Decisión nº 002-2009 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Recurso Contencioso Tributario

Asunto N° AP41-U-2008-000410 Sentencia No. 0002/2009.

Recurrente: Vehicule Security Resouces de Venezuela, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 13 de septiembre de 1995, bajo el No. 41, Tomo 399-A-Segundo.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: Ciudadanos E.P.O., G.R.S., I.G.P. y W.B.N., venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio, con Cédulas de Identidad Nos. 4.349.345, 3.176.590, 6.913.714 y 16.248.430, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 14.829, 8933, 35.266 y 121.387, respectivamente.

Acto recurrido: Acto Administrativo identificado con el No. 000241, de fecha 28 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 36-2, de fecha 17 de diciembre de 2007 y se exige el pago de Bs.F.154.654,37, por concepto de aportes omitidos; y Bs.F, 32.199,70, por concepto de rendimiento de los aportes por no haber sido pagados en su oportunidad.

Administración recurrida: Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH

Representante Legal: Procuraduría General de la Republica.

Tributos: Aportes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat.

I

RELACION

Se inicia este procedimiento con la recepción en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos E.P.O., G.R.S., I.G.P. y W.B.N., en fecha 27 de junio de 2008, efectuada la distribución correspondiente, el asunto quedó identificado con el Asunto No. AP41-U-2008-000410.

Por auto de fecha 30-06-2008, este Tribunal ordenó la formación del referido asunto y las notificaciones correspondientes.

Insertas en autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 12-08-2008, admitió el presente recurso, quedando la causa abierta a pruebas el día siguiente de despacho, sin que las partes hayan hecho uso de dicho derecho.

Mediante auto de fecha 20-11-2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas. Y se fijo la oportunidad procesal para la presentación de informes; acto al cual compareció, únicamente, los Apoderados Judiciales de la contribuyente.

El día 02-12-2008, el Tribunal dijo “Vistos” y entro en la etapa para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

Acto Administrativo identificado con el No. 000241, de fecha 28 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 36-2, de fecha 17 de diciembre de 2007 y se exige el pago de Bs.F.154.654,37, por concepto de aportes omitidos; y Bs.F. 32.199,70, por concepto de rendimiento de los aportes por no haber sido pagados en su oportunidad.

En el acto recurrido, se señala:

Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectúo los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional…

… resuelve ratificar el contenido del Acta de Fiscalización (…) y en consecuencia notifica a la empresa (…) , que adeuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F.154.634,37).

Igualmente debemos notificarle que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los períodos 2001-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; por el artículo 172 numeral 2 de la ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, la cantidad correspondiente es de TREINTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F.32.199,70) los cuales serán asumidos por su representada y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SIETE CÉTNIMOS (Bs.F.186.854,07)…

El Acta de Fiscalización No. 36-2. abarcó un periodo de investigación comprendido desde el 05 de octubre de 1999 hasta el mes de mayo de 2005, regido por la ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; y desde esta última fecha hasta el 30 de septiembre de 2007, regido por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat. En esta acta, se indica:

Al revisar la documentación consignada se observa disparidad, inconsistencia, y en algunos casos omisión al no retener el aporte al F.A.O.V, lo cual evidencia que la empresa no aportó los aportes correspondientes, al no tomar en consideración íntegramente el INGRESO TOTAL MENSUAL, como base de cálculo para el aporte de Política Habitacional.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

a. De la contribuyente.

La Representación Judicial de la contribuyente recurrente, en el escrito recursivo, hace las siguientes alegaciones:

Competencia de la Jurisdicción Contencioso Tributaria. Naturaleza Jurídica del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda

En el desarrollo de esta alegación, señala:

Que el Régimen de Prestacional de Vivienda y Habitat forma parte del Sistema de Seguridad Social, del cual constituye un subsistema, razón por la cual está enmarcado dentro de los principios y disposiciones generales de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como se desprende de los artículos 5, 17 y 18, numeral 13, de esa Ley Orgánica, y muy especialmente, de la segunda parte del artículo 102 de esta última ley, según la cual dicho Régimen estará regido por la ley orgánica mencionada y por la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat.

Que el artículo 104, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, prevé que el Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos, pudiendo las leyes especiales que regulan cada uno de los regímenes prestaciones del sistema de seguridad social determinar, dentro del marco de a ley orgánica, el monto y forma de las contribuyentes, aportes y cotizaciones.

Que “los artículos 107 y 108 de la LOSSS prevén la parafiscalidad plena de los recursos que sean recaudados para fines de la seguridad social…”

Que “La ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat (LRPVH) publicada el 8 de junio de 2005, prevé la existencia de varios fondos parafiscales para los de esa ley, tales como el Fondo de Aportes del Sector Público, el Fondo de Ahorro Obligatorio Para la Vivienda, el Fondo de Ahorro voluntario Para la Vivienda, y otros más con diferentes funciones en el subsistema, los cuales estarán bajo la Administración del Banco Nacional de la Vivienda y el Habitat, pero sin confundirse con sus activos.

Que el artículo 170 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, expresa: “…el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto “facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos…” el acceso progresivo al crédito de vivienda en todas sus formas y a la formación e incremento de una masa reproductiva de dinero aplicable a los fines de la vivienda.

Que, en especial el Fondo de Ahorro Obligatorio se financiará primordialmente con el aporte mensual en la cuenta de cada trabajador, del monto siguiente:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizada por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador

Que el artículo 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, describe claramente la composición del aporte mensual mencionado “…el cual comprende los ahorros obligatorios que estos (los trabajadores con relación de dependencia) realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador equivalentes a dos tercios (2/3) del aporte mensual.”

Más adelante, se hace la comparación de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio Para la Vivienda, con los aportes destinados al Fondo Mutual Habitacional para, posteriormente, afirmar que no tienen diferencias esenciales con as obligaciones de pago de los aportes al anterior Fondo de iguales fines, establecido por la ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada el 30 de octubre de 2000.

Luego de transcribir el artículo 36 de la derogada Ley, señala:

“…las consideraciones que se han hecho acerca de la naturaleza jurídica de los aportes de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, como componentes de la “parafiscalidad social”, son perfectamente aplicables a la de los aportes de la LRPVH. En especial, las contenidas en la conocida Sentencia No. 01928 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de julio de 2006, caso Inversiones Mukaren, C.A, contra el C.N. de la Vivienda…”

A continuación la Representación Judicial de la recurrente, transcribe la mencionada sentencia, para luego exponer:

El criterio (sic) sentado en la sentencia parcialmente reproducida es perfectamente aplicable a la determinación de la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dada la igualdad casi total de esta figura con la de los aportes de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, a la cual reemplazó en la misma función financiera. De proporcionar en forma dineraria y en modo coercitivo los recursos del mencionado Fondo, dotado de los mismos fines sociales habitacionales de carácter público.

Concluye esta alegación, de la siguiente manera:

…no hay duda que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio Para la Vivienda tienen naturaleza tributaria, pues son contribuciones parafiscales del sistema de seguridad social, cuya recaudación y administración corresponde al Banco Nacional de la Vivienda y Habitat, y como tales contribuciones, regidas por las normas de la LRPVH, de la LOSSS y del Código Orgánico Tributario. Por consiguiente, los conflictos generados por su interpretación y aplicación son competencia de los tribunales de la jurisdicción contencioso tributaria y los actos de determinación de los aportes están sujetos a los procedimientos de revisión e impugnación previstos en el mencionado Código.

Base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Desaplicación de las leyes orgánicas del trabajo y del Sistema de Seguridad Social.

En esta alegación, la Representación Judicial de la recurrente, luego transcribir la posición del acta de fiscalización de considerar que la contribuyente no efectúo los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitar, de conformidad con el artículo 172, al no tomar íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional, señala:

…Estas afirmaciones revelan que la fiscalización no aplicó los conceptos de salario normal ni el tope de salarios mínimos urbanos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, respectivamente; sino que incluyó en la base de cálculo, indiscriminadamente, todos los ingresos de los empleados y en especial, todos aquellos pagos carentes de la periodicidad mensual, como las utilidades, las prestaciones sociales y las vacaciones.

Más adelante, expresa que esta posición contenida en el acto impugnado y en el Acta de Fiscalización, obedece al criterio fijado por la Consultoría Jurídica del BANAVIH, expresada en el oficio No. CJ/0/2008/000663 del 15 de febrero de 2008, mediante el cual dio respuesta a consulta de la Confederación Venezolana de Industriales (CONINDUSTRIA) de fecha 21/09/2007. A continuación, transcribe el mencionado oficio, Luego, expone:

Frente a la posición sostenida sobre la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, antes reseñada, debemos expresar los siguientes argumentos.

A) Nuestra representada señala la infracción del valor superior de las Leyes Orgánicas de Seguridad Social y del Trabajo, en relación con sus artículos 116 y 133, respectivamente, así como de su carácter protector del ingreso de los trabajadores, por virtud de la interpretación y aplicación que hacen los actos impugnados de la norma del articulo 172 de la LRPVH, al considerar que esta norma de la ley especial por sus “especificidad” debe ser aplicada con preferencia a las citadas normas orgánicas…”

B) El fundamento racional de los limites puesto por la LOSSS tiene un propósito similar al del concepto de “salario normal”, previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que es precisamente el de limitar la base de cálculo de todos los tributos que gravan a los patronos y trabajadores con ocasión de la relación laboral, pues bien la interpretación contenida en los actos impugnados desconoce también el status de marco normativo de esa norma orgánica, con el objeto de prescindir igualmente de los límites cuantitativos de la base de cálculo …”

A continuación, transcribe el artículo 133 eiusdem y; posteriormente, agrega que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, caso: A.V. y C.V., sobre el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ha precisado el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral.

Luego de una amplia explicación sobre el alcance y contenido de la referida sentencia y de su aclaratoria, señala:

Que “…la expresión “ingreso total mensual” usada en la norma del artículo 172 de la LRPVH debe ser interpretada en modo acorde con la letra y el espíritu de las normas orgánicas de los artículos 116 de la LOSSS y 133 de la LOT y en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal.

Que la adopción de la expresión “ingreso total mensual” se debe a la circunstancia fácilmente perceptible de que la LRPVH incluye dos categorías de aportantes al Fondo de Ahorro Obligatorio Para la Vivienda: a) los trabajadores dependientes, para quienes el aporte es obligatorio, y b) los trabajadores independientes, para quienes el aporte es facultativo.

Que “Lo anterior explica que la LRPVH haya utilizado la expresión de “ingreso total mensual”, para construir una base comprensiva de ambas categorías, pero sin que ello implicara en modo alguno derogar el concepto de “salario normal” para los trabajadores bajo relación de dependencia, ni la noción de tope salarial general que comprendiera también a los trabajadores independientes, habida consideración de la finalidad protectora del ingreso de los trabajadores que tienen dicha nociones legales.”

Que “En el presente caso, el BANAVIH no da aplicación al concepto de salario normal ni al tope de salarios mínimos urbanos, en relación con ninguno de los períodos revisados, comprendidos entre los años 2000 y 2007, como se desprende el texto mismo de los actos impugnados. Con esta conducta viola el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, por lo que respecta a los aportes al Fondo Mutual Habitacional y viola las normas orgánicas citadas reiteradamente por lo que respecta a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio Para la Vivienda.”

Concluye esta alegación, de la siguiente manera:

…viola el acto de ratificación impugnado los artículos 116 y 133 de las Leyes Orgánicas de Seguridad Social y del Trabajo, así como también el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, vigente para los períodos anteriores al mes de mayo de 2005, al no dar aplicación a los límites de la base de cálculo y al concepto de salario normal, en la determinación de los aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro obligatorio Para la Vivienda, así como también la interpretación fijada con carácter vinculante por la Sala Constitucional acerca del significado y alcance de la noción limitativa del salario normal.

Intereses Moratorios Tributarios.

En relación con la exigencia de pago de los llamados “rendimientos”, en el acto impugnado, derivados de los aportes presuntamente omitidos desde el año 2001 y hasta el año 2008, y aquellos causados (también supuestamente) a partir del levantamiento del acta de fiscalización, hasta la fecha de pago bajo protesta, efectuada por la contribuyente, la representación judicial de la recurrente, alega:

En vista de que los aportes al Fondo Mutual Habitacional y los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio Para la Vivienda tienen naturaleza de tributos, como ha quedado demostrado (…), las indemnizaciones por mora en el pago de los mismos, determinadas con ocasión de reparos, deben ser calificadas como intereses por mora en el cumplimiento de obligaciones tributarias, sujetos a la normativa del Código Orgánico Tributario y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia.

Por tal motivo, es improcedente el cobro de dichos intereses de mora (rendimientos) liquidados en el acto impugnado, no sólo porque se trata de accesorios de una obligación principal improcedente, sino porque derivan de tributos no exigibles, en virtud de que su liquidación carece de firmeza y se encuentra sujeta todavía al ejercicio de los recursos pertinentes, según lo sentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con acatamiento de la sentencia vinculante 1490, de fecha 13 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del mismo Tribunal, caso Telcel, C.A, vs. CONATEL…

A continuación, transcribe el criterio vinculante contenido en la mencionada sentencia.

Prescripciòn.

En esta alegación, indican que en el supuesto negado de que el Tribunal no declare la improcedencia de los reparos contenidos en el acto impugnado, la representación judicial de la recurrente alega la prescripción extintiva de cuatro años, para los períodos correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003.

2. Del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda.

No concurrió al acto de informes.

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

Del contenido del acto recurrido, de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente, en su escrito recursivo; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la exigencia de pago pretendida por el Banco Nacional de la Vivienda y Habitat (BANAVIH), por los siguientes conceptos

1. Diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio Para la Vivienda Mutual Habitacional, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, hasta mayo de 2005 y desde esta fecha hasta septiembre de 2007, por la cantidad de Bs.F.154.654,37, por concepto de aportes omitidos;

2. Rendimiento producido por los aportes omitidos, por no haber sido pagados en su oportunidad, la cantidad de Bs.F. 32.199,70

   Así delimitada la litis pasa el Tribunal y al respecto observa:

   Sobre la diferencia de aportes Bs.F.154.654,37.

   El Tribunal, a los fines de emitir pronunciamiento sobre este aspecto de la controversia, se permite separar los periodos en los cuales presuntamente se omitieron los aportes, a los fines de precisar la ley aplicable.

   Así, los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde 2001 hasta mayo de 2005, se rigen por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Luego, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo Mutual Habitacional.

   Advierte el Tribunal que la controversia sobre la omisión de aportes queda concretada de la siguiente manera: Para el Banco Nacional de la Vivienda y Habitat (BANAVIH), la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye “íntegramente el ingreso total mensual”. Para la Contribuyente, la base para dicho cálculo la constituye el salario normal.

   Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para el período 2001 hasta mayo de 2005, encontramos Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual establecía:

   Artículo 36.- “El aporte obligatorio de los empleados estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   Omissis:

   La base del cálculo del aporte al Fondo Mutual habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en La Ley Orgánica del Trabajo.”

   Interpreta el Tribunal que la exigencia contenida en el artículo 36 eiusdem contiene dos obligaciones tributarias: una a cargo de los trabajadores equivalente al uno (1%) sobre la remuneración que perciban como salario normal. Otra, a cargo de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) sobre el total de lo que el patrono haya erogado a los trabajadores como salario normal.

   Luego, advirtiendo el Tribunal que ambos aportes deben hacerse aplicando dichos porcentajes sobre lo percibido y pagado como salario normal, considera la necesidad de acoger la definición que sobre dicho aspecto trae la Ley Orgánica del Trabajo.

   A ese respecto, en su artículo 133, parágrafo segundo, la referida ley, incluye el siguiente concepto de salario normal:

   A los fines de esta Ley, se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial

   .

   Así mismo, en relación con el salario normal, acoge el Tribunal el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, sobre el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, al precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral. Así, a partir del principio constitucional de la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente y de la prohibición de que los tributos tengan efecto confiscatorio (artículos 316 y 317 de la Constitución) ha dicho que “la base imponible reviste naturaleza trascendental para constatar la adecuación del tributo a los principios constitucionales”. Por ello señala que la amplia base de cálculo salarial que utiliza el legislador laboral para medir los beneficios laborales (Salario Integral) no podría ser aplicada al cálculo de los tributos que se determinan sobre la base del salario, porque ello significaría la absorción de dichos beneficios por la incidencia de los múltiples tributos sobre el producto económico del trabajo.

   En particular, se asienta en la sentencia referida que “Bajo la panorámica abordada, la Sala encuentra que la instrumentación del impuesto sobre la renta que pecha a los asalariados, desdibuja los principales rasgos de este instrumento impositivo, gravando tan extensa base imponible que, en vez de consultar la razonable manifestación de riqueza derivada de la renta, pesa en mayor medida sobre sus ingresos.” Agregando la Sala, “El impuesto sobre la renta a los asalariados, entonces, se aleja en demasía de la progresividad propia de esta clase de tributos, sobre todo si se toma en cuenta que aquella fuente de enriquecimiento se encuentra también incidida por una serie de contribuciones parafiscales (Seguro Social, Política Habitacional, INCE )…” Concluyendo la Sala: “En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que establece los conceptos que conforman el enriquecimiento de los trabajadores puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones – si no su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos”.

   Por lo anterior, la Sala extendió la aplicación del concepto de salario normal, como base de cálculo, a todos los tributos que gravan las remuneraciones de los asalariados, es decir, no sólo a las contribuciones parafiscales sociales sino también al impuesto sobre la renta. Es decir, las normas de los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que seguramente fueron concebidas para moderar la incidencia de las contribuciones parafiscales sociales, entre las cuales se encuentran los aportes de creados por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional

   De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Mutual Habitacional, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (en cada uno de los meses objeto de investigación), de cuyo monto ha debido retener y enterar el equivalente al uno por ciento (1%), en lo que se refiere a la obligación de los trabajadores; y el equivalente al dos por ciento (2%), sobre ese mismo monto, en lo que respecta a su propia obligación como patrono aportante.

   Encuentra el Tribunal que en los recaudos incorporados al proceso, en la copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente recurrente, enviado este Tribunal por el Nacional de la Vivienda y Habitat, en el acta de fiscalización No. 36-2, inserta a los folios ciento dos (102) al ciento cuatro (104), del Asunto No. AP41-U-2008-000410, se señala:

   Omissis:

   HECHOS U OMISIONES CONSTATADAS QUE GENERAN EL MONTO A PAGAR:

   Al revisar la documentación consignada se observa disparidad, inconsistencia y en algunos caso omisión al no retener el aporte para el F.A.O.V, lo cual evidencia que la Empresa no efectuó los aportes correspondientes, al no tomar en consideración íntegramente el INGRESO TOTAL MENSUAL, como base de Cálculo para el aporte de Política habitacional.

   Se demuestran los siguientes formatos:

   • Nóminas de Utilidades definitivas y anticipadas

   • Nóminas de pagos quincenales

   • Liquidaciones de Prestaciones Sociales

   • Hojas de Vacaciones y otros.

   De igual manera, encuentra el Tribunal en los folios ciento cinco (105) al ciento nueve (109), la relación de los aportes que se dicen omitidos, según la constatación efectuada por la Fiscalización.

   Observa el Tribunal que la diferencia anotada en la mencionada relación obedece a la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente por los siguientes conceptos, los cuales no consideró formando parte de la base para el cálculo de los referidos aportes: vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

   De dichos recaudos, observa el Tribunal que la contribuyente retuvo los aportes sobre el salario normal, sin incluir los pagos por los conceptos vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

   Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta de fiscalización No. 36-2 de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos todos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre le hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, considerados omitidos por al acto recurrido, en periodos impositivos del año 2001 hasta mayo de 2005. Así se declara.

   En relación con los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde mayo de 2005 hasta septiembre de 2009, estos se rigen por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat. Luego, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

   Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para dichos períodos encontramos la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial número 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, en la cual se establece:

   Artículo 172.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.” (Resaltado de este Tribunal Superior).

   Del mismo modo, en el Artículo 173, establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, así:

   Artículo 173.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.”

   En relación con el carácter tributario de estos aportes, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1007, del 18 de septiembre de 2008, dejó asentado:

   …Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide…

   Al quedar claro, en los términos precedentes, que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1, del Artículo 172, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, este Tribunal, vista la controversia sometida a su decisión, considera necesario analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo debe determinarse la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo.

   A ese respecto, advierte el Tribunal sobre el contenido del artículo 203 de la Constitución, en lo que se refiere a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas –entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   En este sentido, la ley marco del esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”

   Del contenido de los artículos 172 y 173, ut supra transcritos, el Tribunal analiza dentro del contexto de la contribución parafiscal de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia, y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

   En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

   Artículo 133.- “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

   No obstante, el Parágrafo Segundo de este Artículo puntualiza el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

   Parágrafo Segundo.- “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el t0rabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.” (Resaltado de este Juzgador).

   En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, dispone:

   Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (Resaltado de este Tribunal Superior).

   Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley reguladora de su marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, es evidente que en el término “ingreso total mensual” a los fines del aporte para el ahorro obligatorio para la vivienda, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Entonces, apreciando el Tribunal que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen contribuciones parafiscales, considera que las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta para ello el criterio precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los siguientes términos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Destacado de este Tribunal Superior).

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal…

   En virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior, considera que el término “ingreso total mensual” contenido en Artículo 172, numeral 1, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Así se declara.

   De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados ( desde mayo de 2005 hasta septiembre de 2007).

   Encuentra el Tribunal que en los recaudos incorporados al proceso a través de copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente recurrente, enviado este Tribunal por el Banco Nacional de la Vivienda y Habitat, en el acta de fiscalización No. 36-2, inserta a los folios ciento dos (102) al ciento (104), del Asunto No. AP41-U-2008-000410, lo siguiente

   Omissis:

   HECHOS U OMISIONES CONSTATADAS QUE GENERAN EL MONTO A PAGAR:

   Al revisar la documentación consignada se observa disparidad, inconsistencia y en algunos caso omisión al no retener el aporte para el F.A.O.V, lo cual evidencia que la Empresa no efectuó los aportes correspondientes, al no tomar en consideración íntegramente el INGRESO TOTAL MENSUAL, como base de Cálculo para el aporte de Política habitacional.

   Se demuestran los siguientes formatos:

   • Nóminas de Utilidades definitivas y anticipadas

   • Nóminas de pagos quincenales

   • Liquidaciones de Prestaciones Sociales

   • Hojas de Vacaciones y otros.

   De igual manera, encuentra el Tribunal en los folios ciento cinco (105) al ciento once (111), la relación de los aportes que se dicen omitidos, según la constatación efectuada por la Fiscalización.

   Observa el Tribunal que la diferencia anotada en la mencionada relación obedece a la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente por los siguientes conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no consideró formando parte de la base para el cálculo de los aportes:

   De dichos recaudos, observa el Tribunal que la contribuyente retuvo los aportes sobre el salario normal, sin incluir los pagos por los conceptos vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

   Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta fiscalización No. 36-2, de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre le hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat . Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, considerados omitidos por al acto recurrido, en periodos impositivos desde mayo de 2005, hasta septiembre de 2007. Así se declara.

   De la misma manera, como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado, el Tribunal encuentra improcedente los rendimientos sobre aportes omitidos, pretendido en el mismo acto impugnado. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Con fundamento en los razonamientos expuesto, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos E.P.O., G.R.S., I.G.P. y W.B.N., venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio, con Cédulas de Identidad Nos. 4.349.345, 3.176.590, 6.913.714 y 16.248.430, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 14.829, 8933, 35.266 y 121.387, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de Vehicule Security Resouces de Venezuela, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 13 de septiembre de 1995, bajo el No. 41, Tomo 399-A-Segundo, contra el acto administrativo identificado con el No. 000241, de fecha 28 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 36-2, de fecha 17 de diciembre de 2007 y se exige el pago de Bs.F.154.654,37, por concepto de aportes omitidos; y Bs.F, 32.199,70, por concepto de rendimiento de los aportes por no haber sido pagados en su oportunidad.

   En consecuencia, se declara:

Primero

Inválido y sin efectos el acto administrativo identificado con el No. 000241, de fecha 28 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 36-2, de fecha 17 de diciembre de 2007, en lo que respecta a exigencia de pago de la diferencia de aportes omitidos al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en los periodos impositivos del año 2001 hasta mayo de 2005, y desde mayo de 2005 hasta septiembre de 2007, por la cantidad de Bs. Bs.F.154.654,37 .

Segundo

Inválido y sin efectos el acto administrativo identificado con el No. 000241, de fecha 28 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 36-2, de fecha 17 de diciembre de 2007, en lo que respecta a la deuda por concepto de “rendimientos” originados por aportes omitidos al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en los periodos impositivos del año 2001 hasta mayo de 2005, y desde mayo de 2005 hasta septiembre de 2007, por la cantidad de Bs. 32.199,70.

Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiún (21) días de mes enero del año dos mil nueve (2009).- Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Titular

R.C.J.

La Secretaria,

H.E.R.E.

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m)

La Secretaria,

H.E.R.E..

Asunto: AP41-U-2008- 000410.

RCJ