leyes a la reglamentación que ella misma dictará. Recuerda la recurrente que la atribución de reglamentar las leyes y en este caso el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, corresponde al Presidente de la República, de acuerdo con el ordinal 10 del artículo 190 de la Constitución Nacional y no a la administración tributaria, de manera que ello sería además violatorio de la Constitución Nacional.

    Cita entonces la recurrente algunos casos en los que la Ley de Impuesto Sobre La Renta, otorga el derecho de escoger al contribuyente entre distintos mecanismos de determinación de la obligación tributaria. Específicamente, encontramos citó la recurrente los casos siguientes:

    i) Construcción de obras que duren menos de un año pero se ejecuten en dos ejercicios; el contribuyente podrá escoger si declara en el ejercicio que termine la construcción o antes de que termine (LISLR Art. 23 Parágrafo Quinto).

    ii) La mujer casada puede optar por declarar separadamente los enriquecimientos por sueldos, salarios y honorarios profesionales (LISLR Art. 55).

    iii) Los contribuyentes personas naturales podrán optar entre un desgravamen único de 750 unidades tributarias o ciertos desgravámenes establecidos en la Ley (LISLR Art. 62).

    iv) Se le permite a los contribuyentes cuyos inventarios comporten complejidad que opten por metodologías de ajuste regular por inflación de los inventarios, que son distintas.

    También en el Reglamento de la LISLR se establecen otros casos:

    i) La posibilidad de los contribuyentes dedicados a actividades industriales, comerciales o de servicios a escoger un ejercicio distinto al año civil (Regl. Art. 13).

    ii) Se le permite a los contribuyentes que escojan métodos de depreciación o amortización (Regl. Arts. 59, 64, 65 y 72).

    Además de ello señala la recurrente que el propio Código Orgánico Tributario establece en su artículo 22 lo siguiente:

    Artículo 22.- Son contribuyentes los sujetos pasivos respecto de los cuales se verifica el hecho imponible de la obligación tributaria.

    Dicha condición puede recaer:

    1. En las personas físicas, prescindiendo de su capacidad según el derecho privado.

    2. En las personas jurídicas y en los demás entes colectivos a los cuales otras ramas jurídicas atribuyen calidad de sujeto de derecho.

    3. En las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional

    . (Subrayado agregado)”.

    Trae entonces la recurrente una serie de ejmplos de otras legislaciones en lasque se permite normas de “tributación voluntaria”, entre los cuales cita algunos ejemplos:

    a) En los Estados Unidos de América, las compañías relacionadas que cumplen ciertos requisitos pueden optar por presentar una declaración de impuesto consolidada, que incluye a la empresa matriz y a las compañías afiliadas que ella controla (cfr., sección 1504 (b) del Internal Revenue Code).

    b) Un régimen similar existe en el Impuesto sobre Sociedades de España, donde el grupo de sociedades conformado según lo previsto en la ley puede voluntariamente solicitar que se le autorice a declarar el impuesto en forma conjunta, calculando el impuesto sobre las ganancias que resultan de consolidar los balances y cuentas de resultado de las sociedades integrantes del grupo. Sin embargo, el Ministerio de Hacienda puede conceder o derogar la solicitud (Art. del RD-Ley 15/1977).

    c) En forma similar, el impuesto sobre la renta de Francia permite que las empresas integrantes de un grupo de sociedades presenten declaración de impuestos sobre los resultados del grupo. También en este país se contemplan numerosas disposiciones que permiten elegir la aplicación de ciertas normas sobre determinación tributaria. Por ejemplo, si se cumplen ciertos supuestos, el padre puede optar por declarar separadamente el impuesto sobre la renta del hijo; ciertas sociedades de personas pueden solicitar que se les aplique el régimen aplicable a las sociedades de capital (Arts. 223 (A), 8 y 6 del Código General de Impuestos).

    Concluye la recurrente en que “siendo normal que en la legislación tributaria nacional y extranjera, existan normas que permiten al contribuyente optar entre declarar en forma de unidad económica como lo establece el parágrafo tercero del artículo 5 de la LISLR, en concordancia con el artículo 22 del COT;” sería improcedente que la administración tributaria realice una determinación del Impuesto Sobre La Renta causado, en el caso de la recurrente, prescindiendo de la declaración que como parte de una unidad económica, de manera que, aun en el entendido en que todos los reparos realizados fuesen procedentes, debieron hacerse, según la recurrente, sobre la declaración hecha en forma consolidada, notificándose debidamente al líder del grupo consolidado VENCEMOS S.A.C.A., quien declaró todas las rentas del grupo consolidado. Es por ello, que solicita la recurrente que la determinación del Impuesto Sobre La Renta realizada en forma individual por la administración tributaria y no como parte de una unidad económica que es el grupo VENCEMOS, sea declarada nula por este Tribunal.

  36. -) Improcedencia de las multas por reparos.

    Señalan los apoderados de la contribuyente que en las actas de los ejercicios 93/94, 94 y 95 se calcularon multas del 10% del supuesto tributo omitido. Así mismo, al emitir la resolución la administración tributaria ordena liquidar multas por reparos en base a los artículos 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, “de Bs. 669.269.917 (ejercicio 93/94), Bs. 213.267.161 (ejercicio 94) y Bs. 1.307.668.364 (ejercicio 95).”

    La recurrente señala que al ser nulos los reparos formulados en las actas y en la resolución, son nulas también las multas que tiene su base en las supuestas diferencias de impuesto a pagar determinadas. A pesar de ello y un supuesto en que no fuesen declaradas nulas por las referidas razones, alega la recurrente que tales multas no son aplicables por la existencia de la eximente de sanción prevista en el numeral 3 del artículo 88 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, vigente para los ejercicios reparados, pues según los abogados de la recurrente, la fiscalización no efectuó otra labor sino la verificación de los datos reflejados por la recurrente en las declaraciones de Impuesto Sobre La Renta presentadas ante el Ministerio de Hacienda. En razón de ello, no habría lugar a multas, por cuanto sería aplicable la eximente de sanción prevista en el numeral 3 del artículo 88 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, en concordancia con el literal "e" del artículo 79 del Código Orgánico Tributario. Cita entonces el numeral 3 del artículo 88 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta el cual establece la eximente de pena en los siguientes términos:

    "Cuando el reparo haya sido formulado, con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración..."

    Según la recurrente, el presente caso es el previsto en el supuesto de la norma que exime la pena, pues fue de las declaraciones de Impuesto Sobre La Renta, de donde la administración tributaria determinó las diferencias señaladas en los reparos, ya que la fiscalización no realizó ninguna otra tarea “sino la verificación de las deducciones, de los comprobantes que soportaban las retenciones de ISLR y rebajas por inversiones. Su verificación se basó exclusivamente en los datos suministrados en las declaraciones de ISLR de la Compañía.”

    Por ello, considera la recurrente que las multas por reparo que se imponen, además de ser nulas en virtud de la nulidad de la actuación de la administración, son inaplicables por existir la circunstancia eximente prevista en el literal "e" del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 88 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, por lo que solicitó a este Tribunal que las multas sean declaradas improcedentes y por lo tanto anuladas.

  37. -) Impuestos que se liquidan en base al artículo 28 del COT (responsabilidad civil).

    Señalaron los abogados de la recurrente que en las actas de retención se determinaron reclamaciones de pago de Impuesto Sobre La Renta “por montos de Bs. 859.937,96 y Bs. 74.660,66 (Acta de Retención 93/94); Bs. 233.028,32 y Bs. 47.354,40 Acta de Retención 94 y Bs. 307.360,94 y Bs. 1.098.920,98 (Acta de Retención 95),” con fundamento en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, lo cual fue confirmado en la resolución.

    La propia recurrente señala que esta la existencia o no de esta obligación depende de si se establece que no se hicieron algunas retenciones de Impuesto Sobre La Renta o se hicieron en menor cuantía, pero además el supuesto impuesto no retenido debe probarse que el contribuyente a quien no se le hizo la retención de Impuesto Sobre La Renta o se le retuvo de menos, no efectuó el pago del mismo en base a las cantidades pagadas por la recurrente que le hubiesen originado un enriquecimiento. Solo con la concurrencia de esos supuestos será que pueda decirse que el Fisco Nacional sufrió una disminución de sus ingresos fiscales, ya que la retención del Impuesto Sobre La Renta es sólo un mecanismo para anticipar una parte del tributo y en ningún caso, sustituye o elimina la obligación del contribuyente de determinar su base imponible y pagar su impuesto en la declaración definitiva que debe presentar.

    Según los abogados de la recurrente, “mientras el contribuyente pague los tributos que se originaron de sus actividades económicas, incluyendo la sometida a retención, no hay ningún quebranto patrimonial para el Fisco Nacional y mal puede exigírsele responsabilidad solidaria al agente de retención.”

    Así pues, señala la recurrente que, de acuerdo con el artículo 45 del Código Orgánico Tributario, si no se ha efectuado la retención el contribuyente tendrá menos impuestos retenidos y un impuesto mayor que deberá pagar en la declaración final, siendo el caso que, si el contribuyente no paga en esa oportunidad de la declaración definitiva, el Fisco Nacional tendría la facultad de exigir al agente de retención, que le cancele el impuesto que le correspondía pagar al contribuyente al cual no se le hizo retención, debiendo demostrar que el contribuyente no efectuó el pago a que estaba obligado.

    Concluye la recurrente señalando:

    Si ello no fuese así, el Fisco Nacional tendría la oportunidad de cobrar dos veces el monto del impuesto: 1) cuando el contribuyente paga según el impuesto determinado en su declaración (ya que no pudo rebajar retenciones); y 2) cuando el agente de retención paga en calidad de responsable solidario.

    Por ello, tratándose de ejercicios fiscales sobre los cuales ya los contribuyentes sujetos a retención (a quienes se les efectuaron los pagos), debieron presentar sus declaraciones de ISLR, sería muy fácil para el Fisco Nacional demostrar que procede la responsabilidad solidaria de nuestra representada, ya que podría demostrar que los contribuyentes no efectuaron el pago respectivo.

    El Fisco Nacional tendría que alegar y demostrar, si ello es así, que los contribuyentes en cuestión no pagaron los impuestos, y por tanto, nuestra representada tendría que responder. Sin embargo, tal ausencia de pago por parte de los contribuyentes no está demostrada. Por tanto, no están dados los supuestos para que pueda exigirse, por vía de responsabilidad solidaria, que nuestra representada pague los impuestos a cargo de los contribuyentes a quienes supuestamente no les practicó la retención de ISLR. Aún dentro de este proceso, podría la Administración Tributaria demostrar el no pago por parte de los contribuyentes, y nuestra representada estaría obligada a responder del impuesto, pero tal circunstancia debe demostrarse.

    Por ello, señala la recurrente que para poder exigírsele responsabilidad solidaria de pago del impuesto correspondiente, debe la administración tributaria haber demostrado que tal impuesto no los pagaron los contribuyentes respectivos.

    Finalmente solicitó el apoderado de la recurrente a este tribunal, fuese declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados.

    DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS Y LA VERIFICACIÓN DE LOS VICIOS DEL ACTO IMPUGNADO EN EL CASO

    A fin de demostrar las afirmaciones hechas, el apoderado de la recurrente promovió las siguientes pruebas:

    1. Mérito favorable de los autos.

    2. Pruebas documentales.

    3. Exhibición de documentos.

    4. Pruebas de Informes

    5. Prueba de Experticia

    De estas pruebas promovidas, admitidas y evacuadas en su totalidad se pretendió probar lo siguiente:

  38. - Que existe Incompetencia manifiesta de los funcionarios que suscriben la Resolución, en razón del grado y tipo de acto.

    Señaló el apoderado de la recurrente que de conformidad con los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las resoluciones, como actos administrativos de mayor jerarquía, deben ser dictadas por el Ministro respectivo, por lo que no siendo la Resolución dictada por el Ministro de Hacienda, que es el funcionario que de acuerdo con el numeral 6 del artículo 26 de la Ley Orgánica de Administración Central tiene a su cargo “el servicio de recaudación, inspección, fiscalización y resguardo de todos los ramos de rentas nacionales”, sino por la Gerente Regional de Tributos Internos y la Jefa de la División de Sumario Administrativo de la Región Centro Occidental del SENIAT, la misma fue dictada por unos funcionarios no competentes para ello, por lo que la misma está viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicitó sea declarado por este Tribunal

  39. - Que existe el vicio de Inmotivación en la Resolución y la violación de los principios de actuación de oficio e inquisitivo.

    Alega el apoderado de la recurrente que de la Resolución se evidencia que la administración tributaria impuso multas por reparo que ascienden a la cantidad de Bs. 2.190.205.442, sin que exista en la misma mención alguna acerca de la forma en que se determinó la cuantía de las multas, ni sobre la posibilidad de aplicar circunstancias atenuantes o agravantes, no pudiendo la recurrente conocer exactamente de la Resolución, el modo en que se efectuó el cálculo de intereses, ni qué tasa de interés se aplicó, así como tampoco conocer el lapso que abarcó el cálculo de dichos intereses, todo lo cual genera una violación al derecho a la defensa de mi representada.

    Además de ello señala el apoderado de la recurrente que, de las pruebas que se anexaron al escrito de descargos se demuestra que mi representada sí había efectuado la retención de Impuesto Sobre La Renta y había enterado los impuestos correctamente por concepto de pagos de comisiones e intereses pagados al Chase Mnahattan Bank, y que lo pagado por bonos quirografarios no estaba sujeto a retención. Sin embargo, la administración tributaria, en la Resolución solo señaló que los documentos anexados no son pruebas fidedignas y que el Acta fue levantada por funcionarios competentes, sin explicar los fundamentos de tal afirmación.

    Continúa el abogado de la recurrente señalando que lo anterior, no sólo vicia a la Resolución por inmotivación, sino que constituye una violación al principio de la actuación de oficio y al principio inquisitivo contenido en los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 141 y 149 del Código Orgánico Tributario, por lo que consideró que de conformidad con lo previsto en los artículos 9, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 141 y 149 del Código Orgánico Tributario, que la Resolución se encuentra viciada de nulidad, y así solicitó a este Tribunal fuese declarado.

  40. - Que las consecuencias por las infracciones en que incurra el agente de retención que tiene también el carácter de contribuyente son sólo las sanciones previstas en el COT y no la pérdida del derecho a la deducción de los gastos.

    Señala el apoderado de la recurrente que la Administración Tributaria rechazó la deducción de los montos de Bs. 430.047.814,39 (ejercicio 93/94); Bs. 122.149.967,62 (ejercicio 94) y Bs. 701.709.094,99 (ejercicio 95), por considerar que la recurrente enteró el Impuesto Sobre La Renta retenido, después del plazo que establece el reglamento de retenciones, pues le era aplicable la sanción de pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto, prevista en el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta reformada en 1991 y en el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta reformada en 1994.

    Señala igualmente que la Administración Tributaria rechazó la deducción de los montos de Bs. 17.198.750,20 (ejercicio 93/94), Bs. 4.660.566,46 (ejercicio 94) y Bs. 28.347.645,05 (ejercicio 95), por considerar que la recurrente no hizo retenciones por pagos hechos por bonos quirografarios y pagarés emitidos en favor del Chase Manhattan Bank, siéndole aplicable la sanción de pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto, prevista en las disposiciones antes mencionadas. Tales reparos fueron confirmados en la Resolución.

    Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario, y en el supuesto negado que este tribunal considere aplicable el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta del 91 ó el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta del 94, en violación del Código Orgánico Tributario, solicito la aplicación retroactiva del artículo 72 de la reforma del Código Orgánico Tributario promulgada el 11 de septiembre de 1992, según el cual las leyes especiales no pueden establecer sanciones u otras consecuencias adicionales por las infracciones tipificadas en el propio Código, tales como la prevista en el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta del 91 o parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta del 94.

    En efecto, como consecuencia del rechazo de las deducciones, señala el abogado de la recurrente que su representada se vería obligada a pagar un impuesto mayor basado en una capacidad contributiva presunta, lo cual implicaría la violación de los artículos 102 y 223 de la Constitución, al no considerarse como deducibles, gastos efectivamente realizados por mi representada y que están causados, hechos en el país normales y necesarios para producir su enriquecimiento, que son los requisitos exigidos en el encabezamiento del artículo 27 de la Impuesto Sobre La Renta.

  41. - Que la mayoría de las cantidades señaladas como enteradas fuera de plazo sí fueron enteradas dentro del plazo reglamentario.

    Afirma el apoderado de la recurrente que en cuanto el rechazo de las deducciones, las pruebas promovidas permitirían concluir que las retenciones fueron enteradas en forma oportuna, explicando ello en cada una de las actas de los ejercicios reparados.

    4.1.- Acta 93/94 y Acta de Retención 93/94.

    Señala el apoderado de la recurrente que la Administración Tributaria consideró como no deducibles los siguientes montos por haberse enterado fuera del plazo:

    CONCEPTO Bs.

    Honorarios profesionales 85.960.540,00

    Comisiones mercantiles 44.754.030,17

    Intereses sobre préstamos del exterior 274.728.994,00

    Servicios prestados por terceros 8.234.038,00

    Arrendamiento de bienes muebles 6.855.517,00

    Publicidad y propaganda 45.864,00

    420.578.989,17

    Estos montos se detallan en el Acta de Retención 93/94 por cada tipo de concepto, y por cada uno de ello la recurrente expuso en el escrito de descargos mutatis mutandi las explicaciones siguientes:

    4.1.1.- Honorarios profesionales (anexo Nº 2 Acta de Retención 93/94)

    Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en que Díasde Bs. Abono debió enterar enteró Mora

    250.000 12.500 abril 96 4-5-94 5-5-94 1

    22.005.780 1.100.289 junio 96 6-7-94 29-9-94 85

    63.704.760 3.185.238 julio 96 3-8-94 29-9-94 57

    85.960.540

    Señala la recurrente que de la redacción del Acta de Retención 93/94 se evidencia que hay un error en la fecha que se señala como de pago o abono a cuenta; ya que no podría enterarse en 1994 lo que la propia fiscalización señala que fue pagado en 1996. Este error en particular fue reconocido por la administración en la Resolución.

    En cuanto al monto de Bs. 250.000, se muestra del escrito de descargos de la recurrente que ella reconoció que sí hubo un retraso de un día. Sin embargo, como en la Resolución se globalizaron las multas ésta se vió imposibilitada de cumplir voluntariamente y pagar dicha multa.

    Ahora bien, respecto de los montos de Bs. 22.005.780 y Bs. 63.704.760, señala el apoderado de la recurrente que se demuestra de los Formularios de Retención 0661450 y 0362938 fueron sustituidos por los números 0362956 y 0362954 (véanse anexos del escrito de pruebas), en donde la recurrente opuso la compensación por los montos de Bs. 1.100.289 y Bs. 3.185.238, por lo que dichas retenciones sí fueron pagadas dentro de la fecha reglamentaria, mediante el mecanismo de compensación previsto en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario. Por esta razón, señala la recurrente que probó que la extinción de la deuda se efectuó en los meses de junio y julio 94 respectivamente y dentro del plazo para pagar el Impuesto Sobre La Renta retenido, por lo que no hubo mora en el pago de la obligación.

    4.1.2 Comisiones mercantiles (Anexo Nº 3 Acta de Retención 93/94).

    Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días Bs. o Abono debió enter. que enteró de mora

    26.029.888,86 1.301.494,44 28-2-94 3-3-94 5-9-94 186

    3.352.094,26 167.604,71 29-3-94 6-4-94 5-9-94 152

    3.947.692,28 197.384,61 29-4-94 4-5-94 5-9-94 124

    3.641.392,04 182.069,60 31-5-94 3-6-94 5-9-94 94

    4.299.130,46 214.956,52 30-6-94 6-7-94 5-9-94 61

    3.483.838,27 174.191,91 31-7-94 3-8-94 5-9-94 33

    44.754.036,17

    Afirma la recurrente que se evidencia del Comprobante de Diario número VCVL-08-0169 de fecha 30 de agosto de 1994 (anexo 3 del escrito de pruebas), que el monto total de las facturas números 501, 506, 507, 509, 511 y 513 emitidas por la compañía filial Comercializadora Vencemos, C.A. por concepto de comisiones sobre ventas, fueron abonadas en cuenta, el 30 de agosto de 1994.

    Concretamente, señala que en el comprobante referido puede observarse que se le debitó a la cuenta de pasivos (comisiones por pagar acumuladas) 311-47-30 el monto total de las facturas 501, 506, 507, 509, 511, 513 y 515 (Bs. 48.576.572,47). Dicho monto a su vez, fue abonado a la cuenta intercompañía 151-71-11, del cual si le restamos el monto de Bs. 3.822.536,32 (factura 515) obtendremos el monto de Bs. 44.754.036,17 que es el monto reparado, es decir, el abono en cuenta por las facturas 501, 506, 507, 509, 511 y 513 se efectuó el 30 de agosto de 1994.

    La identificación de la cuenta 151-71-11 señala la recurrente se pudo constatar con mayor detalle en el Balance de Comprobación al 30-08-94 anexado al escrito de pruebas, el cual corresponde a Convencemos. Así mismo, afirmó la recurrente en su escrito de pruebas que el grupo de cuentas 311 son cuentas de pasivos entre las compañías del grupo, en específico la 311-47-30 señala fue identificad como comisiones por pagara acumuladas.

    Sin embargo, señala el abogado de la recurrente, la Administración Tributaria consideró en forma inexplicable, que dichas facturas fueron pagadas respectivamente el 28-2-94; 29-3-94, 29-4-94; 31-5-94; 30-6-94 y 31-7-94. Como consecuencia de ello, es que la administración tributaria, según la recurrente, consideró que esta enteró dichas cantidades fuera del lapso establecido para ello.

    A todo evento, señala la representación de la recurrente, que en este caso no podría hablarse de la existencia de un abono en cuenta a los fines del Impuesto Sobre La Renta, ya que para que haya abono en cuenta, se requiere que la persona que efectúe el abono en cuenta debe quedar liberada de la deuda y que la cantidad abonada esté automática y libremente a disposición del beneficiario. En el caso concreto se evidencia que ello ocurrió el 30 de agosto de 1994, que fue cuando se hizo dicho abono y no en las fechas señaladas por la Administración Tributaria. Incluso, no sería aplicable el artículo 96 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta pues este exige que exista un abono nominativo, lo cual solo ocurrió el 30 de agosto de 1994 como se evidenció del comprobante diario VCVL-08-0169, anexado al escrito de pruebas.

    Por estas razones, considera la representación de la recurrente, que estos reparos son improcedentes y así solicitó fuese declarado por este Tribunal.

    4.1.3 Intereses sobre préstamos bancarios en el exterior (Anexo Nº 4 Acta de Retención 93/94)

    Formulario Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días

    de Retención Bs. o Abono debió enter. que enteró de mora

    PJND N-0177191 1.900.128,00 95.006,40 29-10-93 04-11-93 06-04-94 153

    PJND N-0177191 1.890.168,40 94.508,42 30-11-93 03-12-93 06-04-94 124

    PJND N-0177191 2.008.111,70 100.405,58 30-12-93 05-01-94 06-04-94 91

    PJND N-0177191 2.059.260,65 102.963,03 31-01-94 03-02-94 06-04-94 62

    PJND N-0177191 1.905.321,00 95.266,05 28-02-94 03-03-94 06-04-94 34

    PJND N-0177242 5.615.776,61 280.788,83 30-11-93 03-12-93 03-06-94 182

    PJND N-0177242 22.223.158,97 1.111.157,94 31-12-93 05-01-94 03-06-94 149

    PJND N-0177242 22.853.283,97 1.132.664,19 31-01-94 03-02-94 03-06-94 129

    PJND N-0177242 20.842.306,76 1.042.115,33 28-02-94 03-03-94 03-06-94 92

    PJND N-0177242 23.601.117,41 1.180.055,87 31-03-94 06-04-94 03-06-94 58

    PJND N-0177242 20.708.974,52 1.035.448,72 30-04-94 04-05-95 03-06-94 30

    PJND N-122250 3.740.000,00 185.130,00 31-03-94 06-04-94 17-03-95 345

    PJND N-122250 4.675.001,70 231.412,59 30-04-94 04-05-94 17-03-95 317

    PJND N-122250 15.314.164,40 758.051,14 31-05-95 03-06-94 17-03-95 287

    PJND N-122250 30.883.333,89 1.528.725,03 30-06-94 06-07-94 17-03-95 254

    PJND N-122250 31.912.777,40 1.579.682,49 31-07-94 03-08-94 17-03-95 226

    PJND N-122250 31.912.777,40 1.579.682,49 31-08-94 05-09-94 17-03-95 193

    PJND N-122250 27.299.167,21 1.351.308,78 30-09-94 05-09-94 17-03-95 163

    PJND N-0122238 2.389.489,91 118.279,76 30-09-94 05-10-94 05.04-94 182

    PJND N-0122238 1.194.674,08 59.136,37 30-09-94 05-10-94 05-04-94 182

    274.728.994,00 13.661.799,01

    Señala la recurrente que en este caso, el error de la Administración Tributaria es similar al caso anterior. Es decir, se tomó como fecha de pago o abono en cuenta, la fecha en que se hizo la acumulación de los gastos causados por intereses.

    Considera la recurrente que este error podría inferirse del cuadro presentado como anexo 4 del Acta de Retención 93/94 (folio 364 del expediente), si se observa la indicación, de que todos los pagos o abonos fueron hechos exactamente al final de cada uno de los meses, lo cual es imposible que haya ocurrido con tanta exactitud. Además, si la fiscalización se efectuó en el año 97, ¿cómo le consta a la fiscalización que los pagos se efectuaron en las oportunidades que indica en las Actas?

    Considera la recurrente que de la trascripción del anexo 4 del acta de retención y del propio anexo que cursa en el folio 364 del expediente, ha quedado probado que la propia fiscalización incluyó los montos de Bs. 1.900.128, Bs. 1.890.168,40, Bs. 2.008.111,70, Bs. 2.059.260,65 y Bs. 1.905.321,00 dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJ ND-N-0177191 y señaló la administración que las fechas de pago de esos montos fueron el 29-10-93, 30-11-93, 30-12-93, 30-01-94 y 28-02-94 respectivamente.

    Sin embargo, señala la recurrente, se evidencia del Formulario de Retención H-92 Nº 0177191 formulario PJ ND-N-0177191 (véase anexo 5 del escrito de pruebas), que el mismo corresponde al pago del monto global de Bs. 12.399.506, lo cual originó una retención de Bs. 619.975,30 (12.399.506 x 5%= 619.975,30). Esta situación puede cotejarse con el Comprobante de Diario número VCVC-03-0006 de fecha 29-3-94 (véase anexo 5 del escrito de pruebas). En éste puede observarse que el pago fue efectivamente de Bs. 12.399.506,00, monto éste al que, restada la retención antes señalada de Bs. 619.975,30, origina el monto de Bs. 11.779.530,16 (12.399.506-619.975,30= 11.779.530,70), el cual, convertido a la tasa de cambio vigente para el momento del pago de Bs. 112,10 por 1 dólar de los Estados Unidos de América (“US$”) es igual a 105.080,55 US$ (11.779.530,16  112,10 = 105.080,55), el cual fue pagado al Chase Manhattan Bank mediante la transferencia bancaria número 751, efectuada el 4-3-94 por monto de US$ 105.080,55. Como señaló la recurrente en su escrito de pruebas esta transferencia fue recibida el día 07 de marzo de 1994, lo cual fue certificado por le propio banco en fecha 18 de junio de 1998, conforme se anexó al escrito de pruebas.

    Es decir, los montos de Bs. 1.900.128,00; Bs. 1.890.168,40; Bs. 2.008.111,70; Bs. 2.059.260,65 y Bs. 1.905.321,00 mostrados separadamente por la Administración Tributaria en el referido anexo Nº 4 del Acta de Retención 93/94, más el monto de Bs. 2.636.516,78 no señalado por la Administración Tributaria, suman Bs. 12.399.505,43 y se pagaron el 4-3-94, como lo muestra la transferencia 751; por tanto el ISLR retenido debió enterarse, como en efecto se hizo, a más tardar el 6-4-94 según se desprende del Formulario de Retención 0177191, por lo que no hubo retraso en enterar el ISLR retenido.

    Señala la recurrente que de la trascripción del anexo 4 del acta de retención y del propio anexo que cursa en el folio 364 del expediente, se puede evidenciar que la fiscalización incluyó los montos de Bs. 5.615.776,61, Bs. 22.223.158,97, Bs. 22.853.283,97, Bs. 20.842.306,76, Bs. 23.601.117,41 y Bs. 20.708.974,52, dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJ ND N 0177242 y señala como fechas de pago el 30-11-93, 31-12-93, 30-01-94, 28-02-94, 31-3-94 y 30-4-94, respectivamente.

    Se evidencia del Formulario de Retención 0177242 (véase anexo 6 de las pruebas) que el mismo corresponde al pago del monto global de Bs 125.118.450,00, lo cual originó una retención de Bs. 6.255.922 (125.118.450,00 x 5%= 6.255.922). Esta situación puede cotejarse con el Comprobante de Diario número VCVL-05-0196 de fecha 31-5-94 (. En éste puede observarse que el pago fue de Bs. 125.118.450,00, monto éste al que, restada la retención de ISLR (Bs. 6.255.922), origina el monto neto de Bs. 118.862.526,95 (125.118.450 - 6.255.922 = 118.862.526,95), el cual convertido a la tasa de cambio de Bs. 136,78 por 1 US$, aplicable para la fecha del pago, es igual a 868.986,11 US$. Este monto en US$ fue pagado al Chase Manhattan Bank, mediante transferencia bancaria número 917 efectuada el 18 de mayo de 1994. Como señaló la recurrente en su escrito de pruebas esta transferencia fue recibida el día 07 de marzo de 1994, lo cual fue certificado por el propio banco en fecha 18 de junio de 1998, conforme se anexó al escrito de pruebas.

    Es decir, el pago de estos intereses se efectuó el 18 de mayo de 1994 (día de la transferencia), por tanto el ISLR retenido debió enterarse, como en efecto se hizo y lo reconoce la Administración Tributaria, a más tardar el día 3-6-94, por lo que, señala la recurrente, no hubo retraso.

    De igual forma señala la recurrente que, de la trascripción anterior y del anexo 4 del Acta de Retención 93/94 (folio 364 del expediente) se evidencia que la Fiscalización incluyó los montos de Bs. 3.740.000,00, Bs. 4.675.001,70, Bs. 15.314.164,40, Bs. 30.883.333,89, Bs. Bs. 31.912.777,40, Bs. 31.912.777,40 y Bs. 27.299.167,21 dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJ ND N 0122250 y señala que las fechas de pago fueron el 31-3-94, 30-4-94, 31-5-94, 30-6-94, 31-7-94, 31-8-94 y 30-9-94 respectivamente.

    Según la recurrente se evidencia del Formulario de Retención 0122250, el cual cursa al expediente bajo al folio 947 que el mismo corresponde al pago del monto global de Bs. 188.544.166,10, originó una retención de Bs. 9.332.936,22 (188.544.166,10 x 4,95% (porcentaje de retención vigente) = 9.332.936,22). A este monto de Bs. 188.544.166,10 se le debió restar la retención de ISLR de Bs. 9.332.936,22, como lo muestra el formulario 0122250 (véase folio 947 del expediente), y se le debió sumar el monto de Bs. 801.313,78, que se pagó al Chase Manhattan Bank por concepto de comisiones, arroja el monto de Bs. 180.012.543,68 (188.544.166,10 - 9.332.936,22 + 801.313,78 = 180.012.543,68), que fue el monto cargado por el Banco Provincial por las compras de las divisas por el pago al Chase Manhattan Bank, como lo indica el reporte emitido por el Banco Provincial al 13-02-95 (véase folio 948 del expediente).

    Resume lo ocurrido la recurrente, lo cual dice haber probado, en los términos siguientes:

    A su vez este monto global de Bs. 188.544.166,10 se descompone también así: Bs. 159.870.833,90 por intereses derivados del préstamo de US$ 20.000.000,00 otorgado por el Chase el 22-11-93, Bs. 19.115.554,80 por intereses derivados del préstamo de US$ 2.000.000,00 otorgado por el Chase el 7-9-93 y Bs. 9.557.777,40 por intereses derivados del préstamo de US$ 1.000.000,00 otorgado por el Chase el 7-3-94 (159.870.833,90 + 19.115.554,80 + 9.557.777,40 = 188.544.166,10).

    Si a cada uno de estos montos por concepto de comisiones e intereses les restamos la respectiva retención de ISLR y la comisión del 0,50% por operación cambiaria y el resultado lo dividimos entre el tipo de cambio controlado de Bs. 170 por US$ 1, obtendremos el monto en divisas que se transfirió al Chase el 10-2-95 y que fue debidamente aprobado por la Junta de Administración Cambiaria.

    En efecto, si al monto de Bs. 159.870.833,90 (intereses brutos pagados al Chase por el préstamo de US$ 20.000.000,00) le restamos la retención de ISLR de Bs. 7.913.606,28 (159.870.833,90 x 4,95% que es el porcentaje de retención = 7.913.606,27) y la comisión por operación cambiaria de Bs. 79.934,82, y el resultado lo dividimos entre 170, obtendremos el monto en divisas autorizado por la Junta de Administración Cambiaria para efectuar este pago y que se remitió al Chase (159.870.833,90 - 7.913.606,28 - 79.934,82 = 151.877.292,80  170 = 893.395,84). Bajo el folio 949 del expediente, podrá observarse la Autorización de Compra de Divisas número 41625448801 obtenida para efectuar este pago, la cual le fue notificada a mi representada el 11-1-95. También cursando expediente bajo el folio 950, podrá observarse la comunicación de fecha 2 de febrero de 1995 donde mi representada instruyó al Banco Provincial para elaborar transferencia bancaria según la Autorización de Compra de Divisas antes referida y donde asimismo autorizó al referido banco para que debitara de la cuenta corriente de la Compañía, el contravalor en bolívares de US$ 893.395,84 al tipo de cambio de Bs. 170 por US$ 1, monto este recibido por el Chase el 15 de febrero de 1995, como lo indica la certificación emanada de esa institución el día 9 de julio de 1998 (la cual cursa al expediente bajo el folio 951), y que también fue ratificado a este Tribunal (véase folio 1.065 del expediente, específicamente la respuesta a la pregunta número 3 que se hizo al Chase).

    De igual forma, si al monto de Bs. 19.115.554,80 (intereses brutos pagados al Chase por el préstamo de US$ 2.000.000,00) le restamos la retención de ISLR de Bs. 946.219,96 (19.115.554,80 x 4,95% que es el porcentaje de retención = 946.219,96) y la comisión por operación cambiaria de Bs. 9.557,44 y el resultado lo dividimos entre 170 obtendremos el monto en divisas autorizado por la Junta de Administración Cambiaria para efectuar este pago y que se remitió al Chase (19.115.554,80 - 946.219,96 - 9.557,44 = 18.159.777,40  170 = 106.822,22). En este sentido, bajo el folio 952 del expediente, podrá observarse la Autorización de Compra de Divisas número 81682878371 obtenida para efectuar este pago, la cual le fue notificada a mi representada el 3-1-95. También, cursando al expediente bajo el folio 953, podrá observarse la comunicación de fecha 2 de febrero de 1995 donde mi representada instruyó al Banco Provincial para elaborar transferencia bancaria según la autorización de compra de divisas antes referida, y donde asimismo autorizó al referido banco para que debitara de la cuenta corriente de la Compañía el contravalor en bolívares de US$ 106.822,22 al tipo de cambio de Bs. 170 por US$ 1, monto este recibido por el Chase el 15 de febrero de 1995, como lo indica la certificación emanada de esa institución el día 9 de julio de 1998, la cual cursa al expediente bajo el folio 954 y que también fue ratificado a este Tribunal (véase folio 1.065 del expediente específicamente, la respuesta a la pregunta 4 que se hizo al Chase).

    Finalmente, si al monto de Bs. 9.557.777,40, (intereses brutos pagados al Chase) le restamos la retención de ISLR de Bs. 473.109,98 (9.557.777,40 x 4,95% que es el porcentaje de retención vigente = 473.109.98) y la comisión por operación cambiaria de Bs. 4.778,72 y el resultado lo dividimos entre 170 obtendremos el monto en divisas autorizado por la junta de Administración Cambiaria para efectuar este pago y que se remitió al Chase (9.557.777,40 - 473.109,98 - 4.778,72 = 9.079.888,70  170 = 53.411,11). Cursando al folio 955 del expediente, podrá observarse la Autorización de Compra de Divisas número 82682878370 obtenida para efectuar el pago, la cual fue notificada a mi representada el 3-1-95. También cursando al folio 956 del expediente podrá observarse la comunicación de fecha 2 de febrero de 1995 donde mi representada instruyó al Banco Provincial para elaborar transferencia bancaria según la autorización de compra de divisas antes referida y por el contravalor en bolívares de US$ 53.411,11 al tipo de cambio de Bs. 170 por US$ 1, monto este recibido por el Chase el 15 de febrero de 1995, como lo indica la certificación emanada de esa institución el día 9 de julio de 1998 la cual cursa al expediente bajo el folio 957 y fue ratificado a este Tribunal (véase folio 1.066 del expediente específicamente, la respuesta a la pregunta 5 que se hizo al Chase).

    Todo esto refleja claramente que los pagos a que se refiere el Formulario de Retención 0122250 se efectuaron el 15 de febrero de 1995 como se demostró y no en las fechas que indica la Administración Tributaria, por lo que la retención debió ser enterada en marzo de 1995, como en efecto se enteraron las cantidades referidas en el Acta de Retención 93/94 (3.740.000,00 + 4.675.001,70 + 15.314.164,40 + 30.883.333,89 + 31.912.777,40 + 31.912.772,40 + 27.299.167,21 = 145.737.222,00) y además, incluso, las sumas incluidas en el Acta de Retención 94 (Bs. 28.081.945,20 + 15.725.000,16 = 43.806.945,36), también contenidas dentro del ISLR enterado a través del formulario 0122250 como lo señala el Acta de Retención 94.

    Aquí quedó evidente que la Administración Tributaria ignoró por completo que bajo el Decreto 241 del 27 de junio de 1994, se suspendieron algunas garantías constitucionales y luego se estableció en el país un sistema de control de cambio administrado por una junta creada al efecto. Para ello, se dictó el Decreto 268 del 9 de julio de 1994, en el cual se fijó un mecanismo de registro de la deuda externa, para poder autorizar la adquisición de divisas para el pago de deuda externa, y cuyo trámite, como se recordará, en un principio era bastante engorroso y lento. Por ello, como quedó demostrado, fue el 15 de febrero 95 cuando se efectuó el pago de intereses al Chase (deuda externa), de manera que no es cierto que mi representada pagó o abonó en cuenta en las fechas que señala la Administración Tributaria las cantidades imputadas al Formulario de Retención 0122250.

    Continuó la recurrente en sus pruebas señalando que, se evidencia de la transcripción antes referida y del anexo 4 del Acta de Retención 93/94 (folio 364 del expediente) que la administración tributaria incluyó los montos de Bs. 2.389.489,91 y Bs. 1.194.674,08 dentro de los pagos, cuya retención fue enterada a través del formulario PJNDN 0122238 y que ella misma señaló que la fecha de pago fue el 30-9-94.

    Según la recurrente se desprende del Formulario de Retención 0122238 el cual cursa bajo el folio 958 del expediente, que el pago efectuado fue Bs. 25.500.000,00, lo cual originó una retención de Bs. 1.262.250,00 (25.500.000,00 x 4,95% que es el porcentaje de retención vigente = 1.262.250,00). En este caso, en fecha 6 de marzo de 1995 se hicieron las transferencias bancarias números 1.462 y 1.463 cuyos comprobantes cursan bajo los folios 959 y 961 respectivamente del expediente que corresponde a los pagos de Bs. 17.000.000,00 (17.000.000,00 - 4,95%  170 = 95.050,00 US$) y Bs. 8.500.000,00 (8.500.000,00 - 4,95%  170 = 47.525,00 US$), que sumados originan un total pagado de Bs. 25.500.000,00 (17.000.000,00 + 8.500.000,00 = 25.500.000,00). Estas transferencias fueron recibidas por el Chase Manhattan Bank el 6 de marzo de 1995, como lo indican las certificaciones emanadas de esa institución del día 18 de junio de 1998, las cuales cursan a los folios 960 y 962 del expediente y, asimismo, fue ratificado al Tribunal al solicitársele que informara al respecto (véase folio 1.066 del expediente específicamente, las respuestas a las preguntas 6 y 7 que se hizo al Chase).

    Plantea la recurrente que al sumar el monto pagado por las dos transferencias referidas (95.050 US$ y 47.525 US$) se obtendría un total de 142.575 US$ (95.050 + 47.525 = 142.575) que al ser multiplicado por la tasa de cambio de Bs. 170 por 1 US$ origina el monto de Bs. 24.237.750,00 (142.575,00 x 170 = 24.237.750,00), que exactamente es el monto neto que surge al restarle al monto pagado de Bs. 25.500.000,00 (véase folio 958), la retención de ISLR de Bs. 1.262.250,00 (25.500.000,00 - 1.262.250,00 = 24.237.750,00), como se muestra en el Formulario de Retención 122238.

    Concluye en su escrito entonces la recurrente en que los pagos fueron hechos el 6 de marzo de 1995 y no en las fechas que señala la administración tributaria, recordando que para esa fecha aún permanecía vigente el control de cambio, “de manera que mal podría mi representada estar pagando una deuda en fechas donde no tenía libre acceso a la compra de divisas. Si se suman las cantidades incluidas por la Administración Tributaria en las Actas de Retención 93/94 (2.389.489,91 y 1.194.674,08), Acta de Retención 94 (4.830.782,20, 4.675.000,00 y 4.830.833,34) y Acta de Retención 95 (4.830.833,28 y 1.486.137,19) y atribuidas al formulario 0122238, por lo que considera la recurrente que es falsa la afirmación de la administración tributaria al señalar que “los pagos fueron realizados en las oportunidades que ella misma señaló en los anexos 4 de las Actas de Retención 93/94 (folio 363 del expediente) y 94 (folio 377 del expediente) y anexo 6 del Acta de Retención 95 (folio 389 del expediente), ya que el total de las sumas incluidas en estos anexos, arroja la cantidad neta pagada por intermedio de las referidas transferencias bancarias 1.462 y 1.463 (Bs. 24.237.750,00), lo que ratifica que el pago fue en la oportunidad de las transferencias y no en las fechas que indicó la Administración Tributaria.”

    4.1.4 Servicios prestados por terceros (Anexo Nº 4 Acta de Retención 93/94).

    Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días

    Bs. o Abono debió enterar que enteró de mora

    6.126.638 306.331,90 Abril 94 04-05-94 05-05-94 1

    1.187.754 59.387,70 Julio 94 03-08-94 22-08-94 19

    919.646 45.982,30 Sept. 94 05-10-94 07-10-94 2

    8.234.038 411.701,90

    La recurrente, una vez más (como lo hizo en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario) reconoce que hubo el atraso de 1 y 2 días señalados, lo cual a todo evento no puede implicar legalmente la sanción de pérdida del derecho a deducir el gasto. Sin embargo, ratifica su planteamiento con respecto al monto de Bs. 1.187.754,00, que según la recurrente, en el Formulario de Retención 0661450 (véase folio 526) se evidenció que la recurrente compensó el impuesto a pagar con créditos a su favor.

    4.1.5 Arrendamiento de bienes muebles, publicidad y propaganda (anexos 6 y 7 de el Acta de Retención 93/94).

    En estos casos, la recurrente ratifica su reconocimiento a los retrasos señalados pero plantea que al globalizarse las sanciones se le impidió el cumplimiento voluntario en cuanto al pago de las multas que puedan corresponderle.

    4.2 Acta 94 y Acta de Retención 94 (anexos D-A2 y D-AR2 folios 327 al 339 y 369 ).

    Plantea el abogado de la recurrente en su promoción de pruebas que en el Acta 94 se indican como no deducibles, por haberse enterados fuera de plazo, los siguientes montos:

    CONCEPTO Bs.

    Honorarios profesionales 20.000.000,00

    Comisiones mercantiles 7.491.129,11

    Intereses sobre préstamos bancarios

    en el exterior 94.708.838,51

    122.149.967,62

    El detalle de estos montos aparece reflejado en los anexos 2, 3 y 4 del Acta de Retención 94. Estos reparos, según el abogado de la recurrente, también son improcedentes por cuanto no hubo tal retardo en enterar los impuestos retenidos, como se explica a continuación:

    4.2.1 Honorarios profesionales Bs. 20.000.000,00

    MONTO IMPUESTO FECHA DE PAGO EN FECHA EN QUE FECHA EN DÍAS DE

    PAGADO RETENIDO O ABONO DEBIÓ ENTERAR QUE ENTERÓ MORA

    10.000.000 500.000 octubre 03-11-94 04-01-95 62

    10.000.000 500.000 noviembre 05-12-94 04-01-95 30

    20.000.000 1.000.000

    En este caso, una vez más afirma la recurrente que la Administración Tributaria incurrió en el error de considerar como fecha de pago, la fecha en que se efectuó el registro del gasto a los fines contables.

    Así señala que:

    se evidencia del Comprobante de Diario número VCVL-12-0939 de fecha 27-12-94, el cual cursa bajo el folio 964 del expediente, que el monto total de la facturas números 520, 526 y 532 emitidas por Vencemos S.A.C.A. (la Corporación), por concepto de honorarios por servicios administrativos, los cuales cursan bajo los folios 965, 966 y 967 respectivamente del expediente, fue abonado en cuenta el 27 de diciembre de 1994.

    Concretamente, en el comprobante referido (folio 964 del expediente) puede observarse que se le debitó a la cuenta de gastos acumulados por pagar 311-47-29 el monto total de las facturas 520, 526 y 532, es decir Bs. 30.000.000,00 (véase folios 964, 965, 966 y 967 del expediente). Dicho monto a su vez, fue abonado a la cuenta intercompañía 151-11-11 correspondiente a la Corporación. Es decir, el abono en cuenta por las facturas 520, 526 y 532 se efectuó el 27-12-94, razón por la cual el 04-01-95 se enteró el monto de Bs. 1.500.000,00 retenido por concepto de ISLR por las tres facturas mencionadas, como se evidencia del Formulario de Retención 0361616, el cual cursa bajo el folio 963 del expediente.

    La identificación de la cuenta 151-11-11 puede constatarse con mayor detalle en el Balance de Comprobación al 30-8-94 (folios 562 al 835 del expediente). Concretamente en la página 112 (folio 674 del expediente) puede constatarse, como ya se dijo, que el grupo 151 son cuentas intercompañías entre ellas la 151-11-11 que corresponde a la Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A., según se evidencia de las páginas 112 y 113 (véase folios 674 y 675).

    Por su parte, en la página 127 (folio 689 del expediente) puede constatarse que el grupo de cuenta 311 son cuentas de pasivos, como ya se dijo, entre ellas la 311-47-29 denominada “servicios por pagar acumulados”, según se evidencia de la página 141 (folio 703 del expediente).

    Igualmente, la definición de cada una de las cuentas señaladas se encuentra en el Código de Cuentas de la empresa, el cual cursa bajo los folios 837 al 932 del expediente, en las partes destacadas a tal efecto con un señalador amarillo.

    De manera que para la recurrente el abono en cuenta se efectuó el 27 de diciembre de 1994, por lo que en consecuencia la retención fue enterada dentro del plazo previsto, es decir, en los primeros 3 días hábiles de enero 95 y en consecuencia no existe el retraso señalado por la administración tributaria.

    4.2.2 Comisiones mercantiles Bs. 7.441.129,11

    Monto Pagado Impuesto Retenido Fecha de Pago En Fecha en que Fecha en Días de

    o abono debió Enterar que Enteró Mora

    4.955.530,61 247.776,53 octubre 94 03-11-94 04-01-95 62

    2.485.598,50 124.279,92 noviembre 94 05-12-94 04-01-95 30

    7.441.129,11 372.056,45

    Circunscribe la representación de la recurrente a ratificar lo que considera un error de parte de la Administración Tributaria al tomar como fecha de pago el mes en que registró el gasto causado y no cuando se hizo el abono en cuenta.

    Plantea en su pruebas que del Comprobante de Diario VCVL-12-0078 (el cual cursa bajo el folio 968 del expediente) se evidencia que “los montos de Bs. 4.955.930,61 y Bs. 2.485.598,50 que corresponden a las facturas 522 y 524 respectivamente (las cuales cursan bajo los folios 969 y 670 del expediente), junto con el monto de Bs. 3.126.986,48 que corresponde a la factura 527, la cual cursa bajo el folio 971 del expediente (en total Bs. 10.568.215,59) fueron abonados a la cuenta intercompañía 151-71-11, el 15 de diciembre de 1994” (véase folio 968 del expediente), considerando entonces la recurrente que tenía plazo para enterar lo retenido hasta el 5 de enero de 1995. Sin embargo, señala la recurrente que a través del Formulario de Retención 0361616 (véase folio 963 del expediente), queda plenamente probado que la retención fue enterada el 04-01-95, es decir, antes del vencimiento del plazo.

    Plantea entonces que la cuenta 151-71-11 pertenece al grupo 151 que, corresponde a la cuenta intercompañías y lo cual puede constatarse tanto en la página 112 del Balance de Comprobación al 31-8-94 (véase folio 674 del expediente) como en el Código de Cuentas (véase folios 837 al 932 del expediente).

    Igualmente dice haber demostrado que la cuenta 311-47-30 (cuenta debitada) pertenece al grupo 311 de los pasivos y ello puede constatarse en la página 127 (folio 689 y 141 (folio 703) del Balance de Comprobación al 31-8-94.

    4.2.3 Intereses sobre préstamos bancarios en el exterior Bs. 94.708.838,51 (Anexo 4 del Acta de Retención 94).

    Formulario Impuesto Retención Fecha de pago Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días de

    de Retención o Abonado o abono o abono debió enterar que enteró Mora

    PJND Nº 0122250 27.081.945,20 1.340.556,29 octubre 94 03-11-94 17-03-95 134

    PJND Nº 0122250 15.725.000,16 778.387,51 noviembre 94 05-11-94 17-03-95 102

    PJND Nº 0122238 4.830.782,20 239.123,72 octubre 94 03-11-94 05-04-95 153

    PJND Nº 0122238 4.675.000,00 231.412,50 noviembre 94 05-12-94 05-04-95 121

    PJND Nº 0122238 4.830.833,34 239.126,26 diciembre 94 04-01-95 05-04-95 91

    PJND Nº 0122241 10.483.333,17 518.925,00 noviembre 94 05-12-94 08-06-95 195

    PJND Nº 0122241 27.081.944,44 1.340.556,25 diciembre 94 04-01-95 08-06-95 155

    94.707.838,51 4.688.087,53

    Según la recurrente, se evidencia y quedó probado que del cuadro transcrito y del anexo 4 del Acta de Retención 94 (folio 377 del expediente), “la Fiscalización incluyó los montos de Bs. 27.081.945,20 y Bs. 15.725.000,16 dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJND Nº 0122250 (véase folio 947 del expediente) y señala que las fechas de pago de esos montos fueron en octubre 94 y noviembre 94 respectivamente, aunque no especificó el día.”

    Plantea el abogado de la recurrente que si llegasen a sumar “todas las cantidades que la Fiscalización incluyó dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJND Nº 0122250, tanto las reparadas en el Acta 93/94 (Bs. 3.740.000,00, Bs. 4.675.001,70, Bs. 15.314.164,40, Bs. 30. 883.333,89, Bs. 31.912.777,40, Bs. 31.912.777,40 y Bs. 27.29.167,21) como las cantidades reparadas en el Acta 94 (27.081.945,20 y Bs. 15.725.000,16), podrá inferirse que las cantidades de Bs. 27.081.945,20 y Bs. 15.725.000,16 antes señaladas, no se pagaron en octubre y noviembre de 1994, como se señala en el cuadro antes transcrito, sino en febrero 95.”

    La recurrente hace el ejercicio al plantear que, “la suma de estas cantidades atribuidas al Formulario de Retención PJND-0122250 según Actas de Retención 93/94 y 94 (véase folios 364 y 377 respectivamente), arroja el total de Bs. 188.544.167,00 (3.740.000,00 + 4.675.001,70 + 15.314.164,40 + 30.883.333,89 + 31.912.777,40 + 31.912.777,40 + 27.299.167,21 + 27.081.945,20 + 15.725.000,16 = 188.544.944,76) que como se explicó (véase punto B.1.2.1.3.3. de este escrito) corresponde a los pagos hechos al Chase a través de 3 pagos en dólares: uno por US$ 893.395,84 (véase folios 949 al 951), otro por US$ 106.822,22 (véase folios 952 al 954) y el último por US$ 53.411,11 (véase folios 955 al 957). Todo ello, previa obtención de las autorizaciones para la compra de divisas, las cuales cursan bajo los folios 949, 952 y 995 del expediente y así lo ratificó el Chase (véase folios 951, 954, 957 y 1.065).”

    Por lo que concluye en que, “los pagos de Bs. 27.081.945,00 y Bs. 15.725.000,16 atribuidas al Formulario de Retención PJND-0122250, sujetos a retención de ISLR, fueron hechos en febrero de 1995 y recibidas por el Chase el 15 de febrero de 1995 como se evidencia de las certificaciones emanadas del Chase (véase folios 951, 954 y 957), lo cual fue ratificado al Tribunal (véase folio 1.065, respuestas a las preguntas 3, 4 y 5). Es decir, los pagos no se efectuaron en octubre y noviembre 94 como se señala en el Anexo 4 del Acta de Retención 94 (véase folio 377), por tanto, estos reparos también son improcedentes.

    Una vez la recurrente señala que del cuadro antes transcrito y del Anexo 4 del Acta de Retención 94 (folio 377), se evidencia que la administración tributaria incluyó los montos de Bs. 4.830.782,20, Bs. 4.675.000,00 y Bs. 4.830.833,34 dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJND Nº 0122238 (véase folio 958 del expediente) y señaló la administracón tributaria que las fechas de pago fueron octubre 94, noviembre 94 y diciembre 94 respectivamente.

    Sin embargo, como dice haber demostrado la recurrente, los pagos hechos al Chase Manhattan Bank, cuya retención fue enterada a través del formulario 0122238 (folio 958), “se hicieron mediante las transferencias bancarias 1.462 y 1.463 (véase folios 959 y 961 respectivamente del expediente), efectuadas dichas transferencias el 6 de marzo de 1995. Tales pagos fueron recibidos el mismo día 6 de marzo de 1995, como lo certificó el acreedor (véase folio 960 y 962 del expediente) y así fue ratificado al Tribunal (véase folio 1.066 específicamente, respuestas a las preguntas 6 y 7) y no como se señala en el Anexo 4 del Acta de Retención 94 (véase folio 377).”

    Concluye en este caso señalando:

    Es decir, los pagos de Bs. 4.830.782,20; Bs. 4.675.000,00 y Bs. 4.830.833,34 sujetos a retención de ISLR fueron hechos en marzo de 1995 y no en octubre, noviembre y diciembre 94 como lo señalan las Actas, por tanto la retención debió enterarse en abril de 1995 como reconoce la Administración que se hizo, por ello estos reparos también son improcedentes.

    Continua señalando la recurrente que del cuadro transcrito y del anexo 4 del Acta de Retención 94 (folio 377 del expediente) se evidencia que, la administración tributaria incluyó los montos de Bs. 10.483.333,17 y Bs. 27.081.944,44 dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJND Nº 0122241 (véase folio 972) y señala la administración, que las fechas de pago de esos montos fueron noviembre y diciembre de 1994 respectivamente.

    En contra de este señalamiento plantea la recurrente que, como se evidencia del formulario PJND Nº 0122241 (folio 972), se refleja en el mismo refleja “un pago global de Bs. 158.123.616,16, que al restarle la retención de ISLR de Bs. 7.827.119,00 según el mismo formulario, arroja un monto neto de Bs. 150.296.497,16 (158.123.616,16 - 7.827.119,00 = 150.296.497,16), el cual al convertirse a la tasa de cambio de Bs. 170 por 1 US$, es equivalente a 884.097,01 US$ (150.296.497,16  170 = 884.097,01), los cuales fueron transferidos al Chase mediante transferencia bancaria número 1709 del 16 de mayo de 1995 (la cual cursa bajo el folio 973 del expediente). Este monto de 884.097,01 US$ fue recibido por el Chase el 18 de mayo de 1995, como lo indica la certificación emanada de esa institución el día 18 de junio de 1998, la cual cursa bajo el folio número 974 del expediente y fue ratificado a este Tribunal (véase folio 1.066 del expediente, específicamente, la respuesta a la pregunta 8 que se hizo al Chase. Es decir, el pago fue hecho en mayo de 1995 y no en noviembre y diciembre de 1994 como lo indica la Administración, y por tanto estos reparos también son improcedentes.”

    4.3 Acta 95 y Acta de Retención 95 (anexos D-A3 y D-AR3)”.

    En el Acta 95 se indican como no deducibles, por el mismo motivo de enterar con retardo, los siguientes montos:

    CONCEPTO Bs.

    Sueldos y salarios 49.783.965,00

    Honorarios profesionales 2.878.554,00

    Comisiones mercantiles 2.371.069,80

    Intereses sobre préstamos 336.074.576,84

    Servicios prestados por terceros 210.558.178,35

    Arrendamiento de bienes inmuebles 10.246.080,00

    Fletes nacionales 89.269.591,00

    Publicidad y propaganda 527.080,00

    Total 701.709.094,99

    Reconoció la recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso tributario, así como en el escrito de pruebas, que hubo retardos de 1, 2 y 3 días que se señalan en los anexos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de el Acta de Retención 95, pero alega que no hubo los retardos de 31 días y más, referidos en el anexo número 6 de la mencionada Acta de Retención sobre los intereses pagados al Chase Manhattan Bank.

    La situación que presenta dicho anexo 6 del Acta de Retención es la siguiente:

    Formulario Monto Impuesto Fecha de pago o Fecha que Fecha en Días de

    Nº Pagado Retenido abono en cuenta debió enterar que enteró Mora

    PJND Nº 0122238 4.830.833,28 239.126,24 Enero 95 03-02-95 05-04-95 61

    PJND Nº 0122238 1.486.137,19 73.563,79 febrero 95 03-03.95 05-04.95 33

    PJND Nº 0122241 27.081.944,44 1.340.556,24 Enero 95 03-02-95 08-06-95 125

    PJND Nº 0122241 24.461.111,11 1.210.824,99 Febrero 95 03-03-95 08-06-95 97

    PJND Nº 0122241 27.081.944,44 1.340.556,24 Marzo 95 05-04-95 08-06-95 64

    PJND Nº 0122241 26.208.333,33 1.297.312,49 Abril 95 04-05-95 08-06-95 35

    PJND Nº 0122241 15.725.000,37 778.387,51 Mayo 95 07-06-95 08-12-95 1

    PJ Nº 0003172 11.356.944,07 562.168,73 Mayo 95 07-06-95 08-12-95 184

    PJ Nº 0003172 26.208.333,33 1.297.312,49 Junio 95 11-07-95 08-12-95 150

    PJ Nº 0003172 27.081.944,44 1.340.556,24 Julio 95 09-08-95 08-12-95 121

    PJ Nº 0003172 27.081.944,44 1.340.556,24 Agosto 95 05-09-95 08-12-95 94

    PJ Nº 0003172 26.208.333,33 1.297.312,49 Septiembre 95 05-10-95 08-12-95 64

    PJ Nº 0003172 27.081.945,20 1.340.556,24 Octubre 95 07-11-95 08-12-95 31

    PJND Nº 000783 8.736.112,61 432.437,57 Noviembre 95 08-12-95 29-07-96 234

    PJND Nº 000783 27.081.945,20 1.340.556,24 Diciembre 95 10-01-96 29-07-96 201

    PJND Nº 0185491 2.877.196,40 142.421,22 Febrero 95 03-03-95 07-05-96 432

    PJND Nº 0185491 4.830.833,34 239.126,25 Marzo 95 05-04-95 09-05-96 400

    PJND Nº 0185491 4.675.000,00 231.412,50 Abril 95 04-05-95 09-05-96 371

    PJND Nº 0185491 4.830.833,34 239.126,25 Mayo 95 07-06-95 09-06-96 337

    PJND Nº 0185491 4.675.000,00 231.412,50 Junio 95 11-07-95 09-05-96 303

    PJND Nº 0185491 4.830.833,34 239.126,25 Julio 95 09-08-95 09-05-96 274

    PJND Nº 0185491 1.642.073,64 81.282,64 Agosto 95 05-09-95 09-05-96 247

    336.074.576,84 16.635.691,35

    Según la representación de la contribuyente, en este anexo número 6 la administración señaló como fecha de pago o abono en cuenta el mes y año en que se registró el gasto causado y no cuando se pagó o se hizo la transferencia al banco Chase Manhattan Bank.

    Se evidenció de dicho anexo 6 del Acta de Retención 95 que la administración tributaria incluyó los montos de Bs. 4.830.833,28 y de Bs. 1.486.137,19 como los pagos al Chase Manhattan Bank, efectuados en enero y febrero 95. Sin embargo, afirma la recurrente que dichos montos fueron pagados el 6 de marzo de 1995, para lo cual consignó los comprobantes de transferencias bancarias 1462 y 1463 las cuales cursan bajo los folios números 959 y 961 respectivamente del expediente, y tales pagos fueron recibidos por el Chase el 6 de marzo como se evidencia de las certificaciones emitidas por esa institución bancaria el día 18 de junio de 1998 (véase folios 960 y 962) y fue ratificado a este Tribunal (véase folio 1.066 del expediente, específicamente las respuestas a las preguntas 6 y 7 que se hizo al Chase), por lo que al haberse enterado los impuestos retenidos el 5 de abril de 1995 mediante el Formulario de Retención 0122238 (véase folio 958); fueron enterados dentro del lapso reglamentario.

    Asimismo, según la recurrente se evidencia de dicho anexo número 6 del Acta de Retención 95 (folio 389) que la Administración también incluyó los montos de Bs. 27.081.944,44; Bs. 24.461.111,11; Bs. 27.081.944,44; Bs. 26.208.333,33 y Bs. 15.725.000,37, como pagados al banco Chase Manhattan Bank en enero, febrero, marzo, abril y mayo y cuyo Impuesto Sobre La Renta fue retenido y enterado el 7-6-95 mediante el formulario de Retención 122241, el cual cursa bajo el folio 972 del expediente. Sin embargo, como dice la recurrente haber demostrado, el monto global de Bs. 158.123.611,30 (véase explicación en el punto B.1.2.2.3.3. de este escrito) a que se refiere el Formulario de Retención 0122241 (folio 972) menos la retención de ISLR y dividido el resultado entre la tasa de cambio vigente (158.123.611,30 - 7.827.119,60 = 150.296,491,40 ÷ 170 = US$ 884.097,01) fue pagado al Chase Manhattan Bank el día 16 de mayo de 1995, tal como se evidencia del comprobante de transferencia bancaria número 1.709 el cual cursa bajo el folio número 973 y recibido por dicha institución el 18-5-95, según certificación emitida al efecto la cual cursa bajo el folio 974 y que fue ratificada a este Tribunal (véase folio 1.066 del expediente, específicamente la respuesta a la pregunta 8 que se hizo al Chase Manhattan Bank). Es decir, la retención de ISLR correspondiente a los montos de Bs. 27.081.944,44; Bs. 24.461.111,11; Bs. 27.081.944,44; Bs. 26.208.333,33 y Bs. 15.725.000,37 fue enterada dentro del lapso reglamentario, por tanto, los reparos son improcedentes.

    Igualmente según la recurrente, del citado anexo 6 del Acta de Retención 95 (folio 389) se evidencia “que la Administración Tributaria incluyó los montos de Bs. 11.356.944,07; Bs. 26.208.333,33; Bs. 27.081.944,44; Bs. 27.081.944,44; Bs. 26.208.333,33 y Bs. 27.081.945,20, como pagados en mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre 95 respectivamente, y cuya retención fue enterada mediante el Formulario de Retención PJND Nº 0003172 el cual cursa bajo el folio número 975 del expediente.

    Sin embargo, como ha pretendido probar la recurrente en el propio Formulario de Retención PJND Nº 0003172, se evidenció que el monto total pagado al Chase Manhattan Bank fue de Bs. 160.866.750,00, que al restarle la retención de impuesto que muestra el mismo formulario (Bs. 8.043.337,47) y sumarle diferencias cambiarias por Bs. 1.624.916,00 arroja un total neto de Bs. 154.448.328,63 que al ser dividido entre el tipo de cambio de Bs. 170 por US$ 1 determina el monto en divisas transferidas al Chase Chase Manhattan Bank US$ 908.519,58, como dice probar la recurrente mediante comprobante de transferencia bancaria número 2283 del 17-11-95 la cual cursa bajo el folio 976 del expediente, la cual se señala como recibida por el Chase Manhattan Bank el 20 de noviembre de 1995 como lo indica la certificación emitida por esa institución el día 18 de junio de 1998, la cual cursa bajo el folio 977 del expediente y fue ratificado al Tribunal durante el período probatorio (véase folio 1.066 específicamente, la respuesta a la pregunta 9 que se hizo al Chase).

    Concluyendo nuevamente la recurrente lo siguiente:

    Es decir, el pago de los montos antes referidos de Bs. 11.356.944,07, Bs. 26.208.333,33, Bs. 27.081.944,44; Bs. 27.081.944,44, Bs. 26.208.333,33 y Bs. 27.081.945,20 incluidos en el Formulario de Retención PJND Nº 0003172 y reparados por la Fiscalización fueron transferidos al Chase el 17-11-95 (véase folio 976) y recibidos por dicho banco el 20-11-95 (véase folios 977 y 1.066) y no en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre 95, como lo señala la Administración Tributaria, de manera que no existe el retraso en enterar el ISLR referido por la Administración Tributaria, por lo que estos reparos también son improcedentes.

    Señala el abogado de la recurrente que del cuadro transcrito y del anexo 6 del Acta de Retención 95 (véase folio 389 del expediente), se evidenció que la Administración Tributaria incluyó los montos de Bs. 8.736.112,61 y Bs. 27.081.945,20 dentro de los pagos al Chase Manhattan Bank, cuya retención fue enterada a través del Formulario de Retención PJND Nº 000783 el cual cursa bajo el folio número 978 del expediente y señala la administración como fechas de pago de esos montos noviembre y diciembre 95 respectivamente.

    Afirma la recurrente en contra de esta aseveración que tal como se evidencia del mismo Formulario de Retención PJND Nº 000783 (folio 978), el pago al Chase Manhattan Bank fue por Bs. 434.490.306,20 con una retención de ISLR de Bs. 21.724.515,31 y que al sumarle la diferencia cambiaria de Bs. 4.388.791,02 arroja un neto en bolívares de Bs. 417.154.581,91 que dividido entre el tipo de cambio aplicable para la fecha del pago de Bs. 469,25 por US$ 1 determinan el monto en divisas transferidas al Chase de US$ 888.981,53, como se evidencia del comprobante de la transferencia bancaria número 3032 del 17-5-96, la cual cursa bajo el folio número 979 del expediente. Esta transferencia afirma la recurrente fue recibida por el Chase Manhattan Bank el 20 de mayo de 1996, como lo indica la certificación emitida por esa institución el día 21 de julio de 1998, la cual cursa bajo el folio número 980 del expediente.

    Es decir, el pago de los montos de Bs. 8.736.112,61 y Bs. 27.081.945,20 incluidos en el Formulario de Retención PJND 000783 y reparados por la administraticón, se transfirieron al Chase Manhattan Bank el 17 de mayo de 1996 (véase folio 979) y según la recurrente fueron recibidos por dicho banco el día 20-5-96 (véase folio 980) y no en los meses de noviembre y diciembre 95, como lo señala la Administración.

    Sin embargo, reconoció la recurrente que dichos montos fueron enterado el ISLR retenido con retardo, pero afirma que ello no acarrea que tales gastos no sean deducibles para el Impuesto Sobre La Renta, pues es en su condición de agente de retención (responsable) que cometió una infracción sancionada con una multa, de acuerdo con el Código Orgánico Tributario.

    Por otra parte, dice haber demostrado la recurrente que mediante Resolución de fecha 29 de julio de 1996 (véase folios 981 al 983), la Administración Tributaria había impuesto a la recurrente una multa de Bs. 17.017.536,99 e intereses moratorios de Bs. 1.658.188,80 y Bs. 60.658,75 por haber enterado tarde el monto de Bs. 21.724.515,31, por lo que alega la recurrente no podría sancionársele por la misma infracción.

    Plantea la recurrente finalmente que de la referida Resolución y de la Planilla para pagar (Liquidación) T-92-0494593 (véase folios 984 y 985) y de la certificación de pago de la referida Planilla para pagar, emitida por el Banco Industrial de Venezuela (véase folio 986) se evidencia que esta pagó, tanto la multa como los intereses moratorios liquidados por la Administración, es decir, la Administración Tributaria pretende sancionar dos veces la misma infracción, lo que acarrea la nulidad de la sanción impuesta.

    Por último indicó la recurrente que del cuadro transcrito del anexo “6” del Acta de Retención 95 (véase folio 389 del expediente) se evidencia que la Administración Tributaria incluyó los montos de Bs. 2.877.196,40, Bs. 4.830.833,34; Bs. 4.675.000,00, Bs. 4.830.833,34, Bs. 4.675.000,00, Bs. 4.830.833,34 y Bs. 1.642.073,64 dentro de los pagos hechos al Chase Manhattan Bank cuya retención fue enterada a través del Formulario de Retención PJND Nº 0185491, el cual cursa bajo el folio número 987 del expediente, y señala que las fechas de pago fueron: febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto 95 respectivamente.

    Sin embargo, señala el abogado de la recurrente, el monto pagado al Chase Manhattan Bank no fue de Bs. 28.361.770,00 que es la suma de las cantidades referidas en el párrafo anterior sino de Bs. 43.983.334,30 como se evidencia del propio formulario (folio 987), que al restarle la retención de ISLR correspondiente de Bs. 2.177.175,05 (43.983.334,30 x 4,95 % que es porcentaje de retención vigente = 2.177.175,05) arroja un monto neto de Bs. 41.806.159,25 (43.983.334,30 - 2.177.175,05 = 41.806.159,25) que dividido entre la tasa de cambio de Bs. 290 por 1 US$, resulta la cantidad de 144.159,17 US$ (41.806.159,25 ÷ 290 = 144.159,17), cantidad ésta pagada al Chase Manhattan Bank el 5 de marzo de 1996, como se evidencia de las transferencias bancarias números 2710 por 96.106,11 US$ y 2711 por 48.053,06 US$, las cuales cursan bajo los folios números 988 y 990 respectivamente. Estos pagos de 96.106,11 US$ y 48.053,06 US$, fueron recibidos por el Chase Manhattan Bank el 6 de marzo de 1996 como se evidencia de certificaciones emitidas por dicho banco el 18 de junio de 1998 (las cuales cursan bajo los folios 989 y 991 del expediente) y así fue ratificado al Tribunal (véase folios 1.066 y 1.067 específicamente, las respuestas a las preguntas 10 y 11 que se hizo al Chase Manhattan Bank). Es decir, los pagos de intereses al Chase Manhattan Bank no se hicieron en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto 95, sino el 6 de marzo de 1996.

    Finalmente, dado que muchos de estos documentos probatorios fueron presentados en la fase administrativa, concluyó la recurrente que la Administración rechazó las pruebas de las transferencias bancarias para demostrar las fechas efectivas de pago de intereses al Chase, pero sin señalar los motivos por los cuales rechazó dichos documentos probatorios y lo que es peor, omitió además señalar cuáles son los fundamentos para sostener una fecha de pago distinta a la indicada por la recurrente y que se evidenció de las transferencias bancarias, según lo afirma la recurrente. Plantea la recurrente quede igual forma, la administración tributaria rechazó los comprobantes de contabilidad para demostrar la fecha efectiva del abono en cuenta en el caso de las filiales y la Corporación, pero sin señalar las razones para desechar tales documentos y también omite expresar las razones para sostener una fecha de abono en cuenta distinta a la probada por la recurrente. Con ello pretende probar la recurrentes, que la Administración no sólo en las Actas sino en la Resolución no motivó sus decisiones y no cumplió con los principios de la actuación de oficio e inquisitivo y por ende violó los antes referidos artículos 9, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículos 141 y 149 del Código Orgánico Tributario, lo cual quedó en evidencia para la recurrente, cuando, ante el pedido del expediente administrativo, la Administración Tributaria se limitó a suministrar al Tribunal como expediente administrativo los siguientes documentos:

    1. -Copia de las Actas, la Resolución y las Planillas que fueron objeto de impugnación.

    2. -Copia del escrito de descargos de la recurrente y sus anexos.

    3. -Copia de un poder que atribuye representación al señor C.A., para el momento de la Fiscalización, Gerente General de Vencemos Lara, C.A.

    4. -Actas de Requerimiento.

    5. -Resolución de Investigación Fiscal.

    6. -Comunicación de Vencemos Lara, C.A. dando respuesta a las actas de requerimiento.

    Afirma la recurrente que el expediente administrativo no contiene un solo documento o prueba que permita, antes a la Administración y ahora a este Tribunal, llegar a la conclusión que los reparos hechos por la Administración Tributaria están fundamentados o soportados. Al contrario, las pruebas que integran el expediente administrativo fueron evacuadas en su totalidad por la recurrente y según esta desvirtúan los reparos realizados por la administración.

  42. - Que el reparo sobre los impuestos retenidos menores a los exigidos es improcedentes.

    Según la recurrente la administración tributaria consideró en el anexo 8 del Acta de Retención 93/94 (véase folio 368 del expediente), que los pagos al Chase Manhattan Bank de los montos de Bs. 3.740.000,00, Bs. 4.675.001,70, Bs. 15.314.164,40, Bs. 30.883.333,89, Bs. 31.912.777,40, Bs. 31.912.777,40 y Bs. 30.833.331,20 fueron efectuados en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre 94 respectivamente, (oportunidad del registro contable), cuando estaba vigente el porcentaje de retención del 5%, de acuerdo con la LISLR de 1991 y el Decreto 1.818 del 30 de agosto de 1991.

    Sin embargo, según la recurrente puede inferirse que:

    “…estos montos son los mismos a que se contrae el anexo 4 del Acta de Retención 93/98 (véase folio 364 del expediente), cuya retención fue enterada a través de los Formularios de Retención 0122250 y 0122238 (folios 947 y 958 del expediente) que como ya se demostró, corresponde a impuestos retenidos cuyo pago se efectuó en febrero y marzo de 1995. Por ello, el porcentaje de retención aplicable era del 4,95%, establecido dicho porcentaje de retención en el Decreto 507 del 28 de diciembre de 1994 (véase anexo “14” del escrito de promoción de pruebas (folio 993 del expediente) y no el del 5%. Estos pagos hechos en la oportunidad que estaba vigente este último decreto de retención, se debieron, entre otras razones, a que mi representada y todos los deudores de deuda externa tuvieron restringido el acceso al mercado de divisas durante gran parte del año 94, el año 95 y parte del año 96, cuando imperó en Venezuela un régimen de control de cambio, que es de todos conocido. En todos estos reparos relacionados con el pago de intereses al Chase, pareciera que la Administración Tributaria ignoró por completo y en forma deliberada la vigencia del régimen de control de cambio que imperó en el país, porque no se explica cómo pudo y luego, peor aún en la Resolución, ratificar que hubo pagos mensuales en moneda extrajera a pesar de que mi representada no tenía libre acceso a divisas para efectuar los pagos y había que esperar que la Junta de Administración Cambiaria autorizase la adquisición de divisas para poder efectuar los pagos, y había que esperar que la Junta de Administración Cambiaria autorizase la adquisición de divisas para poder efectuar los pagos.”

    Por todo lo expuesto, es que considerada la recurrente que el señalamiento de que esta efectuó retenciones menores a las debidas en los pagos efectuados al Chase Manhattan Bank y que debió retener el 5% en lugar del 4,95%, es improcedente.

  43. Que existe inmotivacón al señalar que los bonos quirografarios fueron pagados sin retención de ISLR.

    Señala la recurrente que de los Actos Impugnados promovidos como documentales, evidenció que la Administración Tributaria afrimó que la recurrente hizo pagos por bonos quirografarios por Bs. 17.198.760,20 en el ejercicio 93/94 (véase folios 315 y 360), Bs. 4.660.566,46 en el ejercicio 94 (véase folios 327 y 374) y de Bs. 6.147.220,95 (véase folios 340 y 384), y concluyó que la recurrente no efectuó retención de Impuesto Sobre La Renta y por ello, perdió la deducibilidad de los gastos correspondientes. Sin embargo, no menciona los registros o la fuente para llegar a la referida conclusión. Considera la recurrente que dichos actos fueron inmotivados y le impidieron defenderse debidamente.

    Sin embargo señala la recurrente que de la información que emana de su contabilidad y de la que proporciona el Banco Provincial que fue el banco pagador de los bonos quirogrografarios, así como de la comunicación emitida por dicha institución en tal sentido (véase folio 966 del expediente) y de ratificación que hizo dicho banco (véase folios 1.502 al 1.508 del expediente), la recurrente no hizo pago alguno a las compañías Desarrollo Caura e Inversiones Sioca, Inversiones Serfincorp y otros referidos en las Actas (véase folios 360, 374 y 384), y mucho menos pagos sin la retención de Impuesto Sobre La Renta que fuese exigible.

    Adicionalmente, señala que quedó evidenciado de la comunicación del Banco Provincial y de la ratificación de esta institución bancaria ante el Tribunal (véase folio 966 del expediente), que a los pagos que la recurrente efectuó por intereses de bonos quirografarios les fue practicada la retención de Impuesto Sobre La Renta, en los casos que correspondía, (véase folio 1.503 al 1.508 del expediente) pudiendo observar, según la recurrente, de la documentación que cursa en el expediente emanada del banco Provincial que la recurrente, a través de el Banco, en ningún momento efectuó pagos de intereses por bonos quirografarios, a las compañías señaladas en las Actas, y en los casos que los pagos estaban sujetos a retención de Impuesto Sobre La Renta, tal retención se efectuó. Específicamente señala la recurrente que, los pagos por los cupones del 1 al 5 fueron hechos a personas naturales (exentas del Impuesto Sobre La Renta según el numeral 10 del artículo 12 Ley de Impuesto Sobre La Renta), instituciones financieras (no sujetas a retención de Impuesto Sobre La Renta según el artículo 11 del decreto 1818 del 30-8-91 y sus sucesivas modificaciones); Fondo de Jubilaciones, Pensiones y Cajas de Ahorros (exentos de Impuesto Sobre La Renta según el numeral 12 del artículo 12 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta). Señala la recurrente que de los pagos por el cupón número 6 (con vencimiento al 7-3-95), sólo estaban sujetos a retención del Impuesto Sobre La Renta los efectuados a instituciones financieras, de acuerdo con el nuevo decreto de retenciones (507 del 30-12-94), los demás pagos, al ser hechos a personas naturales, fondos de ahorros y cajas de ahorros, están exentos del Impuesto Sobre La Renta.

    Tal como lo señala también el Banco en su comunicación del 3-6-97 (véase folio 996), sólo en algunos casos de intereses pagados por el cupón número 6 (véase folio 1.508), debió hacerse retención, la cual se hizo y enteró el Banco.

    Concluyó entonces la recurrente, planteando el propio criterio de la administración tributaria al momento de realizar su actuación, en los términos siguientes:

    Conforme a lo expresado por la propia Administración Tributaria, si había dudas sobre la deducibilidad de los intereses pagados por bonos quirografarios, debió averiguarse directamente con el banco pagador todo el mecanismo sobre los pagos de los bonos quirografarios emitidos.

    En efecto, en Resolución HGJT-365 del 23 de agosto de 1996 publicada en el boletín Doctrina Tributaria número 4, Ediciones SENIAT Caracas 1997, la misma Administración Tributaria señala:

    Como bien lo hizo constar la fiscalización, la recurrente llevaba su contabilidad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del Código de Comercio, y artículos 98 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 190 de su Reglamento, de lo que se infiere que suministró todos los elementos necesarios para que se pudiera determinar la veracidad del pago de las compras referidas en los anexos de las actas levantadas para los ejercicios 86/87 y 89/90, que como ya se expuso anteriormente, pudo haber sido obtenida directamente de los bancos en los que la recurrente mantenía las cuentas corrientes, a cuyo cargo fueron girados los cheques o bien, de los proveedores de las mercancías, pues es un hecho indiscutible que al llevarse la contabilidad ordenada y ajustada a principios contables generalmente aceptados, en ella se encontraban reflejados todos los datos e informaciones referentes a los pagos realizados, tales como número de cheque, cuentas corrientes, fecha de emisión y nombre de los proveedores, así como los asientos de las operaciones contables mediante las cuales se procedía al pago de cada una de las facturas de las compras realizadas a través de los cheques emitidos, lo cual viene a demostrar la irrelevancia de expedir los voucher o comprobantes de los cheques cuestionados.

    Pese a estas consideraciones expuestas, las cuales evidencian una determinación improcedente por parte de la fiscalización, en los términos ya enunciados, que sin lugar a dudas vicia de nulidad la actuación fiscalizadora, esta Gerencia Jurídica Tributaria considera necesario advertir que los costos deducidos por la recurrente sí constituyen egresos causados durante los ejercicios 86/87 y 89/90, por corresponder a ingresos disponibles para los proveedores, desde el mismo momento en que se llevaron a cabo las operaciones de compra-venta de las mercancía

    . (Subrayado agregado).

    De manera que la propia administración ha considerado como falta grave a los deberes de fiscalización y determinación, la no verificación de la veracidad de las operaciones y por ello, basada entendemos en el referido principio inquisitivo, concluye que su incumplimiento vicia de nulidad las actuaciones fiscales.

    Ello fue lo que debió hacerse en este caso, y no tratar de sostener la validez de las Actas, argumentando presunción de veracidad, la cual no es aplicable en este caso por cuanto se trata de meras afirmaciones de la Fiscalización, no respaldadas en las Actas o en el expediente administrativo.

  44. - Que el reparo por Intereses pagados al Chase Manhattan Bank sin retención de Impuesto Sobre La renta es infundado.

    Según la recurrente señala, tanto el Acta 95 (folio 343) y el Acta de Retención 95 (folio 380), señalan que la recurrente realizó pagos por Bs. 22.200.424,10 al Chase Manhattan Bank y no efectuó retención de Impuesto Sobre La Renta.

    Egún afirma la recurrente, del anexo número 2 del Acta de Retención 95 (véase folio 385 del expediente), se evidenció que la Administración Tributaria consideró que la recurrente efectuó al Chase Manhattan Bank los siguientes pagos: en agosto 95 por Bs. 3.188.759,70; en septiembre 95 por Bs. 4.675.000,00, en octubre 95 por Bs. 4.830.832,50, en noviembre 95 por Bs. 4.675.000 y en diciembre 95 por Bs. 4.830.832,20 y sin efectuar la retención de Impuesto Sobre La Renta. Sin embargo, señala la recurrente que la Administración Tributaria en ninguna parte de las Actas o de la Resolución indicó de cuál cheque, transferencia bancaria, registro o documento revisado y analizado por la administración, se puede desprender que la recurrente realizó los pagos por intereses al Chase Manhattan Bank en los referidos meses.

    Afirma el abogado de la recurrente que además tampoco, en el expediente administrativo existe algún tipo de documento o prueba que permita llegar a esa conclusión. Acotó entonces “que la presunción de veracidad que gozan las Actas Fiscales, como lo ha señalado la jurisprudencia, se limita a los hechos no a los juicios o meras afirmaciones sin fundamento del funcionario que las levanta.”

    Concluye la representación de la recurrente afirmando que:

    Dichos reparos son infundados, ya que, mi representada no efectuó pagos al Chase en los meses de agosto, septiembre, octubre y diciembre 95, el único pago que efectuó mi representada en esos meses ocurrió el 17 de noviembre de 1995 y recibido por el Chase el 20-11-95 (véase transferencia 2.283, certificación e informe del Chase, folios 976, 977 y 1.066 del expediente) y en tales casos, también se efectuó y enteró la retención de ISLR como se evidencia del Formulario de Retención 0003172 (véase folio 975). En todo caso, al tratarse de un hecho negativo para mi representada, correspondía a la Administración Tributaria probar sus afirmaciones a través del expediente administrativo o pruebas que promoviese y evacuase la representación fiscal. Adicionalmente, mi representada efectuó otro pago al Chase en relación con esas cantidades reparadas, el día 5 de marzo de 1996 mediante las transferencias 2.710 y 2.711 (véase folios 988 y 990 del expediente), el cual fue recibido por el Chase el 6 de marzo de 1996 (véase certificaciones del Chase del 18-6-98, folios 989 y 991 y ratificaciones de éstas, folios 1.066 y 1.067 del expediente).

    En estos reparos, es notorio que la Fiscalización en un principio y luego en La Resolución, no explican cómo llegaron a la convicción que los pagos se habían efectuado en las fechas que se señala, ya que, como puede observarse, las Actas no indican los libros o registros de mi representada que sustenta su afirmación y al contrario, mi representada que sí sabe cuándo efectuó el pago, demostró cuándo efectuó éste, lo cual inexplicablemente no fue tomado en cuenta en la Resolución. Tampoco el expediente administrativo contiene datos o informaciones que sustenten las afirmaciones de la Administración Tributaria. Por ello, todos estos reparos son absolutamente nulos y así lo solicito los declare este Tribunal.

  45. - Que las pérdidas por ajustes cambiarios son imputables para determinar el enriquecimiento neto gravable de acuerdo con el artículo 105 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta en concordancia con el artículo 27 de dicha ley.

    Señala la representación de la recurrente que tal como se evidencia de las pruebas por ella promovidas, la administración tributaria rechazó la deducción del monto de Bs. 3.262.042.986,44 determinado por la recurrente como diferencias en cambio, en base a sus obligaciones en moneda extranjera.

    Según la recurrente, la administración tributaria en la resolución sostiene que dicho monto proviene de actualizaciones de deudas contraídas en moneda extranjera, las cuales no han sido canceladas para poder considerarse pérdidas.

    Planteó la recurrente que del análisis de los artículos 97 y 105 de la reforma de la Ley de Impuesto Sobre La Renta de 1991, se evidenció que la Administración Tributaria actuó ignorando la aplicación para el ejercicio 93/94 del ajuste regular por inflación que obliga a efectuar, entre otros, un reajuste de los activos y pasivos en monedas extranjeras.

    Según el abogado de la recurrente de la interpretación concatenada de dichas normas se evidencia que el mayor valor por el ajuste efectuado a las deudas u obligaciones en monedas extranjeras, constituye una disminución de la renta gravable y así lo reflejó la recurrente en su declaración de Impuesto Sobre La Renta para el ejercicio 93/94 y fue lo que rechazó la administración, según la recurrente, argumentando no haber efectuado el pago.

    Alegó la recurrente que en todo caso, en el supuesto negado que el ajuste regular por inflación no fuere aplicable, la pérdida en cambio sería deducible por estar causada como lo reconoció la Administración Tributaria, aunque no esté pagada, según la recurrente.

    En efecto, es un hecho no controvertido, señala la recurrente es que ésta tenía unas deudas contraídas en monedas extrajeras (por concepto de pagarés y bonos emitidos en monedas extranjeras) y que las ajustó como producto de la variación del tipo de cambio. Es decir, según la recurrente la pérdida reparada estaba causada, aunque no había sido pagada, por lo que afirma que los ingresos, en el caso de la recurrente (fabricación y comercio de cemento) son gravables en el momento en que realizan las operaciones que los produzcan, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, aunque no estén cobrados y que los costos y gastos causados son deducibles aunque no estén pagados.

    Por tanto, el régimen de deducibilidad de la pérdida cambiaria, que según la recurrente plantea es su caso, es en la oportunidad que tal pérdida o diferencia esté causada, aunque no haya sido pagada. Todo ello sin perjuicio de la deducibilidad de la pérdida por el sistema de ajuste por inflación, que es obligatoria.

    Concluye la recurrente señalando que “estando pues definido en la propia Ley de Impuesto Sobre La Renta el régimen de deducibilidad de las diferencias cambiarias, de acuerdo con la disponibilidad de mi representada, que es en base a lo causado, resulta improcedente la pretensión de la Administración Tributaria de rechazar la deducción por pérdida cambiaria por no estar pagada.”

  46. - Que las pérdidas por la inversión en acciones del Banco La Guaira S.A.C.A. son deducibles

    Según la recurrente en los actos administrativos que se impugnan, los cuales se promovieron como pruebas documentales, se evidencia que la administración tributaria procedió a rechazar la deducción de la pérdida sufrida por la recurrente con motivo de la intervención y no rehabilitación del Banco La Guaira, S.A.C.A., pues según la administración tributaria ésta no aparece enunciada en el artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, por lo que infiere la recurrente, que la Administración Tributaria interpreta que las deducciones establecidas en la Ley de Impuesto Sobre La Renta son taxativas.

    Señala el abogado de la recurrente que la Administración Tributaria admite que la pérdida encuadra dentro del 21 del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta pero, cambiando el motivo del reparo, señaló que para solicitar la pérdida como deducible la recurrente ha debido demostrar que cumplía con los requisitos previstos en el artículo 35 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta.

    Afirma la recurrente que la Administración Tributaria hizo poco uso del principio inquisitivo, pues poco indagó para tratar de obtener la información que le permitiese llegar a la verdad y producir un acto administrativo, de acuerdo a los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 141 y 149 del Código Orgánico Tributario, prefiriendo afirmar que correspondía a la recurrente probar que puede deducir la pérdida porque cumplía los requisitos previstos en el artículo 35 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, aunque ello no fue lo cuestionado. A todo evento se pregunta la recurrente, “cuál era la oportunidad de mi representada para probarlo, si ese argumento del SENIAT surgió fue con la Resolución.”

    Planteó además la recurrente que la Administración Tributaria ignoró lo que es un hecho notorio, como lo es que el Banco La Guaira, S.A.C.A. sufrió una severa crisis durante los años 93 y 94 y recibió el auxilio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, y que como consecuencia de ello, la recurrente, tal como se evidencia del Acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de C.A. VENCEMOS LARA, celebrada el 27 de enero de 1994 (promovida como prueba documental) tuvo que entregar sus acciones al referido ente público.

    Continua señalando la recurrente que, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria finalmente se vió en la necesidad de cerrar el Banco La Guaira, S.A.C.A., toda vez que no pudo ser recuperado. Por esta razón, señala la recurrente que, al tener una inversión en el Banco La Guaira, S.A.C.A., la cual no pudo recuperar, ello significó una pérdida en sus bienes (acciones en el Banco), cuya deducción está prevista en el numeral 6 del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, adicionando a esta situación que la recurrente realizó la cesión de sus acciones a el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, lo cual se equipara una enajenación, ya que como se evidencia del Acta de Asamblea antes señalada, la recurrente traspasó el dominio de sus acciones en el Banco La Guaira, S.A.C.A., a el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

    Concluye entonces la recurrente afirmando que:

    Esta pérdida que obviamente se produjo, fue como consecuencia de la referida enajenación, cuya deducción también está prevista tanto en los numerales 6 y 21 del artículo 27 y así como en el artículo 35 de la LISLR.

  47. - Que el cálculo de las rebajas por nuevas inversiones debe hacerse en base al costo fiscal que es el ajustado.

    Según la recurrente en los actos administrativos que se impugnan, los cuales se promovieron como pruebas documentales, se evidencia que la Administración Tributaria, en contradicción con el mecanismo de reajuste regular por inflación contemplado en el artículo 97 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta vigente a partir del 1º de enero de 1993, considera que la rebaja por nuevas inversiones para el ejercicio 95 no debió calcularse al costo del activo ajustado por inflación, de acuerdo con el reajuste regular por inflación.

    Alega la recurrente en su escrito de promoción de pruebas lo siguiente:

    Ahora bien, tal como se muestra de la redacción de los artículos 99 y 28 de la LISLR y 98 del Reglamento de la LISLR, el legislador ha querido que una vez efectuado el reajuste regular por inflación cambie el costo fiscal del activo a todos los fines del ISLR, ya sea costo depreciable, costo para la enajenación y por supuesto, a los fines de determinar el costo de las inversiones en activos fijos. Si no fuese así habría una distinción injusta, odiosa y discriminatoria, ya que si bien aumenta el costo del activo al hacerse el ajuste regular, también debe tenerse claro, que este aumento del costo del activo es a costa del contribuyente, el cual debe incluir un ingreso adicional en la renta gravable.

    Es por ello que este reconocimiento de un mayor costo del activo tipo fijo, no sólo indica que el activo tiene un valor superior al costo histórico, sino que la inversión que hizo el contribuyente, fue con dinero de un mayor poder adquisitivo. Por ello, si se pretendiese que el cálculo de la inversión se hiciese a costo histórico se estaría ignorando que la inversión efectuada también fue afectada por inflación y además que la rebaja por nuevas inversiones no se calcula para el momento de la adquisición del activo, sino a la fecha de cierre del ejercicio donde el activo es incorporado a la producción de la renta, e incluso considerada la depreciación, de acuerdo con el artículo 58 de la LISLR vigente.

    De manera tal que para la representación de la recurrente el reparo hecho por la administración tributaria, debe ser anulado y así lo solicitó a este Tribunal se declarase.

  48. - Que la presentación de las declaraciones como la Unidad Económica es procedente.

    Confirma la recurrente que de declaraciones de Impuesto Sobre La Renta para los Ejercicios 94 y 95, anexadas como anexos 17 y 18 al escrito de promoción de pruebas, se evidencia que el “Grupo Vencemos”, declaró en forma consolidada sus enriquecimientos netos a los fines del Impuesto Sobre La Renta, incluida la recurrente.

    Señala la recurrente que la administración tributaria haciendo caso omiso a lo señalado, procedió a hacer una determinación de Impuesto Sobre La Renta en forma individual a la recurrente, lo cual la recurrente considera es improcedente.

    En tal sentido señaló la recurrente lo siguiente:

    En efecto, de la revisión del artículo 22 del COT y del artículo 5 parágrafo tercero de la LISLR, se desprende que es potestad de los sujetos pasivos si se presentan como una unidad económica a los efectos de determinar el ISLR, lo cual no es nada extraño por cuanto en diversos casos (explicados en detalle en el escrito recursorio), la legislación tributaria, tanto nacional como extranjera, permiten al contribuyente elegir entre las opciones que le señala la propia ley.

    Anexó (anexo 19) en su escrito de pruebas la recurrente, sentencia dictada en fecha 30 de abril de 1998 por el Tribunal Superior 9º de lo Contencioso Tributario, la cual confirmó el criterio alegado por la recurrente.

    En consecuencia, concluye la recurrente, que es improcedente que la Administración Tributaria haga una determinación del Impuesto Sobre La Renta causado en los Ejercicios 94 y 95 prescindiendo de la declaración que como parte de una unidad económica, presentó la recurrente pues ello sería absolutamente nulo y así solicitó fuese declarado por este Tribunal.

  49. - Que son improcedentes las multas por los reparos realizados.

    Según la recurrente en los actos administrativos que se impugnan, los cuales se promovieron como pruebas documentales, se evidenció lo siguiente:

    • “Que en las Actas 93/94, 94 y 95 calcularon multas por reparo del 10% del supuesto tributo omitido.

    • Que la Resolución ordena liquidar multas por reparos en base a los artículos 99 del COT del 92 y 97 del COT del 94, de Bs. 669.269.917 (ejercicio 93/94), Bs. 213.267.161 (ejercicio 94) y Bs. 1.307.668.364 (ejercicio 95).”

    Según la recurrente de estos actos de la administración tributaria se infiere y así dice que lo destaca la Administración Tributaria, que esta no efectuó otra labor sino la verificación de los datos reflejados por mi representada en la declaración de Impuesto Sobre La Renta presentada ante el Ministerio de Hacienda, razón por la cual en el caso concreto se configuró la eximente de sanción prevista en el numeral 3 del artículo 88 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta (y numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta vigente), en concordancia con el literal "e" del artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

    Finalmente, la recurrente solicitó que, en razón de lo expuesto y en el supuesto negado que los reparos sean procedentes y que pueda determinarse un Impuesto Sobre La Renta en forma individual a la recurrente, las mencionadas multas sean declaradas improcedentes y por lo tanto anuladas.

  50. - Que los no existen los supuestos para que se pueda exigir los Impuestos que se liquidan en base al artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

    Según la recurrente en los actos administrativos que se impugnan, los cuales se promovieron como pruebas documentales, se videncia que la Administración exige a la recurrente el pago de Impuesto Sobre La Renta por montos de Bs. 859.937,96 y Bs. 74.660,66 (Acta de Retención 93/94); Bs. 233.028,32 y Bs. 47.354,40 Acta de Retención 94 y Bs. 307.360,94 y Bs. 1.098.920,98 (Acta de Retención 95), basándose para ello en lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

    Señala la recurrente que para que se pueda reclamarle el supuesto impuesto no retenido (si estos reparos fuesen procedentes) debe probarse que el contribuyente a quien no se le hizo la retención de impuesto o se le retuvo de menos, no efectuó el pago de Impuesto Sobre La Renta sobre las cantidades pagadas por la recurrente que le originaron un enriquecimiento. Alega que es solo en ese caso en el que podría decirse que el Fisco Nacional sufrió una disminución de sus ingresos fiscales, por la cual deba responder. Si el contribuyente pagó su Impuesto Sobre La Renta completo, el Fisco Nacional no tendría ningún derecho a reclamar, que es lo más probable que haya ocurrido.

    Afirma la representación de la recurrente que si ello no fuese así, el Fisco Nacional tendría la oportunidad de cobrar dos veces el monto del impuesto: 1) cuando el contribuyente paga según el impuesto determinado en su declaración (ya que no pudo rebajar retenciones); y 2) cuando el agente de retención paga en calidad de responsable solidario.

    Continuó señalando la recurrente que “la retención es un pago anticipado que no equivale el monto del tributo, ya que el monto de este "si lo hubiere", sólo se conocerá al concluirse el ejercicio anual.”

    En efecto, de acuerdo con el artículo 45 del Código Orgánico Tributario, existe pago del tributo en los casos de retención en la fuente. Según estos, si no se ha efectuado la retención, el contribuyente tendrá menos impuestos retenidos y un impuesto mayor deberá pagar en la oportunidad de la declaración. Si el contribuyente no paga en esa oportunidad de la declaración definitiva, el Fisco Nacional tiene la facultad de exigir al agente de retención, que le cancele el impuesto que le correspondía pagar al contribuyente al cual no se le hizo retención del Impuesto Sobre La Renta, pero para ello deberá demostrar que el contribuyente no efectuó el pago a que estaba obligado.

    Concluye entonces que, tratándose de ejercicios fiscales sobre los cuales ya los contribuyentes sujetos a retención (a quienes se les efectuaron los pagos), debieron presentar sus declaraciones de Impuesto Sobre La Renta, sería muy fácil para el Fisco Nacional demostrar que procede la responsabilidad solidaria de la recurrente, ya que podría demostrar que los contribuyentes no efectuaron el pago respectivo.

    Finaliza afirmando la recurrente que “no están dados los supuestos para que pueda exigirse, por vía de responsabilidad solidaria, que mi representada pague los impuestos a cargo de los contribuyentes a quienes supuestamente no les practicó la retención de ISLR.”

    De los Informes Presentados por la representación Fiscal.

    En la oportunidad procesal correspondiente a la presentación de informes, la ciudadana S.A. de Martín, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 6.093.777, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.640, en representación del Fisco Nacional, procedió a presentar escrito contentivo de las conclusiones, del cual, entre otros alegatos, se plasmó lo siguiente:

    Opinión de la Representación del Fisco Nacional

    Puntos previos

  51. - Competencia de los funcionarios emisores de la Resolución impugnada.

    Comienza señalando la representación fiscal, algunos principios básicos en materia de la competencia atribuida a los sujetos de derecho administrativo, en especial los organismos de la administración pública, lo que le permitirá entrar a opinar sobre la competencia o no de los funcionarios que emitieron los actos impugnados en relación al alegato de incompetencia presentado por la recurrente. En tal sentido señalo la representación fiscal lo siguiente:

    “La competencia, determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública (Véase A.R.B.C., “ El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de procedimientos administrativos Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, Venezuela. 1992, pág 151). Asimismo, la competencia, normalmente no puede renunciarse libremente, ni el funcionario puede desprenderse de ella, salvo que tenga autorización legal expresa. En consecuencia, la delegación de la misma sólo puede ser realizada cuando la ley expresamente atribuya esa competencia a otro funcionario.”

    Plantea entonces la representación fiscal que para determinar si el funcionario cuestionado es competente, se debe proceder al estudio de la normativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en la cual debería existir una norma que le atribuya expresamente la competencia u otra por la cual un funcionario de mayor jerarquía le haya delegado su ejercicio.

    Procedió entonces a narrar la cronología de la normativa que consideró como fundamento legal que atribuyó al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental y a la Jefe de División del Sumario Administrativo del SENIAT, la competencia para dictar la resolución objeto de la presente impugnación, haciéndolo en los siguientes términos:

    “Fundamentado en los preceptos constitucionales, el Código Orgánico Tributario (Decreto Nro.189, Reforma Parcial, Gaceta Oficial Nro. 4727, extraordinario del 27-05-94) en su artículo 225 faculta al Ejecutivo Nacional para otorgar autonomía funcional y financiera a la Administración Tributaria. En virtud del mandato anterior, el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confiere el ord. 12 del Artículo 190 de la Constitución Nacional y los artículos 225, 226 y 227 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5to. Del Artículo 16 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y en el artículo 1ro. Del Reglamento de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica, en C. deM., dicto el Decreto Nro. 310 del 10 de agosto de 1994, publicado en Gaceta Oficial Nro. 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, mediante la cual crea el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT). Posteriormente se publicó en Gaceta oficial Nro. 35.558 de fecha 30 de septiembre de 1994 el decreto Nro 362 del 28 de septiembre de 1994, en el cual se encuentra la reforma parcial del Reglamento Orgánico del Ministerio de Hacienda, Reglamento éste reformado por el Decreto Nro. 1510 del 25-09-96, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.064 del 14-10-96 en el que incorpora dentro de la estructura Administrativa del Despacho al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT). En la misma Gaceta Nro.35.558 del 30-09-94 se encuentra el Estatuto Reglamentario del Servicio, el cual en su Titulo II de la Organización, Atribuciones y Funciones, artículo 10, establece lo siguiente:

    Artículo 10: El Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) desarrollará sus funciones con un nivel central o normativo y uno operativo, conformado éste por los servicios de Administración Tributaria. A tal efecto, el Ministro de Hacienda mediante resolución y de conformidad con el artículo 6to. del Decreto 310 del 10 de agosto de 1994, dictará las normas necesarias para la organización técnica, funcional, administrativa y financiera del Servicio.

    Para la eficiente administración, atención y control de los sujetos pasivos se podrán crear servicios de Administración Tributaria para determinadas de categorías de estos sujetos, o con competencia territorial o material específica

    (Subrayado de la Gerencia)

    En el artículo anteriormente transcrito se observa claramente el primer fundamento jurídico para la creación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales dentro de la normativa del Servicio.

    Asimismo, la Gaceta Oficial Nro. 35.680 de fecha 27 de marzo de 1995, contiene la Resolución Nro.2802 del 20 de marzo de 1995 dictada por el Ministro de Hacienda, en la cual se encuentra el REGLAMENTO INTERNO del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), que en su artículo 4to. consagra:

    Artículo 4.- El Superintendente Nacional Tributario, además de las funciones que le corresponden en su carácter de Inspector Fiscal General de la Hacienda Pública Nacional, tiene a su cargo el ejercicio de todas las funciones y potestades que correspondan a la administración de los tributos internos y aduaneros, de acuerdo a el ordenamiento jurídico; así como otorgar contratos y ordenar gastos inherentes a la administración del Sistema Profesional de Recursos Humanos y a la autonomía funcional y financiera del Servicio, y adicionalmente las siguientes:

    .....................................

    Omissis”.....................................

  52. Crear, unificar o eliminar las áreas funcionales que requiera el servicio para lo cual deberá establecer su organización y asignar sus respectivas funciones y competencias según el caso;

    .....................................”Omissis”.....................................

    8- Dictar normas y establecer procedimientos de carácter organizacional en aspectos de desarrollo tributario, administrativo, e infotmático;

    .....................................”Omissis”.....................................”

    Con el Artículo anterior el Ministro de hacienda facultó al Superintendente Nacional Tributario para que distribuyera competencias del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT). Basado en ello, el Superintendente Nacional Tributario dictó la Resolución Nro. 32 de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la ORGANIZACIÓN, ATRIBUCIONES y FUNCIONES del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), la cual en su título IV “De la Estructura Orgánica del Nivel Operativo”, capitulo II, “De las Gerencias Regionales de Tributos Internos”, art. 71 establece que el nivel operativo está integrado por las Gerencias Regionales de Tributos Internos, los Sectores, las Unidades, las Gerencias de Aduanas Principales y las Aduanas Subalternas; para luego en su artículo 72 hacer mención a la Gerencia de Tributos Internas de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.

    Claramente se observa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental se encuentra dentro de la estructura organizacional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT). Ahora bien, por ser ésta una Gerencia Regional de Tributos Internos, tendrá por lo tanto las competencias atribuidas por el art. 93 “ejusdem”. Asimismo, respecto a la competencia del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental para dictar Resoluciones encontramos que la misma se sustenta en el artículo 94 de la resolución 32, al establecer:

    Artículo 94.- Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes a los Administradores de Rentas y de Inspectores Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Titulo V, Capítulos II y IV, Títulos X, XI y XII de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los artículos 57,72,107,108,112,113,114,115,116,133,134,135136,137,138,139,142,143 y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el Artículo 459 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas...

    Dicho esto la representación fiscal señaló que en la Gaceta Oficial Nro. 36.203 de fecha 12-05-97 la resolución Nro 3389 de fecha 02-05-97, se designó a la ciudadana I.C.A. como Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental para ejercer las funciones establecidas en dicho artículo 94 “ejusdem”, quien, entonces, según la representación fiscal, era competente para emitir el acto administrativo impugnado, señalando que sí existe una normativa por la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos, en este caso, de la Región Centro Occidental se encuentra enmarcada dentro de la estructura organizacional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), la cual le atribuyó la competencia necesaria para actuar dentro de lo que se considera una “eficiente administración, atención y control especializado de los sujetos pasivos”, por lo tanto consideró la representación fiscal improcedente el alegato de incompetencia de los funcionarios emisores de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nro. SAT-GRCO-600-S-000013 de fecha 08-01-98, argumentado por la recurrente y así solicitó fuese declarado por este Tribunal.

  53. -Motivación de los actos administrativos impugnados.

    Señala la representación fiscal que este alegato “carece totalmente de fundamento toda vez que la resolución objetada expresa suficientemente las razones de hecho y de derecho en que se basó la administración tributaria para decidir como lo hizo, permitiendo a la contribuyente ejercer a plenitud la defensa de pretensiones, como bien lo demuestra el presente recurso.”

    Adicionalmente afirma la representación fiscal que la recurrente tuvo acceso permanente al expediente administrativo, por lo que en ningún momento se dejó en estado de indefensión, indicando que la prueba de ello es que pudo asumir su defensa, como lo ha demostrado con la interposición del presente recurso, quedando así evidenciado que el acto administrativo impugnado estuvo suficientemente motivado.

    Plantea la representación fiscal que no pueden alegarse conjuntamente los vicios de falso supuesto (de hecho y de derecho) y la falta de motivación del acto recurrido.

    Según la representación fiscal alegar inmotivación supone desconocer las razones de hecho y de derecho en que la Administraciones basa para dictar el acto administrativo, originando el perjuicio de la indefensión, toda vez que el destinatario del proveimiento queda impedido de sostener argumentos que desvirtúan el fundamento del mismo, siendo el alegato de inmotivación expuesto por la contribuyente contradictorio con su propia argumentación, pues si no conoce las razones por las cuales la administración actuó, en virtud de que ésta no cumplió con su expresión formal, mal podía entonces explanar afirmaciones dirigidas a contradecir el sustrato causal de la Resolución impugnada.

    En virtud de los argumentos señalados, la Representación Fiscal consideró que la Administración Tributaria procedió conforme a derecho, resultando improcedente los alegatos de falso supuesto e inmotivación del acto administrativo impugnado, y así solicitó sea declarado por este Tribunal.

    Fondo De La Controversia

    En lo que respecta al fondo de la litis planteada la Representación Fiscal, procedió a pronunciarse sobre los alegatos argumentados por la recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso tributario, lo cual hizo en los términos siguientes:

  54. - Incumplimiento de la empresa recurrente en su carácter de Agente de Retención

    Comienza la representación fiscal a analizar el alegato de la recurrente sobre el supuesto carácter sancionatorio de la norma prevista en el Parágrafo Sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991 o Parágrafo Sexto del artículo 78 de la referida Ley de 1994, aplicables a los ejercicios objeto de fiscalización y el alegato de la derogatoria de dicha norma por efecto de la aplicación retroactiva de la disposición contenido en el parágrafo único del artículo 72 del Código Orgánico Tributario, vigente a partir del 10 de diciembre de 1992, citando entonces la representación fiscal los artículos in comento, afirma que los abogados de la recurrente que incurren en una errada interpretación jurídica, cuando expresan que el Parágrafo Sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991, sanciona la falta de retención con el rechazo de la deducción del gasto, pues interpretan la conducta omisiva de no retener como una infracción tributaria y a la inadmisibilidad de la deducción como la correspondiente penalización tributaria.

    Por el contrario, plantea la representación fiscal que la exigencia de retener prevista en el supra citado parágrafo sexto es un requisito de deducibilidad del gasto a efectos de la determinación de la renta neta de los contribuyentes, ya que como bien se expresa en el encabezamiento del artículo 27 de La Ley de Impuesto Sobre La Renta de 1991, las deducciones deben corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento.

    Continua señalando la representación fiscal que, el parágrafo sexto, exige que dichos gastos sean objeto de retención y el impuesto enterado oportunamente en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, a los fines de que sea admitida su deducción.

    De allí que, la pérdida de la deducción por falta de retención, bajo ningún concepto debe entenderse como sanción tributaria, en virtud de que la misma constituye el incumplimiento de una condición que evidentemente el contribuyente no está obligado a observar.

    Procede entonces a señalar la representación fiscal que una vez desvirtuado como ha sido el presunto carácter sancionatorio del prenombrado parágrafo sexto, debe advertirse que las disposiciones contenidas en el parágrafo único del artículo 72 del Código Orgánico Tributario de 1992, sólo surtirán sus efectos sobre aquellos presupuestos previstos en las leyes tributarias especiales que tipifiquen infracciones y establezcan las sanciones correspondientes, como bien se desprende del enunciado inicial comprendido en dicho parágrafo único in comento.

    En consecuencia la representación fiscal procedió a rechazar la argumentación expuesta por los apoderados de la recurrente, relativa a la supuesta derogatoria del parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de impuesto Sobre La renta de 1991, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Tributario de 1992, que contempló en su artículo 72, la derogatoria de las normas sobre infracciones establecidas en las demás leyes tributarias nacionales, excepto las previstas en la Legislación Aduanera, considerando entonces la representación fiscal, improcedentes las imputaciones tendentes a calificar la pérdida de la deducción por falta de retención, como una sanción tributaria establecida en el Parágrafo Sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre La renta de 1991 o Parágrafo Sexto del articulo 78 de la referida Ley de 1994, resultando asimismo improcedentes todos los alegatos que impugnan la aplicabilidad del mencionado parágrafo sexto, lo cual solicitó fuese declarado por este Tribunal.

    Continua la representación fiscal analizando los argumentos presentados por la recurrente en su escrito contentito del recurso contencioso tributario, pasando a analizar el punto sobre la admisibilidad del gasto por retenciones enteradas fuera de plazo, ante el cual, señala que:

    …es evidente de que la recurrente no cumplió con la norma supra transcrita, por lo tanto, resultan ser procedentes los reparos formulados por dicho concepto.

    Afirma la representación fiscal que las normas incumplidas por la recurrente son: (i) el artículo 23 del Decreto N° 2927 de fecha 21-05-93, y (ii) el artículo 20 del Decreto N° 507 de fecha 01-01-95, aplicables a los ejercicios investigados, las cuales establecen que “Los impuestos retenidos de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley y este Reglamento, deberán ser enterados en las Oficinas Receptoras de Fondos Nacionales dentro de los tres primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que se efectuó el pago o abono en cuenta...”

    Pasó entonces la representación fiscal al análisis del alegato sobre el rechazo del gasto en virtud de que las retenciones de impuesto fueron enteradas por la recurrente fuera de plazo, específicamente las referidas a los Honorarios Profesionales y Servicios por terceros, en donde la contribuyente, según la representación fiscal, manifestó su desacuerdo con los reparos formulados por la Administración Tributaria, alegando haber utilizado el sistema de compensación previsto en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario. Sin embargo, para la representación fiscal, la Fiscalización detectó que dichas retenciones de impuesto fueron enteradas fuera de los plazos legalmente establecidos, a pesar de que se mencionaron en un anexo, utilizando incorrectamente el sistema de autoliquidación, pues afirma la representación fiscal, que para que proceda la compensación tributaria, deben darse los siguientes requisitos: (i) que los crédito sean de naturaleza tributaria; (ii) que el crédito esté determinado; (iii) que el crédito sea líquido y exigible y (iv) que no esté prescrito.

    Ahora bien, señala la representación fiscal que las retenciones de impuesto no son deducibles ni exigibles, es decir, el presente caso no se cumple con los requisitos previstos en la mencionada disposición legal, razón por la cual, no procede la pretendida compensación, y asó solicitó fuese declarado por este Tribunal.

    Continuando en su análisis de loa alegatos presentados por la recurrente, se refiere la representación fiscal a los reparos formulados por conceptos de retenciones no enteradas dentro del plazo legal establecido, por comisiones mercantiles e intereses sobre préstamos bancarios en el exterior. Observa la representación fiscal que la fiscalización le dio plena fe a los comprobantes que le sirvieron de fundamento para tomar en cuenta las fechas de enteramiento de los respectivos impuestos, por lo que para la representación fiscal, dichas fechas de pago son las verdaderas, a pesar de ser objetadas por la contribuyente.

    En consecuencia, aún cuando la contribuyente alega hechos y razones en contra de la actuación fiscal, sin embargo, según la representación fiscal, no aportó prueba alguna para desvirtuar el contenido de los actos administrativos impugnados, razón por la cual, debe concluirse que son procedentes y así solicitó fuese declarado por este Tribunal.

    Con respecto a los reparos efectuados por concepto de retención de impuestos menores a los exigidos; Bonos Quirografarios pagados e Intereses cancelados al Chase sin retención alguna, la contribuyente manifiesta su desacuerdo aduciendo la falta de motivación de los actos administrativos impugnados. En ese sentido, esta representación Fiscal da por reproducidos aquí los argumentos expuestos en el numeral 2, de los Puntos Previos del presente escrito de Informes, resultando totalmente procedentes los reparos formulados por los mencionados conceptos.

    Continua en su análisis la representación fiscal de los alegatos presentados por la recurrente, por lo que al analizar el reparo de Bs. 3.262.042.98,44, por concepto de pérdidas por fluctuación cambiaria, señaló que este se refiere a la solicitud de la pérdida cambiaria originada por mantener en Cuentas por Pagar las obligaciones que tiene la empresa recurrente en moneda extranjera. En ese sentido, el artículo N° 1ro. De la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991, establece que “Los enriquecimientos netos y disponibles, obtenidos en dinero o en especie, en razón de actividades económicas realizadas en Venezuela o de bienes situados en el país causarán impuestos según las normas establecidas en esa Ley”.

    Plantea la representación fiscal que, ha sido criterio reiterado de la Administración Tributaria reconocer las pérdidas sufridas por los contribuyentes, causadas por la devaluación de la moneda nacional frente a la moneda extranjera, sobre todo cuando esas pérdidas se deben al hecho del Príncipe (decisión del Estado) y que haya materializado el egreso correspondiente como sería el pago de un pasivo contraído en moneda extranjera y que esta última se hubiese devaluado, es decir, la Administración Tributaria no admite la pérdida en cuestión por el solo hecho de que los contribuyentes incrementen el pasivo vía registros contables (asientos de ajustes o regularización) pero sin que dichos registros se materialicen a través de los pagos correspondientes.

    Señala que, para que el egreso sea imputado o considerado como una pérdida en razón a las diferencias cambiarias, es necesario que en los hechos se efectúe la operación de transferencia de una moneda a otra con su correspondiente ingreso (activo) o egreso (pasivo) en el país, es decir, que el egreso que originó la pérdida correspondiente se realizó, se haya causado y pagado. En consecuencia, la pérdida por cambio de moneda extranjera no se produce hasta tanto no se efectúe el pago u operación que materialice la transferencia monetaria a un diferencial cambiario mayor, ya que bien podría ocurrir que la moneda nacional se revalorizara, y, lo que en un principio era pérdida se convirtiera en una ganancia o viceversa.

    Señala la representación fiscal que en el caso de los autos, la recurrente pretendió deducir la pérdida por fluctuaciones cambiarias, sin haber realizado el respectivo pago, por lo que, con fundamento en los argumentos expuestos anteriormente, la representación fiscal consideró procedente el reparo formulado por dicho concepto, y así solicitó fuese declarado por este Tribunal.

    Pasó entonces la representación fiscal al estudio del alegato contra el reparo efectuado por concepto de pérdida por inversión en acciones en el Banco La Guaira S.A.C.A., el cual asciende a la cantidad de Bs. 548.276.876,00.

    Acepta entonces la representación fiscal que el Banco La Guaira S.A.C.A., fue intervenido por el Estado Venezolano y que la contribuyente traspasó el dominio de sus acciones del Banco a Fogade. Señala entonces que el artículo 35 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable, establece que:

    Las pérdidas provenientes de enajenación de acciones o cuotas de participación en el capital social y en los casos de liquidación o reducción de capital de compañías y contribuyentes asimilados a éstos, sólo serán admisibles cuando concurran las circunstancias siguientes:

    a) Que el costo de adquisición de las acciones o cuotas de capital no hayan sido superior al precio de cotización en la Bolsa de Valores o una cantidad que guarde relación razonable con el valor según libros, en el caso de no existir precio de cotización.

    b) Que el enajenante de las acciones o cuotas de capital haya sido propietario de tales bienes durante el lapso consecutivo de no menor de dos (2) años para la fecha de la enajenación, salvo que se trate de acciones inscritas en la Bolsa de Valores.

    c) Que el enajenante demuestre a la Administración que las empresas de cuyas acciones o cuotas de capital se trate, efectuaron una actividad económica con capacidad razonable durante los dos (2) últimos ejercicios anuales inmediatamente anteriores a aquel en que se efectuó la enajenación que produjo pérdidas, salvo que se trate de casos de enajenación de acciones inscritas en la Bolsa de Valores

    Según la representación fiscal, de conformidad con la norma supra transcrita, la recurrente, para solicitar las pérdidas por inversión en acciones del Banco La Guaira S.A.C.A., tenía que demostrar que se reunían las condiciones o requisitos señalados, lo cual para la representación fiscal no ocurrió en el presente caso, por lo que consideró procedentes los reparos por el referido concepto.

    Así las cosas, la representación fiscal pasó a realizar su argumentación en relación al reparo hecho al cálculo de las rebajas por nuevas inversiones por el monto de Bs. 62.234.569,96, aduciendo que el mismo dicho reparo se origina por cuanto no debió tomarse el costo de los Activos ajustados por inflación de acuerdo al reajuste normal. Señaló la representación fiscal que en la reforma Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991, se incorpora el reconocimiento del efecto del deterioro del poder adquisitivo de la moneda, estableciendo para tal fin un mecanismo de corrección de resultados por la inflación.

    Ahora bien, señala la representación fiscal, en cuanto al cálculo de la rebaja por inversión, el artículo 60, Parágrafo Primero de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991, establece que:

    Para determinar el monto de las inversiones a que se contare este artículo se deducirán del costo los nuevos Activos Fijos incorporados a la producción de la renta, los retiros, las amortizaciones y las depreciaciones hechas en el ejercicio anual sobre tales activos

    .

    De esta norma se infiere que el procedimiento empleado para el cálculo del Ajuste por inflación no es extensivo para el cálculo de la rebaja por inversión, y que para el mismo, se debe tomar en cuenta el Costo Histórico de los Activos. Además, cabe señalar que la rebaja por inversiones, constituye un incentivo fiscal que, en el presente caso, no encuadra dentro de las definiciones del artículo 60 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, pues, existiendo un procedimiento legal implantado a través del ajuste por inflación y que en este orden de ideas en la práctica corresponde a una partida de conciliación fiscal, la cual deberá ser tomada en consideración a los efectos de la determinación de la renta neta gravable de los ejercicios investigados, por lo que en la reforma parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, incorpora en su texto legal, el reconocimiento del efecto del deterioro del poder adquisitivo de la moneda, estableciendo a tales efectos un mecanismo de corrección de resultados por la inflación.

    Por lo tanto, señala la representación fiscal, para el cálculo de la rebaja por inversiones se debe tomar en cuenta el costo histórico de los activos, resultando ser procedente el reparo formulado por el referido concepto, por lo que la Representación Fiscal consideró que la Administración Tributaria procedió conforme a derecho al formular todos y cada uno de los reparos según consta en los actos administrativos impugnados, los cuales resultan ser procedentes y así solicitó fuese declarado por este Tribunal.

  55. - Unidad Económica. Consolidación.

    En cuanto a la procedencia de la Consolidación pretendida por la recurrente “C.A. VENCEMOS” en representación del “Grupo Vencemos” integrado por dicha empresa y por los contribuyentes que conforman la “unidad económica consolidada”, mediante la cual se consolidan los activos de dicho grupo a los fines de la declaración y pago del impuesto correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01-10-94 al 31-12-94 y desde el 01-01-95 al 31-12-95, la Representación Fiscal estimó conveniente exponer las siguientes consideraciones:

    La Ley de Impuesto Sobre La Renta, aplicable ratione temporis al caso de autos, en su artículo 5, establece:

    Están sometidos al régimen impositivo en esta Ley:

    a) Las personas naturales;

    b) Las compañías anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada;

    c) Las sociedades en nombre colectivo, en comandita simple, las comunidades, así como cualesquiera otras sociedades de personas, incluidas las irregulares o de hecho;

    d) Los titulares de enriquecimientos provenientes de actividades de hidrocarburos y conexas, tales como la refinación y el transporte, sus regalistas y quienes obtengan enriquecimientos derivados de la exportación de minerales, de hidrocarburos o sus derivados;

    e) Las asociaciones, fundaciones, corporaciones y demás entidades jurídicas o económicas no citadas en los literales anteriores.

    .......omissis.......

    Parágrafo Tercero: Para los efectos de esta Ley, se podrá considerar que existe una unidad económica y un solo sujeto de impuesto cuando exista alguna de las circunstancias siguientes:

    a) Que exista identidad entre los accionistas o propietarios que ejerzan la administración o integren l directorio de una u otra compañía o empresa.

    b) Cuando determinadas compañías o empresas realicen entre ellas o exploten actividades u operaciones industriales, comerciales o financieras conexas, en una proporción superior al cincuenta por ciento (50%) del total de tales operaciones o actividades.

    En estas situaciones, será considerada como titular del conjunto económico, la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente, la administración del conjunto económico; posea la mayor proporción de capital o realice la mayor proporción del total de las operaciones mercantiles de dicho conjunto, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de las partes integrantes

    .

    Señala la representación fiscal que de la disposición transcrita, se observa que a los efectos del impuesto sobre la renta, el artículo 5 se constituye en el marco que delimita clara y específicamente el ámbito de aplicación, para conocer sobre quiénes recae la obligación del tributo al momento en que se produzca el hecho generador, el cual no es otro que el enriquecimiento anual, neto y disponible.

    No obstante lo expresado, es necesario destacar que el referido artículo establece excepciones a la regla general descrita, como lo es el caso del Parágrafo Tercero del mencionado artículo.

    Ahora bien, plantea la representación fiscal que para una correcta interpretación y aplicación del citado Parágrafo, se deben señalar algunas consideraciones sobre el carácter de la Administración Tributaria.

    Para la representación fiscal, en principio, la actuación de la administración tributaria está reglada o vinculada estrictamente a los preceptos legales contenidos, bien sea en las leyes, reglamentos, resoluciones, providencias, instructivos, etc., y en contados casos, ante la ausencia de instrumentos que desarrollan una norma contenida en una ley, la Administración tiene la facultad discrecional de conciliar la ausencia de procedimiento o desarrollar la interpretación de una norma.

    En relación al poder discrecional de la Administración, debemos indicar que es aquel en virtud del cual el órgano administrativo tiene cierta libertad para actuar quedando a su libre apreciación las condiciones de oportunidad y conveniencia de su actuación. Sin embargo, tal libertad no es absoluta, pues este poder sólo surge cuando el propio ordenamiento jurídico le atribuye competencia a la autoridad administrativa pata hacer una apreciación subjetiva de circunstancias singulares, a fin de complementar la regulación ya iniciada o expresada en una norma. En otras palabras, la propia Ley ha reglado este poder de tal manera que la potestad discrecional de la Administración está configurada por los dos tipos de elemento: unos determinados por la Ley; y otros que quedan sujetos a la apreciación subjetiva de la Administración actora.

    Afirma la representación fiscal que la interpretación del parágrafo tercero del artículo 5 de la ley de Impuesto Sobre La Renta, constituye una facultad discrecional conferida a la administración tributaria, enfrentándonos a un poder discrecional que le es reconocido, por lo cual tendría libertad para apreciar las condiciones de oportunidad y conveniencia de su actuación.

    Por lo tanto, dicha norma no operaría en forma automática, sino que se requeriría para su aplicación que la administración determine si se dan los supuestos que permiten configurar esa unidad económica, las circunstancias de modo y tiempo en que deba producirse.

    Señala la representación fiscal que dicha norma consagra una figura particular y específica cuya finalidad es la de considerar como único sujeto del impuesto sobre la renta a aquellas empresas que constituyan un grupo económico mediante la consolidación de sus estados financieros a efectos fiscales. No hace más que resaltar el carácter discrecional que se le ha conferido a la administración tributaria, para que esta nos e encuentre limitada a la producción mecánica de actos, sino que pueda ante determinadas circunstancias tener libertad para apreciarlos y decidir sobre la procedencia o no de la consolidación de rentas, pues esta no operaría en forma automática, siendo además necesario que se den los supuestos que la misma norma establece, siendo para la representación fiscal, la administración tributaria a quien le corresponda regular en que casos debe consolidar la renta y el marco de implantación en el que se implementaría la consolidación.

  56. - Procedencia de las sanciones.

    Ante los alegatos presentados por la recurrente sobre la improcedencia de las sanciones en virtud de la existencia de la eximente prevista en el numeral 3 del artículo 88 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, advierte la representación fiscal que dicha eximente procede en aquellos casos en los que la fiscalización no haga modificaciones a los datos suministrados por el contribuyente, de manera tal que al verificarlos con los libros o soportes contables y demás registros, observe que aun habiéndose realizado la operación que origina el egreso o el ingreso declarado, no se cumple con algún requisito exigido legalmente para ser tomado en cuenta a los efectos de la determinación del enriquecimiento gravable, no procediendo dicha eximente cuando existen objeciones a aquellos datos que provienen de fuentes distintas o extrañas a la declaración de rentas y que, según la representación fiscal, configuran omisiones voluntarias de rentas, u ocultamientos dolosos de enriquecimientos.

    Señala la representación fiscal que en su consideración, en el caso de autos no se tiene como fundamento exclusivo de los reparos formulados, los datos suministrados en las declaraciones de renta sino que fueron producto de una auditoria donde se aplicaron procedimientos contables tanto en los libros contables como a los estados financieros, para que la administración tributaria llegase a los resultados finales, por lo que para la representación fiscal no se dan en el presente caso los supuestos para la procedencia de la eximente alegada.

    Por lo que respecta al reparo de la responsabilidad solidaria prevista en el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario, destaca la representación fiscal que el agente de retención e un sujeto pasivo del impuesto a título de responsable directo y si no realiza el enterramiento respectivo podría la administración tributaria proceder en contra de dicho agente de retención, como dice la representación fiscal que la administración tributaria lo hace en el presente caso.

    Concluye en su análisis la representación fiscal que si bien el agente de retención no está obligado por una deuda ajena, este debe cumplir con su cometido de agente de retención, aunque queda claro que este no es el contribuyente de la obligación tributaria, a lo que sumó la representación fiscal el señalamiento de que, en base al principio de derecho según el cual lo accesorio sigue la suerte de la principal, considera a los reparos formulados procedentes así como también procederían las sanciones impuestas por la administración tributaria, lo cual solicitó a este Tribunal fuese declarado.

    Finalmente, la representación fiscal solicita a este Tribunal sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por la recurrente C.A. VENCEMOS.

    Observaciones Presentadas por la Recurrente al Escrito de Informes de la Representación Fiscal.

    Encontrándose dentro del lapso correspondiente para la presentación de las observaciones a los informes de la parte contraria, según los establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, la recurrente presentó escrito constante de veintitrés (23) folios útiles, para tales fines, y en el cual, hizo entre otras, las siguientes consideraciones:

    Señalan entonces los abogados de la recurrente que los informes presentados por la Representación Fiscal no aportaron ningún elemento distinto de aquellos que precariamente pretende sustentar los reparos efectuados, poniendo de manifiesto la nulidad de los actos impugnados y su improcedencia.

    Ratifican los alegatos presentados y pasaron a comentar los argumentos que en defensa de la administración tributaria trajo en sus informes la representación fiscal.

    1. Sobre La Incompetencia del Funcionario que suscribió La Resolución.

      Ante el alegato de la incompetencia del funcionario, señala los abogados de la recurrente que la representación fiscal no tuvo más argumento que el repetir la conocida secuencia de normas que dieron origen a la creación y funcionamiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (“SENIAT”).

      Señala la recurrente que en el presente proceso, la recurrente no ha alegado vicios en la existencia o funcionamiento del SENIAT o alguna de las Gerencias que lo componen, por lo que coincidimos en que dicho ente se encuentra facultado para ejercer las funciones que le han sido asignadas. Lo que ha sido cuestionado y probado como un vicio de ilegalidad de la Resolución, es que la misma haya sido suscrita por un funcionario que no tiene competencia para hacerlo.

      Señala la recurrente que no existe en el conjunto de normas citadas por la Representación Fiscal, alguna que expresamente haya transferido la competencia para dictar resoluciones a los Gerentes Regionales de Tributos Internos del SENIAT, por lo que ratifica su criterio sobre la nulidad de la resolución por estar viciada de incompetencia, y así solicitó fuese declarado por este Tribunal.

    2. La Resolución se encuentra inmotivada y viola los principios que rigen la actuación administrativa.

      Según los abogados de la recurrente la resolución fue inmotivada en los siguientes puntos fundamentales:

      1. En cuanto a la imposición de multas a nuestra representada por Bs. 669.269.917,00 (ejercicio 93/94, véase folio 166 del expediente) por Bs. 213.267.161,00 (ejercicio 94, véase folio 166) y por Bs. 1.307.668.364,00 (ejercicio 95, véase folio 166), no se señala el origen o las razones que sustentan su aplicación.

      2. Tampoco se hace referencia a la existencia de atenuantes o agravantes en la aplicación de dichas multas, con lo que no se conocen los fundamentos que dieron origen a las mismas ni su cuantía, de conformidad con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario (COT) en concordancia con el artículo 37 del Código Penal.

      3. La Resolución pretende imponer intereses de mora, sin haber expresado la forma de cálculo de los mismos, ni las tasas aplicables ni el período que abarcó dicho cálculo de intereses. Esto impide conocer los elementos cuantitativos utilizados al momento de liquidar los intereses de mora.

      Esta inmotivación clara, señalan los abogados de la recurrente, le impidió a la recurrente el conocimiento de las razones para la imposición de sanciones e intereses, impidiéndosele ejercer cabalmente el derecho a la defensa sobre los puntos señalados y el único argumento señalado por la Representación Fiscal para desvirtuar tal inmotivación, fue que la inmotivación denunciada se subsana por el hecho de que la recurrente pudo acceder a los mecanismos de impugnación legalmente establecidos, con lo que se preservó su derecho a la defensa.

      Confunde la representación fiscal la razón de la inmotivación que vicia a la resolución impugnada, pues la violación del derecho a la defensa no viene dada porque nuestra representada no haya podido acudir a los mecanismos de impugnación de los actos tributarios, como entiende la Representación Fiscal, sino por el desconocimiento de muchas razones y motivos de las decisiones contenidas en la Resolución; que es lo que tanto el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como el artículo 149 del Código Orgánico Tributario definen como motivación de los actos administrativos.

      Señala la representación de la recurrente que se equivoca la representación fiscal en sus informes al concluir que la Resolución sí está motivada por el hecho de que la recurrente pudo acceder a la jurisdicción contencioso tributaria e impugnar dichos actos, “ya que el derecho a la defensa no se limita a una formalidad en el acceso a los medios de impugnación, sino que implica la posibilidad de conocer de forma amplia, clara y precisa, tanto los hechos e imputaciones que se hagan en contra del administrado, como los elementos de juicio, técnicos y jurídicos, que sirvieron de soporte a las decisiones administrativas en cada caso.”

      Por otra parte, señaló la Representación Fiscal que el vicio de inmotivación es incompatible con el de falso supuesto. Sin embargo, afirma la recurrente, la existencia de ambos vicios es perfectamente compatible, si se piensa que en el caso de la Resolución existió inmotivación en cuanto a los puntos señalados y que, además, existió falso supuesto o errada calificación de los hechos en cuanto a algunos otros elementos del reparo efectuado a nuestra representada, como es el caso del supuesto retraso en el enteramiento de las retenciones, cuando efectivamente fueron enteradas dentro del plazo establecido

      Por último la representación de la recurrente afirmó que la Administración Tributaria violó los principios que rigen su actuación, al obviar la evacuación de las pruebas necesarias para esclarecer la mayoría de las objeciones que constituyeron los reparos, con lo que los mismos hubieran podido haber sido resueltos en sede administrativa sin necesidad de llegar hasta esta instancia judicial..

      Así entonces la representación de la recurrente ratificada lo señalado a lo largo del presente juicio, en cuanto a que al dictarse la Resolución confirmando los reparos, se violaron los principios elementales que rigen la actuación de la Administración Tributaria, como son el principio de la actuación inquisitiva y el principio de la búsqueda de la verdad, señalados por la doctrina citada en el escrito recursorio y en los informes de la recurrente, y así solicitó fuese declarado por este Tribunal.

    3. Improcedencia del rechazo de gastos por retenciones

      Ratifican los abogados de la recurrente que los reparos por el supuesto retardo en el enteramiento de las retenciones por pagos por concepto de intereses al Chase Manhattan Bank, de honorarios profesionales, de comisiones mercantiles y de servicios prestados por terceros, son improcedentes por cuanto, como se demostró en el presente proceso, dichas retenciones se efectuaron al momento del pago o de abono en cuenta y no en un momento anterior como lo afirma la Resolución sin ningún tipo de sustento. Igualmente se demostró, en el caso de los reparos por falta de retención, que la retención si se efectuó y enteró al Fisco en la oportunidad que correspondía.

      Señalan los abogados de la recurrente que ha quedado que la posibilidad de rechazo de gastos por falta de retención o enteramiento tardío de la misma, contenida en el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991 o parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, es de naturaleza sancionatoria, violatoria de la reserva legal que en dicha materia mantiene el Código Orgánico Tributario y que se agota en el agente de retención.

      Señala la recurrente que la Representación Fiscal obvió o no entendió la consecuencia económica que implica el impedir a la recurrente deducir los gastos normales y necesarios para la producción de la renta, por supuestos incumplimientos de deberes administrativos como agente de retención. Resulta claro que se trata de una sanción pecuniaria, que desemboca en un incremento injusto del Impuesto Sobre la Renta a pagar.

      A pesar de los alegatos de la recurrente la Representación Fiscal insistió en señalar que la retención y enteramiento del Impuesto Sobre la Renta es sólo un requisito para la deducibilidad de los gastos, agregando, con fundamente en la polémica sentencia recaída sobre el caso La Cocina (1993), que visto que la deducción de los gastos no es obligatoria para el contribuyente, dicho sujeto bien podría no efectuar la retención y no deducir el gasto como consecuencia de esa omisión.

      Comentan así loa abogados de la recurrente que si las sanciones por un enteramiento tardío por parte de la administración tributaria, trascienden la relación administrativa del agente de retención, afectando como se pretende los gastos deducibles del sujeto como contribuyente, se desvirtuaría la naturaleza del Impuesto Sobre la Renta como tributo, sobre los enriquecimientos netos y se violaría el principio de la capacidad contributiva.

      Procedió en el escrito de observaciones la representación de la recurrente a ratificar los argumentos y pruebas en cada rubro de los reparos, afirmando que las retenciones se efectuaron y enteraron a tiempo, por lo que no hay lugar a dudas de que no existió la infracción que se pretende castigar con la no deducibilidad del gasto.

      Señalan loa abogados de la recurrente, que no obstante los argumentos esgrimidos al detalle una vez más en las observaciones presentadas así como el material probatorio que ha aportado la recurrente, la Representación Fiscal pretende restarle valor al cúmulo de pruebas aportadas por la recurrente, que demuestran la improcedencia de dichos reparos, afirmando para ello que las Actas levantadas por los funcionarios competentes gozan de una presunción de validez, y declarando descaradamente que la recurrente no aportó ningún elemento que desvirtuara los reparos. La representación fiscal, en ningún caso hizo alusión a las pruebas contenidas en dicho expediente y se limitó a recitar la presunción de veracidad, sin advertir que tal presunción había sido desvirtuada con el cúmulo de pruebas presentadas en este juicio, que requirió de 6 piezas que es lo que conforma el expediente.

      Apuntan los abogados de la recurrente que la presunción de veracidad de las actas fiscales recae únicamente sobre hechos determinados. Por ello, no debe prosperar el reparo en cuestión fundamentado sobre simples afirmaciones de la Administración Tributaria que pretenden sostenerse sobre una presunción de veracidad de sus actos, que no están soportadas ni siquiera en el expediente administrativo que fuera remitido a este Tribunal, habiendo sido desvirtuada la presunción de veracidad de los reparos pretendidos por la Representación Fiscal, mediante pruebas contundentes que ratifican su nulidad.

      De esta manera, afirma la recurrente que han sido desvirtuados los reparos hechos por la administración tributaria específicamente por ser improcedente el rechazo del gasto por supuestos retardo en el enteramiento de las retenciones correspondientes a los siguientes pagos o deducciones:

  57. Reparos en Honorarios Profesionales.

  58. Reparos en Comisiones mercantiles.

  59. Reparos en intereses sobre préstamos del exterior.

  60. Reparo por intereses por bonos quirografarios.

  61. Reparos por pagos al Chase sin retención.

    Por todo ello es que el reparo que, por supuesto retardo en el enteramiento de las retenciones por los puntos antes señalados, deben ser declarados improcedentes y así se le solicitó a este Tribunal.

    1. Procedencia de la deducción de la Pérdida Cambiaria.

      Señala una vez más la representación de la recurrente que:

      A lo largo del presente proceso, nuestra representada ha sostenido que la pérdida cambiaria de Bs. 3.262.042.985,44 debe determinarse como lo exige el sistema de ajuste por inflación, que a partir del año 1993 rige para los contribuyentes que realicen actividades comerciales, industriales y que estén obligados a llevar libros de contabilidad.

      Igualmente se ha señalado, que dicha pérdida es deducible, aún cuando no haya sido pagada, de acuerdo al régimen de disponibilidad que a los efectos del ISLR se aplica a las actividades de nuestra representada. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del ISLR, los enriquecimientos de nuestra representada derivados de la fabricación y venta de cemento, son gravables o disponibles en el momento en que se realizan las operaciones que lo produzcan. De igual forma, los costos y gastos imputables para determinar dichos enriquecimientos, son deducibles desde el momento en que se causan, aún cuando no hayan sido pagados.

      A pesar de los argumentos de la recurrente, insistió la Representación Fiscal en desconocer la deducibilidad de la pérdida cambiaria, alegando que en criterio de la Administración Tributaria dichas perdidas sólo son reconocidas cuando se haya materializado el egreso (al momento del pago de la deuda), por lo que no se aceptan los incrementos de pasivos vía registros contables (sic) a menos de que se materialicen a través de pagos, como queriendo tratar de sostener que el criterio de la Administración está por encima de la ley y de la jurisprudencia.

      Afirma la recurrente que la representación fiscal no se percata, de que con este criterio la determinación del ISLR se estaría convirtiendo en una mezcla de regímenes entre lo causado (al considerar todos los ingresos como gravables, incluso aquellos que no se hayan cobrado) y lo pagado (por cuanto sólo se permitirán deducir los gastos que efectivamente se hayan pagado). Este híbrido, inexistente en la legislación del ISLR, atenta contra los principios de justicia tributaria y de capacidad contributiva, que obligaría a nuestra representada a pagar ISLR por los ingresos que incluso aún no haya percibido, pudiendo deducir sólo aquellos gastos que haya pagado, lo cual resultará siempre en un enriquecimiento gravable irreal y mucho mayor del que efectivamente generan sus actividades.

      Por ello, el criterio que fundamentó el rechazo de las pérdidas cambiarias de nuestra representada no tiene base alguna en la legislación del Impuesto Sobre la Renta y supondría la violación de los principios constitucionales que rigen la tributación en nuestro país, lo cual produce su nulidad, que solicitó fuese declarada por este Tribunal.

    2. Deducibilidad de la pérdida por inversión en acciones del Banco La Guaira, S.A.C.A.

      En el presente proceso, afirma la recurrente en sus observaciones que la Administración Tributaria modificó las condiciones del reparo efectuado, violando el derecho a la defensa de nuestra representada y evadiendo la responsabilidad investigativa que debe caracterizar el proceso de determinación tributaria.

      En efecto, es claro para la recurrente, que en el caso de la pérdida por inversión en acciones del liquidado Banco La Guaira, como la Administración Tributaria pasó de (i) rechazar la pérdida por no encuadrar en el numeral 6 ni 8 del artículo 27, ni en el artículo 35 de la Ley del ISLR (en las Actas), a (ii) reconocer que dicha pérdida encuadra en el mencionado artículo 27, pero que en su nuevo criterio no podía ser deducida por no cumplir ahora con los requisitos del artículo 35 de dicha Ley.

      Ante esta situación, la recurrente debe reiteró la pregunta que se ha hecho a lo largo del presente proceso, ¿Cómo puede probarse ante la Administración Tributaria el cumplimiento de los requisitos del artículo 35 de deducibilidad de una pérdida, si nunca se había cuestionado el cumplimiento de tales requisitos, puesto que hasta la culminación del procedimiento sumario la administración no se había pronunciado sobre esta exigencia?.

      Por otra parte, afirma la recurrente que la Administración Tributaria pretende ignorar el hecho que el desprendimiento de la propiedad de las acciones de nuestra representada en el Banco La Guaira, S.A.C.A. el cual se produjo en circunstancias particulares, en las cuales ni siquiera se valoró la voluntad para entregar o no dichas acciones a Fogade durante el proceso de recuperación de dicho Banco, mucho menos la posibilidad de recuperar la inversión luego de que el Banco, como es un hecho notorio, no pudo continuar operando.

      Concluye la recurrente que, no sólo la violación del derecho a la defensa en que incurrió la Administración, al cambiar los motivos del reparo, sino lo que se señaló antes, el desprecio de la Administración Tributaria hacia el principio inquisitivo, y en vez de indagar y tratar de obtener la información incluso del propio Poder Ejecutivo del cual es parte, que le permitiera llegar a la verdad y producir un acto administrativo, de acuerdo a los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 141 y 149 del Código Orgánico Tributario, afirmando que corresponde a la recurrente probar que puede deducir la pérdida porque cumple los requisitos previstos en el artículo 35 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aunque ello no fue lo cuestionado.

      La representación de la recurrente debe solicitar la declaratoria de nulidad, por ser violatorio del derecho a la defensa y de las normas sobre la determinación tributaria de oficio, que obligan a expresar las razones y fundamentos del reparo en el acta.

    3. Procedencia de la rebaja por nuevas inversiones

      Comenta la recurrente que la Representación Fiscal señala en sus informes, que el sistema de ajuste por inflación no es aplicable a las rebajas por nuevas inversiones por cuanto el artículo 60 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta no lo previó expresamente. Igualmente señala que, por tratarse esta rebaja de un beneficio fiscal, el ajuste por inflación no se encuentra definido dentro del mencionado artículo 60, que señala la forma de calcular el monto de la rebaja por nuevas inversiones.

      Plantea entonces la representación de la recurrente los siguientes argumentos ante los informes presentados por el fisco nacional, en los términos siguientes:

      En primer lugar debe ratificarse, tal y como se ha hecho a lo largo del presente procedimiento, que la inclusión del régimen de ajuste por inflación en las normas tributarias no busca beneficiar o perjudicar a algún sujeto en particular, sino que busca sincerar los resultados tributarios que están expuestos a los efectos de la inflación y del paso del tiempo, a fin de que dichos resultados puedan reflejar valores actuales y racionales a efectos del pago del ISLR.

      Por ello, el sistema de ajuste por inflación debe ser lo mas uniforme posible, y si se pretende aplicar discrecionalmente para algunos aspectos y para otros no, los resultados podrían ser incluso mas distorsionantes que si se aceptaran únicamente los valores históricos. De esta forma, resulta claro que las nuevas inversiones realizadas como activos fijos que son actualizadas en épocas inflacionarias al valor que realmente tienen al momento de la rebaja, de otra forma no se estaría reconociendo que en ese momento el contribuyente tendría que pagar más para comprar el activo o realizar la inversión sujeta a rebaja.

      Si se desconoce esta posibilidad de tomar los activos fijos ajustados como valor de las nuevas inversiones, se estaría incluso desmejorando la situación del contribuyente, que en vez de verse beneficiado por este incentivo fiscal legalmente establecido, vería reconocido sólo parte de su esfuerzo económico en innovación y nuevas inversiones productivas para su actividad. Esto resulta aún mas discriminatorio, si se piensa que de acuerdo a las normas de reajuste regular por inflación, se debe ajustar el valor neto actualizado de los activos, lo cual incluye no sólo los reajustes regulares de años anteriores, sino la depreciación acumulada, la cual a su vez está afectada por los mismos ajustes regulares.

      Por todo ello, resulta ilógico y contrario a la finalidad propia del sistema de ajuste por inflación y del beneficio de la rebaja por nuevas inversiones, que se pretenda obviar el valor ajustado de los activos fijos a efectos de la rebaja por nuevas inversiones, cuando para todos los efectos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta una vez hechos los reajustes regulares el nuevo costo fiscal del activo incluye dicho ajuste inflacionario.

    4. Procedencia de la unidad económica

      Alega que, la Representación Fiscal ha pretendido desconocer el hecho cierto de que el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley del ISLR faculta a la recurrente a adoptar la forma de unidad económica a efectos de dicho impuesto, insistiendo en que la norma en cuestión lo que supone es una facultad exclusiva de la Administración Tributaria para reconocer en ciertos casos la existencia de una unidad económica a efectos tributarios.

      La recurrente ratificó en este punto los alegatos expuestos tanto en su escrito recursorio como en sus informes, en cuanto a que el parágrafo tercero del artículo 5 permite al contribuyente elegir que se le considere como parte de una unidad económica, siempre que se verifique alguna de las circunstancias alternativas que la norma establece a tal efecto.

      Concluyó la recurrente indicando que, resultaría totalmente improcedente el reparo que determine impuestos de forma individual a la recurrente, durante los ejercicios en que su impuesto sobre la renta fue declarado como parte de la unidad económica del Grupo Vencemos, y así se solicitó fuese declarado por este Tribunal.

    5. Improcedencia de las multas.

      En el supuesto negado de que este Tribunal declare procedentes los reparos por las razones expuestas en el presente proceso, plantea la representación de la recurrente que, en cualquier caso las multas determinadas con base en los artículos 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código Orgánico Tributario vigente son inaplicables ante la existencia de una eximente de responsabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 88 de la Ley del Impuesto Sobre La Renta vigente en los ejercicios reparados.

      Afirma la recurrente que eso fue lo que precisamente ocurrió en el presente reparo, en donde la actividad fiscal sólo supuso, en términos de la propia Representación Fiscal, la verificación de los datos contenidos en las declaraciones presentadas.

      De allí que para la recurrente le resulte claro que la investigación fiscal sólo supuso una revisión (incompleta y subjetiva) de los datos aportados por la recurrente en sus declaraciones, por lo que la eximente de sanción invocada debe ser declarada procedente por este Tribunal, y así fue solicitado.

    6. Imposibilidad de exigir el pago como responsable solidario

      La recurrente ha señalado a lo largo del proceso, que la única posibilidad de exigir el pago de los impuestos, de acuerdo a la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, es en caso de que se demuestre que aquellos sujetos a los cuales no se les efectuó la retención no pagaron su Impuesto Sobre La Renta sobre dichas cantidades.

      A esta misma conclusión pareciera llegar la Representación Fiscal en sus informes, cuando señala que, de acuerdo a las normas del Código Orgánico Tributario de 1992, la retención supone un anticipo del impuesto de los contribuyentes, y que el agente de retención no es propiamente el contribuyente, por cuanto en él no se la verificado el hecho imponible.

      De esta forma, la responsabilidad definida en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, si bien es solidaria debe operar en defecto del pago por parte del contribuyente, por ser éste quien originalmente es titular de esa obligación de pago por mandato de la ley. Esta es la fórmula adoptada por el modelo del Código Tributario preparado por la OEA-BID, y acogida por nuestro Código Orgánico Tributario.

      Finalizó afirmando la recurrente que, es necesario que la Administración Tributaria verifique previamente el pago del Impuesto Sobre La Renta por parte de los contribuyentes que no fueron sujetos a retención por parte de la recurrente en el supuesto que así haya ocurrido. Sólo en el caso que se demuestre la falta de pago de Impuesto Sobre La Renta por dichos enriquecimientos (cosa que no ha ocurrido hasta el presente) podría requerirse la recurrente el pago de dicho impuesto como responsable solidario, de acuerdo a los dispuesto en el artículo 28 del COT, y así solicitaron fuese decidido por este Tribunal.

      Finalmente, pasa este órgano jurisdiccional a motivar la decisión a la que deberá llegar en el presente proceso contencioso tributario.

      Capitulo II

      Parte Motiva

      A los fines de resolver el asunto sometido a la consideración de este órgano

      jurisdiccional, estima pertinente esta sentenciadora realizar las siguientes consideraciones:

      Puntos Previos.

      Señaló la recurrente, que la actuación de la administración en este caso sufre del vicio de Incompetencia manifiesta de los funcionarios que suscriben las Resoluciones, en razón del grado y tipo de acto, razón por la cual, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes observaciones:

      La competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, y particularmente, de los sujetos de derecho administrativo. La competencia, determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública. (BREWER CARÍAS, A.R., “El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, Venezuela. 1992. página 151.)

      La competencia, normalmente, no puede renunciarse libremente, ni el funcionario puede desprenderse de ella, salvo que tenga una autorización legal expresa. En consecuencia, la delegación de la misma sólo puede ser realizada cuando la Ley expresamente atribuya esa competencia a otro funcionario. Es este punto el que permite entrar a dilucidar si la incompetencia aducida por el contribuyente es procedente o no. En tal virtud, para determinar si el funcionario en cuestión es competente, se debe proceder al estudio de la normativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en la cual debe existir una norma que le atribuya expresamente la competencia u otra por la cual un funcionario de mayor jerarquía le haya transferido su ejercicio. A tales efectos, esta Gerencia Jurídica Tributaria estudia de seguidas, cronológicamente los diferentes instrumentos jurídicos que rigen a este Servicio Autónomo sin personalidad jurídica, para establecer si existe una disposición dentro de la cual se encuentre la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central y la competencia que le permite actuar en el caso “subjudice”.

      Nuestro texto constitucional establece el deber tributario de los ciudadanos, la competencia del Poder Nacional en materia tributaria, los fines y principios rectores del Sistema Tributario y el principio fundamental de legalidad tributaria. (CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Gaceta Oficial Nº 36.860, Extraordinario del 30/12/99).

      Fundamentado en los preceptos constitucionales, el Código Orgánico Tributario (Decreto Nº 189. Reforma Parcial. Gaceta Oficial Nº 4.727, Extraordinario del 27/05/94) en su artículo 225 faculta al Ejecutivo Nacional para otorgar autonomía funcional y financiera a la Administración Tributaria. En virtud del mandato anterior, el Presidente de la República en uso de la atribuciones que le confiere el ordinal 12 del artículo 190 de la Constitución Nacional y los artículos 225, 226 y 227 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5to del artículo 16 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y en el artículo 1º del Reglamento de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica, en C. deM., dictó el Decreto Nº 310 del 10 de agosto de 1994, publicado en Gaceta Oficial Nº 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, mediante el cual crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT). Posteriormente, se publicó en Gaceta Oficial Nº 35.558 de fecha 30 de septiembre de 1994 el Decreto Nº 362 del 28 de septiembre de 1994, en el cual se encuentra la Reforma Parcial del Reglamento Orgánico del Ministerio de Hacienda, en el que se incorpora dentro de la estructura Administrativa del Despacho al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT). En la misma Gaceta se encuentra el Estatuto Reglamentario del Servicio, el cual en su Título II “De la Organización, atribuciones y funciones”, artículo 10, establece lo siguiente:

      Artículo 10: El Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) desarrollará sus funciones con un nivel central o normativo y uno operativo, conformado éste por los Servicios de Administración Tributaria. A tal efecto, el Ministro de Hacienda mediante resolución y de conformidad con el artículo 6º del Decreto 310 del 10 de agosto de 1994, publicado en Gaceta Oficial Nº 35.525 del 16 de agosto de 1994, dictará las normas necesarias para la organización técnica, funcional, administrativa y financiera del Servicio.

      Para la eficiente administración, atención y control de los sujetos pasivos se podrán crear Servicios de Administración Tributaria para determinadas categorías de estos sujetos, o con competencia territorial o material específica.

      En el artículo anteriormente transcrito se observa claramente el primer fundamento jurídico para la creación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, dentro de la normativa del Servicio.

      Asimismo, la Gaceta Oficial Nº 35.680 de fecha 27 de marzo de 1995, contiene la Resolución Nº 2802 del 20 de marzo de 1995 dictada por el Ministro de Hacienda, en la cual se encuentra el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), que en su artículo 4to consagra:

      “Artículo 4.- El Superintendente Nacional Tributario, además de las funciones que le corresponden en su carácter de Inspector Fiscal General de la Hacienda Pública Nacional, tiene a su cargo el ejercicio de todas las funciones y potestades que correspondan a la administración de los tributos internos y aduaneros, de acuerdo a el ordenamiento jurídico, así como otorgar contratos y ordenar gastos inherentes a la administración del Sistema Profesional de Recursos Humanos y a la autonomía funcional y financiera del Servicio, y adicionalmente las siguientes:

      ...“omissis”...

  62. Crear, unificar o eliminar las áreas funcionales que requiera el Servicio para lo cual deberá establecer su organización y asignar sus respectivas funciones y competencias, según el caso;

    ...“omissis”..

  63. Dictar normas y establecer procedimientos de carácter organizacional en aspectos de desarrollo tributario, administrativo e informático;

    ...“omissis”...

    Con el artículo anterior el Ministro de Hacienda (Hoy Ministro de Finanzas) facultó al Superintendente Nacional Tributario para que distribuyera las competencias del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT). Basado en ello, el Superintendente Nacional Tributario dictó la Resolución Nº 32 de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la organización, atribuciones y funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (seniat), la cual, en su Título IV “De la Estructura Orgánica del Nivel Operativo”, Capítulo II “De las Gerencias Regionales de Tributos Internos”, artículo 71, establece que el nivel operativo está integrado por las Gerencias Regionales de Tributos Internos, los Sectores, las Unidades, las Gerencias de Aduanas Principales y las Aduanas Subalternas. (Subrayado de la Gerencia); para luego en su artículo 72 hacer mención a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital de la siguiente manera:

    Artículo 72.- Para la eficiente administración, atención y control especializado de los sujetos pasivos, se crea la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital; su sede será la ciudad de Caracas, y tendrá las competencias y potestades correspondientes para administrar los sujetos pasivos dentro de dicha calificación.

    Claramente se observa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital se encuentra dentro de la estructura organizada del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (seniat). Ahora bien, por ser esa dependencia una Gerencia Regional de Tributos Internos, tendrá por lo tanto, la competencia que tiene atribuida por el artículo 93 “ejusdem”. Esta afirmación tiene su fundamento en lo dispuesto en el Parágrafo único del artículo 81 de la Resolución Nº 32, según el cual para los efectos de las Leyes Especiales y de dicha Resolución se asimilará al concepto de Gerencia Regional de Tributos Internos. Asimismo, respecto a la competencia del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital para dictar Resoluciones por incumplimiento de deberes formales, encontramos que la misma se sustenta en el artículo 94 de la Resolución 32 al establecer:

    Artículo 94.- Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos II y IV, Títulos X, XI y XII de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 142, 143 y 228 del Código Orgánico Tributario , el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas ...omissis...

    .

    En esta disposición se señalan los artículos por los cuales pueden actuar los Gerentes Regionales de Tributos Internos y por ende los funcionarios adscritos a dicha Gerencia; y de acuerdo a éstos tienen facultad para notificar, imponer sanciones por incumplimiento de deberes formales; proceder a la determinación y liquidación de tributos; emitir documentos de requerimiento de declaraciones juradas, datos o actos de liquidación de tributos, multas e intereses, mediante sistemas computarizados; realizar las verificaciones de las declaraciones de los contribuyentes, entre otras, las cuales les permiten desempeñar las funciones inherentes a la administración de los tributos internos dentro del Servicio. Fundamentándose en el artículo anterior y en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, se dictó la Resolución N° SAT-GTI-RCO-600-0070 de fecha 12-06-1996, la cual autoriza los funcionarios Dignalys Cordero, E.L. y W.R. para efectuar la fiscalización objeto de impugnación, lo que trae como consecuencia que las actas mencionadas no adolezcan del vicio de incompetencia tal y como lo señalan los apoderados de la recurrente. Y Así se Declara.

    La normativa y razonamientos antes expuestos demuestran de manera muy clara que sí existe una normativa por la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental se encuentra enmarcada dentro de la estructura del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), la cual le atribuye la competencia necesaria para actuar dentro de lo que se considera una “eficiente administración, atención y control especializado de los sujetos pasivos”, por lo tanto esta Sentenciadora considera improcedente el alegato sostenido por la recurrente referente a la incompetencia de los funcionarios actuantes en el presente caso. Y así se declara.

    A pesar de las consideraciones sobre la competencia que se han realizado, este Tribunal pasa a analizar todos y cada uno de los alegatos controvertidos en este proceso contencioso tributario.

    De igual forma, señaló la recurrente, que la actuación de la administración en este caso sufre del vicio de inmotivación, pues la resolución emitida se encuentra inmotivada en sus aspectos fundamentales, con lo cual se impidió a la recurrente el conocimiento de las razones para la imposición de sanciones e intereses, impidiéndosele igualmente ejercer cabalmente el derecho a la defensa sobre los puntos señalados a continuación:

    1. En cuanto a la imposición de multas a nuestra representada por Bs. 669.269.917,00 (ejercicio 93/94, véase folio 166 del expediente) por Bs. 213.267.161,00 (ejercicio 94, véase folio 166) y por Bs. 1.307.668.364,00 (ejercicio 95, véase folio 166), no se señala el origen o las razones que sustentan su aplicación.

    2. Tampoco se hace referencia a la existencia de atenuantes o agravantes en la aplicación de dichas multas, con lo que no se conocen los fundamentos que dieron origen a las mismas ni su cuantía, de conformidad con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario (COT) en concordancia con el artículo 37 del Código Penal.

    3. La Resolución pretende imponer intereses de mora, sin haber expresado la forma de cálculo de los mismos, ni las tasas aplicables ni el período que abarcó dicho cálculo de intereses. Esto impide conocer los elementos cuantitativos utilizados al momento de liquidar los intereses de mora.

    Señala la recurrente que la violación del derecho a la defensa no viene dada porque nuestra representada no haya podido acudir a los mecanismos de impugnación de los actos tributarios, sino por el desconocimiento de muchas razones y motivos de las decisiones contenidas en la Resolución; que es lo que tanto el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como el artículo 149 del Código Orgánico Tributario definen como motivación de los actos administrativos, planteando que existió el vicio de inmotivación, en cuanto al tratamiento que la administración tributaria otorga a los documentos presentados por la recurrente junto con el escrito de descargos, para demostrar que esta sí había efectuado la retención de Impuesto Sobre La Renta y había enterado los impuestos correctamente por concepto de pagos de comisiones e intereses pagados al Chase Manhattan Bank, y que lo pagado por bonos quirografarios no estaba sujeto a retención, pues la Resolución omite toda evaluación de estos y se limita a señalar que los documentos anexados no son pruebas fidedignas y que el Acta Fiscal fue levantada por funcionarios competentes.

    Alega la recurrente que, este simple señalamiento sin indicar las verdaderas razones por las cuales la Administración Tributaria rechazó los documentos presentados por la recurrente, tales como facturas, comprobantes de contabilidad, formularios de retención y comprobantes de transferencias bancarias; equivale a inmotivación de la Resolución y constituye al mismo tiempo una violación al principio de la actuación de oficio y al principio inquisitivo contenido en los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 141 y 149 del Código Orgánico Tributario.

    Señala entonces en sus informes la representación fiscal que, ese alegato “carece totalmente de fundamento toda vez que la resolución objetada expresa suficientemente las razones de hecho y de derecho en que se basó la administración tributaria para decidir como lo hizo, permitiendo a la contribuyente ejercer a plenitud la defensa de pretensiones, como bien lo demuestra el presente recurso.”

    Adicionalmente afirma la representación fiscal que la recurrente tuvo acceso permanente al expediente administrativo, por lo que en ningún momento se dejó en estado de indefensión, indicando que la prueba de ello es que pudo asumir su defensa, como lo ha demostrado con la interposición del presente recurso, quedando así evidenciado que el acto administrativo impugnado estuvo suficientemente motivado.

    Plantea la representación fiscal que no pueden alegarse conjuntamente los vicios de falso supuesto (de hecho y de derecho) y la falta de motivación del acto recurrido.

    Según la representación fiscal alegar inmotivación supone desconocer las razones de hecho y de derecho en que la Administraciones basa para dictar el acto administrativo, originando el perjuicio de la indefensión, toda vez que el destinatario del proveimiento queda impedido de sostener argumentos que desvirtúan el fundamento del mismo, siendo el alegato de inmotivación expuesto por la contribuyente contradictorio con su propia argumentación, pues si no conoce las razones por las cuales la administración actuó, en virtud de que ésta no cumplió con su expresión formal, mal podía entonces explanar afirmaciones dirigidas a contradecir el sustrato causal de la Resolución impugnada.

    Luego del análisis de la resolución impugnada, así como de las actuaciones que tuvo la administración tributaria durante el sumario administrativo, considera este órgano de justicia que ciertamente los alegatos, análisis y pruebas documentales presentadas en abundancia por la contribuyente no fueron tomadas en consideración por la administración tributaria ni durante el sumario administrativo ni al momento de emitir la resolución impugnada, pues no basta con señalar que lo documentos consignados no son pruebas fidedignas.

    De igual forma, la administración tributaria se limita en la resolución a confirmar los reparos hechos por la fiscalización, pues de estas se presume veracidad, con lo cual impuso obligaciones tributarias que no se tiene ciencia cierta de cual es su origen, impidiéndole a la recurrente el conocimiento de las razones para la imposición de sanciones e intereses, e impidiéndosele igualmente ejercer cabalmente el derecho a la defensa sobre las multas e intereses de mora que se imponen a la contribuyente. En ningún momento hubo de parte de la administración tributaria una evaluación de los elementos probatorios aportados por la recurrente, a pesar de ser los elementos en que debió fundamentar sus decisiones, pues como fue probado en el proceso mediante la prueba de exhibición de documentos, son los documentos consignados por la contribuyente los únicos que reposan en el mismo, por lo que ha debido la administración tributaria esgrimir las razones para la imposición de sanciones e intereses, para así permitirle a la contribuyente ejercer cabalmente el derecho a la defensa sobre los puntos señalados.

    En este punto debe este Tribunal hacer mención a los señalamientos hechos por la representación fiscal sobre: (i) “el acceso permanente al expediente administrativo, lo cual significa que en ningún momento estuvo en estado de indefensión, prueba de ello está en que pudo asumir su defensa, como bien lo ha demostrado hasta ahora con la interposición del presente recurso”; y (ii) “que no pueden alegarse conjuntamente, como pretende la contribuyente en el presente caso, los vicios de falso supuesto (de hecho y de derecho) y la falta de motivación del acto recurrido.”

    Considera este Tribunal que la inmotivación y la consecuente violación del derecho a la defensa, no la produce el no haber podido acudir a los mecanismos de impugnación previstos en el Estado de Derecho, sino por el desconocimiento de las razones, hechos e imputaciones que se hagan en contra del administrado, como los elementos de juicio, técnicos y jurídicos, que motivaron las decisiones contenidas en la Resolución así como la omisión en la evaluación de los argumentos y pruebas presentados por la recurrente. Por lo que en este estado, considera este Tribunal que en el presente caso, se impidió a la contribuyente ejercer eficazmente su derecho a la defensa. Así se Declara.

    Se considera por parte de la representación fiscal que la sola referencia a una obligación tributaria en La Resolución y poder acceder a los mecanismos de defensa previstos en el estado de Derecho es suficiente motivación.

    Sobre este particular es necesario señalar, el criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia en cuanto a la motivación de los actos:

    “...la motivación de los actos administrativos en los casos de supuestos de normas consistentes en conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que, como se exige su concreción para poder aplicar la norma por medio de un administrativo, la referencia a la disposición, por sí sola, no puede constituir un motivo válido para fundamentar acto administrativo alguno". (Sentencia de la Sala Político Administrativa, del 8 de Octubre de 1987). (Subrayado agregado).

    La administración tributaria, al emitir La Resolución calcula multas por Bs. 669.269.917,00; por Bs. 213.267.161,00 y por Bs. 1.307.668.364,00 sin señalar el origen o las razones que sustentan su aplicación, tampoco hace referencia a la existencia de atenuantes o agravantes en la aplicación de dichas multas, con lo que no se conocen los fundamentos que dieron origen a las mismas ni su cuantía e impone intereses de mora, sin haber expresado la forma de cálculo de los mismos, ni las tasas aplicables ni el período que abarcó dicho cálculo de intereses.

    Como puede ingerirse, un simple señalamiento, sin indicar las verdaderas razones por las cuales la Administración Tributaria procedió en esta forma, constituye una violación al principio de la actuación de oficio y al principio inquisitivo contenido en los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 141 y 149 del Código Orgánico Tributario.

    En efecto, fue la Administración la que emitió Las Actas y La Resolución y si la recurrente, presentó durante la fiscalización los registros contables y comprobantes que lo soportaban, tal como lo reconoce la administración, si además tuvo durante el sumario administrativo la oportunidad de conocer las razones y alegatos de la contribuyente presentados en los descargos, correspondía a la propia Administración profundizar y averiguar los hechos para el mejor conocimiento del asunto antes de emitir la Resolución y las Actas, en una evidente contradicción, ya que, como señala la doctrina, existe una presunción de veracidad en favor del administrado o contribuyente, que no puede ser desechada sin mayores argumentos por parte de la administración.

    Si la Administración Tributaria tuvo dudas o si consideraba que no eran suficientes los documentos o que requería algún otro, pudo haberlos solicitado, ya que la Administración Tributaria goza de las amplias facultades de investigación.

    Esta ausencia de motivación de Las Actas y de La Resolución y la violación del principio de la actuación de oficio o inquisitivo, acarrearía la nulidad de Las Actas y de La Resolución, así lo dispone expresamente los artículos 9, 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 149 del Código Orgánico Tributario.

    En virtud de lo antes expuesto, considera este Tribunal que Las Actas y de La Resolución se encuentran viciadas de nulidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 9, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 141 y 149 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

    Pasa este Tribunal, luego de vistos los puntos previos planteados en el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente, a analizar los alegatos de fondo que argumento la recurrente durante el proceso.

    En relación a los reparos por el supuesto retardo en el enteramiento de las retenciones por pagos por concepto de: (i) intereses al Chase Manhattan Bank, (ii) de honorarios profesionales, (iii) de comisiones mercantiles y (iv) de servicios prestados por terceros considera la recurrente que son improcedentes por cuanto, dichas retenciones se efectuaron al momento del pago o de abono en cuenta y no en un momento anterior como lo afirma la Resolución sin ningún tipo de sustento. Igualmente dice haber demostrado la recurrente, en el caso de los reparos por falta de retención, que la retención si se efectuó y enteró al Fisco en la oportunidad que correspondía.

    La administración tributaria rechaza, en virtud del presunto retardo o incumplimiento de la obligación de enterar las retenciones de impuesto sobre la renta, la deducción de los montos de Bs. 430.047.814,39 (ejercicio 93/94, folio 315 del expediente); Bs. 122.149.967,62 (ejercicio 94, folio 327 del expediente) y Bs. 701.709.094,99 (ejercicio 95, folio 340 del expediente), alegando que se enteró el impuesto sobre la renta retenido, después del plazo que establece el reglamento de retenciones y consideró que le era aplicable la sanción de pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto, prevista en el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta reformada en 1991 y en el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta reformada en 1994.

    Basada en las mismas normas, igualmente la administración tributaria procedió a rechazar la deducción de los montos de Bs. 17.198.750,20 (ejercicio 93/94, folio 315 del expediente), Bs. 4.660.566,46 (ejercicio 94, folio 327 del expediente) y Bs. 28.347.645,05 (ejercicio 95, folio 340 del expediente), alegando que la recurrente no hizo retenciones por pagos hechos por bonos quirografarios y pagarés emitidos en favor del Chase Manhattan Bank y por ello, consideró que también era aplicable la sanción de pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto, prevista en las disposiciones antes mencionadas.

    Plantea entonces la recurrente, que, en el supuesto negado de que este Tribunal decida que hubo incumplimientos de los deberes de agentes de retención, en todo caso las sanciones aplicables son sólo las establecidas en el Código Orgánico Tributario y nunca la perdida de la deducibilidad de los gastos rechazados, pues ello es de naturaleza sancionatoria y sería violatorio de la reserva legal que en dicha materia mantiene el Código Orgánico Tributario.

    A todo evento debe este tribunal dar respuesta a los alegatos que se trajeron al proceso para cada uno de los reparos que se efectuaron en las actas emitidas por la administración y que fueron ratificadas por la resolución. Así tenemos que:

    Acta 93/94 (folio 317 del expediente)

    Se consideraron como no deducibles los siguientes montos:

    CONCEPTO Bs.

    Honorarios profesionales 85.960.540,00

    Comisiones mercantiles 44.754.036,17

    Intereses sobre préstamos del exterior 274.728.994,00

    Servicios prestados por terceros 8.234.038,00

    Arrendamiento de bienes muebles 6.855.517,00

    Publicidad y propaganda 45.864,00

    420.578.989,17

    Reparo por honorarios profesionales por Bs. 85.960.540,00 (folio 362 del expediente).

    El monto de Bs. 85.960.540,00 aparece detallado en el anexo número 2 del Acta de Retención (folio 362 del expediente), en los términos siguientes:

    Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en que Día de Bs. Abono debió enterar enteró Mora

    250.000 12.500 abril 96 4-5-94 5-5-94 1

    22.005.780 1.100.289 junio 96 6-7-94 29-9-94 85

    63.704.760 3.185.238 julio 96 3-8-94 29-9-94 57

    85.960.540

    Sobre el monto de Bs. 250.000,00, la recurrente reconoció que tuvo retraso de un día, más se vio imposibilitada de cumplir voluntariamente y pagar la multa impuesta pues se globalizaron las mismas. Este tribunal ordena a la administración tributaria proceda a liquidar y emitir la planilla correspondiente por lo que respecta a la multa correspondiente y así se decide.

    De la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que con respecto a los montos de Bs. 22.005.780,00 y Bs. 63.704.760,00, se evidencia de los Formularios de Retención 0661450 (folio 526 del expediente) y 0362938 (folio 535 del expediente), que fueron sustituidos por los formularios 0362956 (folio 534) y 0362954 (folio 552 del expediente) que la recurrente opuso la compensación por los montos a enterar de Bs. 1.100.289,00 y Bs. 3.185.238,00, por lo que se extinguieron las obligaciones tributarias dentro de la fecha reglamentaria, mediante el mecanismo de compensación por lo que considera este tribunal que se dio cumplimiento a las obligaciones reglamentarias de enterar en las fechas previstas los impuestos retenidos. Y Así se declara.

    Reparos por Comisiones mercantiles por Bs. 44.754.036,17 (Anexo Nº 3 Acta de Retención 93/94 folio 363 del expediente).

    El monto de Bs. 44.754.036,17 reparado, aparece detallado en el anexo número 3 del Acta de Retención (folio 363 del expediente) como se indica a continuación:

    Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días Bs. o Abono debió enter. que enteró de mora

    26.029.888,86 1.301.494,44 28-2-94 3-3-94 5-9-94 186

    3.352.094,26 167.604,71 29-3-94 6-4-94 5-9-94 152

    3.947.692,28 197.384,61 29-4-94 4-5-94 5-9-94 124

    3.641.392,04 182.069,60 31-5-94 3-6-94 5-9-94 94

    4.299.130,46 214.956,52 30-6-94 6-7-94 5-9-94 61

    3.483.838,27 174.191,91 31-7-94 3-8-94 5-9-94 33

    44.754.036,17

    De la revisión de las pruebas documentales, específicamente del Comprobante de Diario número VCVL-08-0169, de fecha 30 de agosto de 1994, que cursa al folio 553 del expediente, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que con respecto al monto total de las facturas números 501 por Bs. 26.029.888,84 (véase folio 554), 506 por Bs. 3.352.094,26 (véase anexo 555 y 556), 507 por Bs. 3.947.692,28 (véase anexo 557) 509 por Bs. 3.641.392,04 (véase folio 558), 511 por Bs. 4.299.130,46 (véase folio 559), 513 por Bs. 3.483.838,27 (véase folio 560) y 515 por Bs. 3.822.536,32 (véase folio 561) emitidas por la compañía Comercializadora Vencemos, C.A. por concepto de comisiones sobre ventas, fue abonado en cuenta el 30 de agosto de 1994, por lo que considera este tribunal que se dio cumplimiento a las obligaciones reglamentarias de enterar en las fechas previstas los impuestos retenidos. Y Así Se Declara.

    Reparos respecto de intereses sobre préstamos del exterior por Bs. 274.728.994,00 (Anexo Nº 4 Acta de Retención 93/94 folio 364 del expediente).

    El monto de Bs. 274.728.994,00 aparece detallado en el anexo número 4 del Acta de Retención (folio 364 del expediente) como se indica a continuación:

    Formulario Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días

    de Retención Bs. o Abono debió enter. que enteró de mora

    PJND N-0177191 1.900.128,00 95.006,40 29-10-93 04-11-93 06-04-94 153

    PJND N-0177191 1.890.168,40 94.508,42 30-11-93 03-12-93 06-04-94 124

    PJND N-0177191 2.008.111,70 100.405,58 30-12-93 05-01-94 06-04-94 91

    PJND N-0177191 2.059.260,65 102.963,03 31-01-94 03-02-94 06-04-94 62

    PJND N-0177191 1.905.321,00 95.266,05 28-02-94 03-03-94 06-04-94 34

    PJND N-0177242 5.615.776,61 280.788,83 30-11-93 03-12-93 03-06-94 182

    PJND N-0177242 22.223.158,97 1.111.157,94 31-12-93 05-01-94 03-06-94 149

    PJND N-0177242 22.853.283,97 1.132.664,19 31-01-94 03-02-94 03-06-94 129

    PJND N-0177242 20.842.306,76 1.042.115,33 28-02-94 03-03-94 03-06-94 92

    PJND N-0177242 23.601.117,41 1.180.055,87 31-03-94 06-04-94 03-06-94 58

    PJND N-0177242 20.708.974,52 1.035.448,72 30-04-94 04-05-95 03-06-94 30

    PJND N-122250 3.740.000,00 185.130,00 31-03-94 06-04-94 17-03-95 345

    PJND N-122250 4.675.001,70 231.412,59 30-04-94 04-05-94 17-03-95 317

    PJND N-122250 15.314.164,40 758.051,14 31-05-95 03-06-94 17-03-95 287

    PJND N-122250 30.883.333,89 1.528.725,03 30-06-94 06-07-94 17-03-95 254

    PJND N-122250 31.912.777,40 1.579.682,49 31-07-94 03-08-94 17-03-95 226

    PJND N-122250 31.912.777,40 1.579.682,49 31-08-94 05-09-94 17-03-95 193

    PJND N-122250 27.299.167,21 1.351.308,78 30-09-94 05-09-94 17-03-95 163

    PJND N-0122238 2.389.489,91 118.279,76 30-09-94 05-10-94 05.04-94 182

    PJND N-0122238 1.194.674,08 59.136,37 30-09-94 05-10-94 05-04-94 182

    274.728.994,00 13.661.799,01

    De la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que

    la Administración Tributaria incurrió en el error de tomar como fecha de pago o abono en cuenta, la fecha en que se hizo la acumulación de los gastos causados por intereses y que dicho pago se efectuó en la fecha correspondiente. Y Así Se Declara.

    Montos de Bs. 1.900.128,00; Bs. 1.890.168,40; Bs. 2.008.111,70; Bs. 2.059.260,65 y Bs. 1.905.321,00 correspondientes al formulario PJND Nº 0177191.

    Consta en autos que la administración tributaria incluyó los montos de Bs. 1.900.128,00, Bs. 1.890.168,40, Bs. 2.008.111,70; Bs. 2.059.260,65 y Bs. 1.905.321,00, dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJ ND N-0177191 y señala que las fecha de pago de esos montos fueron el 29-10-93, 30-11-93, 30-12-93, 31-01-94 y 28-02-94 respectivamente.

    Ahora bien, de la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que, del Formulario de Retención H-92 Nº 0177191 (formulario PJ ND N-0177191) el cual cursa bajo el folio número 934 del expediente, se desprende que el pago efectuado fue de Bs. 12.399.506,00, lo cual originó una retención de Bs. 619.975,30.

    El detalle de esto puede verificarse en el Comprobante de Diario número VCVL-03-0006 de fecha 29-3-94 el cual cursa bajo el folio 935 del expediente, del que se observa que el pago fue de Bs. 12.399.506,00, y si a manera de comprobación a este monto de Bs. 12.399.506,00 se le resta la retención antes señalada de Bs. 619.975,30, origina el monto de Bs. 11.779.530,16 (12.399.506,00 - 619.975,30= 11.779.530,70), que convertido a la tasa de cambio vigente para el momento del pago (de Bs. 112,10 por 1 dólar de los Estados Unidos de A.U.$) es igual a 105.080,55 US$ (11.779.530,16  112,10 = 105.080,55) que fue el monto pagado al Chase Manhattan Bank mediante la transferencia bancaria número 751 efectuada 4-3-94 (véase folio 936 del expediente) la cual fue recibida por este banco el día 7 de marzo de 1994, como queda probado de la certificación emanada de ese mismo banco, el día 18-6-98 (folio 937 del expediente) y así lo informó dicho banco al Tribunal en comunicación de fecha 24 de septiembre de 1998.

    De manera que los montos de Bs. 1.900.128,00; Bs. 1.890.168,40; Bs. 2.008.111,70; Bs. 2.059.260,65 y Bs. 1.905.321,00, mostrados separadamente por la Administración Tributaria en el referido anexo Nº 4 del Acta de Retención 93/94, más el monto de Bs. 2.636.516,78 no señalado por la Administración Tributaria pero que se pagó también al Chase Manhattan Bank, como quedó probado en autos, ascienden a la cantidad de Bs. 12.399.505,43 y se pagaron el 4-3-94, como lo muestra la transferencia 751 y fue recibido por el Chase el 7-3-94, es decir 3 días después como lo señaló dicha institución (véase folios 937 y 1.064 del expediente) por tanto el Impuesto Sobre La Renta retenido debió enterarse, no más haya del 6-4-94 según se desprende del Formulario de Retención 0177191 (véase folio 934 del expediente) por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido. Y Así Se Declara.

    Montos de Bs. 5.615.776,61; Bs. 22.223.158,97; Bs. 22.853.283,97; Bs. 20.842.306,76; Bs. 23.601.117,41 y Bs. 20.708.974,52 correspondientes al formulario PJND Nº 0177242.

    Consta de autos, que la Fiscalización incluyó los montos de Bs. 5.615.776,61; Bs. 22.223.158,97, Bs. 22.853.283,97; Bs. 20.842.306,76; Bs. 23.601.117,41 y Bs. 20.708.974,52 dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJ ND N 0177242 y señaló que las fechas de pago de esos montos fueron el 30-11-93, 31-12-93, 31-1-94; 28-2-94, 31-3-94 y 30-4-94 respectivamente.

    Ahora bien, de la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que, del Formulario de Retención 0177242, el cual cursa al expediente bajo el folio 943 del expediente, se evidencia que el mismo corresponde al pago del monto global de Bs. 125.118.450,00, que originó una retención de Bs. 6.255.922,00 (125.118.450,00 x 5% que es el porcentaje de retención = 6.255.922,00).

    El detalle de esto puede verificarse en el Comprobante de Diario número VCVL-05-0196 de fecha 31-5-94, el cual cursa al expediente bajo el folio número 944, del que se observa que el pago fue de Bs. 125.118.450,00, y si a manera de comprobación a este monto se le resta la retención de Impuesto Sobre La Renta (Bs. 6.255.922,00), origina el monto neto de Bs. 118.862.526,95 (125.118.450,00 - 6.255.922,00 = 118.862.526,95), que convertido a la tasa de cambio de Bs. 136,78 por 1 US$, aplicable para la fecha del pago, es igual a 868.986,11 US$. Este monto de US$ 868.986,11 fue pagado al Chase Manhattan Bank, mediante transferencia bancaria número 917 efectuada el 18 de mayo de 1994 (véase folio 945 del expediente). Esta transferencia fue recibida por el Chase Manhattan Bank el 19 de mayo de 1994, como lo indica la certificación emanada de esa institución el día 18 de junio de 1998 (véase folio 946 del expediente) y fue ratificado al Tribunal al solicitársele información al respecto.

    Es decir, el pago de estos intereses se efectuó el 18 de mayo de 1994 (día de la transferencia) y fue recibido por el Chase Manhattan Bank el 19 de mayo de 1994, por tanto el Impuesto Sobre La Renta retenido debió enterarse, como se hizo y lo reconoce la Administración Tributaria, a más tardar el día 3-6-94, por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido. Y Así Se Declara.

    Montos de Bs. 3.740.000,00; Bs. 4.675.001,70; Bs. 15.314.164,40; Bs. 30.833.333,89; Bs. 31.912.777,40; Bs. 31.912.777,40 y Bs. 27.299.167,21 correspondientes al formulario PJND Nº 0122250.

    Consta de autos, que la administración tributaria incluyó los montos de Bs. 3.740.000,00, Bs. 4.675.001,70, Bs. 15.314.164,40, Bs. 30.883.333,89, Bs. Bs. 31.912.777,40, Bs. 31.912.777,40 y Bs. 27.299.167,21 dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJ ND N 0122250 y señala que las fechas de pago fueron el 31-3-94, 30-4-94, 31-5-94, 30-6-94, 31-7-94, 31-8-94 y 30-9-94 respectivamente.

    Ahora bien, de la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que, del Formulario de Retención 0122250, el cual cursa al expediente bajo al folio 947, se evidencia que el mismo corresponde al pago del monto global de Bs. 188.544.166,10, lo cual originó una retención de Bs. 9.332.936,22 (188.544.166,10 x 4,95% (porcentaje de retención vigente) = 9.332.936,22) y si a este monto de Bs. 188.544.166,10, a manera de comprobación, se le resta la retención de Impuesto Sobre La Renta de Bs. 9.332.936,22, como lo muestra el formulario 0122250 (véase folio 947 del expediente), y se le suma el monto de Bs. 801.313,78, que se pagó al Chase Manhattan Bank por concepto de comisiones, arroja el monto de Bs. 180.012.543,68 (188.544.166,10 - 9.332.936,22 + 801.313,78 = 180.012.543,68), que fue el monto cargado por el Banco Provincial por las compras de las divisas por el pago al Chase Manhattan Bank, como lo indica el reporte emitido por el Banco Provincial al 13-02-95 ( folio 948 del expediente).

    A su vez, las pruebas documentales y de los alegatos presentados por la recurrente se pudo comprobar que el monto global de Bs. 188.544.166,10 se descompone también en: Bs. 159.870.833,90 por intereses derivados del préstamo de US$ 20.000.000,00 otorgado por el Chase Manhattan Bank el 22-11-93, Bs. 19.115.554,80 por intereses derivados del préstamo de US$ 2.000.000,00 otorgado por el Chase Manhattan Bank el 7-9-93 y Bs. 9.557.777,40 por intereses derivados del préstamo de US$ 1.000.000,00 otorgado por el Chase Manhattan Bank el 7-3-94 (159.870.833,90 + 19.115.554,80 + 9.557.777,40 = 188.544.166,10).

    Si a cada uno de estos montos por concepto de comisiones e intereses se le resta la respectiva retención de impuesto y la comisión del 0,50% por operación cambiaria y el resultado lo dividimos entre el tipo de cambio controlado de Bs. 170 por US$ 1, obtendremos el monto en divisas que se transfirió al Chase Manhattan Bank el 10-2-95 y que admás fue debidamente aprobado por la Junta de Administración Cambiaria.

    En efecto, si al monto de Bs. 159.870.833,90 (intereses brutos pagados al Chase Manhattan Bank por el préstamo de US$ 20.000.000,00) se le resta la retención de ISLR de Bs. 7.913.606,28 (159.870.833,90 x 4,95% que es el porcentaje de retención = 7.913.606,27) y la comisión por operación cambiaria de Bs. 79.934,82, y el resultado se divide entre 170, obtendremos el monto en divisas autorizado por la Junta de Administración Cambiaria para efectuar este pago y que se remitió al Chase Manhattan Bank (159.870.833,90 - 7.913.606,28 - 79.934,82 = 151.877.292,80  170 = 893.395,84). Como se evidencia de autos, bajo el folio 949 del expediente, podrá observarse la Autorización de Compra de Divisas número 41625448801 obtenida para efectuar este pago, la cual le fue notificada a la recurrente el 11-1-95.

    También cursando expediente bajo el folio 950, podrá observarse la comunicación de fecha 2 de febrero de 1995 donde la recurrente instruyó al Banco Provincial para elaborar transferencia bancaria según la Autorización de Compra de Divisas antes referida y donde asimismo autorizó al referido banco para que debitara de la cuenta corriente de la recurrente, el contravalor en bolívares de US$ 893.395,84 al tipo de cambio de Bs. 170 por US$ 1, monto este recibido por el Chase Manhattan Bank el 15 de febrero de 1995, como lo indica la certificación emanada de esa institución el día 9 de julio de 1998 (la cual cursa al expediente bajo el folio 951), y que también fue ratificado a este Tribunal.

    De igual forma, si al monto de Bs. 19.115.554,80 (intereses brutos pagados al Chase Manhattan Bank por el préstamo de US$ 2.000.000,00) se le resta la retención de impuesto de Bs. 946.219,96 (19.115.554,80 x 4,95% que es el porcentaje de retención = 946.219,96) y la comisión por operación cambiaria de Bs. 9.557,44 y el resultado se divide entre 170 se obtendrá el monto en divisas autorizado por la Junta de Administración Cambiaria para efectuar este pago y que se remitió al Chase Manhattan Bank (19.115.554,80 - 946.219,96 - 9.557,44 = 18.159.777,40  170 = 106.822,22). En este sentido, bajo el folio 952 del expediente, podrá observarse la Autorización de Compra de Divisas número 81682878371 obtenida para efectuar este pago, la cual le fue notificada a la recurrente el 3-1-95. También, cursando al expediente bajo el folio 953, podrá observarse la comunicación de fecha 2 de febrero de 1995 donde la recurrente instruyó al Banco Provincial para elaborar transferencia bancaria según la autorización de compra de divisas antes referida, y donde asimismo autorizó al referido banco para que debitara de la cuenta corriente de la Compañía el contravalor en bolívares de US$ 106.822,22 al tipo de cambio de Bs. 170 por US$ 1, monto este recibido por el Chase Manhattan Bank el 15 de febrero de 1995, como lo indica la certificación emanada de esa institución el día 9 de julio de 1998, la cual cursa al expediente bajo el folio 954 y que también fue ratificado a este Tribunal.

    Finalmente, si al monto de Bs. 9.557.777,40, (intereses brutos pagados al Chase Manhattan Bank) se le resta la retención de impuesto de Bs. 473.109,98 (9.557.777,40 x 4,95% que es el porcentaje de retención vigente = 473.109.98) y la comisión por operación cambiaria de Bs. 4.778,72 y el resultado se divide entre 170 se obtendrá el monto en divisas autorizado por la junta de Administración Cambiaria para efectuar este pago y que se remitió al Chase Manhattan Bank (9.557.777,40 - 473.109,98 - 4.778,72 = 9.079.888,70  170 = 53.411,11). Cursando al folio 955 del expediente, podrá observarse la Autorización de Compra de Divisas número 82682878370 obtenida para efectuar el pago, la cual fue notificada a mi representada el 3-1-95. También cursando al folio 956 del expediente podrá observarse la comunicación de fecha 2 de febrero de 1995 donde la recurrente instruyó al Banco Provincial para elaborar transferencia bancaria según la autorización de compra de divisas antes referida y por el contravalor en bolívares de US$ 53.411,11 al tipo de cambio de Bs. 170 por US$ 1, monto este recibido por el Chase el 15 de febrero de 1995, como lo indica la certificación emanada de esa institución el día 9 de julio de 1998 la cual cursa al expediente bajo el folio 957 y fue ratificado a este Tribunal.

    Todo esto refleja claramente que los pagos a que se refiere el Formulario de Retención 0122250 se efectuaron el 15 de febrero de 1995 como ha demostrado la recurrente en el proceso, por lo que la retención debió ser enterada en marzo de 1995, como en efecto se enteró a través del formulario 0122250 como lo señala el Acta de Retención 94.

    Debió la Administración Tributaria tomar en consideración durante la fiscalización que durante el régimen de control de cambio se dictó el Decreto 268 del 9 de julio de 1994, en el cual se fijó un mecanismo de registro de la deuda externa, para poder autorizar la adquisición de divisas para el pago de deuda externa, siendo demostrado dentro de este proceso que fue el 15 de febrero 95 cuando se efectuó el pago de intereses al Chase Manhattan Bank , por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido y así se declara.

    Montos de Bs. 2.389.489,91 y Bs. 1.194.674,08 correspondientes al formulario PJND Nº 0122238.

    Consta de autos, que la administración tributaria incluyó los montos de Bs. 2.389.489,91 y Bs. 1.194.674,08 dentro de los pagos, cuya retención fue enterada a través del formulario PJNDN 0122238 y señala que la fecha de pago fue el 30-9-94.

    Ahora bien, de la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que, del Formulario de Retención 0122238 el cual cursa bajo el folio 958 del expediente, se evidencia que el pago efectuado fue de Bs. 25.500.000,00, lo cual originó una retención de Bs. 1.262.250,00 (25.500.000,00 x 4,95% que es el porcentaje de retención vigente = 1.262.250,00).

    En este caso, en fecha 6 de marzo de 1995 se hicieron las transferencias bancarias números 1.462 y 1.463 cuyos comprobantes cursan bajo los folios 959 y 961 respectivamente del expediente, que corresponde a los pagos de Bs. 17.000.000,00 (17.000.000,00 - 4,95%  170 = 95.050,00 US$) y Bs. 8.500.000,00 (8.500.000,00 - 4,95%  170 = 47.525,00 US$), que sumados originan un total pagado de Bs. 25.500.000,00 (17.000.000,00 + 8.500.000,00 = 25.500.000,00). Estas transferencias fueron recibidas por el Chase Manhattan Bank el 6 de marzo de 1995, como lo indican las certificaciones emanadas de esa institución del día 18 de junio de 1998, las cuales cursan a los folios 960 y 962 del expediente y, asimismo, fue ratificado al Tribunal al solicitársele que informara al respecto.

    Si sumamos el monto pagado por las dos transferencias referidas (95.050 US$ y 47.525 US$) se obtendrá un total de 142.575 US$ (95.050 + 47.525 = 142.575) que multiplicado por la tasa de cambio de Bs. 170 por 1 US$ origina el monto de Bs. 24.237.750,00 (142.575,00 x 170 = 24.237.750,00), que exactamente es el monto neto que surge al restarle al monto pagado de Bs. 25.500.000,00 (véase folio 958), la retención de Impuesto Sobre La Renta de Bs. 1.262.250,00 (25.500.000,00 - 1.262.250,00 = 24.237.750,00), como se muestra en el Formulario de Retención 122238.

    Es decir, el pago de estos intereses se efectuó el 18 de mayo de 1994 (día de la transferencia) y fue recibido por el Chase Manhattan Bank el 19 de mayo de 1994, por tanto el Impuesto Sobre La Renta retenido debió enterarse, como se hizo y lo reconoce la Administración Tributaria, a más tardar el día 3-6-94, por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido y así se declara.

    Es decir, los pagos fueron hechos el 6 de marzo de 1995 cuando aún permanecía vigente el control de cambio, de manera que no hubiese podido la recurrente pagar una deuda en fechas donde no tenía libre acceso a la compra de divisas. Ahora bien, al hacer el ejercicio y sumar las cantidades incluidas por la Administración Tributaria en las Actas de Retención 93/94 (2.389.489,91 y 1.194.674,08), Acta de Retención 94 (4.830.782,20, 4.675.000,00 y 4.830.833,34) y Acta de Retención 95 (4.830.833,28 y 1.486.137,19) y atribuidas al formulario 0122238, se confirma que la afirmación de la Administración Tributaria de que los pagos fueron realizados en las oportunidades que ella misma señaló en los anexos 4 de las Actas de Retención 93/94 (folio 363 del expediente) y 94 (folio 377 del expediente) y anexo 6 del Acta de Retención 95 (folio 389 del expediente), es imposible de verificar, ya que el total de las sumas incluidas en estos anexos, arroja la cantidad neta pagada por intermedio de las referidas transferencias bancarias 1.462 y 1.463 (Bs. 24.237.750,00), lo que ratifica que el pago fue en la oportunidad de las transferencias y no en las fechas que indicó la Administración Tributaria y así se declara por este Tribunal.

    Reparos por servicios prestados por terceros por Bs. 8.234.038 (Anexo Nº 5 Acta de Retención 93/94 folio 365 del expediente).

    Este monto reparado de Bs. 8.234.038,00 aparece detallado en el anexo número “5” del Acta de Retención (folio 365 del expediente) como se indica a continuación:

    Formular. Monto Imp. Retenido Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días

    de Retenc. Bs. o Abono debió enterar que enteró de mora

    6.126.638 306.331,90 Abril 94 04-05-94 05-05-94 1

    1.187.754 59.387,70 Julio 94 03-08-94 22-08-94 19

    919.646 45.982,30 Sept. 94 05-10-94 07-10-94 2

    8.234.038 411.701,90

    La recurrente reconoció que tuvo retraso de 1 y 2 días señalados, más se vio imposibilitada de cumplir voluntariamente y pagar la multa impuesta pues se globalizaron las mismas. Este tribunal ordena a la administración tributaria proceda a liquidar y emitir la planilla correspondiente por lo que respecta a la multa correspondiente y así se decide.

    De la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que con respecto al monto de Bs. 1.187.754,00, se evidencia del Formulario de Retención 0661450 (véase folio 526) que la recurrente opuso la compensación por los montos a enterar contra créditos a su favor, por lo que se extinguieron las obligaciones tributarias dentro de la fecha reglamentaria, mediante el mecanismo de compensación por lo que considera este tribunal que se dio cumplimiento a las obligaciones reglamentarias de enterar en las fechas previstas los impuestos retenidos y así se declara.

    Reparos por arrendamiento de bienes muebles, publicidad y propaganda Bs. 6.855.617,00 y Bs. 45.864,00 (anexos 6 y 7 de el Acta de Retención 93/94 folios 366 y 367 del expediente).

    La recurrente reconoció que tuvo el retraso señalado, más se vio imposibilitada de cumplir voluntariamente y pagar la multa impuesta pues se globalizaron las mismas. Este tribunal ordena a la administración tributaria proceda a liquidar y emitir la planilla correspondiente por lo que respecta a la multa correspondiente y así se decide.

    Reparos respecto del Acta 94 y del Acta de Retención 94 (folios 327 al 339 y 369 al 378 del expediente).

    En el Acta 94 (folio 329 del expediente) se indican como no deducibles, por haberse enterados fuera de plazo, los siguientes montos:

    CONCEPTO Bs.

    Honorarios profesionales 20.000.000,00

    Comisiones mercantiles 7.491.129,11

    Intereses sobre préstamos bancarios en el exterior 94.708.838,51

    122.149.967,62

    Reparo por honorarios profesionales Bs. 20.000.000,00 (folio 375 del expediente).

    MONTO IMPUESTO FECHA DE PAGO EN FECHA EN QUE FECHA EN DÍAS DE

    PAGADO RETENIDO O ABONO DEBIÓ ENTERAR QUE ENTERÓ MORA

    10.000.000 500.000 octubre 03-11-94 04-01-95 62

    10.000.000 500.000 noviembre 05-12-94 04-01-95 30

    20.000.000 1.000.000

    De la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que la Administración Tributaria incurrió en el error de tomar como fecha de pago o abono en cuenta, la fecha en que se efectuó el registro del gasto a los fines contables y no cuando se hizo el abono en cuenta y así se declara.

    Ahora bien, de la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que, del Comprobante de Diario número VCVL-12-0939 de fecha 27-12-94, el cual cursa bajo el folio 964 del expediente, se evidencia que el monto total de la facturas números 520, 526 y 532 emitidas por Vencemos S.A.C.A., por concepto de honorarios por servicios administrativos, los cuales cursan bajo los folios 965, 966 y 967 respectivamente del expediente, fue abonado en cuenta el 27 de diciembre de 1994.

    El detalle de esto puede verificarse en el comprobante referido (folio 964 del expediente) puede observarse que se le debitó a la cuenta de gastos acumulados por pagar 311-47-29 el monto total de las facturas 520, 526 y 532, es decir Bs. 30.000.000,00 (véase folios 964, 965, 966 y 967 del expediente), el cual fue abonado a Vencemos S.A.C.A., el 27-12-94, razón por la cual el 04-01-95 se enteró el monto de Bs. 1.500.000,00 retenido por concepto de impuesto sobre la renta, por las tres facturas mencionadas, como se evidencia del Formulario de Retención 0361616, el cual cursa bajo el folio 963 del expediente.

    De manera que, el abono en cuenta se efectuó el 27 de diciembre de 1994 y la retención sí fue enterada dentro del plazo reglamentario previsto, es decir en los primeros 3 días hábiles de enero 95, por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido y así se declara.

    Reparo por comisiones mercantiles Bs. 7.441.129,11 (anexo número 3 del Acta de Retención 94, folio 376 del expediente).

    Este monto reparado de Bs. 7.441.129,11 como se dijo, aparece detallado en el anexo número “3” del Acta de Retención 94 (folio 376 del expediente), como se indica a continuación:

    Monto Pagado Impuesto Retenido Fecha de Pago En Fecha en que Fecha en Días de

    o abono debió Enterar que Enteró Mora

    4.955.530,61 247.776,53 octubre 94 03-11-94 04-01-95 62

    2.485.598,50 124.279,92 noviembre 94 05-12-94 04-01-95 30

    7.441.129,11 372.056,45

    De la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que la Administración Tributaria incurrió en el error de tomar como fecha de pago o abono en cuenta, la fecha en que se efectuó el registro del gasto causado y no cuando se hizo el abono en cuenta y así se declara.

    Ahora bien, de la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que, del Comprobante de Diario VCVL-12-0078 (el cual cursa bajo el folio 968 del expediente), se evidencia que los montos de Bs. 4.955.930,61 y Bs. 2.485.598,50 que corresponden a las facturas 522 y 524 respectivamente (las cuales cursan bajo los folios 969 y 670 del expediente), junto con el monto de Bs. 3.126.986,48 que corresponde a la factura 527, la cual cursa bajo el folio 971 del expediente (en total Bs. 10.568.215,59) fueron abonados a la cuenta intercompañía 151-71-11, el 15 de diciembre de 1994 (véase la fecha del registro en el comprobante de Diario VCVL-12-0078 (véase folio 968 del expediente), por lo que el plazo para enterar era hasta el 5 de enero de 1995. Sin embargo, la retención fue enterada el 04-01-95, a través del Formulario de Retención 0361616 (véase folio 963 del expediente), es decir, antes del vencimiento del plazo.

    De manera que, el abono en cuenta se efectuó el 15 de diciembre de 1994 y la retención sí fue enterada dentro del plazo reglamentario previsto, es decir en los primeros 3 días hábiles de enero 95, por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido. Y Así Se Declara.

    Reparo por intereses sobre préstamos bancarios en el exterior Bs. 94.708.838,51 (anexo 4 del Acta de Retención 94 folio 377 del expediente).

    Este monto reparado de Bs. 94.708.838,51, como se dijo, aparece detallado en el anexo “4” del Acta de Retención 94 (folio 377 del expediente), como se indica a continuación:

    Formulario Monto pagado Impuesto Fecha de pago Fecha en que Fecha en Días de

    de Retención o Abonado retenido o abono debió enterar que enteró Mora

    PJND Nº 0122250 27.081.945,20 1.340.556,29 octubre 94 03-11-94 17-03-95 134

    PJND Nº 0122250 15.725.000,16 778.387,51 noviembre 94 05-11-94 17-03-95 102

    PJND Nº 0122238 4.830.782,20 239.123,72 octubre 94 03-11-94 05-04-95 153

    PJND Nº 0122238 4.675.000,00 231.412,50 noviembre 94 05-12-94 05-04-95 121

    PJND Nº 0122238 4.830.833,34 239.126,26 diciembre 94 04-01-95 05-04-95 91

    PJND Nº 0122241 10.483.333,17 518.925,00 noviembre 94 05-12-94 08-06-95 195

    PJND Nº 0122241 27.081.944,44 1.340.556,25 diciembre 94 04-01-95 08-06-95 155

    94.707.838,51 4.688.087,53

    Montos de Bs. 27.081.945,20 y Bs. 15.725.000,16 correspondientes al formulario PJND Nº 0122250.

    Consta en autos que la administración tributaria incluyó los montos de Bs. 27.081.945,20 y Bs. 15.725.000,16 dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJND Nº 0122250 (folio 947 del expediente) y señala que las fechas de pago de esos montos fueron en octubre 94 y noviembre 94 respectivamente, aunque no especificó el día.

    Al realizar el ejercicio y sumar todas las cantidades que la administración tributaria incluyó dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJND Nº 0122250, tanto las reparadas en el Acta 93/94 (Bs. 3.740.000,00, Bs. 4.675.001,70, Bs. 15.314.164,40, Bs. 30. 883.333,89, Bs. 31.912.777,40, Bs. 31.912.777,40 y Bs. 27.29.167,21) como las cantidades reparadas en el Acta 94 (27.081.945,20 y Bs. 15.725.000,16), podrá inferirse que las cantidades de Bs. 27.081.945,20 y Bs. 15.725.000,16 antes señaladas, no se pagaron en octubre y noviembre de 1994, como se señala en el cuadro antes transcrito, sino en febrero 95.

    En efecto, la suma de estas cantidades atribuidas al Formulario de Retención PJND-0122250 según Actas de Retención 93/94 y 94 (véase folios 364 y 377), arroja el total de Bs. 188.544.167,00 (3.740.000,00 + 4.675.001,70 + 15.314.164,40 + 30.883.333,89 + 31.912.777,40 + 31.912.777,40 + 27.299.167,21 + 27.081.945,20 + 15.725.000,16 = 188.544.944,76) que corresponde a los pagos hechos al Chase Manhattan Bank a través de 3 pagos en dólares: uno por US$ 893.395,84 (véase folios 949 al 951), otro por US$ 106.822,22 (véase folios 952 al 954) y el último por US$ 53.411,11 (véase folios 955 al 957) todo, previa obtención de las autorizaciones para la compra de divisas, las cuales cursan bajo los folios 949, 952 y 995 del expediente y así lo ratificó el Chase Manhattan Bank.

    Es decir, los pagos de Bs. 27.081.945,00 y Bs. 15.725.000,16 atribuidas al Formulario de Retención PJND-0122250, sujetos a retención de ISLR, fueron hechos en febrero de 1995 y recibidas por el Chase Manhattan Bank el 15 de febrero de 1995, como se evidencia de las certificaciones emanadas del Chase Manhattan Bank (véase folios 951, 954 y 957), lo cual fue ratificado al Tribunal (véase folio 1.065, respuestas a las preguntas 3, 4 y 5). Es decir, los pagos no se efectuaron en octubre y noviembre 94 como se señala en el Anexo 4 del Acta de Retención 94 (véase folio 377), por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido. Y Así Se Declara.

    Montos Bs. 4.830.782,20, Bs. 4.675.000,00 y Bs. 4.830.833,34 correspondientes al Formulario PJND Nº 0122238.

    Consta de autos que la administración tributaria incluyó los montos de Bs. 4.830.782,20, Bs. 4.675.000,00 y Bs. 4.830.833,34 dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJND Nº 0122238 (véase folio 958 del expediente) y señala que las fechas de pago fueron octubre 94, noviembre 94 y diciembre 94 respectivamente.

    A su vez, las pruebas documentales y de los alegatos presentados por la recurrente se pudo comprobar que los pagos hechos al Chase Manhattan Bank cuya retención fue enterada a través del formulario 0122238 (folio 958) se hicieron mediante las transferencias bancarias 1.462 y 1.463 (véase folios 959 y 961 respectivamente del expediente), efectuadas dichas transferencias el 6 de marzo de 1995 siendo recibidos dichos pagos el mismo día 6 de marzo de 1995, como lo certificó el acreedor (véase folio 960 y 962 del expediente) y así fue ratificado al Tribunal (véase folio 1.066 específicamente, respuestas a las preguntas 6 y 7) y no como se señala en el Anexo 4 del Acta de Retención 94 (véase folio 377), concluyendo que los pagos de Bs. 4.830.782,20; Bs. 4.675.000,00 y Bs. 4.830.833,34 sujetos a retención de Impuesto Sobre La Renta fueron hechos en marzo de 1995 y no en octubre, noviembre y diciembre 94 como lo señalan las Actas, por tanto la retención debió enterarse en abril de 1995 como reconoce la Administración que se hizo, por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido. Y Así Se Declara.

    Montos de Bs. 10.483.333,17 y Bs. 27.081.944,44 correspondientes al Formulario PJND Nº 0122241.

    Consta en autos que la administración tributaria incluyó los montos de Bs. 10.483.333,17 y Bs. 27.081.944,44 dentro de los pagos cuya retención fue enterada a través del formulario PJND Nº 0122241 (folio 972) y señala que las fechas de pago de esos montos fueron noviembre y diciembre de 1994 respectivamente.

    Ahora bien, de la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que, del formulario PJND Nº 0122241 (folio 972) el mismo refleja un pago global de Bs. 158.123.616,16, se evidencia que al restarle la retención de Impuesto Sobre La Renta de Bs. 7.827.119,00 según el mismo formulario, arroja un monto neto de Bs. 150.296.497,16 (158.123.616,16 - 7.827.119,00 = 150.296.497,16), el cual al convertirse a la tasa de cambio de Bs. 170 por 1 US$, es equivalente a 884.097,01 US$ (150.296.497,16  170 = 884.097,01), los cuales fueron transferidos al Chase Manhattan Bank mediante transferencia bancaria número 1709 del 16 de mayo de 1995 (la cual cursa bajo el folio 973 del expediente) y recibida por el Chase Manhattan Bank el 18 de mayo de 1995, como lo indica la certificación emanada de esa institución el día 18 de junio de 1998, la cual cursa bajo el folio número 974 del expediente y fue ratificado a este Tribunal (véase folio 1.066 del expediente, específicamente, la respuesta a la pregunta 8 que se hizo al Chase Manhattan Bank. Es decir, el pago fue hecho en mayo de 1995 y no en noviembre y diciembre de 1994 como lo indica la administración tributaria, por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido. Y Así Se Declara.

    Reparos respecto del Acta 95 y del Acta de Retención 95 (anexos “D-A3 y D-AR3” folios 340 al 354 y 379 al 393 del expediente).

    En el Acta 95 (folio 342 del expediente) se indican como no deducibles, por el mismo motivo de enterar con retardo, los siguientes montos:

    CONCEPTO Bs.

    Sueldos y salarios 49.783.965,00

    Honorarios profesionales 2.878.554,00

    Comisiones mercantiles 2.371.069,80

    Intereses sobre préstamos 336.074.576,84

    Servicios prestados por terceros 210.558.178,35

    Arrendamiento de bienes inmuebles 10.246.080,00

    Fletes nacionales 89.269.591,00

    Publicidad y propaganda 527.080,00

    Total 701.709.094,99

    La recurrente reconoció que tuvo el retraso señalado de 1, 2 y 3 días que se señalan en los anexos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del Acta de Retención 95 (folios 379 al 393 del expediente), pero no reconoce los retardos de 31 días y más, referidos en el anexo número 6 de la mencionada Acta de Retención (folio 389 del expediente), sobre los intereses pagados al Chase Manhattan Bank.

    La situación que presenta dicho anexo 6 del Acta de Retención (folio 389 del expediente) es la siguiente:

    Formulario Monto Impuesto Fecha de pago o Fecha que Fecha en Días de

    Nº Pagado Retenido abono en cuenta debió enterar que enteró Mora

    PJND Nº 0122238 4.830.833,28 239.126,24 Enero 95 03-02-95 05-04-95 61

    PJND Nº 0122238 1.486.137,19 73.563,79 febrero 95 03-03.95 05-04.95 33

    PJND Nº 0122241 27.081.944,44 1.340.556,24 Enero 95 03-02-95 08-06-95 125

    PJND Nº 0122241 24.461.111,11 1.210.824,99 Febrero 95 03-03-95 08-06-95 97

    PJND Nº 0122241 27.081.944,44 1.340.556,24 Marzo 95 05-04-95 08-06-95 64

    PJND Nº 0122241 26.208.333,33 1.297.312,49 Abril 95 04-05-95 08-06-95 35

    PJND Nº 0122241 15.725.000,37 778.387,51 Mayo 95 07-06-95 08-12-95 1

    PJ Nº 0003172 11.356.944,07 562.168,73 Mayo 95 07-06-95 08-12-95 184

    PJ Nº 0003172 26.208.333,33 1.297.312,49 Junio 95 11-07-95 08-12-95 150

    PJ Nº 0003172 27.081.944,44 1.340.556,24 Julio 95 09-08-95 08-12-95 121

    PJ Nº 0003172 27.081.944,44 1.340.556,24 Agosto 95 05-09-95 08-12-95 94

    PJ Nº 0003172 26.208.333,33 1.297.312,49 Septiembre 95 05-10-95 08-12-95 64

    PJ Nº 0003172 27.081.945,20 1.340.556,24 Octubre 95 07-11-95 08-12-95 31

    PJND Nº 000783 8.736.112,61 432.437,57 Noviembre 95 08-12-95 29-07-96 234

    PJND Nº 000783 27.081.945,20 1.340.556,24 Diciembre 95 10-01-96 29-07-96 201

    PJND Nº 0185491 2.877.196,40 142.421,22 Febrero 95 03-03-95 07-05-96 432

    PJND Nº 0185491 4.830.833,34 239.126,25 Marzo 95 05-04-95 09-05-96 400

    PJND Nº 0185491 4.675.000,00 231.412,50 Abril 95 04-05-95 09-05-96 371

    PJND Nº 0185491 4.830.833,34 239.126,25 Mayo 95 07-06-95 09-06-96 337

    PJND Nº 0185491 4.675.000,00 231.412,50 Junio 95 11-07-95 09-05-96 303

    PJND Nº 0185491 4.830.833,34 239.126,25 Julio 95 09-08-95 09-05-96 274

    PJND Nº 0185491 1.642.073,64 81.282,64 Agosto 95 05-09-95 09-05-96 247

    336.074.576,84 16.635.691,35

    Consta de autos que la administración tributaria señaló como fecha de pago o abono en cuenta, el mes y año en que la recurrente registró el gasto causado y no cuando se pagó o se hizo la transferencia al Chase Manhattan Bank como se evidencia de lo expuesto a continuación:

    Montos de Bs. 4.830.833,28 y Bs. 1.486.137,19 correspondientes al Formulario PJND Nº 0122238.

    Se evidencia de autos que la Administración Tributaria incluyó los montos de Bs. 4.830.833,28 y de Bs. 1.486.137,19 como pagos efectuados al Chase Manhattan Bank en enero y febrero 95 y enterados a través del formulario PJND Nº 0122238 (folio 958).

    Sin embargo, los montos reparados como enterados con retardo, a través del formulario 0122238 fueron pagados, el 6 de marzo de 1995 formando parte del monto de Bs. 25.500.000,00, tal como se evidencia de los comprobantes de transferencias bancarias 1.462 y 1.463 las cuales cursan bajo los folios números 959 y 961 del expediente, respectivamente, y tales pagos fueron recibidos por el Chase Manhattan Bank el 6 de marzo como se evidencia de las certificaciones emitidas por esa institución bancaria el día 18 de junio de 1998 (véase folios 960 y 962) y fue ratificado a este Tribunal (véase folio 1.066 del expediente, específicamente las respuestas a las preguntas 6 y 7 que se hizo al Chase), por lo que al haberse enterado los impuestos retenidos el 5 de abril de 1995 mediante el Formulario de Retención 0122238 (véase folio 958); considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido y así se declara.

    Montos Bs. 27.081.944,44; Bs. 24.461.111,11; Bs. 27.081.944,44; Bs. 26.208.333,33 y Bs. 15.725.000,37 correspondientes al Formulario RNDN Nº 0122241.

    Consta de autos que la Administración Tributaria incluyó los montos de Bs. 27.081.944,44; Bs. 24.461.111,11; Bs. 27.081.944,44; Bs. 26.208.333,33 y Bs. 15.725.000,37, como pagados al Chase Manhattan Bank en enero, febrero, marzo, abril y mayo 95 respectivamente, y cuyo Impuesto Sobre La Renta fue retenido y enterado el 7-6-95 mediante el formulario de Retención 122241, el cual cursa bajo el folio 972 del expediente.

    Ahora bien, de la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que, el monto global de Bs. 158.123.611,30 (véase explicación en el punto B.1.2.2.3.3. de este escrito) a que se refiere el Formulario de Retención 0122241 (folio 972) menos la retención de ISLR y dividido el resultado entre la tasa de cambio vigente (158.123.611,30 - 7.827.119,60 = 150.296,491,40 ÷ 170 = US$ 884.097,01) fue pagado al Chase Manhattan Bank el día 16 de mayo de 1995, tal como se evidencia del comprobante de transferencia bancaria número 1.709 el cual cursa bajo el folio número 973 y recibido por dicha institución el 18-5-95, según certificación emitida al efecto la cual cursa bajo el folio 974 y que fue ratificada a este Tribunal, por lo que debe concluirse que la retención de Impuesto Sobre La Renta correspondiente a los montos de Bs. 27.081.944,44; Bs. 24.461.111,11; Bs. 27.081.944,44; Bs. 26.208.333,33 y Bs. 15.725.000,37 fue enterada dentro del lapso reglamentario, por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido y así se declara.

    Montos de Bs. 11.356.944,07; Bs. 26.208.333,33; Bs. 27.081.944,44; Bs. 27.081.944,44; Bs. 26.208.333,33 y Bs. 27.081.945,20 correspondientes al Formulario PJND Nº 0003172.

    Consta de autos que la Administración Tributaria incluyó los montos de Bs. 11.356.944,07; Bs. 26.208.333,33; Bs. 27.081.944,44; Bs. 27.081.944,44; Bs. 26.208.333,33 y Bs. 27.081.945,20, como pagados en mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre 95 respectivamente, y cuya retención fue enterada mediante el Formulario de Retención PJND Nº 0003172 el cual cursa bajo el folio número 975 del expediente.

    Sin embargo, como se evidencia del propio Formulario de Retención PJND Nº 0003172, el monto total pagado al Chase Manhattan Bank fue de Bs. 160.866.750,00 que al restarle la retención de Impuesto Sobre La Renta que muestra el mismo formulario (Bs. 8.043.337,47) y sumarle diferencias cambiarias por Bs. 1.624.916,00 arroja un total neto de Bs. 154.448.328,63 que dividido entre el tipo de cambio de Bs. 170 por US$ 1 determina el monto en divisas transferidas al Chase Manhattan Bank US$ 908.519,58, como se evidencia del comprobante de transferencia bancaria número 2283 del 17-11-95 la cual cursa bajo el folio 976 del expediente y que fue recibida por el Chase Manhattan Bank el 20 de noviembre de 1995 como lo indica la certificación emitida por esa institución el día 18 de junio de 1998, la cual cursa bajo el folio 977 del expediente y fue ratificado al Tribunal

    Es decir, el pago de los montos antes referidos de Bs. 11.356.944,07, Bs. 26.208.333,33, Bs. 27.081.944,44; Bs. 27.081.944,44, Bs. 26.208.333,33 y Bs. 27.081.945,20 incluidos en el Formulario de Retención PJND Nº 0003172 y reparados por la Fiscalización fueron transferidos al Chase Manhattan Bank el 17-11-95 (véase folio 976) y recibidos por dicho banco el 20-11-95 (véase folios 977 y 1.066) y no en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre 95, como lo señala la Administración Tributaria, de manera que no existe el retraso en enterar el ISLR referido por la Administración Tributaria, por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido y así se declara.

    Montos de Bs. 8.736.112,61 y Bs. 27.081.945,20 correspondientes al Formulario PJND Nº 000783.

    Consta así mismo de autos que la Administración Tributaria incluyó los montos de Bs. 8.736.112,61 y Bs. 27.081.945,20 dentro de los pagos al Chase Manhattan Bank cuya retención fue enterada a través del Formulario de Retención PJND Nº 000783 el cual cursa bajo el folio número 978 del expediente y señala como fechas de pago de esos montos noviembre y diciembre 95 respectivamente.

    Sin embargo, como se evidencia del mismo Formulario de Retención PJND Nº 000783 (folio 978), el pago al Chase Manhattan Bank fue por Bs. 434.490.306,20 con una retención de Impuesto Sobre La Renta de Bs. 21.724.515,31 y que al sumarle la diferencia cambiaria de Bs. 4.388.791,02 arroja un neto en bolívares de Bs. 417.154.581,91 que dividido entre el tipo de cambio aplicable para la fecha del pago de Bs. 469,25 por US$ 1 determinan el monto en divisas transferidas al Chase Manhattan Bank de US$ 888.981,53, como se evidencia del comprobante de la transferencia bancaria número 3032 del 17-5-96, la cual cursa bajo el folio número 979 del expediente y que recibida por el Chase Manhattan Bank el 20 de mayo de 1996, como lo indica la certificación emitida por esa institución el día 21 de julio de 1998, la cual cursa bajo el folio número 980 del expediente.

    Es decir, el pago de los montos de Bs. 8.736.112,61 y Bs. 27.081.945,20 incluidos en el Formulario de Retención PJND 000783 y reparados por la Fiscalización, fueron transferidos al Chase Manhattan Bank el 17 de mayo de 1996 (véase folio 979) y recibidos por dicho banco el día 20-5-96 (véase folio 980) y no en los meses de noviembre y diciembre 95, como lo señala la Administración Tributaria.

    De autos se evidencia que la recurrente reconoció que tuvo retraso en el enterramiento d estos montos, ante lo cual la administración tributaria procedió a no aceptar la deducción de los gastos originados por esos pagos, ante lo cual se sanciona a la recurrente. De igual forma consta de autos que, mediante Resolución de fecha 29 de julio de 1996 (véase folios 981 al 983), la Administración Tributaria impuso a la recurrente una multa de Bs. 17.017.536,99 e intereses moratorios de Bs. 1.658.188,80 y Bs. 60.658,75 por haber enterado tarde el monto de Bs. 21.724.515,31, es decir, se sancionó doblemente a la recurrente por la misma infracción.

    De igual forma se evidencia de autos que la recurrente pagó, tanto la multa como los intereses moratorios liquidados por la Administración, es decir, la Administración Tributaria pretende sancionar dos veces la misma infracción, lo que acarrea la nulidad de la sanción impuesta (no deducibilidad del gasto). Y Así Se Declara.

    Montos de Bs. 2.877.196,40; Bs. 4.830.833,34; Bs. 4.675.000,00; Bs. 4.830.833,34; Bs. 4.675.000,00; Bs. 4.830.833,34 y Bs. 1.642.073,64 correspondientes al Formulario PJND Nº0185491.

    Consta de autos que la Administración Tributaria incluyó los montos de Bs. 2.877.196,40, Bs. 4.830.833,34; Bs. 4.675.000,00, Bs. 4.830.833,34, Bs. 4.675.000,00, Bs. 4.830.833,34 y Bs. 1.642.073,64 dentro de los pagos al Chase Manhattan Bank cuya retención fue enterada a través del Formulario de Retención PJND Nº 0185491, el cual cursa bajo el folio número 987 del expediente, y señala que las fechas de pago fueron: febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto 95 respectivamente.

    Sin embargo, el monto pagado al Chase Manhattan Bank no fue de Bs. 28.361.770,00 que es la suma de las cantidades referidas en el párrafo anterior sino de Bs. 43.983.334,30 como se evidencia del propio formulario (folio 987), que al restarle la retención de ISLR correspondiente de Bs. 2.177.175,05 (43.983.334,30 x 4,95 % que es porcentaje de retención vigente = 2.177.175,05) arroja un monto neto de Bs. 41.806.159,25 (43.983.334,30 - 2.177.175,05 = 41.806.159,25) que dividido entre la tasa de cambio de Bs. 290 por 1 US$, resulta la cantidad de 144.159,17 US$ (41.806.159,25 ÷ 290 = 144.159,17), cantidad ésta pagada al Chase Manhattan Bank el 5 de marzo de 1996, como se evidencia de las transferencias bancarias números 2710 por 96.106,11 US$ y 2711 por 48.053,06 US$, las cuales cursan bajo los folios números 988 y 990 respectivamente y recibidas por el Chase Manhattan Bank el 6 de marzo de 1996 como se evidencia de certificaciones emitidas por dicho banco el 18 de junio de 1998 (las cuales cursan bajo los folios 989 y 991 del expediente) y así fue ratificado al Tribunal (véase folios 1.066 y 1.067 específicamente, las respuestas a las preguntas 10 y 11 que se hizo al Chase Manhattan Bank). Es decir, los pagos de intereses al Chase Manhattan Bank no se hicieron en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto 95, sino el 6 de marzo de 1996, por lo que considera este Tribunal que no hubo retraso en enterar el Impuesto Sobre La Renta retenido. Y Así Se Declara.

    Pasa de seguidas este órgano jurisdiccional a analizar el alegato del apoderado de la recurrente acerca del carácter sancionatorio y por tanto inconstitucional e inaplicable por violar la reserva legal que en esa materia mantiene el Código Orgánico Tributario y el artículo 163 de la Constitución de 1961, que tiene el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del 91 o parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del año 94, al establecer la posibilidad de rechazar deducciones por no haber enterado de acuerdo a los plazos reglamentarios.

    Señala la recurrente que la norma en comento contiene una sanción pecuniaria y que como consecuencia de un incumplimiento de la conducta exigida al agente de retención, se origina un incremento artificial del enriquecimiento neto gravable y del impuesto del contribuyente, lo cual ha sido el criterio jurisprudencial de nuestros órganos de justicia.

    Plantea por su parte la administración tributaria, el rechazo a la deducibilidad del gasto, fundamentado dicho rechazo en la teoría del requisito de admisibilidad del gasto para poder tenerlo como un gasto deducible, para lo cual el agente de retención, debe enterar las retenciones dentro del lapso establecido en la ley para ello, equiparado a cualquier otro requisito.

    Plantea así la administración en la resolución, la confirmación del criterio sobre el cual, se debe rechazar el gasto del contribuyente por haber enterado tardíamente el impuesto retenido, en virtud de atender dicho rechazo del gasto a una “condición de procedencia” y no una sanción, por lo que procedió a la confirmación del rechazo de dicho gasto.

    Afirma la recurrente que, dicha argumentación parte de circunstancias y condiciones extrañas a los gastos que deduce un contribuyente, pues la función de recaudación corresponde a la Administración quien se apoya en un sujeto coadyudante de la Administración y no en un contribuyente para tal función. Así, la consecuencia de implementar este criterio sería incrementar artificialmente la base imponible del agente de retención, pues cuando éste incumpla su deber, al enterar el impuesto retenido después de la fecha establecida y se le rechace el gasto, se le impondrá una sanción a la misma persona, pero en su cualidad de contribuyente y no de coadyudante de la labor que debe realizar la administración tributaria. En este sentido, argumenta el apoderado de la recurrente, no encontrar relación entre la retención y su enteramiento (como obligaciones tributarias a cumplir por un tercero) con la determinación de la renta base imponible o gravable por el Impuesto Sobre la Renta, lo cual resultaría en un mayor impuesto que no considera la capacidad contributiva del sujeto pasivo del impuesto.

    Plantea que no existe duda ni para la doctrina ni para la jurisprudencia, en calificar como sanción la pérdida de la deducción por incumplimiento de requisitos de retención y otras formalidades, siendo una consecuencia adicional la violación del principio constitucional de la Capacidad Contributiva, consagrado en el artículo 223 de la Constitución de 1961 y artículo 316 de la Constitución de 1999.

    Concluye la recurrente que, en virtud de esta naturaleza sancionadora del parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del 91 o parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del año 94, dichas normas son inaplicables por violar el artículo 163 de la Constitución de 1961, que consagra la subordinación de las leyes ordinarias (Ley de Impuesto Sobre La Renta) a las leyes orgánicas (Código Orgánico Tributario), por lo que debió prevalecer el Código, el cual señala en la sección tercera del capítulo II del mencionado título III, cuáles son las sanciones aplicables a los contribuyentes que, siendo también agentes de retención, no retuviesen de menos, enterasen con retardo o se apropiasen de los tributos retenidos.

    En conclusión, señala la recurrente que tal situación produce una violación de los principios constitucionales que rigen la tributación, y en especial el de capacidad contributiva, por lo que, en base al control difuso de la constitucionalidad previsto el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y en el 334 de la Constitución de 1999, solicitan que se desaplique las normas que prevén dicha sanción, parágrafo sexto Art. 27 de la de Impuesto Sobre La Renta de 1991 y el parágrafo sexto del Art. 78 de la de Impuesto Sobre La Renta de 1994, en el presente caso, todo lo cual lo cual produciría además la nulidad de las Actas y de la Resolución.

    Finalmente señaló el apoderado de la recurrente que nunca existió el supuesto retardo en el enterramiento de las retenciones, como ya ha sido analizado por este Tribunal.

    Interpretó la administración tributaria que en el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del 91 o parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del año 94 se establecen que para la admisibilidad y procedencia de la deducción de un gasto sujeto a retención, ésta (la retención) debe ser necesariamente, efectuada en el momento del pago o abono en cuenta y enterada al fisco nacional en los plazos establecidos.

    Sin embargo considera este Juzgador que la interpretación de la Ley Tributaria no puede limitarse al sentido gramatical sino que ha de buscar el elemento teolológico o intención legislativa, acudiendo para ello a los principios constitucionales que conforman el sistema tributario.

    En este sentido considera este tribunal que al no existir relación jurídica alguna entre la retención y la renta gravable del agente de retención, el rechazar la deducción resulta en un impuesto que no ha tenido en cuenta la capacidad contributiva del sujeto pasivo, de modo que a la postre se constituye en una arbitraria modificación de la ecuación que sirve para determinar la base de cálculo del impuesto sobre la renta. Así se Declara.

    Acogiendo este Tribunal dicho criterio resultaría entonces improcedente el rechazo del gasto a la recurrente, por la circunstancia de haber enterado extemporáneamente el impuesto retenido sobre los pagos de esos gastos, pues ello violentaría el Principio Constitucional de Capacidad Contributiva y no estaría acorde con una interpretación de la ley tributaria atendiendo al fin económico de la misma.

    En este punto considera este Tribunal conveniente hacer referencia a la interpretación económica que debe dársele a la Ley Tributaria. En nuestro ordenamiento jurídico existen normas que puntualizan las estructuras de los hechos jurídicos que ocurren las actividades diarias. Entre esta estructura encontramos las normas tributarias en donde algunas veces los particulares han abusado de las mismas en el ánimo de optimizar el pago de sus tributos. Así basada en una INTERPRETACION ECONOMICA DE LA LEY TRIBUTARIA, la propia Corte Suprema de Justicia, en su sala Político-Administrativa, sala Especial Tributaria ha señalado que ha existido el Abuso de la Forma Jurídica como mecanismo (junto a la Simulación y al Fraude a la Ley) de manipulación del Hecho Generador, señalando en el caso del Recurso interpuesto por la empresa Hidrocarburos y Derivados (HIDECA), en Sentencia de fecha 03 de Febrero de 1999, lo siguiente:

    “Independientemente de las razones que específicamente han quedado expuestas para confirmar los reparos en los distintos rubros de la rebaja por inversiones, la Sala desea puntualizar que existe un motivo común que da base a todas las objeciones formuladas a la contribuyente. Se trata del abuso de la forma jurídica.

    …….

    De los puntos que anteceden deduce esta Sala que las supuestas “inversiones” hechas por la contribuyente no son operaciones verdaderas ni sinceras, es decir que no tienen contenido ni sustancia económica, sino que más bien son subterfugios de mera forma que no pueden tener significación en un impuesto como el que grava la renta, el cual pretende alcanzar la verdadera (y no la aparente) capacidad económica del sujeto pasivo. Las operaciones analizadas, en la forma en que fueron hechas denotan un abuso de la forma jurídica con el propósito fundamental de eludir o atenuar el efecto normal de la ley tributaria, en detrimento de los derechos del Fisco. En tales casos, el Juzgador debe apartarse de la forma de los negocios para atribuirles su verdadero significado y alcance a través de la realidad de los hechos, los cuales demuestran, como dice la Fiscalización que evidencia que la formación del capital en el sector agropecuario venezolano no sufrió incremento alguno por lo cual los reparos se consideran ajustados a derecho, y así se declara.” (Subrayado y negritas nuestras).

    En un sentido muy claro de la Sala de lo que debe ser la INTERPRETACION ECONOMICA DE LA LEY TRIBUTARIA, procedió a determinar cuando el abuso de la forma puede llegar a tergiversar la ley tributaria, puesto que “subterfugios de mera forma” “no pueden tener significación en un impuesto”.

    En el presente caso afirma la Administración que la recurrente no puede hacer uso de su derecho a deducir ciertos pagos efectuados, cuando no realiza la retención a que estaba obligado, pues la retención se erige como una condición de admisibilidad para la deducción del gasto, citando un criterio de la Corte Suprema de Justicia, que con todo respeto es injusto y violatorio al fundamento jurídico de la renta y del hecho imponible definido en la ley de Impuesto sobre la Renta, aludiendo a “condiciones de admisibilidad”, para rechazar costos, lo cual necesariamente nos expone ante una violación a los Principios de Legalidad Tributaria, de Doble Tributación y de No Confiscatoriedad.

    Es decir, es el hecho económico, que corresponde a un hecho generador, que debe generar a su vez los efectos que produce éste, en virtud de su tipificación en la ley - generándose así el Hecho Imponible - debe siempre estar muy por encima de la forma jurídica, pues puede existir un abuso de esta para ocultar los efectos de los hechos imponibles, tal como lo pretende hacer la administración creando estas “condiciones de admisibilidad”, en detrimento de los contribuyentes y en un beneficio ilegítimo del fisco.

    Ahora bien, esta INTERPRETACION ECONOMICA DE LA LEY TRIBUTARIA, no es una prerrogativa para la Administración Tributaria, es un principio de Derecho Tributario, que busca llegar a la mayor precisión de la realidad económica que produce un hecho generador. Así pues, siguiendo este criterio de la Corte, en el presente caso observa este Tribunal que al pretender la Administración rechazar los costos que se han generado para la recurrente, como ella misma lo ha reconocido, fundándose en unas supuestas condiciones de admisibilidad, que no son tales, por el incumplimiento en el enteramiento de las retenciones hechas por la recurrente fuera en el plazo correspondiente, HA INCURRIDO LA ADMINISTRACION EN UN ABUSO DE LA FORMA JURIDICA PARA TERGIVERSAR EL TRIBUTO, UTILIZANDO SUBTERFUGIOS PARA NO RECONOCER QUE SE PRODUJO EL HECHO IMPONIBLE, QUE SE DETERMINO EL TRIBUTO BASÁNDOSE EN LOS MECANISMOS QUE SEÑALA LA PROPIA LEY Y QUE ESTE PROCEDER DEFORMA EL EFECTO NORMAL DE LA LEY TRIBUTARIA EN PROVECHO ILEGITIMO DEL FISCO LO CUAL ADEMAS ES VIOLATORIO DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA, APLICANDO LA LEY EN CONTRA DE SU PROPIO Y VERDADERO PROPOSITO. ASÍ SE DECLARA.

    De tal forma, bajo el fundamento antes señalado este Tribunal que, acogiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia, realiza una Interpretación Económica de la Ley Tributaria en el presente caso, concluye que deben revocarse Las Actas y La Resolución, por ser violatorios a los Principios de no Confiscatoriedad, del Principio de Justicia Tributaria, de Capacidad Contributiva por lo cual deberá declarase con lugar el recurso interpuesto por la recurrente. Así se declara.

    Este órgano jurisdiccional pasa de seguidas a analizar el alegato del apoderado de la recurrente acerca del reparo por desconocimiento del gasto por el pago de intereses por bonos quirografarios.

    Consta de autos que, los pagos de la recurrente por Bs. 17.198.760,20 en el ejercicio 93/94 (véase folios 315 y 360), Bs. 4.660.566,46 en el ejercicio 94 (véase folios 327 y 374) y de Bs. 6.147.220,95 (véase folios 340 y 384) por bonos quirografarios, no fueron sujetos a retención y concluyendo la administración tributaria que se perdía el derecho a la deducibilidad de dichos gastos.

    Ahora bien, de la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que ni en las actas ni en la resolución, se mencionan los registros o la fuente que le permitiera llegar a la conclusión de que no se hizo retención de Impuesto Sobre La Renta, por lo que este Tribunal considera que Las Actas y de La Resolución se encuentran viciadas de nulidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 9, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 141 y 149 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

    A pesar del vicio de inmotivación que acarrea la nulidad en los términos anteriormente señalados, este Tribunal pasa a valorar las pruebas documentales aportadas por la recurrente y por el Banco Provincial.

    Así las cosas este Tribunal al analizar la de la información contable aportada por la recurrente, así como la aportada por el Banco Provincial, banco pagador de los bonos quirografarios, así como de la comunicación emitida por dicha institución en tal sentido (folios 966 y 1.502 al 1.508), ha quedado plenamente probado la recurrente no hizo pago alguno a las compañías Desarrollo Caura e Inversiones Sioca, Inversiones Serfincorp y otros referidos en las Actas (folios 360, 374 y 384), y mucho menos pagos sin la retención de Impuesto Sobre La Renta que fuese exigible.

    Adicionalmente, se evidencia de la comunicación del Banco Provincial (folio 966), que a los pagos que la recurrente efectuó por intereses de bonos quirografarios les fue practicada la retención de Impuesto Sobre La Renta, en los casos que correspondía, en específico, los pagos por los cupones del 1 al 5 fueron hechos a personas naturales (exentas del Impuesto Sobre La Renta según el numeral 10 del artículo 12 Impuesto Sobre La Renta), instituciones financieras (no sujetas a retención de Impuesto Sobre La Renta según el artículo 11 del decreto 1818 del 30-8-91 y sus sucesivas modificaciones); Fondo de Jubilaciones, Pensiones y Cajas de Ahorros (exentos de Impuesto Sobre La Renta según el numeral 12 del artículo 12 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta), en cuyos casos no procedía retención alguna del ISLR.

    Así mismo consta de autos que de los pagos por el cupón número 6 (con vencimiento al 7-3-95), sólo estaban sujetos a retención del Impuesto Sobre La Renta los efectuados a instituciones financieras, de acuerdo con el nuevo decreto de retenciones (507 del 30-12-94), los demás pagos, al ser hechos a personas naturales, fondos de ahorros y cajas de ahorros, están exentos del Impuesto Sobre La Renta.

    Tal como lo señaló el Banco Provincial en su comunicación del 3-6-97 (véase folio 996), sólo en algunos casos de intereses pagados por el cupón número 6 (véase folio 1.508), debió hacerse retención, la cual se hizo y enteró el Banco.

    Conforme pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir, mas allá de la acordada inmotivación, se ha podido comprobar plenamente que las retenciones que eran procedentes por el pago de bonos quirografarios fueron efectuadas oportunamente, con lo cual este Tribunal considera improcedente el reparo por desconocimiento del gasto por el pago de intereses por bonos quirografarios y así lo declara.

    Pasa de seguidas este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario a analizar el alegato de los apoderados de la recurrente acerca del Reparo por desconocimiento del gasto por el pago de intereses pagados al Chase Manhattan Bank, presuntamente sin retención de Impuesto Sobre La Renta.

    Consta de autos que la administración tributaria señala que la recurrente hizo pagos por Bs. 22.200.424,10 al Chase Manhattan Bank y no efectuó retención de Impuesto Sobre La Renta. Específicamente señala la administración tributaria que la recurrente efectuó al Chase Manhattan Bank los siguientes pagos: en agosto 95 por Bs. 3.188.759,70; en septiembre 95 por Bs. 4.675.000,00, en octubre 95 por Bs. 4.830.832,50, en noviembre 95 por Bs. 4.675.000 y en diciembre 95 por Bs. 4.830.832,20 y no les efectuó la retención de Impuesto Sobre La Renta.

    Señala la recurrente y así queda probado en autos, que la recurrente no efectuó pagos al Chase Manhattan Bank en los meses de agosto, septiembre, octubre y diciembre de1995, siendo el único pago que efectuó la recurrente en esos meses el ocurrido el 17 de noviembre de 1995 y recibido por el Chase Manhattan Bank el 20-11-95 (véase transferencia 2.283, certificación e informe del Chase Manhattan Bank, folios 976, 977 y 1.066 del expediente) y en tales casos, se efectuó y enteró la retención de Impuesto Sobre La Renta como se evidencia del Formulario de Retención 0003172 (véase folio 975). En todo caso, al tratarse de un hecho negativo para la recurrente, debió la Administración Tributaria probar sus afirmaciones a través del expediente administrativo o pruebas que promoviese y evacuase la representación fiscal. Adicionalmente, la recurrente ha probado en autos que efectuó otro pago al Chase Manhattan Bank en relación con esas cantidades reparadas, el día 5 de marzo de 1996 mediante las transferencias 2.710 y 2.711 (véase folios 988 y 990 del expediente), el cual fue recibido por el Chase Manhattan Bank el 6 de marzo de 1996 (véase certificaciones del Chase del 18-6-98, folios 989 y 991 y ratificaciones de éstas, folios 1.066 y 1.067 del expediente).

    Ahora bien, de la revisión de las pruebas documentales, de la exhibición del expediente administrativo y de las pruebas de informes que cursan en el expediente, este tribunal puede concluir que ni en las actas ni en la resolución, se mencionan los registros o la fuente que le permitiera llegar a la conclusión de que la recurrente hizo pagos por intereses al Chase Manhattan Bank en los referidos meses, por lo que este Tribunal considera que Las Actas y de La Resolución se encuentran viciadas de nulidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 9, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 141 y 149 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

    Pasa este Tribunal Superior a analizar el alegato del apoderado de la recurrente acerca del Reparo por desconocimiento del gasto por el pago con impuesto Sobre La Renta retenidos en cantidades menores a los exigidos.

    Consta de autos que la administración tributaria consideró que los pagos al Chase Manhattan Bank de los montos de Bs. 3.740.000,00, Bs. 4.675.001,70, Bs. 15.314.164,40, Bs. 30.883.333,89, Bs. 31.912.777,40, Bs. 31.912.777,40 y Bs. 30.833.331,20 fueron efectuados por la recurrente en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre 94 respectivamente, (oportunidad del registro contable), cuando estaba vigente el porcentaje de retención del 5%, de acuerdo con la Ley de Impuesto Sobre La Renta de 1991 y el Decreto 1.818 del 30 de agosto de 1991.

    Sin embargo se ha probado plenamente en autos que estos montos son los mismos a que se contrae el anexo 4 del Acta de Retención 93 (véase folio 364 del expediente), cuya retención fue enterada a través de los Formularios de Retención 0122250 y 0122238 (folios 947 y 958 del expediente) que como ya se ha demostrado, corresponde a impuestos retenidos cuyo pago efectuó la recurrente en febrero y marzo de 1995. Por ello, el porcentaje de retención aplicable era del 4,95%, establecido dicho porcentaje de retención en el Decreto 507 del 28 de diciembre de 1994 (véase anexo “14” del escrito de promoción de pruebas (folio 993 del expediente) y no el del 5%.

    Por todo lo expuesto, es que el reparo por desconocimiento del gasto por el pago con impuesto Sobre La Renta retenidos en cantidades menores a los exigidos en los pagos efectuados al Chase Manhattan Bank es improcedente y así lo declara este Tribunal.

    Este Tribunal Superior procede de seguidas a analizar el alegato del apoderado de la recurrente acerca del Reparo por desconocimiento del gasto por pérdidas por diferencias cambiarias.

    Consta de autos que la administración tributaria rechazó la deducción del monto de Bs. 3.262.042.986,44 a la recurrente por diferencias en cambio, en base a sus obligaciones en moneda extranjera.

    Alega la recurrente que la pérdida cambiaria debe determinarse como lo exige el sistema de ajuste por inflación, que a partir del año 1993 rige para los contribuyentes que realicen actividades comerciales, industriales y que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que dicha pérdida es deducible, aún cuando no haya sido pagada, de acuerdo al régimen de disponibilidad que a los efectos del Impuesto Sobre La Renta se aplica a las actividades de la recurrente. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del Impuesto Sobre La Renta, los enriquecimientos de la recurrente los cuales señala son derivados de la fabricación y venta de cemento, son gravables o disponibles en el momento en que se realizan las operaciones que lo produzcan. De igual forma, los costos y gastos imputables para determinar dichos enriquecimientos, son deducibles desde el momento en que se causan, aún cuando no hayan sido pagados.

    Sostiene la administración tributaria, que dicho monto proviene de actualizaciones de deudas contraídas en moneda extranjera, las cuales no han sido canceladas para poder considerarse pérdidas y cita a tales efectos, una opinión de la propia Administración Tributaria.

    En este sentido, plantea que ha sido criterio reiterado de la Administración Tributaria reconocer las pérdidas sufridas por los contribuyentes, causadas por la devaluación de la moneda nacional frente a la moneda extranjera, sobre todo cuando esas pérdidas se deben al hecho del Príncipe (decisión del Estado) y que haya materializado el egreso correspondiente como sería el pago de un pasivo contraído en moneda extranjera y que esta última se haya devaluado, es decir, la Administración Tributaria no admite la pérdida en cuestión por el solo hecho de que los contribuyentes incrementen el pasivo vía registros contables /asientos de ajustes o regularización) pero sin que dichos registros se materialicen a través de los pagos correspondientes.

    De manera que, el egreso para se imputado o considerado como una pérdida en razón a las diferencias cambiarias, es necesario que en los hechos se efectúe la operación de transferencia de una moneda a otra con su correspondiente ingreso (activo) o egreso (pasivo) en el país, es decir, que el egreso que originó la pérdida correspondiente se realizó, se haya causado y pagado. En consecuencia, la pérdida por cambio de moneda extranjera no se produce hasta tanto no se efectúe el pago u operación que materialice la transferencia monetaria a un diferencial cambiario mayor, ya que bien podría ocurrir que la moneda nacional se revalorizara, y, lo que en un principio era pérdida se convirtiera en una ganancia o viceversa.

    Adicionalmente, la administración tributaria alegó la existencia de un riesgo cambiario y citó una sentencia del Tribunal Segundo de Impuesto sobre la Renta, para fundamentar la supuesta necesidad del pago de la obligación.

    Alega la recurrente que la Administración Tributaria actuó en este caso prescindiendo de la obligatoria aplicación para el ejercicio 93/94 del ajuste regular por inflación introducido en la reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta ocurrida en el año 91, que obliga a efectuar, entre otros, un reajuste de los activos y pasivos en monedas extranjeras.

    Cita la recurrente en cuanto al ajuste de las deudas y obligaciones en monedas extrajeras el artículo 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, el cual señala:

    Artículo 105: Se acumulará en la partida de Reajuste por Inflación, como una disminución de la renta gravable, el mayor valor que resulte de ajustar las deudas u obligaciones en monedas extrajeras o pactadas con cláusula de reajustabilidad, existente al cierre de ejercicio tributario, según la cotización de la respectiva moneda extranjera a la fecha del balance o según el reajuste pactado. El menor valor que resulte de reajustar tales deudas u obligaciones, se cargará a la cuenta de pasivos que corresponda y abonará a la cuenta de Reajuste por Inflación

    . (Subrayado agregado).

    Alega la recurrente que el mayor valor por el ajuste efectuado a las deudas u obligaciones en monedas extranjeras, constituye una disminución de la renta gravable y por lo que así fue reflejado en su declaración de Impuesto Sobre la Renta del ejercicio 93/94 al cual considera le era aplicable la referida disposición, por lo que mal podría la Administración Tributaria rechazar la deducción de dicha pérdida cambiaria, argumentando no haber sido pagada.

    Concluye la recurrente señalando que, “en el supuesto negado que el ajuste regular por inflación no fuere aplicable, la pérdida en cambio sería deducible por estar causada como lo reconoció la Administración Tributaria, aunque no esté pagada.”

    Un hecho no controvertido es que la recurrente mantenía deudas contraídas en monedas extrajeras (por concepto de pagarés y bonos emitidos en monedas extranjeras) y que las ajustó como producto de la variación del tipo de cambio.

    El punto a dilucidar por este Tribunal visto los planteamientos de la recurrente y de la representación fiscal, es si la pérdida reparada está causada, aunque no hubiese sido pagada.

    Debemos remitirnos a puntualizar cuál sería el régimen de deducibilidad de la pérdida cambiaria, para el presente caso para definir si la oportunidad de la deducción es cuando esa pérdida o diferencia esté causada o cuando haya sido pagada.

    Así las cosas, se establece en el artículo 3 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta acerca de la disponibilidad de los enriquecimientos que los enriquecimientos son disponibles en los momentos siguientes:

    Artículo 3.- Los enriquecimientos provenientes de la cesión del uso o goce de bienes, muebles o inmuebles, incluidos los derivados de regalías y demás participaciones análogas, los producidos por el trabajo bajo relación de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles, la enajenación de bienes inmuebles y las ganancias fortuitas, se considerarán disponibles en el momento en que son pagados. Los enriquecimientos que no estén incluidos en la enumeración anterior, se considerarán disponibles desde que se realizan las operaciones que los producen, salvo en las cesiones de crédito u operaciones de descuento, cuyo producto sea recuperable en varias anualidades, casos en los cuales se considerará disponible para el cesionario el beneficio que proporcionalmente corresponda.

    En todos los casos a que se refiere este Artículo, lo abonos en cuenta se considerarán como pagos, salvo prueba en contrario.

    Parágrafo Unico: Los enriquecimientos provenientes de créditos concedidos por bancos, empresas de seguro u otras insituciones de crédito y por los contribuyentes indicados en los letierales b), c), d) y 3) del artículo 5 y los derivados del arrendamiento o subarrendamiento de bienes muebles, se considerarán disponibles sobre la base de los ingresos devengados en el ejercicio gravable.

    Tenemos así tres momentos en los que se considera disponible un ingreso conforme

    1) En el momento del pago.

    2) En el momento en que se realizan las operaciones que los produzcan.

    3) En el momento en que se devenguen.

    Por otro lado tenemos que el artículo 33 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente (artículo 34 en la Ley vigente para el ejercicio 93/94), plantea los momentos en que los costos y gastos causados son considerados deducibles en los siguientes términos:

    "Artículo 34.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los numerales 3, 11 y 20 y en los parágrafos duodécimo y decimotercero del artículo 27, las deducciones autorizadas en este Capítulo deberán corresponder a egresos causados durante el año gravable, cuando correspondan a ingresos disponibles para la oportunidad en que la operación se realice.

    Cuando se trate de ingresos que se consideren disponibles en la oportunidad de su pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 3º de esta Ley, las respectivas deducciones deberán corresponder a egresos efectivamente pagados en el año gravable, sin perjuicio de que se rebajen las partidas previstas y aplicables autorizadas en los numerales 5 y 6 del artículo 27.

    Parágrafo Único: Los egresos causados y no pagados deducidos por el contribuyente, deberán ser declarados como ingresos del año siguiente si durante éste no se ha efectuado el pago y siempre que se trate de las deducciones previstas en los numerales 1, 2, 7, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 21 del artículo 27 de la presente Ley. Las cantidades deducidas conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 27, no pagadas dentro del año siguiente a aquél en que el trabajador deje de prestar sus servicios al contribuyente por disolución del vínculo laboral, se considerarán como ingresos del ejercicio en el cual cese dicho lapso anual. En los casos previstos en este parágrafo la deducción correspondiente se aplicará al ejercicio en que efectivamente se realice el pago. (Subrayado agregado).

    Como lo señala la recurrente y se evidencia de la documentación consignada en este expediente, los enriquecimientos de la recurrente derivan de la fabricación y comercio del cemento, los cuales, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 3 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta son gravables o disponibles en el momento en que se realizan las operaciones que los producen, por lo que, considera este Tribunal, que los ingresos serían gravables aunque no hayan sido cobrados, siendo en consecuencia los costos y gastos causados deducibles aunque no estén pagados. Y Así se Declara.

    Siendo el criterio de este Tribunal que el régimen de deducibilidad aplicable al gasto originado por pérdida cambiaria, ocurre en la oportunidad que tal pérdida o diferencia esté causada, aunque no haya sido pagada considera improcedente en consecuencia el reparo formulado por la administración tributaria por este concepto. Y Así se Declara.

    Analiza de seguidas este Tribunal lo concerniente al reparo por la pérdida por inversión en acciones del Banco La Guaira, S.A.C.A. que tuvo la recurrente

    Como se evidencia de autos la administración tributaria durante el proceso de fiscalización y al emitir las actas, rechazó la deducción de la pérdida en la inversión realizad por la recurrente en acciones del Banco La Guaira, S.A.C.A., ocurrida con motivo de la intervención y no rehabilitación basada en que no aparecía enunciada en el artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    La administración tributaria durante el proceso de fiscalización y al emitir las actas, consideró que sólo pueden deducirse los egresos y pérdidas específicamente mencionados en la Ley de Impuesto Sobre la Renta y al efecto señala que la pérdida en la inversión en acciones del Banco La Guaira no está incluida en el numeral 6, ni en el numeral 8 del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, interpretando que las deducciones establecidas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta son taxativas.

    Posteriormente, según se evidencia de autos al momento de emitir la Resolución, la Administración Tributaria admitió que la pérdida encuadraba en el supuesto del numeral 21 del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, pero, modificó el motivo del reparo, señalando que para validar la pérdida como deducible la recurrente ha debido demostrar que se cumplió con los requisitos previstos en el artículo 35 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    Ante ello la recurrente se realizó la siguiente interrogante, “¿cuándo va a demostrar mi representada el cumplimiento de los requisitos si ya la Administración dictó La Resolución? ¿No era la procedente incluso por celeridad y economía, que en el proceso de formación del acto definitivo que es La Resolución, la Administración averiguará los hechos, para lo cual la facultan las normas del COT y la obligan los artículos 53 y 54 de la LOPA y 141 y 149 del COT?, alegando una violación del derecho a la defensa, al cambiar los motivos del reparo y no señalar cuál de los requisitos del artículo 35 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta no cumplía la recurrente.

    Consta de autos y además es un hecho notorio que no debe ser objeto de prueba, que el Banco La Guaira, S.A.C.A., fue parte de las instituciones financieras que tuvieron una crisis financiera durante los años 93 y 94 y que el mismo recibió el auxilio financieros del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

    Como consecuencia de ese proceso ocurrido en esos años el banco fue intervenido y cerrado en su actividad, debiendo los accionistas, en virtud de los auxilios dados por el Estado Venezolano, traspasar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria la propiedad de las acciones de dicha institución financiera. Según a probado plenamente la recurrente mediante prueba documental, esta entregó sus acciones al referido ente público, tal como se evidencia del Acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de C.A. VENCEMOS LARA, celebrada el 27-01-94.

    Quedando de esta forma plenamente probado que la recurrente sufrió una pérdida en la inversión en acciones del Banco La Guaira, S.A.C.A., siendo una deducción prevista en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, siendo en consecuencia improcedente el reparo formulado. Y Así se Declara.

    Analiza de seguidas este Tribunal lo concerniente al reparo contra el cálculo de las rebajas por nuevas inversiones.

    Consta de autos que la administración tributaria señala que la rebaja por nuevas inversiones determinada por la recurrente para el ejercicio 95 no debió calcularse tomando en cuenta el valor ajustado de los activos, de acuerdo con el reajuste regular por inflación.

    Alega la recurrente que “la Administración Tributaria no consideró en absoluto la vigencia a partir del 1º de enero de 1993 del reajuste regular por inflación.”

    Es criterio de este Tribunal que, conforme a los artículo los artículos 99 y 28 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y 98 del Reglamento de la Ley, en virtud del reajuste regular por inflación el costo de adquisición de los activos no monetarios, deben ser reajustados por inflación al cierre del ejercicio, de manera que el costo fiscal reajustado de los activos, es el único costo existente a todos los fines del Ley de Impuesto Sobre la Renta y es el que debe tomarse a los fines de determinar el costo de las inversiones. En consecuencia, bajo este criterio considera este Tribunal improcedente el reparo que hecho por la Administración Tributaria. Y Así Se Declara.

    Por otra parte este Tribunal pasa a analizar el presunto desconocimiento que la administración tributara hizo de las declaraciones informativas de Impuesto Sobre La Renta que la recurrente presentó como parte de la unidad económica “Grupo Vencemos” y que consolidó según el artículo 5 del Ley de Impuesto Sobre La Renta.

    Alega además el apoderado de la recurrente que debió considerar la administración tributaria, tal como lo dispone el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, la existencia del grupo o unidad económica encabezada por la Corporación Vencemos S.A.C.A. de la cual forma parte Inversiones debiendo ser considerada esta unidad económica como sujeto pasivo de la obligación tributaria. Por lo que existiendo los supuestos previstos en la ley de Impuesto Sobre La Renta para considerar la existencia de la unidad económica, debió haberse efectuado la determinación en base a las declaraciones que como unidad económica presentó la Corporación Vencemos S.A.C.A., debiendo haber considerado la administración los resultados del grupo económico, incluyendo los de la recurrente. Hacer lo contrario, como plantea lo hizo la administración tributaria en los actos recurridos, sería una violación al Principio de Legalidad Tributaria prevista en el Código e implicaría obviar la aplicabilidad de una norma que se encontraba en plena vigencia y que no estaba sujeta a reglamentación o requisito administrativo alguno y además sería una violación a la prohibición de gravar dos veces el mismo hecho, en este caso el enriquecimiento neto de la contribuyente, lo cual violaría el Principio de Capacidad Contributiva.

    Contrariamente, la administración tributaria no plantea la inexistencia de los supuestos previstos en el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, para considerar a una unidad económica como sujeto pasivo de la obligación tributaria prevista en dicha ley, sino que alega que dicho artículo prevé una facultad discrecional para la administración tributaria, por lo menos hasta que exista la reglamentación del caso, por lo que no puede permitirse al contribuyente presentar sus declaraciones como parte de una unidad económica.

    Este tribunal deja claro entonces, que la inexistencia del cumplimiento de los supuestos previstos en el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, no forma parte de la litis, siendo el punto de controversia el de la aplicación o no, en forma discrecional por parte de la administración tributaria, al considerar como contribuyente a una unidad económica.

    Así las cosas, este tribunal pasa a analizar el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Tributario.

    Señala la Ley de Impuesto Sobre La Renta en el Parágrafo Tercero del artículo 5 lo siguiente:

    Parágrafo Tercero: Para los fines de esta Ley, se podrá considerar que existe una unidad económica y un solo sujeto de impuesto cuando exista alguna de las circunstancias siguientes:

    a) Que exista identidad entre los accionistas o propietarios que ejerzan la administración o integren el directorio de una u otra compañía o empresa.

    b) Que dichas compañías o empresas realicen entre ellas o exploten actividades u operaciones industriales, comerciales o financieras conexas, en una proporción superior al cincuenta por ciento (50%) del total de tales operaciones o actividades.

    En estas situaciones será considerada como titular del conjunto económico, la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente, la administración del conjunto económico, posea la mayor proporción de capital o realice la mayor proporción del total de las operaciones mercantiles de dicho conjunto; sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de las partes integrantes

    .

    Según consta de autos, la recurrente presentó sus declaraciones de Impuesto Sobre La Renta en forma consolidada con la unidad económica encabezada por la Corporación Vencemos S.A.C.A., incluyendo su declaración individual, tal como se evidencia de los folios 1.006, 1.007, 1.010, 1.011, 1.012, 1.019, 1.020, 1.021, 1.022 y 1.023 del expediente, pero considerando un solo sujeto pasivo del impuesto, al asumir los supuestos previstos en este artículo.

    Adicionalmente, prevé el Código Orgánico Tributario vigente para los ejercicios en cuestión en su artículo 22, lo siguiente:

    Artículo 22.-Son contribuyentes los sujetos pasivos respecto de los cuales se verifica el hecho imponible de la obligación tributaria.

    Dicha condición puede recaer:

    1. En las personas físicas, prescindiendo de su capacidad según el derecho privado.

    2. En las personas jurídicas y en los demás entes colectivos a los cuales otras ramas jurídicas atribuyen calidad de sujeto de derecho.

    3. En las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional.

    (Subrayado y resaltado nuestro)

    Así se evidencia que el propio Código prevé la existencia del supuesto de la “unidad económica”, aceptando que pueda existir un sujeto pasivo de una obligación tributaria considerado como tal, siempre que se den las condiciones que la propia norma, en cada caso, prevea.

    De la normativa antes transcrita, considera este Tribunal, que se establecen una serie de supuestos muy precisos no concurrentes, que deben darse para poder considerar que existe una unidad económica y un sujeto pasivo único del impuesto sobre la renta, sin señalar la referida normativa en ningún modo que la Administración Tributaria esté facultada discrecionalmente para determinar si ocurren los supuestos que permiten configurar una unidad económica, mucho menos la remisión, ni expresa ni tácita, de la facultad a la Administración para que esta determine en “unas normas de carácter general, como sería un Reglamento Parcial”, “los supuestos que permitan configurar una Unidad Económica y las circunstancias de modo y tiempo en que deba producirse tal consolidación” tal como fue planteado por la administración tributaria, más aún si especialmente el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, se encuentra ubicado en el Capítulo II del Título I de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, “De los Contribuyentes y las personas sometidas a esta Ley”.

    En consecuencia, este Tribunal observa que, habiendo quedado comprobado plenamente que la Administración Tributaria en modo alguno objetó los supuestos previstos en la norma, sobre la consideración que como grupo o unidad económica hizo la recurrente, observando además este Tribunal que en ningún modo el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, faculta discrecionalmente a la Administración Tributaria para determinar si ocurren los supuestos que permiten configurar una unidad económica, mucho menos la remisión, ni expresa ni tácita, de la facultad a la Administración para que esta determine en “unas normas de carácter general, como sería un Reglamento Parcial”, “los supuestos que permitan configurar una Unidad Económica y las circunstancias de modo y tiempo en que deba producirse tal consolidación”, aprecia entonces este Tribunal, que la Administración Tributaria debió considerar las declaraciones que como parte de una unidad económica presentó la recurrente, al momento de fiscalizar, reparar e incluso determinar alguna obligación tributaria derivada del Impuesto Sobre La Renta de la recurrente, pues lo contrario sería contravenir el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta y el propio artículo 22 del Código Orgánico Tributario, gravándose doblemente el mismo hecho generador de la obligación tributaria como lo es tener enriquecimiento, siendo ello una violación al Principio de Capacidad Contributiva, por lo que estima este Tribunal que la determinación individual (obviando la unidad económica) efectuada por la Administración Tributaria, viciaron a Las Actas y a La Resolución de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta y el propio artículo 22 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

    Pasa finalmente este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario a analizar el alegato de los apoderados de la recurrente acerca de la exigencia del pago de Impuestos que se liquidan en base al artículo 28 del Código Orgánico Tributario (responsabilidad civil).

    Consta en autos que en las actas emitidas por la administración tributaria se exige el pago de Impuesto Sobre La Renta por montos de Bs. 859.937,96 y Bs. 74.660,66 (véase folios 355 y 358); Bs. 233.028,32 y Bs. 47.354,40 (véase folios 369 y 372) y Bs. 307.360,94 y Bs. 1.098.920,98 (véase folios 380 y 381), conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, lo cual confirmó la administración al emitir la Resolución.

    Ahora bien, como se ha probado plenamente en autos y se ha señalado en la presente decisión, se determinó que se realizaron, conforme a la norma, las retenciones de Impuesto Sobre La Renta que presumió la administración tributaria no se habían efectuado o se habían efectuado en menor cuantía. De igual forma, no está probado en autos que el contribuyente a quien presuntamente no se le realizó la retención de Impuesto Sobre La Renta o se le retuvo de menos, no efectuó el pago de Impuesto Sobre La Renta sobre las cantidades pagadas por la recurrente.

    En virtud de haberse probado plenamente en autos y haberse determinado que se realizaron, conforme a la norma, las retenciones de Impuesto Sobre La Renta que presumió la administración tributaria no se habían efectuado o se habían efectuado en menor cuantía, este Tribunal considera improcedente la exigencia del pago de Impuestos que se liquidan en base al artículo 28 del Código Orgánico Tributario. Y Así Se Declara.

    Como último punto pasa a analizar este Tribunal de seguidas lo concerniente al alegato de la recurrente sobre la improcedencia de las multas por reparos.

    Señala la recurrente que en la fiscalización la administración tributaria calculó multas por reparo del 10% del supuesto tributo omitido (véase folios 323, 334 y 348). Posteriormente en la Resolución señala la recurrente que se ordenó liquidar multas por reparos en base a los artículos 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 (folios 165 y 166) de Bs. 669.269.917 (ejercicio 93/94), Bs. 213.267.161 (ejercicio 94) y Bs. 1.307.668.364.

    Vista la improcedencia de los reparos antes analizados por este Tribunal, por las razones ya expuestas en la presente decisión, habiéndose declarado la nulidad de los mismos, la misma suerte deben seguir sus accesorios, es decir, las cuales han sido ordenadas en base a las diferencias de impuesto a pagar, por lo que considera en consecuencia este tribunal improcedentes la imposición de las referidas multas. Y Así Se Declara.

    Capítulo III

Parte Dispositiva

Con base en la motivación y las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos F.H.R. y JEN BAPTISTE ITRIAGO G., venezolanos, mayores de edad, casados, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.544.003 y 11.225.779, respectivamente, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 23.809 y 58.350,, actuando en su carácter de apoderados judiciales de C.A. VENCEMOS, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1988, bajo el N° 26, Tomo 14-A; en contra de los siguientes actos administrativos emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT):

1- Resolución número SAT-GRCO-600-5-000013 de fecha 08-01-98.

2- Planillas de liquidación y de pago, identificadas así:

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000098 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566368 por Bs. 637.399.921 por concepto de diferencia de Impuesto sobre la Renta del ejercicio 01-10-93 al 30-09-94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000099 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566369 por Bs. 762.152.032 por concepto de Impuesto sobre la Renta actualizado del ejercicio 01-10-94 al 31-12-94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000100 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566374 por Bs. 2.581.371.317 por concepto de Impuesto sobre la Renta actualizado del ejercicio 01-01-95 al 31-12-95.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000101 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566377 por Bs. 934.599 por concepto de Impuesto sobre la Renta por responsabilidad solidaria artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000102 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566376 por Bs. 280.382 por concepto de Impuesto sobre la Renta por responsabilidad solidaria artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000103 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 0566383 por Bs. 1.406.282 por concepto de Impuesto sobre la Renta por responsabilidad solidaria artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000104 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566384 por Bs. 669.269.917 por concepto de multa según el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y en relación al ejercicio 93/94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000105 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566379 por Bs. 213.267.161 por concepto de multa, según el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000106 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H-95 Nº 0566390 por Bs. 1.307.668.364 por concepto de multa, según el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 95.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000107 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566389 por Bs. 451.468 por concepto de multa, según el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1992 y en relación al ejercicio 93/94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000108 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566388 por Bs. 122.340 por concepto de multa, según el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000109 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566387 por Bs. 728.298 por concepto de multa, según el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 95.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000110 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566386 por Bs. 18.791.399 por concepto de multa, según el artículo 103 del Código Orgánico Tributario de 1992 y en relación al ejercicio 93/94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000111 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566391 por Bs. 11.864.972 por concepto de multa, según el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000112 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566392 por Bs. 28.555.386 por concepto de multa, según el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 95.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000113 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566394 por Bs. 20.532 por concepto de multa, según el artículo 102 del Código Orgánico Tributario de 1992 y en relación al ejercicio 93/94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000114 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566396 por Bs. 13.023 por concepto de multa, según el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000115 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566398 por Bs. 5.007.653 por concepto de intereses moratorios, en relación al ejercicio 93/94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000116 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566399 por Bs. 964.830 por concepto de intereses moratorios, en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000117 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566400 por Bs. 2.982.228 por concepto de intereses moratorios en relación al ejercicio 95.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000118 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566401 por Bs. 64.286.428 por concepto de intereses compensatorios en relación al ejercicio 94.

- Planilla de Liquidación número de liquidación 000119 de fecha 30-01-98 y planilla para pagar forma 02 H- 95 Nº 0566402 por Bs. 240.399.639 por concepto de intereses compensatorios en relación al ejercicio 95.

  1. Acta Resumen de los Reparos: identificada con las siglas y números SAT-GTI-RCO-621-PF-01 de fecha 22 de abril de 1997.

- Acta de Reparo SAT-GTI-RCO-621-PF-46 de fecha 22 de abril de 1.997, correspondiente al ejercicio 93/94.

- Acta de Reparo SAT-GTI-RCO-621-PF-47 de fecha 22 de abril de 1.997, correspondiente al ejercicio 94.

- Acta de Reparo SAT-GTI-RCO-621-PF-48 de fecha 22 de abril de 1997, correspondiente al ejercicio 95.

- Acta de Retención SAT-GTI-RCO-621-PF-49 de fecha 22 de abril de 1.997.

- Acta de Retención SAT-GTI-RCO-621-PF-50 de fecha 22 de abril de 1.997.

- Acta de Retención SAT-GTI-RCO-621-PF-51 de fecha 22 de abril de 1.997.

En consecuencia la Administración Tributaria deberá proceder a la anulación de los proveimientos administrativos supra identificados y consecuencialmente las Planillas de Liquidación, tomando en consideración los términos señalados en la presente sentencia.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, de las partes, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Fisco Nacional tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas en el presente juicio, a luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres de la tarde (03:00 PM ) a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E. OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA SUPLENTE

ABG. G.G.

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 03:15 p.m.

LA SECRETARIA SUPLENTE

ABG. G.G.

Asunto: AF45-U-1998-0000071

Asunto Antiguo: 1998-1136

BEOH/Gg/raúl

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR