Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Septiembre de 2012

Procedimiento:Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial
Ponente:Alejandro José Gómez Mercado
Número de Expediente:06842
Fecha de Resolución:20 de Septiembre de 2012
Emisor:Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
RESUMEN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS RAMÓN VELASCO FLORES, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.472.237 debidamente asistido por sus apoderados judiciales, los abogados ADELSO ENRIQUE POLANDO, JOSÉ ARMANDO CÁCERES y JOSÉ FRANCISCO CORRO PEREIRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 89.100, 89.213 y 117.441, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA; y en consecuencia:

 
CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06842

Mediante escrito presentado en fecha cinco (05) de octubre de 2011, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día seis (06) del mismo mes y año, el ciudadano JESÚS RAMÓN VELASCO FLORES, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.472.237 debidamente asistido por sus apoderados judiciales, los abogados ADELSO ENRIQUE POLANDO, JOSÉ ARMANDO CÁCERES y JOSÉ FRANCISCO CORRO PEREIRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 89.100, 89.213 y 117.441, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

En fecha once (11) de octubre de 2011, este Juzgado admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.- (Ver folio 271 del expediente judicial)

En fecha diecisiete (17) de octubre de 2011, se ordenó emplazar al SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al GOBERNADOR y al PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. (Ver folio 272 del expediente judicial)

En fecha doce (12) de enero de 2011 el Alguacil de este Juzgado consignó oficios de emplazamiento y notificación de COMANDANTE GENERAL Y DIRECTOR DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MORANDA, PROCURADOR GENERAL y al GOBERNADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, respectivamente.- (Ver folio 274 del expediente judicial)

En fecha dieciséis (16) de marzo de 2012 tuvo lugar la audiencia preliminar en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 103 y 104 de la Ley el Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 290 del expediente judicial)

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha veintitrés (23) de mayo de 2012, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.-(Ver folio 307 del expediente judicial)

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, observa que el objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial versa sobre la declaratoria de nulidad la Resolución Nº 054-2011 de fecha 16 de junio de 2011, emanada del Comandante General del INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, que ordenó destituir al ciudadano Jesús Ramón Velasco Flores, titular de la Cédula de identidad No. V-10.472.237 del cargo de bombero por haber incurrido con su proceder en la causal de destitución prevista y sancionada en el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A tal efecto, comienza señalando el querellante, que ingresó al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, el 1º de julio de 2005 con el grado de bombero raso, en condición de conductor, desempeñándose adscrito a la Estación de Bomberos Santa Teresa (M-7) Sección B.

Indica que el día 23 de julio de 2010, se le realizó una prueba antidoping, en atención al ascenso solicitado por éste, prueba esa que supuestamente dio positiva según informe emitido por el personal de laboratorio de la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda, así como el resultado de la prueba realizada por el Hospital Victorino Santaella Ruiz, de lo que fue notificado según señala en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2011, mediante oficio No. RR/HH/DDRD/21-11 en el que se le notificó que en fecha once (11) de abril de 2011 esa institución le realiza la notificación de cargos, cuestión que se materializó el veintiocho (28) de abril de 2011.

Seguidamente, indica que en fecha seis (6) de julio de 2011, se le notificó que la Comandancia General del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, había acordado medida de destitución en su contra, advirtiendo que existe la incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el cato recurrido, toda vez que desconoce éste el procedimiento en el cual se fundamentó su destitución.

Indica, que sus derechos fueron vulnerados por cuanto el resultado de la prueba antidoping le fue notificado con posterioridad al momento en que la Administración tuvo conocimiento del mismo, vulnerándosele el derecho a la defensa por la cantidad de notificaciones que le fueron practicadas, siendo tardía aquella que le notificó del contenido del acto recurrido.

Advierte que el procedimiento que le fue sustanciado adolece del vicio de exceso de poder, como de un completo desconocimiento de las normas jurídicas que rigen a los funcionarios de la Administración Pública, pues fue cambiado el fundamento de la apertura del procedimiento administrativo retrotrayéndolo al artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que encuadra en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a lo que la parte señala que para el momento en que se dictó el acto9, ya estaba derogada la referida ley orgánica.

Advierte que la institución incurrió en un error cuando señaló que el hoy querellante consumía “Metanfetamina, morfina y Cocaína”; pues conforme se desprende de los exámenes practicados en el Hospital Victorino Santaella, lo que se arrojó fue “resultando positivo en Marihuana”.

Indica que esas circunstancias advierten el Estado de indefensión en el cual se encuentra, toda vez que la corrección señalada se hizo una vez que éste se apersonó al Cuerpo de Bomberos en compañía de sus abogados , siendo dichas mentiras las que sirven de fundamento para aperturarle el procedimiento administrativo disciplinario, por lo que señala se esta en presencia de un difamación en su contra.

Argumenta la parte querellante, que de las actas traídas a los autos se dejó constancia que las muestras de orina analizadas podrían estar contaminadas, así lo manifestó el Primer Comandante y Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, quien en su relato manifestó que tomó la decisión de hacer un nuevo análisis de la muestra para corroborar el resultado obtenido; señalando a posteriori que procedió a buscar las mismas el Distinguido Jorge Luis Espinoza, y que el 16 de agosto de 2010 verifican que las aludidas muestras o mas bien tres de los envases no tenían muestras.

Asimismo, señala que entre el folio 13 y 14 existe una disparidad, pues se señala que se atendieron a 129 funcionarios de los cuales 6 resultaron positivos, indicándose solo su nombre y apellido y omitiéndose la identificación de los demás, y aplicándole una ley que ya entonces estaba derogada; y al folio 14 se lee que los 129 restantes resultaron negativos.

Advierte que el acto recurrido presenta defectos de forma toda vez que existen incongruencias sobre las fechas en las que se realizó la prueba antidoping, así como en el número de los funcionarios sobre los cuales se practicó la misma, los cuales en ocasiones se señalaba eran 50 y otras veces 584, cuestión que se aprecia de la testimonial del ciudadano Alberto Pacheco Burelli, Bombero con jerarquía de Capitán.

Así mismo, de las deposiciones de la ciudadana Durtmelia Josefina Guzmán, funcionario adscrito al Hospital Victorino Santaella, se evidencia a decir del querellante que la fecha en que se practicó el examen antidoping fue el 28 de julio de 2011, cuestión que a su decir no es cierta, toda vez que éste se practicó dicho examen en fecha 23 del mismo mes y año.

Reclama que se le violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, cuando no fueron valoradas las pruebas aportadas por éste a los autos, una de las cuales resalta consistía en la prueba antidoping realizada ante la Clínica LR Clinitest C.A., en la que se dejó constancia del resultado negativo de la misma; igualmente del examen antidoping que se le realizó al momento de su reingreso a la Institución, así como tampoco se le acordó la posibilidad de evacuarle nuevamente una prueba antidoping una vez aperturado el procedimiento disciplinario.

Resalta que al momento de la promoción de pruebas solicitó la evacuación de las testimoniales de algunos funcionarios adscritos al Instituto de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, solicitando al efecto que la Dirección de Recursos Humanos de dicho ente procediera a facilitarle su ubicación, lo cual fue negado.

Por ello solicita que el escrito presentado sea declarado CON LUGAR en la sentencia definitiva que lo provea.

Por su parte la representación judicial del ente querellado procedió a dar contestación a la presente querella en los términos siguientes:

Aduce que el escrito presentado se encuentra viciado de imprecisiones y errores que hacen difícil estructurar la defensa del ente recurrido, señalando que los argumentos de la parte querellante constituyen “fabulaciones fantásticas”, con las que se pretende influir en el ánimo de éste Juzgador.

Advierte, que la averiguación disciplinaria que dio origen a la destitución del querellante se inició al momento de conocerse el resultado del despistaje antidoping practicado el veintitrés (23) de julio de 2010, durante el procedimiento de ascensos. Dispuesto en el artículo 24 literal j del Reglamento interno sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos de Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda.

Arguye, que una vez realizada la aludida prueba pudo detectarse que algunos de los funcionarios resultaron positivos en el consumo de diferentes drogas, dentro de los que se encontraba el hoy querellante por lo que se solicitó a la Jefatura de Servicios de Bioanálisis del Hospital Victorino Santaella Ruiz, que se practicara una análisis de verificación a las mismas muestras para corroborar el resultado obtenido, para lo cual efectuó el traslado de las mismas a dicha dependencia.

Indica que en fecha catorce (14) de octubre de 2010 solicitó dar inicio a la averiguación preliminar para determinar si había mérito o no para la apertura de los procedimientos disciplinarios correspondientes, lo que se verificó el seis (6) de diciembre de 2010, a tenor del cual se precalificó la falta como una falta de probidad por parte del funcionario bomberil, por lo que una vez a derecho el hoy querellante en el referido procedimiento se le garantizaron sus derechos a través de su participación activa en el proceso.

Con respecto a los vicios aducidos indica que la máxima autoridad del Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, fue la que dictó el acto recurrido, por lo que se desecha la incompetencia denunciada. Advierte que con respecto al “exceso de poder”, no se comprende a ciencia cierta que se desea significar con ello; en relación a la notificación de la medida de destitución, indica que la misma fue practicada mediante boleta suscrita por el Jefe de Recursos Humanos del ente, por lo que con la interposición de la querella debe tenerse como cumplido el fin legítimo que persigue.

Alega, que la actuación administrativa se ajustó al régimen legal previsto, pues el entonces funcionario tuvo acceso a las actas, fue notificado de los lapsos y oportunidades dispuestas para el ejercicio de su derecho a la defensa y procedió sin impedimento alguno a ejercerlo frente a la Administración.

Señala, la querellada que no existe la ilegalidad denunciada por el querellante, toda vez que el funcionario siempre supo con certeza cuáles eran los hechos que se le imputaban, así como también indica que en ningún momento puede considerarse que la verificación se debió a la eventual contaminación de la muestra pues ambas pruebas se realizaron con la misma muestra, siendo subsanada la referencia que se hiciera del artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de la realización de la prueba antidoping pero derogada para el momento de la determinación de cargos.

Al referirse al defecto de forma del acto recurrido denunciado, señaló que ciertamente no pueden coincidir las fechas en que se realizaron las aludidas pruebas pues existieron dos momentos a saber el primero relacionado con la práctica del examen y el segundo relativo a la verificación que se hiciera ante el Hospital Victorino Santaella Ruiz.

Advierte, con relación a la no práctica de otros exámenes médicos que pretende fundamentar el querellante en la jurisprudencia de la Corte en lo Contencioso Administrativo, que la actuación de los organismos de seguridad ciudadana requiere el mas alto grado de confianza en su actuar, de allí que indica al no aparecer probado a los autos que las muestras con que se practicaron los exámenes que dieron origen a la apertura del procedimiento administrativo disciplinario, se encontraban contaminadas, tal como pretende hacerlo ver el querellante con un examen practicado en fecha cuatro (4) de abril de 2011 el cual fue realizado en forma privada, siendo dicha prueba admitida en su oportunidad, pero no valorada por cuanto no contó con el debido control por parte de la Administración.

En lo relativo a la negativa de la Administración de proporcionar datos relacionados con la ubicación de algunos funcionarios, advierte que las testimoniales promovidas por la parte querellante en el curso del procedimiento disciplinario fueron admitidas según auto de de admisión de pruebas y fijadas fecha y hora para su evacuación, resultando las mismas desiertas por la ausencia tanto del querellante como de los testigos promovidos por él.

Siendo así que la parte querellada solicita a este Juzgado sea declarada SIN LUGAR la presente querella.

Esbozados en esos términos los argumentos presentados por las partes, advierte quien decide que el objeto en la presente causa no es otro que solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución No.054-2011, de fecha 08 de junio de 2011, a tenor de la cual se acordó Destituir del cargo de Bombero, adscrito al Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, al funcionario Jesús Ramón Velasco Flores, ya identificado, por encontrarse incurso en la causal de probidad prevista en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con fundamento en el supuesto consumo por parte de dicho funcionario de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme se desprende de la prueba antidoping realizada en fecha veintitrés (23) de julio de 2010 por la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda y verificada por el Laboratorio del Hospital Dr. Victorino Santaella Ruiz.

Pues bien, antes de entrar a decidir el fondo del asunto controvertido, estima quien decide necesario aclarar que en la presente causa se pretende lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, con fundamento en la existencia de los siguientes vicios denunciados, incompetencia manifiesta, ilegalidad, defectos de forma en el acto recurrido y violación al derecho a la defensa y debido proceso, cuya procedibilidad será analizada de seguidas en orden de prelación en atención a su naturaleza.

Así pues, con respecto al vicio de incompetencia, configurado al decir del querellante como consecuencia de que el acto fue dictado por el Comandante General (B) del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, este Sentenciador advierte que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 5 numeral 5° otorga a la máxima autoridad del ente administrativo la función pública, cuya ejecución corresponde a las oficinas de Recursos Humanos de un determinado ente ; de donde es claro que al haberse dictado la Resolución No. 054-2011 de fecha ocho (08) de junio de 2011, por el Teniente Coronel Javier Esteban Mendoza Godoy, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, tal como se desprende del contenido del acto que aparece inserto a los folios 15 al 47 del expediente judicial, máxima autoridad del ente recurrido, es el mismo competente para dictar el acto en comento, circunstancia que desecha la configuración del vicio de incompetencia denunciado. Y así se declara.-

Resuelto lo anterior, pasa de seguidas este Juzgado a resolver las denunciadas violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso que le asistían en sede administrativa, para lo que considera oportuno realizar una revisión del antecedente administrativo que conforma la presente causa, observándose que cursan en dicho expediente disciplinario las siguientes actuaciones:

Al folio 1, comunicación s/n, de fecha catorce (14) de octubre de 2010, a tenor de la cual el Jefe de la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda solicitó la apertura de procedimiento administrativo disciplinario en contra del ciudadano Jesús Velasco, titular de la Cédula de Identidad No. V-10.472.237, como consecuencia de la falta de probidad y conducta inmoral en el trabajo, ya que “obtuvo resultado positivo en la prueba antidoping”.

Al folio 2, memorandum de fecha veintinueve (29) de octubre de 2010, a tenor del cual el Segundo Comandante y Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, remite al Director de Operaciones de dicho ente el resultado de las pruebas antidoping realizadas a los funcionarios del cuerpo, de los cuales quince (15)resultaron positivos en el consumo de drogas.

Al folio 3 , memorandum s/n de fecha quince (15) de julio de 2010 a tenor del cual el ciudadano Presidente del Comité de Ascenso del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó la colaboración del Inspector General de los Servicios en lo que a la supervisión del procedimiento de la prueba antidoping.

Al folio 4 del expediente, cursa inserta comunicación dirigida al Coordinador Regional de Laboratorios del Estado Miranda, de fecha dieciséis (16) de julio de 2010, a tenor de la cual se solicita la designación de un bioanalistas, una secretaria y dos observadores, para llevar a cabo el desarrollo de la prueba antidoping a realizar a los funcionarios adscritos al cuerpo bomberil, comunicación esa que fue respondida según comunicación s/n de fecha diecinueve (19) de julio de 2010 que cursa inserta al folio 5.

Al folio 6 del expediente, cursa inserta comunicación No. 233-07-10 de fecha veintiocho (28) de julio de 2010 a tenor de la cual se solicitó al Jefe de Servicios de Bioanálisis del Hospital Victorino Santaella, realizar una verificación de las pruebas de orina realizadas a 15 funcionarios bomberiles que salieron positivos en las pruebas antidoping realizadas, solicitud que fue respondida declarándose procedente conforme se desprende de comunicación No. 289-2010 de fecha veintinueve (29) de julio de 2010 que cursa al folio 7 del referido expediente.

A los folios 9 y 10 corre inserta Acta de fecha veintinueve (29) de julio de 2010, a tenor de la cual entre otras cosas dejaron constancias del procedimiento desplago para recabar las muestras necesarias para el desarrollo de la prueba antidoping ordenada, resaltándose entre otras cosas la siguiente mención: “(…) en el procedimiento de la prueba antidoping que comenzó en fecha 21 de julio de 2010 a las siete de la mañana, seguido del 22/23/26, 27, y 28 del mismo mes y año, culminando a la una de la tarde (…)Finalmente hago constar que todo el procedimiento que se llevó a cabo (…) fue el adecuado y no hubo ningún incidente que pudiera hacer dudar de la veracidad (…)”.

A los folios 12 al 14, aparece agregado informe de fecha veintitrés (23) de julio de 2010, a tenor del cual se dejó constancia del procedimiento desplegado para la toma de las muestras necesarias para el examen ordenado, así como también señaló lo siguiente: “(…) En la misma fecha se atendió una población de 129 funcionarios, obteniendo como resultado seis (06) efectivos bomberiles, con resultados positivos cuyos nombres son: (…) 6.- JESUS VELASCO, titular de la Cédula de Identidad No. 10.472.237, edad 44 años, sexo masculino, positivo en: Marihuana.

.A los folios 17 al 23, corre inserta planilla de registro de resultados de orina anti-droga, donde al referirse al hoy querellante se lee: “Jesús Velasco (…) Marihuana +”.

Al folio 23, cursa inserta comunicación de fecha dieciséis (16) de agosto de 2010, a tenor de la cual se le informa el Director del Instituto Autónomo del Cuero de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, que recibidas las muestras cuya verificación de solicita en el Servicio de Bioanálisis del Hospital Victorino Santaella, se procedió a desplegar el procedimiento de rigor, dejándose constancia de lo siguiente: “(…)resultaron once positivas y una negativa, se le sugiere al Capitán (…)repita la toma de muestras de las tres orina derramadas, (…)”.

Al folio 26 cursa inserto informe de fecha diecisiete (17) de agosto de 2010, suscrito por el Inspector General de los servicios, a tenor del cual se expresa entre otras cosas que el hoy querellante Jesús Velasco, ya identificado, resultó positivo en “MARIHUANA”; por lo que ordenó la realización de un nuevo examen médico con la misma muestra para corroborar el resultado. Así mismo deja constancia de que fueron realizadas las diligencias para recabar las muestras faltantes.

Al folio 29, corre inserto auto de apertura de procedimiento disciplinario, dictado en fecha seis (06) de diciembre de 2010, a tenor del cual se le imputa al hoy querellante la comisión de la falta consagrada en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cursa a los folios 39 y 40, acta de declaración de fecha quince (15) de diciembre de 2010, depuesta por la ciudadana Yaritza Morales, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.416.876, a tenor de la cual entre otras cosas señaló que en su condición de Auxiliar adscrita a la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda, participó en las jornadas desplegadas en el laboratorio de SENBEM durante la semana del veintiséis (26) al treinta (30) de julio de 2010 para practicar pruebas antidoping.

Al folio 41, cursa inserta acta de deposición de testimonial evacuada por la ciudadana Francis López, en su condición de funcionaria adscrita a la corporación de salud del Estado Bolivariano de Miranda, a tenor de la cual entre otras cosas señaló que participó en la realización de las pruebas antidoping llevadas a cabo desde el veintiséis (26) al treinta (30) de julio de 2010 en el laboratorio del SENBEM, señalándo el procedimiento para llevar a cabo la toma de las muestras de orina.

Al folio 43 cursa inserta acta de deposición de la testimonial evacuada por la ciudadana Edna del Valle Zambrano Velazquez, Jefe de Servicio de Bioanálisis adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, a tenor de la cual señalo parafraseándola que fue contactada por el Capitán Alberto Pacheco, para confirmar los resultados de las pruebas antidoping practicadas a varios funcionarios adscritos al Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, detallando la referida funcionario que: “(…) Se recibieron quince (15) muestras de orina las cuales estaban congeladas y se verificaron los nombres en cada envase, se dejaron descongelando aproximadamente por doce (12) horas manteniéndolas refrigeradas y luego se procesaron (…)”.

Al folio 47, cursa testimonial rendida por la ciudadana DURMELIA JOSEFINA GUZMÁN, en su condición de funcionaria adscrita al Hospital Victorino Santaella, a tenor de la cual se deja constancia entre otras cosas que la misma participó en el procedimiento de verificación de los resultados obtenidos llevado a cabo en el Hospital Victorino Santaella, cuestión que a su decir se llevó a cabo el veintiocho (28) de julio de 2010 sobre quince efectivos bomberiles de Los Teques.

A los folios 51 al 54, cursa inserta acta de evacuación de testimonial de la ciudadana Maryelis Castillo, suficientemente identificada en autos, a tenor de la cual la referida testigo en su condición de funcionaria adscrita a la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda, señaló entre otras cosas que participó en la realización del examen antidoping llevado a cabo durante los días veinticuatro (24) al veintiséis (26) de julio de 2010, detallando entre otras cosas el procedimiento desplegado para la toma de las muestras.

Seguidamente al folio 55 y siguientes, cursa inserta acta de deposición de testigos evacuada por el ciudadano Alberto Pacheco Bureli, ya identificado, quien en su condición de Capitán adscrito al Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda manifestó entre otras cosas que entre sus funciones se encontraba la de supervisar el desarrollo de la prueba antidoping a ser practicada a los funcionarios adscritos al órgano al que pertenece para el proceso de ascensos 2009-2010, jornada esa que en sus palabras se extendió desde el veintiuno (21) hasta el veintiocho (28) de julio de 2010 y fue practicada sobre quinientos noventa y cuatro funcionarios.

Así, cursa al folio 60 del expediente testimonial rendida por el funcionario Miguel Angel Gaizner, ya identificado, adscrito a la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda, a tenor de la cual el referido funcionario manifestó que se recibieron las muestras de orina de manos de los detectives a quienes se les identificaba la misma, procediendo a efectuar el procesamiento de estas.

Al folio 64 y siguientes, cursa inserta testimonial rendida por el funcionario Ricardo Ramón Sumoza Pérez, ya identificado en autos, quien en su condición de Bioanalista adscrito a la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda expuso el procedimiento desplegado para la toma de las muestras y su posterior análisis.

Al folio 69 cursa inserta testimonial evacuada por el Capitán Oswaldo Guedez, adscrito al Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, quien entre otras cosas luego de narrar el procedimiento desplegado para llevar a cabo la toma de las muestras de orina para practicar el examen antidoping reglamentario y el procedimiento de verificación posterior desplegado en la sede del Hospital Victorino Santaella; asimismo señaló que a los funcionarios al no salir en el listado de los ascensos preguntaron por qué y fue allí cuando se les notificó lo sucedido.

Seguidamente al folio 75, cursa inserto Auto de Determinación de Cargos, de fecha veinticinco (25) de marzo de 2011, a tenor de la cual se señala que el funcionario Jesús Velasco Flores, hoy querellante, ha incurrido en la causal de Falta de Probidad, prevista y sancionada en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose su notificación, la cual fue practicada personalmente conforme se desprende de boleta suscrita en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2011 que obra a los folios 80 y 81 del antecedente administrativo.

En esa misma fecha, entiéndase treinta y uno (31) de marzo de 2011, compareció ante la Oficina Sustanciadora el hoy querellante, ciudadano Jesús Velasco, ya identificado, quien rindió testimonial en la que señaló entre otras cosas que participó en el procedimiento de ascenso pautado, que voluntariamente se sometió al examen antidoping, asimismo al inquirírsele acerca de si consumía o no sustancias estupefacientes o psicotrópicas señaló “No”; e indicó que tuvo conocimiento de lo sucedido una vez que advirtió que fue excluido del listado de los ascensos e indicó que no tenía conocimiento de que sobre la muestra tomada a su persona se hicieron dos pruebas. (Véase al respecto folios 82 al 85 del expediente administrativo).

Posteriormente en fecha primero (1|) de abril de 2011, se dictó auto a tenor del cual se ordenó la reposición de la causa a la etapa en que se practicase la notificación del investigado, librándose en esa misma fecha Auto de Determinación de Cargos, a tenor del cual se señaló que los hechos narrados encuadraban en la falta contenida en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el concordancia con los artículos 34 y 87 del Estatuto de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda y con el artículo 95 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Dicha notificación, fue recibida por el hoy querellante en fecha cuatro (4) de abril de 2011, tal como se desprende de su parte in fine que obra inserta a los folios 93 y 94 del expediente administrativo. En esa misma fecha le fueron acordadas mediante auto copias simples de todo lo actuado. (Ver folio 95) y entregadas a su persona el día cinco (5) de abril de 2011.

En fecha once (11) de abril de 2011, fue dictado auto a tenor del cual se formularon los cargos imputados (véase folios 98 al 104), cuestión que le fue notificada mediante boleta en esa misma fecha, tal como se evidencia de los folios 105 al 112.

De seguidas, mediante auto de fecha once (11) de abril de 2011 se dicta auto subsanando el error de haber citado en el auto de apertura la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual se encontraba derogada debiéndose entender la referencia realizada al artículo 26 de la Ley Orgánica de Drogas. (Ver folios 112 y 113 del expediente)

Así, en fecha doce (12) de abril de 2011, fueron determinados a través de auto expreso los cargos imputados los cuales le fueron notificados en esa misma fecha al hoy querellante, tal como se desprende de los folios 114 al 120.

Así mismo, en fecha veintiocho (28) de abril de 2011, se dictó auto a tenor del cual se formularon los cargos imputados, notificándose en esa misma fecha al hoy querellante (ver folio 122 y siguientes).

Posteriormente, en fecha veintiocho (28) de abril de 2011, se dictó auto a tenor del cual se dio inicio al lapso para presentar el descargo (ver folio 134), el cual fue presentado en fecha cinco (5) de mayo de 2011, incorporándose a dicho escrito entre otros alegatos y defensas prueba antidoping realizada en fecha cuatro (4) de abril de 2011 en la L.R. Clinitest C.A., en la que se aprecia negativo el resultado, por lo que se impugnaron las pruebas toxicológicas realizadas para el ascenso.

El día seis (6) de mayo de 2011 se dictó auto a través del cual se apertura el lapso para promover pruebas, habiéndose consignado el escrito correspondiente en fecha doce (12) de mayo de 2011, siendo promovidas entre otras testimoniales varias y pruebas documentales, entre las que se destacan la prueba antidoping realizada al funcionario en la L.R. Clinitest C.A.; puebas esas que fueron admitidas mediante auto de fecha doce (12) de mayo de 2011 (ver folios 165 y 166), y librándose en esa misma fecha las boletas para asegurar la comparecencia de los testigos, los cuales fueron declarados desiertos por no haberse presentado ninguno de estos (ver folios 174 al 181).

Seguidamente, el expediente disciplinario sustanciado en su totalidad fue remitido a la Consultoría Jurídica del ente querellando a los fines de que se dictara opinión del referido funcionario, quien concluyó en la responsabilidad disciplinaria del hoy querellante por encontrarse incurso en la causal de destitución prevista y sancionada en el artículo 86 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa a Falta de Probidad, dictándose al afecto el acto administrativo correspondiente el cual le fue notificado al querellante en fecha seis (6) de julio de 2011.

Pues bien, narradas como fueron las actuaciones que conforman el expediente disciplinario, este Sentenciador advierte que de las probanzas que cursan en dicho expediente adminiculadas entre sí quedan meridianamente demostrados los siguientes hechos a saber: (i) Que con ocasión de los ascensos a que tenía derecho el personal del Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda (2009-2010), se desarrolló con la colaboración interinstitucional de la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda, la prueba antidoping a los aspirantes a dicha distinción. (ii) Que el hoy querellante se encontraba entre los funcionarios sometidos al proceso de evaluación de los ascensos y que consecuencia de ello, fue uno de los funcionarios a quienes se les tomó la muestra para la realización del examen antidoping. (iii) Que al momento en que se llevó a cabo dicha jornada, se cumplió con los pasos establecidos por las autoridades de la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda para la toma de las muestras y posterior realización del examen. (iv) Que como consecuencia de algunos resultados positivos en las pruebas practicadas sobre un número de funcionarios menor que el número total de los aspirantes, el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda solicitó la colaboración de la Unidad de Bioanálisis del Hospital Victorino Santaella Ruíz, a los efectos de practicar un nuevo examen toxicológico a las mismas muestras que habían sido tomadas y conservadas bajo la Supervisión del personal adscrito a la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda. (v) Que como consecuencia de dichas actuaciones fueron remitidas quince muestras de funcionarios que salieron positivos en la primera prueba para su verificación en una segunda vuelta, entre las cuales se encontraba la muestra del querellante, advirtiéndose que de las muestras remitidas existían tres (3) envases que se encontraban vacíos, lo que motivó la necesidad de solicitar una nueva muestra a cada uno de los tres funcionarios que aparecían etiquetados en los envases vacíos que fueron remitidos. (vi) Que de las doce (12) muestras analizadas resultaron once confirmadas y una resultó negativa. (vii) Que el funcionario Jesús Ramón Velas co Flores negó categóricamente haber hecho uso de este tipo de sustancias en su vida, incorporando al efecto prueba antidoping practicada en un centro privado de salud, cuyo resultado aparece negativo.

Previas las consideraciones que anteceden, es claro para quien decide que el vicio analizado, es decir, la supuesta violación del derecho a la defensa que asistió a la parte querellante durante la tramitación del procedimiento disciplinario, descansa a decir del querellante cuando la Administración no le permitió practicarse un nuevo examen antidoping ni le valoró el que presentó a los autos, así como también al haberle negado las direcciones de los testigos promovidos.

Al respecto considera oportuno este Sentenciador aclarar que en la presente causa nos encontramos frente a un procedimiento administrativo que por ser disciplinario comparte la naturaleza de un procedimiento sancionatorio, cuyos principios de sustanciación se ven matizados en consideración a que es la propia autoridad administrativa la que aplica las sanciones a los hechos que la norma califica como ilícitos administrativos. Así es obligante en este punto hacer referencia al principio de imparcialidad administrativa, consagrado en el artículo 49 numerales 3° y 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y recogido por el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual exige que la Administración frente a los distintos sujetos que intervienen en el procedimiento sea equidistante, es decir, que no se incline hacia ninguno de ellos con base a circunstancias e intereses extraños a los intereses que está llamada a tutelar según sea el caso.

Ahora bien, ciertamente la cristalización de ese derecho en el campo Administrativo no resulta tarea fácil, pues muchos autores han señalado que la Administración tiene una imparcialidad relativa, en razón al interés que persigue ésta de que se obtenga el interés que tutela; no obstante lo anterior, este Sentenciador estima que el mecanismo a través del cual la Administración garantiza la materialización del principio de imparcialidad, es el ejercicio concienzudo de su potestad investigativa; pues merece la pena recordar que en los procedimientos administrativos sancionatorios quien ejerce la potestad investigativa es la Administración, es decir que es ella quien pondera las pruebas que aparecen agregadas a los autos y dispone la evacuación de aquellas que crea convenientes para esclarecer el fondo del asunto investigado, tal como lo preceptúa la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo XX.

Para el caso de marras, el bien jurídico que tutela la potestad disciplinaria de la Administración Pública, no es otro que el resguardo de la eficiencia, transparencia, honorabilidad y credibilidad del Estado como institución jurídica que representa la forma de organización social, de manera que es ese y no otro el motivo que inspira la apertura, sustanciación, decisión y el establecimiento de las responsabilidades a través de los procedimientos de esta índole, por lo que es deber ineludible para la Administración en el ejercicio de las potestades investigativas de las que esta investida, de asegurarse en función del principio de presunción de inocencia, que no existe lugar a dudas sobre el nacimiento de la responsabilidad administrativa disciplinaria.

Bajo esas premisas, este Sentenciador advierte que de las documentales que obran insertas a los autos y que fueron narradas con anterioridad, se desprende que si bien es cierto en la primera fase de la evacuación del examen antidoping desarrollado sobre las muestras tomadas in situ a los funcionarios aspirantes al ascenso se cumplió con los parámetros exigidos a tal evento por los funcionarios de la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda, arrojándose algunos resultados positivos, entre los que se encontraba el del hoy querellante; no es menos cierto que al momento de practicarse la segunda fase del estudio antidoping sobre las muestras que resultaron positivas, se advirtió la ocurrencia de dos situaciones distintas a saber: (i) Que de las quince (15) muestras que debían ser reanalizadas, existían tres (3) recipientes que se encontraban vacíos; (ii) Que de las doce (12) muestras estudiadas efectivamente, 11 resultaron positivas y 1 resultó negativa; situaciones esas que mas allá de la sustancia que aparezca reflejada como residual en el examen realizado (marihuana, cocaína, etc) o de los días en que fueron desplegadas dichas actividades, trae consigo la evidencia de que existe un margen de error en el examen desplegado en la primera vuelta, pues el resultado en uno de los casos reanalizados varió, y adicionalmente que hubo un manejo poco controlado de las muestras remitidas al Hospital Victorino Santaella para su análisis, pues no es posible que tres (3) recipientes se encontraran vacíos, si se supone que en todos los casos se cumplió el mismo procedimiento para la toma de las muestras.

Dichas imprecisiones, adminiculadas con la consignación que hiciera el hoy querellante, ciudadano Jesús Ramón Velasco Flores, ya suficientemente identificado en autos del examen antidoping que le fuera practicado por vía privada específicamente en la sociedad mercantil L.R. Clinitest C.A., cuyo resultado cursa inserto al folio 150 del expediente disciplinario, resulta claramente demostrada la existencia de una duda razonable a favor del entonces investigado, duda esa que en resguardo del principio de imparcialidad administrativa explicado en las líneas que antecede, ha debido ser dilucidada a través de la práctica de un nuevo examen antidoping, que debió ordenarse en ejercicio de la potestad investigativa de la Administración.

Ahora bien, al haberse silenciado dicha situación, ciertamente la Administración erró en el cumplimiento de sus funciones, y dicho error trae como consecuencia sin lugar a dudas la violación del derecho a la defensa que asistía en sede administrativa al hoy querellante, toda vez que se le lesionó el derecho a controlar la prueba y a incorporar nuevas probanzas a los autos para articular su defensa, cuando ya había controvertido la prueba inicial que dio origen a la apertura del procedimiento disciplinario.

En tal sentido, aun cuando no niega este Tribunal que tal como lo señaló el ente querellado al momento de presentar su contestación a la querella, el perfil de los miembros de los diferentes cuerpos de seguridad ciudadana, como es el caso del Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, debe estar caracterizado por el arraigo que se tenga en cada individualidad de valores como la dignidad, la probidad, el buen obrar, la bondad, la honradez, la vocación de servicio, la disciplina, la moral, entre otros cuya interpretación será mas severa en razón de las funciones que el Estado les encomienda, las cuales descansan directamente sobre el resguardo de los nacionales; tampoco puede entender que dicha condición sea suficiente para legitimar la actuación Administrativa evidenciada de autos, pues ésta ciertamente vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso que asistió al hoy querellante en sede Administrativa y con ello la garantía de presunción de inocencia que rige todos los procedimientos sancionatorios, conforme lo preceptúa el artículo 49 de la Carta Magna.

A mayor abundamiento, cursa inserta al expediente judicial Oficio No. CG-DO-LC 1260, de fecha veintitrés (23) de abril de 2012, a tenor del cual el Director del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, remitió a este Despacho las resultas de la prueba toxicológica, cuya práctica fue ordenada por este Tribunal mediante oficio No. 12-0544 de fecha diez (10) de abril de 2012, a tenor de la cual al presentarse los resultados se lee textualmente: “RESULTADO/ NEGATIVO(…) INTERPRETACIÓN DEL RESULTADO/ NO SE DETECTÓ PRESENCIA DE METABOLITOS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS”; de donde se advierte que ni las pruebas presentadas a los autos en sede administrativa, ni las traídas ante este órgano jurisdiccional, resultan suficientes para demostrar la existencia de la falta que dio origen a la emisión del acto recurrido, la cual de haberse configurado ciertamente sería encuadrable siguiendo las premisas de interpretación descritas en las líneas que anteceden, en la causal que se contiene en el numeral 6° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Hechas las consideraciones que anteceden, estima este Sentenciador que en el caso de marras se encuentra suficientemente acreditado el vicio de violación al derecho a la defensa que asistió al querellante en sede Administrativa, por haber quebrantado la Administración su deber de imparcialidad al silenciar las contradicciones presentadas en autos que generaron una duda razonable a favor del querellante que ameritaba la realización de nuevas diligencias de investigación en aras de resguardar la garantía de la presunción de inocencia que a éste asistía en sede Administrativa, circunstancia que hace forzoso declarar la nulidad de la Resolución No. 054-2011 de fecha ocho (08) de junio de 2011, suscrita por el Teniente Coronel(B) Javier Esteban Mendoza Godoy, en su condición de Comandante General( Director – Presidente) del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda. Y así se declara.-

En consecuencia, se ordena al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, que incorpore de forma inmediata al funcionario Jesús Velasco Flores, titular de la Cédula de Identidad No. 10.472.237, al cargo que venía desempeñando adscrito a dicho ente, con el correspondiente pago de todos los beneficios a que hubiere tenido derecho de no haber sido írritamente destituido de su cargo. Y así se decide.

Ahora bien, no puede dejar pasar desapercibido este Sentenciador una vez analizado el caso de autos, la ligereza con la que fue dictado el acto recurrido, el cual encontró su fundamento en el supuesto uso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por parte del hoy querellante, señalamiento ese que por su naturaleza, pudiera generar afecciones no solo desde el punto de vista individual o familiar para el sujeto que resulta objeto de éstos, sino que puede trascender de su esfera individual; pues no solo son capaces de afectar al hoy querellante, sino que adicionalmente pudieran dejar en entredicho la labor diaria, la supervisión y con ello el buen nombre de la Institución a la que representan, mas aún, en un momento histórico en el que se pretende el rescate de los valores morales de la sociedad. La actuación administrativa en todos sus ámbitos debe ser muy cauta y asegurarse suficientemente antes de exponer a uno de sus miembros a las consecuencias de un señalamiento de esa naturaleza, que el mismo se encuentra ajustado a derecho, ello en atención a la gravedad que reviste la falta aducida, máxime si nos encontramos en presencia de un Cuerpo de Seguridad Ciudadana como lo es el Instituto querellado; pues anular este tipo de actuaciones a través del control jurisdiccional pudiera traer consigo desde el punto de vista social el desmerecimiento, la pérdida de credibilidad en la actuación administrativa y con ello un efecto pernicioso sobre la percepción que la sociedad pueda tener de la gravedad de la falta cometida, lo que ciertamente atentaría contra los principios que inspiran la actuación de los miembros de esa institución, circunstancia que hace forzoso para quien aquí decide, sin perjuicio del establecimiento posterior de las responsabilidades a las que haya lugar, hacer un llamado a la reflexión por parte de las autoridades de tan digna Institución, para evitar que situaciones como esta se repitan.

Vistas las consideraciones que anteceden, este Tribunal, considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos planteados, (entiéndase el vicio de violación a normas legales y los vicios de forma del acto recurrido) pues en nada modificarían la motiva del presente fallo. Y así se declara.-

Es por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden que este tribunal declara CON LUGAR la acción propuesta. Y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS RAMÓN VELASCO FLORES, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.472.237 debidamente asistido por sus apoderados judiciales, los abogados ADELSO ENRIQUE POLANDO, JOSÉ ARMANDO CÁCERES y JOSÉ FRANCISCO CORRO PEREIRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 89.100, 89.213 y 117.441, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA; y en consecuencia:

PRIMERO: Se DECLARA nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 054-2011 de fecha ocho (08) de junio de 2011, suscrita por el Teniente Coronel(B) Javier Esteban Mendoza Godoy, en su condición de Comandante General( Director – Presidente) del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda..

SEGUNDO: Se ORDENA al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, que incorpore de forma inmediata al funcionario JESÚS VELASCO FLORES, ya identificado, al cargo que venía desempeñando adscrito a dicho ente, con el correspondiente pago de todos los beneficios a que hubiere tenido derecho de no haber sido írritamente destituido de su cargo.

TERCERO: Se ORDENA la realización de una experticia complementaria al fallo.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ

EL JUEZ ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. Nº 06842

AG/HP.-