Decisión nº Aa-OP01-R-2005-000005 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 11 de Abril de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

EXP. Nº OP01-R-2005-000005

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADOS:

M.A.M.V., Venezolano, natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, donde nació en fecha seis (6) de Septiembre del año mil novecientos cuarenta y uno (1941), de 63 años de edad, Cedulado con el Nº V-2.106.389, de Profesión u Oficio Comerciante y Domiciliado en la Urbanización V.D.V., Sector Conejeros, Calle Principal, Casa N° 01, Municipio M. delE.N.E..

J.V.R.S., Venezolano, natural de la Coruña, España, de 44 años de edad, Cedulado con el Nº V-15.370.436, de Profesión u Oficio Constructor, de estado civil Casado y Domiciliado en Plaza Mayor, Sector B, Edificio 06, Piso 02, Nos. 226, 228 y 230, El Morro, Lechería, Estado Anzoátegui.

I.A.N.P., Venezolano, natural de San Fernando, Estado Apure, de 61 años de edad, Cedulado con el Nº V-1.832.583, de Profesión u Oficio Comerciante, de estado civil Casado y Domiciliado en Calle N° 11, Edificio Colinas Palace, Piso 05, Apto. N° 058, Colinas de Nevera, Barcelona, Estado Anzoátegui.

V.A.A.R., Venezolano, natural de Miami, Florida, Estados Unidos, de 49 años de edad, Cedulado con el Nº V-3.666.706, de Profesión u Oficio Ingeniero Químico, de estado civil Casado y Domiciliado en el Conjunto Residencial Flamingo, Edificio La Laguna, Piso 03, PH 02, El Morro, Lecherías, Estado Anzoátegui.

VICTIMA:

J.E.A., Venezolano, natural de la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, donde nació en fecha treinta (30) de Octubre de mil novecientos cuarenta y ocho (1948), de 56 años de edad, Cedulado con el N° V-3.253.241, de Profesión u Oficio Avicultor y Domiciliado en la Sabana del Cardón, Calle Principal, Casa S/N, Municipio A. delC. delE.N.E..

REPRESENTANTE DE LA VICTIMA (PRIVADA):

ABOGADO H.L., Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y procediendo en este acto en su carácter de Defensor Privado de la Víctima Ciudadano J.E.A..

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

ABOGADO E.J.M.N., Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio, actuando en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

No obstante, la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación de auto interpuesto por la víctima, esta Alzada por disposición de las normas contenidas en los artículos 26, 257, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con las previstas en los artículos 23, 104, 118, 120, 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, revisa el fallo recurrido a los fines de verificar vicios que hagan procedente la nulidad de oficio en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto constata que la decisión judicial recurrida no está ajustada a Derecho y por consiguiente, de oficio pasa a conocer la presente causa.

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2005-000005 hace de inmediato las siguientes consideraciones:

I

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber:

Consta en las actas procesales que en fecha treinta y uno (31) de Mayo del año dos mil dos (2002) el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado E.J.M.N., solicitó ante el Tribunal A Quo, el Sobreseimiento de la Causa incoada contra los imputados de autos, conforme lo previsto en los artículos 108 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 105 numeral 6° ejusdem, y el artículo 34 numeral 10° de la Ley Orgánica del Ministerio Público. (Folios 35, 36 y 37).

Asímismo, se evidencia a los folios 38 y 39 de la presente causa, que en fecha cinco (5) de Agosto de dos mil dos (2002) el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, decretó el Sobreseimiento de la Causa incoada contra los imputados de autos, prescindiendo de la audiencia oral prevista para debatir los fundamentos de la petición fiscal, a tenor de lo prescrito en la norma contenida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, la citada norma establece, por vía de excepción, que el Juzgador no convoque a dicha audiencia oral, sólo cuando estime que no es necesario el debate para comprobar el motivo del Sobreseimiento de la Causa, requerido por la parte fiscal. No obstante, el Juez está obligado a fundamentar su decisión en ambos casos, vale decir, cuando convoque o se abstenga de hacerlo, por imperio de la norma consagrada en el artículo 173 ibídem, la cual exíge que las decisiones de los Tribunales deben ser pronunciadas mediante Sentencia o Auto, debidamente fundados, bajo pena de nulidad, salvo los Autos de Mera Sustanciación o Trámite.

De modo pues, que el Juzgador A Quo, en primer lugar debió convocar a las partes y víctima a la audiencia oral; o en segundo lugar acogerse a la excepción contemplada en la referida norma y según sea el caso motivar ambas decisiones por mandato legi. En este sentido, se observa que, el Juez de mérito se abstuvo de convocar a la audiencia oral, haciendo uso de la facultad ofrecida legalmente, empero, no fundamento la providencia judicial de Sobreseimiento.

Al respecto, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia en Sentencia N° 1878 de fecha 31 de Agosto de 2004 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, categóricamente precisó posición sobre la legalidad de las formas procesales en los siguientes términos, a saber:

….Al respecto, resulta oportuno indicar que el proceso y los actos procesales del mismo se encuentran regulados por la ley, razón por la cual, el Juez debe acogerse a ellas, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, resulta evidente que el proceso venezolano se encuentra investido del principio de la legalidad de las formas procesales, atendiendo a la necesidad de realizar los actos en el tiempo en que el legislador ha estimado suficiente para ello, al considerar que ese y no otro es el que brinda las garantías debidas a las partes, de allí que, cuando la ley no señale la forma y el lapso para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo, siendo ello así, lo fundamental es que el acto logre el fin para el cual estaba llamado en el proceso, tomando en cuenta solamente las formas esenciales que se requieran para que las partes gocen de sus respectivos derechos en dicho proceso….

(sic).

De allí que, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1195 de fecha 21 de Junio del año 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, se pronunció de manera diáfana en lo atinente al decreto judicial de Sobreseimiento de la Causa y determinó lo siguiente:

….En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso resulta evidente que las partes no debatieron, en audiencia, los motivos del sobreseimiento en cuestión, por lo que, de la decisión que recayó, en relación con el mismo, hubieron de ser notificadas las partes posteriormente, de acuerdo con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal; más tampoco consta en el auto por el cual se decretó dicho sobreseimiento, ni en actuación procesal previa alguna, que la Jueza Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo hubiera decidido, de manera expresa, la no realización de la audiencia que prescribe el artículo 323 de la citada ley adjetiva, ni, como es natural, consta motivación alguna de dicha decisión. Tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social, tal como estableció esta Sala, en su fallo n° 1689, de 19 de julio de 2002, el cual, si bien referido al amparo, es, sin duda, de plena pertinencia para el proceso judicial en general. Se concluye, entonces, que la inmotivada decisión, por parte de la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de prescindir de la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de la antes referida solicitud fiscal de sobreseimiento constituye no sólo una infracción al artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la observada omisión condujo a una seria lesión del derecho fundamental a la defensa, en perjuicio de las partes involucradas en el proceso penal correspondiente, razón por la cual, por razones de orden público constitucional, debe esta Sala decretar, con base en el artículo 191 eiusdem, la nulidad absoluta del auto que, el 26 de junio de 2002, dictó la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual decretó el sobreseimiento de la antes referida causa penal, y la reposición de la misma al estado de que el Tribunal de Control del preseñalado Circuito Judicial Penal, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara….

(sic).

Máxime, en el caso bajo estudio, porque el recurrente es la víctima, quien está concebida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el ser humano que padece daño en los bienes jurídicamente protegidos por la normativa penal: vida, salud, propiedad, honor, honestidad, etc., por el hecho de otro, e incluso, por accidentes debidos a factores humanos, mecánicos o naturales, como ocurre en los accidentes de trabajo, impone al Estado Venezolano, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, garantizarle a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Así, su respeto y garantía es obligatoria para los órganos del poder público, conforme con el texto constitucional, tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, suscritos y ratificados por la República.

Por ello, específicamente la norma contenida en el artículo 30 ibídem, obliga Constitucionalmente al Estado a indemnizar íntegramente a las víctimas de violaciones de derechos humanos que les sean imputables, incluyendo el pago de daños y perjuicios. Asímismo, le establece el deber de proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados.

Ahora bien, al concatenar las citadas normas constitucionales con las previstas en los respectivos artículos 26 y 49 ejusdem, tenemos que, el propio Estado con la finalidad de cumplir con las obligaciones impuestas, consagra el derecho que ostenta toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener respuesta oportuna y adecuada; pero además, establece el mecanismo para materializarlos de manera eficaz y efectiva, al garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, acorde con la aplicación de un debido proceso en todas las actuaciones, judiciales y administrativas, so pena de incurrir en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, según lo dispuesto en los artículos 25 y 255 ibídem, cimientos que constituyen un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (Artículo 2 ejusdem).

Y justamente de allí, deviene uno de los objetivos del proceso penal, proteger y reparar el daño causado a la víctima del delito y el deber del Ministerio Público de velar por dichos intereses en todas sus fases y de los órganos jurisdiccionales de garantizar la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso, a tenor de lo previsto en la norma del artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el citado Código reconoce y por consiguiente, consagra derechos expresamente determinados en el artículo 120 ibídem, aun cuando no se constituya en querellante, entre los que cabe destacar, solicitar Medidas de Protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.

Así las cosas, tenemos que, la propia Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 2261 de fecha 19 de Agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, puntualizó lo siguiente:

...Las medidas de protección para víctimas, testigos y expertos son una forma de garantizar la seguridad y la integridad de dichas personas por la relación en que se encuentran respecto de un hecho punible o su investigación.

Dentro de los derechos de las víctimas, contemplados en los artículos 23 y 117 del Código Orgánico Procesal Penal, existe la posibilidad de que éstas soliciten tal protección de los órganos auxiliares de justicia. No obstante, en nuestra legislación, interna no está preceptuado cuáles son esas medidas, quedando de parte del juez, como rector del proceso, establecer aquéllas (sic) que considere pertinentes para el caso concreto. Por otra parte, las únicas normas que disponen un procedimiento para acordar las referidas medidas de protección son los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que disponen:

……

Por su parte, el artículo 86 ejusdem, establece que las normas antes citadas serán igualmente aplicadas a los testigos y a los expertos, por lo que una vez que el Ministerio Público cumple con su obligación de solicitar las medidas de protección, el juez determinará su procedencia y la forma como deben ser ejecutadas……

(sic).l

Adiciona, a posteriori, la Sala Constitucional del M.T. de la República en Sentencia N° 3632 de fecha 19 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente:

“….El 27 de junio de 2003, el abogado O.T.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.239, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana G.D.C.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 1.327.121, interpuso ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de amparo constitucional contra la decisión del 9 de junio de 2003, dictada por la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la apelación ejercida contra el fallo dictado el 13 de mayo de 2003, por el Juzgado Vigésimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que no reconoció a su representada la condición de parte sino la de sujeto procesal -víctima- en el proceso penal seguido con ocasión a la muerte de sus hijos MERICE DEL C.G. y A.J. PADRÓN GAMBOA.

Declarado lo anterior, esta Sala pasa a analizar el caso de autos, y a tal efecto observa:

Como se reseñara, la representación de la accionante alegó la infracción de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la igualdad de las partes ante la ley, por cuanto la actuación de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que dio lugar al fallo impugnado, es un acto jurisdiccional que desborda los límites de la competencia que tiene atribuida dicha Sala de Apelaciones, conforme al artículo 137 de la Constitución, dado que el desconocimiento de la cualidad de parte procesal de la víctima que temporáneamente se adhirió a la acusación fiscal, constituye un acto de abuso de poder y de extralimitación de funciones que cae bajo el imperio del artículo 25 de la Constitución.

Respecto al punto objeto de la controversia -la condición de la víctima de parte en el proceso penal- estima la Sala preciso señalar que, el reconocimiento de los derechos de la persona o personas que son víctimas de delito constituyó uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal venezolano.

El Código Orgánico Procesal Penal -hoy en su artículo 120- consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (vid. sentencias números 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003).

En efecto, de acuerdo al citado artículo 120, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos -reiterado en el artículo 315 eiusdem-, ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Estos derechos consagrados a la víctima nacen, por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...

Y, por otro lado, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem, que establece:

La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir

.

Es por ello que, la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse.

El proceso penal se inicia ante la existencia o indicios reales suficientes de la perpetración de un hecho punible. Los indicios fácticos suficientes requeridos para iniciar el procedimiento en su fase preparatoria o de investigación se dan a conocer a las autoridades encargadas de la persecución penal, en la mayoría de los casos, por personas particulares a través de la denuncia, la cual en su concepto amplio implica una mera sugerencia a dichos órganos que desencadena, en su caso, la obligación de perseguir.

En cambio, la querella penal -también modo de proceder o de inicio del proceso- incorpora la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona natural o jurídica que tenga la calidad de víctima puede presentar querella. Ello es así, no sólo por lo preceptuado en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también en virtud de que la potestad de querellarse es uno de los derechos consagrados a la víctima del delito.

El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso -querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 296 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.

No obstante ello, la víctima no querellada podrá igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación.

Por otra parte, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima que para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria del mismo- podrá alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar.

Concluye la Sala que, en los procesos por delitos de acción pública, la víctima mantiene su posibilidad de hacerse parte formal en el mismo, sólo cuando presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos exigidos por la ley -artículo 326- dentro de los cinco días siguientes a su notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar.

Igualmente, a juicio de la Sala, la víctima que ostenta la condición de parte querellante para dicha oportunidad -fase intermedia- debe presentar acusación propia a fin de mantener posiciones de hecho y de derecho distintas a las de la acusación fiscal, salvo que la querella hubiere sido declarada desistida.

Por su parte, la víctima que no querella en virtud de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación, podrá entonces adherirse a la acusación fiscal.

Por ello, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, juzga la Sala ajustada a derecho la decisión impugnada por vía de amparo.

Ello es así, por cuanto en el presente caso, la accionante-víctima que no querelló en la fase preparatoria del proceso penal incoado con ocasión a la muerte de sus hijos- de conformidad con el encabezamiento del señalado artículo 327, se adhirió a la acusación que el Fiscal del Ministerio Público presentó contra el ciudadano V.G.L., en razón de lo cual optó por mantener la condición de víctima -sujeto procesal con participación en el proceso- mas no de parte querellante.

Por último, apunta la Sala que, el hecho del cual se pretende deducir la violación de derechos y garantías constitucionales es -básicamente- la disconformidad de la accionante con los fundamentos explanados por la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para declarar sin lugar la apelación que ejerciera contra la decisión del Juzgado Vigésimo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal.

Por ello, a criterio de la Sala, de los hechos narrados por el representante de la accionante, no se evidencia la actuación fuera de su competencia del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante -Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas-, menos aún la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad ante la ley, ni de ningún otro derecho de rango constitucional, razón por la cual, debe declararse improcedente in limine litis la acción de amparo propuesta, y así se declara….” (sic).

No obstante, a priori, la Sala Constitucional en Sentencia N° 3353 de fecha 3 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, determinó lo siguiente:

…..El 28 de junio de 2001, los abogados N.R.T., Sergy M.M. y R.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 8.447, 8.446 y 76.865, actuando como apoderados judiciales de la sociedad HIGH POINTE LIMITED, B.V.I., domiciliada en las Islas V.B. y constituida el 5 de julio de 1991 bajo el n° 46.552, de acuerdo con los Estatutos para Sociedades Comerciales Internacionales n° 8 de 1984, ejercieron ante esta Sala Constitucional, acción de amparo contra la sentencia dictada el 12 de enero de ese año, por la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la apelación contra la decisión del 27 de noviembre de 2000, del Juzgado Décimo Séptimo de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal.

Luego de un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala admite la presente acción de amparo, puesto que cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los cuales se encuentran satisfechos, y no le es oponible ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 eiusdem.

En primer término, esta Sala da cuenta de que el 29 de enero de 2003, los representantes de la quejosa informaron que “(...) existe otra acción de amparo constitucional intentada contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2002 por la Sala n° 3 de esa misma Corte de Apelaciones, mediante la cual fue confirmada la decisión dictada el 14 de diciembre de 2001 por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, que sobreseyó la causa seguida contra (el ciudadano) O.C.F. (...) si bien las Salas núms. 2 y 3 de la Corte de Apelaciones dictaron sus sentencias (...) en expedientes distintos y por hechos distintos, lo cierto es que ambas se refieren a la declaración testimonial que rindió el imputado (...) el 16 de abril de 1997, ante el extinguido (sic) Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”.

Con relación a lo anterior, se observa que, el 19 de mayo de 2003, esta Sala declaró la improcedencia in limine litis del amparo solicitado por la hoy accionante, contra el fallo pronunciado el 28 de febrero de 2002 por la Sala n° 3 de la antedicha Corte de Apelaciones; no obstante, en el caso sub iúdice, la quejosa invocó la tutela constitucional por la presunta lesión derivada de la sentencia proferida el 12 de enero de 2001 por la Sala n° 2 de la misma Corte de Apelaciones, que declaró inadmisible la apelación ejercida por la presunta agraviada. Por lo tanto, si bien las decisiones impugnadas pueden tener una vinculación entre sí, en la jurisdicción ordinaria, por su relación con la causa penal que se tramita contra el ciudadano O.C.F., en esta jurisdicción constitucional se trata de casos distintos e independientes.

Determinado lo anterior, esta Sala reitera que, mediante el amparo sub exámine, se cuestionó el fallo dictado el 12 de enero de 2001 por la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones en referencia, que declaró la inadmisibilidad del recurso de apelación intentado por los apoderados judiciales de la sociedad High Pointe Limited, B.V.I. contra la decisión del Juzgado Décimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que desestimó la solicitud de requerir el expediente signado con el n° 184-00 a la Oficina de Archivo Judicial, para notificar a la prenombrada sociedad acerca de la sentencia que declaró el sobreseimiento de la causa penal.

En este orden de ideas, los apoderados judiciales de la accionante sostuvieron en el escrito libelar, que el fallo objetado, así como la decisión del juez n° 17 de control partieron de un falso supuesto al considerar que “el abogado N.R.T., notificado (del sobreseimiento de la causa) como representante del denunciante, J.B.P., también lo fue como representante de High (Pointe Limited, B.V.I.), por ser (el ciudadano José) Bravo Paredes director de aquella”.

Ahora bien, esta Sala limitará su examen al fallo del 12 de enero de 2001, que constituye el objeto del presente amparo; y al respecto, se observa que, efectivamente, del expediente en que se tramita la causa penal no se desprende la condición con que afirmó actuar el denunciante, por lo que el presunto agraviante incurrió en un error, al aseverar que el fallo del 11 de septiembre de 2000, que declaró el sobreseimiento, fue notificado al abogado N.R.T., “en su carácter de representante del ciudadano J.B.P., quien actuó en su carácter de director de la sociedad mercantil (...)”. Sin embargo, esta Sala evidencia que la declaración anterior no constituye el fundamento de la decisión impugnada, la cual se basó en los motivos que a continuación se señalan.

El tribunal accionado sostuvo, en la sentencia objetada, el carácter inimpugnable de la decisión del juez de control, porque “no se trata de una decisión recurrible de las señaladas en el artículo 439 del citado Código (artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente), específicamente no se trata de una decisión que ponga fin al proceso o haga imposible su continuación”, por cuanto la causa concluyó mediante el sobreseimiento, que quedó definitivamente firme; y, adicionalmente, el juzgador afirmó que la apelante no acreditó su legitimidad como víctima en el proceso.

Sin embargo, los representantes de la quejosa alegaron que el juez n° 17 de control impidió “indirectamente” que el proceso continuara, al desestimar el pedimento de solicitar el expediente a la Oficina de Archivo Judicial, porque de ese modo, negó a la sociedad High Pointe Limited, B.V.I., su derecho a ser notificada de la sentencia del 11 de septiembre de 2000, y a recurrir contra ella.

Ciertamente, esta Sala ha sostenido, en reiteradas oportunidades, que si bien la víctima que se querella en el proceso adquiere la condición formal de parte procesal, ello es innecesario para gozar de los derechos que la ley procesal penal consagra a quien tenga tal cualidad. Ahora bien, el reconocimiento de esos derechos está reforzado por la obligación del Ministerio Público, de velar por los intereses de la víctima en el proceso penal, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 108, numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; atribución ésta que ratifica el artículo 118 eiusdem, según el cual “la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases (...)”. Por tal razón, esta Sala destaca el relevante rol que desempeña el Ministerio Público en el proceso, no sólo porque, a través del mismo, el Estado ejercerá la acción penal; sino por que, además, constituye el garante de los derechos de la víctima del hecho punible, aun cuando ésta no haya intervenido en el proceso.

En el caso sub iúdice, consta en autos que el proceso penal comenzó por la denuncia formulada el 12 de enero de 1999 por el ciudadano J.B.P., quien nunca la ratificó; por su parte, el Fiscal del Ministerio Público consideró que no debía promover la acción penal, por lo que solicitó el sobreseimiento, debido a motivos procesales. El 11 de septiembre de 2000, la causa fue sobreseída; y en consecuencia, el juzgado notificó a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, al ciudadano O.C.F. y al abogado N.R.T., “representante judicial del ciudadano J.B.P.”; en este sentido, la Sala constata que el tribunal de control notificó del sobreseimiento, a los sujetos que habían intervenido en el curso de la fase preliminar del proceso, entre ellos, quien dijo actuar como director de la hoy accionante, aunque no demostró tal condición, como quedó sentado en la sentencia dictada el 17 de octubre de 2000 por la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Del párrafo precedente, destaca que el Ministerio Fiscal se dio por enterado del fallo que sobreseyó la causa; y, por lo tanto, esta Sala considera que estaban suficientemente protegidos por el antedicho órgano, los derechos e intereses de quien afirmó ser víctima del hecho imputado al ciudadano O.C.F., toda vez que la ley procesal penal le atribuye al mismo la obligación de velar por tales intereses, de acuerdo con lo expuesto ut supra. Asimismo, cabe señalar que los representantes de la sociedad High Pointe Limited, B.V.I. podían acudir al Ministerio Público para ser informados acerca del desarrollo de los trámites del proceso penal, y presentarle cualquier solicitud que consideraran conveniente; sin embargo, no consta en autos que lo hayan realizado.

De modo que, una vez declarado el sobreseimiento y notificada dicha decisión a los sujetos intervinientes en la causa, la misma quedó definitivamente firme, tras ser declarada inadmisible la apelación interpuesta por el ciudadano J.B.P., tal y como lo declaró el presunto agraviante. En consecuencia, el proceso que se encontraba en la fase preliminar concluyó, al adquirir la sentencia fuerza de cosa juzgada; y, por tanto, resulta aplicable el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código”.

En este orden de ideas, esta Sala concluye que, al desestimar la solicitud de requerir el expediente a la Oficina de Archivo Judicial, el juez n° 17 de control no impidió la continuación del proceso, puesto que el mismo ya había terminado al quedar definitivamente firme la declaratoria del sobreseimiento, ni causó un gravamen irreparable a la quejosa, por cuanto sus derechos estuvieron resguardados por el Ministerio Fiscal durante la fase de investigación. Por lo tanto, tal decisión es inimpugnable, tal y como lo declaró el accionado, por no poder subsumirse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, equivalente al artículo 447 del Código vigente.

En consecuencia, esta Sala considera ajustada a derecho el fallo proferido el 12 de enero de 2001 por la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que declara la improcedencia in limine litis de la tutela constitucional invocada, toda vez que no se evidencia la denunciada violación del derecho a la defensa. Así se decide….

(sic).

En este mismo orden de ideas, la propia Sala Constitucional corrobora la noción de víctima en Sentencia N° 1182 de fecha 16 de Junio de 2004 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, arguyendo lo siguiente:

“…..Como se reseñara, la representación de la accionante alegó la infracción de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la igualdad de las partes ante la ley, por cuanto la actuación de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que dio lugar al fallo impugnado, es un acto jurisdiccional que desborda los límites de la competencia que tiene atribuida dicha Sala de Apelaciones, conforme al artículo 137 de la Constitución, dado que el desconocimiento de la cualidad de parte procesal de la víctima que temporáneamente se adhirió a la acusación fiscal, constituye un acto de abuso de poder y de extralimitación de funciones que cae bajo el imperio del artículo 25 de la Constitución.

Respecto al punto objeto de la controversia -la condición de la víctima de parte en el proceso penal- estima la Sala preciso señalar que, el reconocimiento de los derechos de la persona o personas que son víctimas de delito constituyó uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal venezolano.

El Código Orgánico Procesal Penal -hoy en su artículo 120- consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (vid. sentencias números 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003).

En efecto, de acuerdo al citado artículo 120, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos -reiterado en el artículo 315 eiusdem-, ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Estos derechos consagrados a la víctima nacen, por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...

Y, por otro lado, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem, que establece:

La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir

.

Es por ello que, la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse.

El proceso penal se inicia ante la existencia o indicios reales suficientes de la perpetración de un hecho punible. Los indicios fácticos suficientes requeridos para iniciar el procedimiento en su fase preparatoria o de investigación se dan a conocer a las autoridades encargadas de la persecución penal, en la mayoría de los casos, por personas particulares a través de la denuncia, la cual en su concepto amplio implica una mera sugerencia a dichos órganos que desencadena, en su caso, la obligación de perseguir.

En cambio, la querella penal -también modo de proceder o de inicio del proceso- incorpora la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona natural o jurídica que tenga la calidad de víctima puede presentar querella. Ello es así, no sólo por lo preceptuado en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también en virtud de que la potestad de querellarse es uno de los derechos consagrados a la víctima del delito.

El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso -querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 296 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi..

No obstante ello, la víctima no querellada podrá igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación.

Por otra parte, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima que para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria del mismo- podrá alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar.

Concluye la Sala que, en los procesos por delitos de acción pública, la víctima mantiene su posibilidad de hacerse parte formal en el mismo, sólo cuando presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos exigidos por la ley -artículo 326- dentro de los cinco días siguientes a su notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar.

Igualmente, a juicio de la Sala, la víctima que ostenta la condición de parte querellante para dicha oportunidad -fase intermedia- debe presentar acusación propia a fin de mantener posiciones de hecho y de derecho distintas a las de la acusación fiscal, salvo que la querella hubiere sido declarada desistida.

Por su parte, la víctima que no querella en virtud de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación, podrá entonces adherirse a la acusación fiscal…” (sic).

En consecuencia, analizadas todas y cada una de las decisiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, con motivo del caso subjudice, el presente Tribunal Ad Quem respetuoso de los dispositivos contenidos en los artículos 26, 257, 334 y 335 del Texto Fundamental, en concordancia con las normas de los artículos 13, 23, 104, 118, 120, 173, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ex officio y de pleno derecho, declara la nulidad absoluta, en interés de la Ley, de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha cinco (5) de Agosto del año dos mil dos (2002), no obstante, haberse declarado inadmisible el recurso de apelación de auto interpuesto por la víctima. Además, fundado para ello en Sentencia N° 003 de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, pronunciada en fecha 11 de Enero de 2002 con ponencia del Magistrado Suplente J.E.M., cuyo tenor se transcribe a continuación:

…..I

LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En el excelente trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, institulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

1. ..

2. ...

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

13. ...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

.

II

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Como ya lo hemos señalado en el capítulo anterior nuestro sistema procesal penal vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

En un caso más reciente, en sentencia de fecha 10 de agosto del 2001, esta Sala declaró inadmisible el recurso de casación intentado, al considerar que los autos de sobreseimiento dictados por los tribunales a quo, bien sea en la fase de investigación o en la fase intermedia del proceso, no tienen recurso de casación, por lo demás, criterio que ha venido sosteniendo reiteradamente antes de entrar en vigencia la actual reforma del COPP.

No obstante la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, la Sala procedió a anular la decisión objeto del recurso declarado inadmisible; en ese caso concreto para que se produjera una nueva audiencia preliminar en el cual el Tribunal de Control, que decretó el sobreseimiento, se ciña a lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este caso, ésta Sala acogió la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión fue tomada por la mayoría por unanimidad de los integrantes de la Sala Penal con el voto concurrente de los Magistrados que no actuaron como Ponentes de la decisión, pero que se acogieron al criterio de la nulidad de oficio no obstante la inadmisibilidad de el recurso de casación intentado.

La situación planteada en la presente causa no difiere en cuanto a los supuestos procesales planteados en la jurisprudencia anteriormente citada por lo que considera ésta Sala debe también en éste caso aplicarse los criterios anteriormente señalados.

Ahora bien, en el caso de autos es evidente que el Fiscal II del Ministerio Público a nivel nacional E.S.B., cuando pone en conocimiento a ésta Sala del vicio de nulidad absoluta que contiene la decisión emitida por la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de Julio del 2000, está cumpliendo con el principio consagrado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado y cumpliendo con el requisito de la deducibilidad a través del medio de impugnación escogido.

Si bien es cierto que el recurrente fundamenta su recurso en los artículos 507 y 511 del Código Procesal Penal en concordancia con el artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, el cual consagraba el llamado Recurso de Nulidad o incumplimiento de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Penal. Dicha fundamentación no es la correcta para buscar la impugnación de la sentencia y solicitar la nulidad, pero su inaplicabilidad no es como consecuencia, -así lo manifiestan los abogados defensores en el caso de autos- de que tal motivación de la nulidad haya sido eliminada en el Código Orgánico Procesal Penal, como si era contemplada en cambio en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

La no aplicabilidad de la norma se debe a que la causa en cuestión ya fue insertada en el nuevo sistema procesal, tal como es el objetivo de las normas establecidas en el Régimen Procesal Transitorio, donde se resucitan y se les da vigencia a una serie de preceptos normativos del Código de Enjuiciamiento Criminal, pero una vez que las causas están insertadas en el nuevo sistema, deberán aplicarse las disposiciones procesales del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa una vez que casado el fallo por éste Tribunal Supremo, después del 1º de julio de 1999, tal como sucedió en este caso, y remitido el expediente a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, a los fines que dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a su nulidad, entra la causa en el nuevo régimen procesal y en consecuencia deben aplicarse las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que rigen la materia en lugar del régimen transitorio que conducía a la norma del artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado.

Ahora bien, no obstante lo anterior, hemos ya señalado que el Código Orgánico Procesal Penal trata el tema de las nulidades de manera abierta, atendiendo las infracciones de Garantías Constitucionales o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, lo cual revela una inclinación por consagrar un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Contemplándose no solamente las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también cuando la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal. Tal como es el caso de las motivaciones señaladas por la acertada doctrina, cuando en la clasificación que hace de los motivos, para anular el acto o los actos, contempla el caso de que se actúe contrariando lo decidido por la instancia superior, concretamente la conocida inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al momento de remitir su decisión para que se dicte nueva sentencia ateniéndose a lo decidido por ella.

Es bajo este criterio y a la luz de éstos principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal que el Fiscal del Ministerio Público ha debido actuar en el caso de autos para poner en conocimiento de los motivos o causales de nulidad planteados bajo el recurso contemplado en la disposición ya derogada y no aplicable al caso concreto.

Es necesario, sin embargo, aclarar que también en el viejo sistema del Código de Enjuiciamiento Criminal, no tan sólo las nulidades de las actuaciones contrarias a la ley o que violentaran principios serían las que únicamente podrían plantearse bajo el llamado Recurso de Nulidad, el cual estaba previsto tan sólo para la inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal; sino que también en cualquier otro momento se podía solicitar la nulidad de actos viciados.

En consecuencia, de lo anteriormente planteado, no es que ahora en el nuevo sistema, no exista el recurso de nulidad contra las decisiones tomadas por las C. deA., como se ha interpretado en otras ocasiones por ésta misma Sala, jurisprudencia que ha servido de argumentación a los defensores que actúan en la presente causa; sino que la nulidad bajo éste régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, y así lo ha sostenido ésta Sala de casación penal en los casos citados en que se ha anulado la decisión objeto de un recurso de casación declarado inadmisible.

Tampoco pudiera plantearse rechazar la nulidad solicitada por el Ministerio Público en el caso de autos, según el criterio que ha venido sosteniendo ésta Sala cuando ha señalado que:

En el sentido de que el legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados es el imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho de la defensa... la solicitud de nulidad deberá entenderse siempre en beneficio del imputado y por vicios en el proceso relacionado con violación o menoscabo de su derecho a la defensa y jamás en detrimento de éste

.

Tal criterio es cerrado y así lo ha venido sosteniendo reiteradamente el Magistrado Angulo Fontiveros en varios votos salvados donde se plantea tal discusión. Efectivamente señala el referido Magistrado que el artículo 208 del Código Procesal Penal dispone:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República

De tal manera que no existe justificación alguna para que se limite a las otras partes en el proceso el derecho a solicitar la nulidad absoluta de las actuaciones, pues resulta perfectamente factible que se produzca la violación de derechos y garantías que establece el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Acuerdos en su detrimento. Por ello la solicitud de nulidad absoluta no debe entenderse siempre en beneficio del imputado, sino también de la víctima, el representante del Ministerio Público y el querellante

Este criterio coincide con el concepto de debido proceso al que ya hemos hecho referencia y el cual no es entendible únicamente a favor del imputado sino de todas las partes que intervienen en el proceso.

III

NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY

Entra en conocimiento esta Sala de Casación Penal del vicio de nulidad absoluta que presenta la sentencia emitida por la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001, dicta en ejecución de lo ordenado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Nº 818 de fecha 13 de junio del 2000 esta Sala de Casación Penal pasa a resolver de oficio la nulidad planteada por el Fiscal Segundo del Ministerio Público a nivel nacional.

Este Tribunal Supremo observa que efectivamente la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas inobservó la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal establecida en la sentencia Nº 818 de fecha 13 de junio del 2000 con motivo del recurso de casación actuado por el ciudadano FOLCO FALCHI en el caso del Banco Latino S.A.C.A. Efectivamente la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ordena en la decisión comentada subsanar las fallas de inmotivación, referidas en la condenatoria de FOLCO M.F., al establecer la necesidad de mencionar los medios probatorios demostrativos de la responsabilidad del imputado en la comisión del delito de incumplimiento de los deberes del fiduciario; así mismo ordena emitir pronunciamientos como Tribunal de Alzada, sobre la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario, que absolvió de los cargos fiscales a los ciudadanos mencionados en ella y que fue incluida como capítulo especial en la sentencia de la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones de Caracas, recurrida en casación.

Cuando la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, procede a pronunciarse, incluso a revocar decisiones definitivamente firmes y no impugnadas, sobre las cuales no se pronunció en ningún sentido la Sala de Casación Penal en la referida sentencia del 13 de junio del 2000, cae dentro del supuesto señalado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal al inobservar las máximas establecidas en la doctrina contentiva en el fallo y tendentes a preservar las garantías fundamentales que sustentan el debido proceso.

Constatado en consecuencia por ésta Sala el vicio de Nulidad Absoluta del cual adolece el fallo de la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001 de conformidad con el principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem y en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ésta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declara la nulidad de la decisión anteriormente citada.

Y en consecuencia se ordena a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas al cual corresponde el conocimiento del caso que dicte un nuevo fallo con estricta sujeción a la doctrina aquí señalada y contentiva en la decisión de ésta misma Sala de fecha 13 de Junio del 2000, donde quedó establecido:

Alegan las impugnantes que la recurrida, al condenar a Folco M.F. por el delito de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, en grado de complicidad necesaria, omitió la labor concerniente al resumen y análisis de las pruebas, demostrativas de su culpabilidad. Igualmente sostienen que el sentenciador de alzada soslayó la determinación de los hechos que acreditan los actos ejecutivos de la consumación del delito de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, así como también la determinación del grado de participación delictiva del imputado.

El sentenciador de la recurrida, al pronunciarse sobre la culpabilidad de Folco M.F., en el mencionado delito, estableció que este prestó su asistencia desde el Banco Latino N.V. Curazao, para que fuera colocado el fondo fideicomitido por parte de C.V.G., Interalúmina, en operaciones de esa empresa filial del Banco latino S.A.C.A y que, dicha asistencia, facilitó la perpetración del hecho punible en referencia, por cuanto, depositado el dinero por la institución, el imputado ejecutó actos y giró instrucciones a los fines de que el dinero se quedara colocado en el Banco Latino N.V.

En efecto, tal como lo expresan las impugnantes, la recurrida no señala los medios probatorios que, en su concepto, son demostrativos de la responsabilidad del imputado Folco M.F. en la comisión del delito de incumplimiento de los deberes de fiduciarios y, por supuesto, aquellos que determinaron su conducta como “cómplice necesario”, que el fallo le atribuye. En otras palabras, como lo anotan las impugnante, no expresa la recurrida “los hechos que consideran probados ni los medios de pruebas que aportan esta demostración”. Se infringió, en consecuencia, el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos formales de la sentencia y así se declara.

II

Observa la Sala que el pronunciamiento del fallo, referido a la absolución de los procesados G.A.G.L. y G.L.R., por el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, también adolece del vicio de inmotivación delatado por las impugnantes. En este caso se omitió el resumen de los elementos probatorios, apreciados por el sentenciador para declarar la absolución de los imputados. Se limitó también el sentenciador a establecer los hechos sin mencionar la fuente procesal de la cual deriva el fundamento de la absolución. No obstante, estos pronunciamientos no fueron objeto de impugnación. En este sentido, se considera necesario advertir a la Sala N° 10, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, el deber insoslayable de motivar los fallos, incluso aquellos que declaran la absolución, en los cuales deben igualmente resumirse, analizarse y apreciarse los elementos probatorios que llevan al sentenciador a fundamentar los hechos sobre los cuales se fundamenta la decisión.

Se advierte a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial a la cual corresponda conocer del caso, que deberá emitir pronunciamiento sobre la absolutoria a que se contrae el Capitulo Especial de la sentencia de Primera Instancia, dictada en fecha 14 de agosto de 1998, la cual subió en consulta a la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones. Tal pronunciamiento obedece a que “la consulta, como lo ha señalado la casación desde siempre, surte los mismos efectos que una apelación ordinaria” (Memoria 1940, Tomo 2, Página 182 ). En este sentido la recurrida ha debido pronunciarse al respecto y no declarar, como con evidente error lo hizo, “no tener materia sobre la cual decidir”. No puede admitirse, en derecho, la supresión de un recurso reconocido por la ley vigente, para el momento en que fue ejercido y se produjo el fallo. Se trata de un principio procesal universalmente aceptado, recogido en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil según el cual “los actos y hechos cumplidos y los efectos procesales no verificados todavía, se regula por la ley anterior”.

III

En relación con la solicitud presentada en fecha 26 de octubre de 1999, ante esta Sala de Casación Penal, por la ciudadana J.B.K. deP., en el sentido de que se ordene el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sus bienes, decretada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas y, vista igualmente la formulada por diligencia de fecha 29 de mayo del presente año, por la abogada M.G., defensora de la ciudadana M.D.B., a objeto de que se levante la prohibición de salida del país de su defendida, esta Sala observa que corresponderá a la Corte de Apelaciones respectiva pronunciarse al respecto….

(sic)

Corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Ad Quem ex officio y de pleno derecho, en interés de la Ley, anula la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo y en consecuencia, ordena remitir el presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ante los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los fines de que convoque a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición fiscal, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

IV

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

EX OFFICIO Y DE PLENO DERECHO EN INTERES DE LA LEY ANULA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha cinco (5) de Agosto del año dos mil dos (2002), mediante la cual declaró el Sobreseimiento de la Causa incoada contra los imputados Ciudadanos M.A.M.V., J.V.R.S., I.A.N.P., V.A.A.R., identificados en autos, por la presunta comisión de un Delito Contra la Propiedad.

SEGUNDO

ORDENA la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, ante los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los fines de que convoque a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición fiscal, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los once (11) días del mes Abril del año dos mil cinco (2005). 194º de la Independencia y 145º de la Federación

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ TITULAR PONENTE

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO

JUEZ TITULAR MIEMBRO

DR. J.A.G. VASQUEZ

JUEZ TITULAR MIEMBRO

LA SECRETARIA

DRA. JAIHALY MORALES