Decisión nº 286-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 16 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 16 de noviembre de 2010

200º y 151º

PONENTE: Dra. T.J.G.

Asunto Nº CA- 995-10-VCM

Resolución Judicial N° 286-10

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer, conocer y decidir en relación al recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de octubre de 2010, por los Abogados A.P.S. y VASSILYS M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 29.740 y 53.482, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del acusado E.A.R.B., titular de la cédula de Identidad Nº V-3.036.592, en contra de la sentencia condenatoria dictada en audiencia oral en fecha 14 de septiembre de 2010 y publicada en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ al referido acusado, a cumplir la pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 66 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la comisión del delito de VIOLACION PRESUNTA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica consagrada en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de una niña (identidad omitida, conforme el artículo 65 de la referida ley), de seis (6) meses de nacida, con fundamento en el artículo 109 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 20 de octubre de 2010, esta Corte de Apelaciones dictó decisión mediante la cual admitió el recurso de apelación presentado por los Abogados A.P.S. y VASSILYS M.G., en su carácter de Defensores Privados del acusado E.A.R.B., en contra de la decisión dictada en audiencia oral en fecha 14 de septiembre de 2010 y publicada en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, destaca lo siguiente:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: E.A.R.B., venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 14-12-1956, de 64 años de edad, estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.036.592, Oficial del Ejército (retirado), hijo de Víctor Manuel Reinoza (v) y Amilta Belandria (f), residenciado en la Avenida Prolongación M.A., Residencias Milton, Apartamento 1-A, Planta Baja, Bello Monte, Municipio Baruta, Estado Miranda, Teléfono (0424-157.3123).

DEFENSA PRIVADA: A.P.S. y VASSILYS M.G., venezolanos, de este domicilio, inscritos bajo el Inpreabogado Nº 29.740 y 53.482, respectivamente, con domicilio procesal ubicado en Esquina C.V. a Zamuro, Edificio Gran Vía, Planta Baja, El Centro, Caracas, Municipio Libertador.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: DR. L.A.C., en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMA: (Se omite identidad, por tratarse de una niña de seis (6) meses de edad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

APODERADO JUDICIAL DE LA VICTIMA: G.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.002. (Según consta en original del Poder cursante a los folios 143 y 144 de la primera pieza del expediente original).

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de septiembre de 2010, publicó Sentencia Condenatoria, señalando como fundamentos de hecho y de derecho, textualmente lo siguiente:

“…CAPÍTULO II DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

Recibida en la audiencia de juicio oral y privado, como fuera dispuesto a tenor de lo previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se impone proceder al análisis del acervo probatorio evacuado en la aludida audiencia, conforme a las reglas de los artículos 80 de la mencionada ley, en relación con lo establecido en los artículos 197, 198 y 199, todos del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 8, numeral 3º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., haciendo la debida comparación y concordancia de la integridad de los medios aportados al proceso en la audiencia respectiva, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia o experiencia común, en tal sentido tenemos que: La ciudadana MORAVIA J.L.D.B., quien previo juramento de Ley, impuesta del contenido de los artículos 242 del Código Penal, y artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, aportó sus datos de identificación personal, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-4.116.632, casada, fecha de nacimiento 28-01-1956, 54 años, grado de instrucción Médico Forense, laborando actualmente en Medicatura Forense del Estado Vargas como Jefe del Departamento de Ciencias Forenses, quien conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce en su firma y contenido Reconocimiento Médico Legal Nº 129-12322 que corre inserto al folio 10 de la primera pieza de las actuaciones, el cual le fue colocado de vista y manifiesto, DECLARÓ:

“La suscrita Moravia Lozada, cédula de identidad Nro V.-4.116.632, Médico Forense adscrita a la Dirección Nacional de Ciencias Forenses de Caracas, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 239, remito dictamen pericial practicado a la ciudadana IT (omite identidad) sin cédula de identidad, fecha del suceso 10-9-2009, edad 6 meses, examinado en este servicio el día 11-9-2009, se aprecia: órganos genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a su edad, himen anular con bridas sin desgarro. Región anal, mucosa anal eritematosa edematosa con laceraciones recientes, sangrantes a nivel de las 11, 12, 5 y 6 en el sentido de las agujas del reloj. Heridas de aspecto contuso no suturadas de aproximadamente 1,3 cm., a nivel de las 4 y 6 en el sentido de las agujas del reloj. Esfínter anal con tonicidad conservada disminuida. Conclusión No hay desfloración. Signos de traumatismo anal reciente de menos de ocho días de producido. EL MINISTERIO PÚBLICO INTERROGO: ¿Por qué usted dice que las lesiones del ano son de menos de ocho días de producida? Contestó: Cuando yo hago la descripción estoy hablando que hay una mucosa de eritematosa edematosa, cuando yo hablo de eritematosa edematosa estoy hablando que la mucosa del ano esta enrojecida, esta inflamada con laceraciones recientes sangrantes, es que cuando uno esta haciendo la evaluación, las laceraciones vienen siendo como unas soluciones de continuidad como unas excoriaciones a nivel de la mucosa, cuando hablamos de sangrantes es porque esta reciente porque no ha cicatrizado y por eso es que podemos decir que tiene menos de ocho (8) días. ¿Diga usted la fecha en que se practicó ese examen? Contestó: el 11 de septiembre de 2009 y el suceso fue el 10 de septiembre de 2009, es decir, un día antes. ¿Diga usted que edad tenía la víctima? Contestó: “seis meses, el casito lo recuerdo porque son pocas las bebes que hemos visto con este tipo de lesiones de hecho lo vio otra doctora superior o sea por al edad de la bebe, recuerdo que fue algo de un cambio de pañal que refirió la madre del señor que la estuvo cuidando, algo de cambio de pañal, por eso es que me acuerdo del casito más o menos, ojo porque no todos los casos los recuerdo. ¿Diga usted si por su experiencia como médico forense si este tipo de lesiones puede ser causada por una diarrea? Contestó: “No porque una diarrea me puede dar es una irritación, por mucho que la bebe tenga evacuaciones o sea puede tener entonces la mucosa anal eritematosa por la irritación de tantas evacuaciones seguidas, mas no la diarrea me va a producir va a producir que se va inflamar la mucosa de que va a tener heridas, cuando yo hablo de heridas, cuando yo hablo de laceración son heridas sangrantes. No tengo porque tener laceraciones recientes y especificadas en la hora del reloj, ni tengo porque tener un esfínter anal disminuido. ¿Diga usted que es esfínter anal disminuido? Cuando yo digo tonicidad conservada disminuida, cuando yo digo tonicidad conservada no se ha perdido la tonicidad por completo, pero cuando se hace al evaluación del ano, cuando uno lo ve y hace un minitacto entonces uno ve que el esfínter esta disminuido, de hecho de entrada cuando uno ve este tipo de lesiones, al abrir o separar los glúteos, las nalguitas se evidencia que no esta tónico y cerradito como debe verse el esfínter anal, sino que fleja un poquito el esfínter dilata el orificio anal. ¿Diga usted según su experiencia usted pudiera hablarnos que estas lesiones son causadas por una penetración o no? Contestó: Son causadas por un traumatismo externo y debe haber sido penetrado se violó la indemnidad de la región anal o sea se violentó, se penetró con algo para poder producir esas lesiones y dejar la tonicidad disminuida para el momento del examen para producir esas laceraciones sangrantes recientes para el momento del examen. ¿Diga usted si esas lesiones son causadas por un objeto que excede la tonicidad del ano? Contestó: que violenta la naturalidad del esfínter anal para poderla disminuir y para poder desgarrar. LA DEFENSA INTERROGÓ: ¿Diga usted si el relación a la parte del ano si el ano podíamos determinar bajo su experiencia exactamente porque se produjo esas lesiones? Por el tipo de lesión que presento esta región anal, no me cabe duda que fue violentado y fue penetrado, fue lesionado. ¿Se ha manifestado Dra. De que es aniña presentaba diarrea y en su exposición usted acaba de decir ahorita que la diarrea no produce alteraciones, algún cuadro patológico eritematoso? Contestó: No, no si dije que puede producir un eritema pero no las otras lesiones de laceraciones sangrantes descritas en las agujas del reloj, no. ¿En función de estas circunstancias cuando se esta haciendo la limpieza de esta niña pudiera ser que en esa limpieza se ocasionara ese tipo de lesiones? Contestó: tendrá que ser una limpieza violenta tengo que penetrar o romperla con algo para yo poder lesionar, pero una limpieza normal de un bebe no tiene porque causar ni disminución de tonicidad ni lacerar toda la mucosa ni inflamar toda la mucosa de un ano. EL TRIBUNAL INTERROGÓ: Si reconozco en contenido y firma el dictamen pericial.

La ciudadana D.N.S.G., quien previo juramento de Ley, impuesta del contenido de los artículos 242 del Código Penal, y artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, aportó sus datos de identificación personal, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-16.074.536, casada, fecha de nacimiento 03-11-1982, 27 años, grado de instrucción Médico, laborando actualmente en hospital de Niños J.M.d.L.R., quien conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce en su firma y contenido Informe, que corre inserto al folio 4 de las actuaciones, el cual le fue colocado de vista y manifiesto, DECLARÓ:

“Consulta IT (omite identidad) de seis meses de edad, informe médico a morgue de bello monte, lactante menor de seis meses de edad, quien es traída por su madre por evidenciar en su hija eritema vulva y lesiones en ano, al examen se aprecia cohalescencia de labios menores y en ano fisuras en hora 6 y 9 se indico antibiótico profiláctico y se agradece su evaluación de acuerdo a sospecha reenviar para cumplir tratamiento antirretroviral. Es Todo. EL MINISTERIO PÚBLICO INTERROGO: ¿Diga usted si observó lesiones en el área anal y que observó? Contestó: En realidad como tiene tanto tiempo en realidad fue el 10-09 del año pasado, aproximadamente un año, esta descrita como unas fisuras en las horas 6 y 9 en la región anal. La coalescencia en labios menores se refiere a que hay un accidente en los labios menores evidenciamos la región vulva vemos los labios mayores pero los menores se ven como adheridos eso puede ser fisiológico puede ir mejorando con tratamiento. ¿Diga usted si recuerda si esas lesiones fueron sangrantes aún recientes? Contestó: No lo recuerdo. Pero si reconozco el Informe, es mi letra. No recuerdo haber visto a la niña, pero si reconozco el informe y doy fe de lo que esta en ese informe. LA DEFENSA INTERROGÓ: ¿Diga usted que observó usted en la paciente? Contestó: Hay unas lesiones en la región anal tipo fisura, no describí que son sangrantes de verdad no recuerdo en este momento como eran pero si están descritas bien en hora 6 y en hora 9. ¿Diga usted si eso le motivo a usted mandar ese caso a la morgue de Bello Monte? Contestó: Si directamente a la Morgue de Bello Monte. EL TRIBUNAL INTERROGÓ: ¿Reconoce en contenido y firma de ese Informe Médico? Contestó: Si, es mi letra, es mi firma. Tengo graduada como médico general cuatro (4) años. Es una consulta en guardia a las 11:00 de la noche, en el área de triaje, allí es donde se decide si el paciente se hospitaliza o no.

El ciudadano A.J.L.R., quien previo juramento de Ley, impuesto del contenido de los artículos 242 del Código Penal, y artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, aportó sus datos de identificación personal, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-10.698.068, 38 años, soltero, fecha de nacimiento 03-11-1982, grado de instrucción Licenciado en Ciencias Policiales, laborando actualmente en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce en su firma y contenido Inspección Técnica y Dictamen Pericial que corre inserto a los folios 13 al 31 y 124 de las actuaciones, el cual le fue colocado de vista y manifiesto, DECLARÓ:

“El 11 de septiembre de 2009, a las 11:30 de la mañana, me traslade conjuntamente con el funcionario R.S., detective a la Avenida M.E.M., ubicado al lado de ferretotal, planta baja al lado de la conserje Colinas de Bello Monte, Inspecciones Técnicas procedí a fijar muestra de carácter general de la fachada de la residencia fije fotográficamente la misma. Seguidamente nos trasladamos a un pasillo que da acceso a la vivienda. Posteriormente, fije fotográficamente el sistema de cerradura a base de llaves el cual no presenta ningún tipo de violencia se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento. De tal manera entramos al inmueble se fijó fotográficamente el área de cocina con todos los electrodomésticos, luego nos trasladamos a una de las habitaciones en compañía del funcionario, donde ubicamos en una de las habitaciones una caja un bondesprint con su respectivo colchón protegido de una sabana, en el mismo muestra en carácter de detalles donde se pudo observar una sustancia de color pardo rojiza presumiblemente una sustancia hematica, presumo porque no hay certeza como tal. Localizamos un porta cd en el interior del mismo había un cd de color blanco con azul, tenía en detalles una “X” que lo individualizaba de los demás aquí lo fijamos en la parte general se ve más preciso y posteriormente localizamos una bolsa de color azul con blanco en el interior de la misma se localizaron unas prendas de vestir y a su vez un envoltorio contentivo de un polvo de color blanco, pero no se determina si era droga, por que simplemente se localizó el envoltorio no podemos dar certeza de que era droga, mis funciones fue fijar el sitio y hacer la inspección del sitio como tal, no estoy facultado para decir que es droga porque para eso están los expertos. EL MINISTERIO PÚBLICO INTERROGÓ: Mi credencial es 22711. La inspección la realice en Avenida Miguelangel, Edificio Milton ubicado al lado de ferretotal, planta baja al lado de la conserje en Colinas de Bello Monte. El motivo de la inspección fue según las versiones se había suscitado allí una violación de una niña, una menor de edad, una niña. Si reconozco en contenido y firma de esa inspección y si realice las fotografías. Evidentemente yo lleve la muestra al departamento de toxicología mas no soy experto para determinar si era droga o no, se hizo la cadena de custodia para ese momento se hizo el traslado de la evidencia como tal porque para ese momento nosotros estábamos de guardia y somos los responsables de las evidencias que se colectan en el sitio del suceso, entonces colectamos, las evidencias las rotulamos le ponemos su respectivo número de expediente y trasladamos las evidencias para que posteriormente realicen las experticias de ley. EL MINISTERIO PÚBLICO INTERROGÓ: La firma que aparece allí es mía. Acta de Colección de evidencia, sirva la presente para dejar constancia que el día de hoy 08-10-2009, a las 10:00 de la mañana, se recibe del funcionario detective A.l., credencial 22711, adscrito a la Subdelegación S.M., según memorándum No 4335.6412, de fecha 11-9-2009, expediente No I-028-039, imputado Reinoza Belandria E.A., con sus respectivas evidencias y contenedores que se mencionan a continuación un envoltorio elaborado en material sintético transparente , contentivo de un polvo de color blanco, se determinó el peso neto a la muestra tres (3) gramos con ochocientos (800) miligramos. Se le practicó a la muestra y a sus contenedores la reacción de orientación (reacción de scott) para cocaína arrojando resultados negativo para presunta cocaína. Se le toma una alícuota de un (1) gramo correspondiente a la muestra para la realización de los análisis de certeza correspondientes, procediéndose a la entrega del remanente de la evidencia y sus contenedores debidamente embalada en una bolsa plástica de color blanco, sellada con un precinto de seguridad de seguridad de plástico de color azul con el número AA142480, con un rótulo elaborado en papel de color blanco, con múltiples inscripciones donde se lee entre otras cosas oficio: 6412 y el sello húmedo de esta dirección, arrojando un peso bruto total de ciento veintinueve (129) gramos con ochocientos (800) miligramos. A PREGUNATS DEL TRIBUNAL: Respecto a la INSPECCIÓN TÉCNICA, refirió: Actúe como experto técnico, no realice más actuación si no solo lo que esta plasmado en el acta. Reconoció en contenido y firma la inspección técnica.

El ciudadano R.D.S.P., quien previo juramento de Ley, impuesto del contenido de los artículos 242 y 245 del Código Penal, y artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, aportó sus datos de identificación personal, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-6.199.552, soltero, fecha de nacimiento 20-05-1966, 44 años, grado de instrucción Técnico Superior en Informática, laborando actualmente en Sub Delegación S.M., quien conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce en su firma y contenido Inspección Técnica, que corre inserto a los folios 13 y 14 de las actuaciones, el cual le fue colocado de vista y manifiesto, DECLARÓ:

“Para el día 10 de septiembre se presenta una ciudadana en la subdelegación de S.M. a colocar una denuncia donde supuestamente un ciudadano había cometido un delito en contra de su menor hija de 6 mese, se toma su denuncia, posteriormente se traslada una comisión con ella a medicatura forense en bello momento se realiza le evaluación donde al determinar la evaluación el doctor constata que la niña tiene signos de traumatismo de antes de ocho días de producida, me retiro al despacho en el despacho me consigo con el investigado y previo conocimiento del jefe de investigaciones el reconocimiento médico legal queda detenido previo conocimiento del fiscal de guardia. Posterior se hizo inspección técnica en el apartamento y es consignada en acta policial y realizada por el detective A.L. que fue el técnico. EL MINISTERIO PÚBLICO, interrogó: La denuncia fue entre esas fechas 10 u 11. En la inspección técnica mi participación fue señalar, recabar, recabar fue el detective A.L.. En la inspección le decía al detective A.L. colectara evidencias. Ya conocía el sitio del hecho por la denuncia ya tomada a la ciudadana. Acompañe al funcionario. Esta ubicado en Colinas de Bello Monte en la Planta Baja, no recuerdo la dirección. Si reconozco la firma como la mía, y el contenido también lo reconozco. La dirección que esta allí es el lugar donde realice la inspección técnica. El inmueble pertenece no es del investigado es propiedad de otra persona a quien desconozco, o sea no se quienes son. Para el momento se presentó de manera espontánea, al yo llegar de medicatura forense él estaba en la comisaría y es allí donde se practicó la inspección. La persona a quien se le practicó la aprehensión ese día esta aquí en la sala. Esa inspección para firmarla debemos estar de acuerdo los dos funcionarios policiales. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA, refirió: En la inspección estuve todo el tiempo con el otro funcionario. Siempre estuve con esa persona. A PREGUNTAS DEL TRIBUNAL, refirió: A.L. fue cambiado de la comisaría y desconozco su ubicación. Yo era investigador y él es el experto. Respecto a la inspección señalaba y le decía a él que colectara, solo observe como estaban las evidencias y él fue el que colectó. El sitio del suceso es un apartamento tipo estudio por una sala, un cuarto, un baño, con puerta de madera. La puerta no presentaba signos de violencia en su cilindro. El apartamento estaba desordenado pero no completamente. Tengo para el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas 20 años. Si se colectó evidencias de interés criminalísticos un envoltorio de color naranja, un envoltorio de color azul, un CD y se envió a su departamento para sus experticias. Se realizó toma fotográfica al sitio del suceso.

La ciudadana C.O.P.D.C., previo juramento de Ley, impuesto del contenido de los artículos 242 y 245 del Código Penal, y artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, aportó sus datos de identificación personal, Venezolano, natural de Táchira, titular de la cédula de identidad Nº V-9.333.199, casada fecha de nacimiento 01-01-1969, residenciada en Bello Monte, grado de instrucción 6º grado, DECLARÓ:

“Es la segunda amenaza que me hace la señora Yessica, Tengo entendido que el 10 de septiembre del año pasado, esto yo estaba en la calle entre las ocho y media y nueve de la noche, yo regrese y la señora Yessica me estaba esperando afuera del edificio me enseño la niña y me dijo que el señor Edgar la había violado ella me había enseñado la parte vaginal de la niña yo se la vi roja como cuando le da una pañalitis a la bebe, y veo a Edgar y me dice coye Yessica me esta acusando de violación yo le dije pero y entonces como es eso, y me dijo yo no le hice nada entonces yo la deje cosas de la conserjería. En la mañana yo me entero que llegaron los agentes policiales a hacer el allanamiento y me entero que dicen que la niña esta violada en la parte anal, o sea eso yo no lo supe el día antes en la noche anterior. Estuve viendo lo del allanamiento, la cuestión vi que hicieron el allanamiento y fue que declare lo que declare. Declare que el señor era con la niña le tenía un trato especial el señor Edgar con la niña era como un abuelo, como un papá y la cuidaba mejor que una madre el trato de él era especial con esa niña la sacaba a pasear o sea delante de mi ese señor jamás le hacia algo a la niña por lo menos en mi presencia. Ella siempre e.s. y la dejaba cuidándola con él cosa que ami nunca me gusto esa idea porque uno como madre tiene que dejar a los hijos con una persona por que ni al padre se le puede confiar los hijos y menos hembras, eso es lo que tengo que decir, para mi M.A. también tuvo problemas con ella por esa situación. Es Todo. A PREGUNTAS DEL FISCAL MINISTERIO PÚBLICO: ¿Usted tendrá conocimiento si los hechos presuntamente que se ventilan fue en la casa del señor? Contestó: Realmente no entendí la pregunta. ¿Usted sabe porque esta aquí? Contestó: Si. ¿Usted sabe porque el Señor E.A. esta aquí? Contestó: Si por una supuesta violación. ¿Usted tiene conocimiento si esa supuesta violación sucedió en la casa del señor Edgar? Contestó: No, yo no tengo conocimiento de eso. ¿Usted tiene conocimiento si sucedió una violación? Contestó: No. ¿Qué le comentaron a usted? Contestó: No, lo que le dije al principio. Que la señora me espero que yo llegara de la calle y dijo que el señor Edgar le había violado a su hija yo llegue me enseño la vaginita dela niña yo la vi roja, un rojo normal como de pañalitis, la niña no tenía síntomas de que había llorado ni nada y al otro día fue que me dijeron que había sido violada por la parte anal cosa que no me entere el mismo día que me dijeron, que me pasaron la novedad de la violación. ¿Diga usted que señora le mostro ala niña? Contestó: La señora Jessica la mamá de la niña. ¿La señora le dijo donde había sucedió ello? Contestó: En la casa de ellos. ¿Diga usted, donde es la casa de ellos? Contestó: al lado mío. ¿En el mismo lugar donde vive el señor? Contestó: Si en el edificio Milton. ¿La señora jessica vive en el mismo apartamento del señor EDGAR? Contestó: Si. ¿Diga usted si puede dar fe que el señor E.A. cuidaba la niña? Contestó: Si ¿Tiene conocimiento si la señora Jessica la dejaba a solas con ella? Contestó: Si. ¿EL señor Edgar era como un abuelo, es decir, que había confianza? Contestó: Si, por eso no creo lo de la violación. ¿Usted puede dar fe que la señora YESSICA dejaba la niña con el ciudadano E.A.? Contestó: Si, si en muchas oportunidades. ¿En cuantas oportunidades sucedió eso? Contestó: Muchas no le sabría decir exactamente. ¿Cuánto tiempo tenía la señora JESSICA viviendo con el señor EDGAR? Contestó: Cuando el problema, si no me equivoco exactamente tenía como dos meses o tres meses. ¿Diga usted que relación había entre el señor EDGAR y JESSICA? Contestó: No exactamente. ¿El señor EDGAR es el propietario del apartamento? Contestó: No. ¿Diga usted, si él es el inquilino de ese apartamento? Contestó: Tampoco. ¿Cuál es su condición en ese apartamento? Contestó: La inquilina era la hermana de él. La hermana de él alquiló el apartamento para que él viviera solo en el apartamento. ¿Usted tiene conocimiento si más personas o algunos otros niños cohabitan viven en esa misma casa o van en periódicamente a la casa? Contestó: Allí vivía la señora M.A. que tenía dos niños menores de edad creo que de nueve o doce años. Ella vivía con ella en ese apartamento. ¿Sabe si para el momento en que la señora JESSICA le muestra la niña si esos niños estaban allí? Contestó: Eso no lo se, si digo si miento y si digo no también. LA DEFENSA INTERROGÓ: ¿Desde cuando conoce usted al señor EDGAR? Contestó: desde la fecha que él, llego al edificio como en marzo de 2009. Marzo o Abril. ¿Cómo ha sido la conducta de ese señor en el edificio? Contestó: Para mi excelente. Yo no tengo malas cosas de él, no lo vi en cosas raras y conmigo chévere. ¿Tiene usted conocimiento de que el señor E.A. era visitado por lagunas otras personas? Contestó: No, el vivía solito allí. YO siempre me lo conseguía trabajando el salía me saludaba o sea era raro cuando yo lo veía. ¿Cómo conoce usted a la señora JESSICA? Contestó: La conocí cuando llegó a vivir al apartamento con el señor EDGAR. ¿Cómo ha sido la conducta de ella con usted? Contestó: Conmigo no buena. Por lo menos conmigo, en directo hemos tenido muchos problemas ella siempre me involucra a mi en sus rollos en sus problemas. Bueno más que ya le dije es la segunda vez que me amenaza. A ella no le importa donde me amenace. ¿Cuándo usted dice rollos o que la involucra a que se refiere usted? Contestó: Por ejemplo a los enamorados les manda mensajes ella me mete a mi, ella va y me forma un escándalo por eso ella tenía un enamorado creo que MARIN, A.M. a él lo llamaba le mandaba mensajes y ella iba y me formaba esos escándalos en la casa delante de mis hijas y todo porque supuestamente yo le llamaba al señor y le decía de todo hasta él mismo (señaló al abogado de la víctima, apoderado judicial). ¿Usted hizo mención a la señora M.A., podría decir quien es la señora M.A.? Contestó: La señora M.A.e. llego a vivir con JESSICA al apartamento donde vivía con el señor EDGAR, ella llego también a vivir allí. Ella ya se mudo de allí. Cuando vivía el señor EDGAR, no vi a nadie entrando el solito entraba el solito salía. Estando la señora JESSICA ahí si, allí han entrado varias personas. El señor MARIN es una pareja que tenía JESSICA que por cierto es militar creo, es guardia nacional, él también visitaba el inmueble. No se si es localizable este señor, no se. EL TRIBUNAL REALIZÓ PREGUNTAS: ¿Diga usted si tiene conocimiento de cuando sucedieron estos hechos? Contestó: Si. El 10 de septiembre del año pasado. No se que día de la semana era. ¿Tiene usted conocimiento que la señora JESSICA haya salido de compras o a hacer alguna diligencia? Contestó: Si. ¿Qué sabe usted? Que ella salió y dejo la niña con el señor EDGAR. Ella salió más o menos como a las 2:00 de la tarde y yo salí como a las 5:30 de la tarde a hacer una diligencia y el señor EDGAR estaba con la bebé afuera bueno yo voy a atestiguar lo que veo afuera más no lo de adentro. Cuando yo regrese como de 8:30 a 9:00 de la noche. ¿Cómo le mostró la señora JESSICA las partes intimas de la niña? Contestó: Bueno ella estaba violenta porque ella siempre es violenta por todo. Ella no controla sus impulsos y bueno dijo lo que dijo y me enseño la vaginita de la niña. ¿Cómo se lo enseñó tenía pañal la niña? Contestó: Si tenía pañal y se lo quito para que yo le viera la vaginita. Ni siquiera en el apartamento si no en la calle. ¿Dice usted que presenció un allanamiento? Contestó: Si. El allanamiento vino la petejota encontraron una bolsa, encontraron unos cds pornográficos eso fue lo que dijeron más no lo vi. Lo único que yo vi que presencie con mi vista fue una bolsita amarilla que sacaron de una gaveta de una ropa. ¿Quién es M.A.? Contestó: Es la muchacha que vivía con JESSICA allí desde que se mudo JESSICA hasta hace tres meses que se mudo hace como cuatro meses. Ellas se mudaron juntas antes de los hechos. A M.A. ese día 10 de septiembre no la vi allí, porque ella se iba en la mañana y regresaba a las 10:00 de la noche, porque ella trabajaba en una cosa de galletas algo así y venia siempre en la noche. ¿Usted mencionó a M.A. anteriormente en la investigación? Contestó: No porque a ella la ubicaron personalmente para que declarara. A mi me hicieron la entrevista a mi sola y me hicieron preguntas de acuerdo con el señor EDGAR, que fue lo que yo respondí.

La ciudadana Y.delC.T., impuesta del contenido de los artículos 242 y 245 del Código Penal y artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, aportó sus datos de identificación personal, Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- (omite), hija de (omite), fecha de nacimiento 24-01-1981 soltera, 29 años de edad, DECLARÓ:

“El era mi pareja yo vivía con él, yo vivía en las minas de Baruta él me fue a buscar con otro compañero de él, a vivir en su casa porque yo realmente no tenía a donde vivir, entonces tenía mi bebe de seis meses, entonces yo trabajaba como ejecutiva de ventas vendiendo puertas multilock, en varias ocasiones el me cuido la bebe, porque el era un hombre que en verdad se portaba bien con mi hija en verdad me le compraba los pañales, leche y todas esas cosas, bueno un día me tocaba cerrar una venta en Guarenas y salí de la casa a las tres de la tarde y le dije EDGAR cuídame la niña la deje bañadita, cambiadita, y me fui al trabajo cuando regreso a las nueve en punto de la noche el lo primero que me recibe es con esta noticia –yo no he cambiado a la niña- pero si yo no le estoy preguntando entonces cuando voy a ver a la bebe y la bebe estaba en sus partes un poquito alante (SIC) roja, roja, roja y atrás el ano lo tenía abierto, sin decirle nada y sin acusarlo directamente me fui al hospital de niños allá me la reviso dos pediatras me la vieron y me dijeron que si, inmediatamente me hicieron el informe y yo me fui a la petejota de colinas de bello monte y de allí me mandaron a que yo fuera al médico forense al siguiente día, me la revisaron y me dijo la médico forense y me dijo que la niña si había sido abusada y él fue era el único que cuidaba a mi hija y el único que cuido a mi hija, el único que se quedó con mi hija fue él más nadie. EL MINISTERIO PÚBLICO INTERROGÓ: ¿Recuerda usted la fecha de esos presuntos hechos? contestó: bueno la fecha exactamente no me acuerdo. ¿El mes? Contestó: creo que fue en abril, mayo. ¿De que hechos esta hablando usted? Contestó: Es que no recuerdo porque estoy nerviosa. ¿Yo le hablo de los hechos donde presuntamente su hija fue abusada, recuerda en que fecha fueron? Contestó: En marzo. No estoy muy segura porque estoy muy nerviosa. ¿Ese día que usted tenía que cerrar el trato a que hora salió de la casa? Contestó: a las tres dela tarde. ¿Con quien dejo ala niña? Contestó: Con él. ¿Quién es el? Contestó: Con Edgar. ¿Quiénes vivían en la casa para ese momento? Contestó: Yo llegue con otra muchacha, una niña y un niño que se llama Daniel después con los meses ella le dijo a él, para meter el otro niño allí y él le dijo que si. ¿Para el momento que usted va a realizar el cierre de venta al cual hace referencia se encontraban esos niños y la señora en la casa? Contestó: No. ¿Quiénes se encontraban en la casa? Contestó: El solo con la bebe. ¿A que hora regreso usted a la casa? Contestó: A las nueve de la noche. ¿Qué es lo que observa? contestó: cuando llego que él dice lo de la bebe que el no la había cambiado y él nunca me dice eso porque él otras veces cuando yo me acostaba a dormir el estaba pendiente de la niña, siempre agarraba a la niña y se metía en un rincón con ella, siempre agarraba la bebe y se iba a un rinconcito con ella a fumar cigarro. Siempre era la bebe, la bebe, la bebe. Yo jamás pensé que él fuera a abusar de la niña. A el se le veía amor con la bebe. El estaba pendiente porque él salía y lo primero que estaba pendiente era comprar compotas, EDGAR mira no tiene leche la bebé el llegaba hasta con pañales porque él tiene una hermana que lo ayuda y también le regalaba cosas a la niña. Ese día llegue calentándole la cena EDGAR vas a comer y lo primero que me recibe es con eso –NO HE CAMBIADO LA NIÑA- fue cuando me dirigí a la bebe y la encuentro rojita y abierta atrás en el ano y yo en ningún momento lo insulte en ese momento, lo que hice fue irme al médico a que ellos me dijeran que era lo que pasaba. ¿Era común que E.A. le cambiara los pañales a la niña? Contestó: No debió habérsele cambiado porque salí a las tres dela tarde y regrese a las nueve y yo dure todo el día llamándolo ese día, Edgar como esta la bebe, la niña esta bien, la niña esta bien. Porque cuando yo regreso el me dice que la niña paso todo el santo día llorando. ¿Cuándo usted retorna a la casa quienes se encontraban en la casa? Contestó: Yo lo encontré solo, no tenía ni cinco minutos que habían llegado los niños, porque esa muchacha trabajaba y llegaba todos los días a las once de la noche, porque yo era la que veía de sus niños, cuando llegue tenía diez, quince minutos de haber llegado los niños de dónde una supuesta abuela no se. ¿Recuerda usted la fecha en que más o menos sucedieron los hechos? Contestó: creo que fue en febrero. ¿En que fecha interpuso la denuncia? Contestó: No se si fue un 15 o un 19. No, no recuerdo. ¿Usted luego que ve a la niña repita que observo? Contestó: Bueno cuando llegue el lo primero que me dijo –NO HE CAMBIADO A LA NIÑA- sin embargo, no le hice mucho caso le serví la cena y fui inmediatamente y revise a la bebe y le dije: ¿EDGAR tu abusaste de la niña? y me dijo no y se puso muy nervioso y salió para afuera directamente porque él tiene una amiga que es la conserje que es con la que son uña y carne, y salió, no se a buscar que. Pero él sabe que él abuso de mi hija, él sabe. Porque yo se como deje a mi hija. ¿Usted luego que observa a la niña y hablo con alguien o le mostró la niña a alguien? contestó: No anteriormente mi hija había tenido una diarrea de un solo día nada más porque yo le pare la diarrea. MI hija no tenía irritación ni nada por el estilo y a la que le comente fue a la conserje y fue delante de él y le dije no se mira voy a llevar a la niña al médico, pero es que ya desde hace días la niña ya estaba rojita ya él desde hace días me estaba tocando la bebe porque él siempre agarraba a la niña y se metía en ese rincón, con un misterio. De hecho hay un vecino que me dijo nosotros tuvimos un problema porque el me saco los corotos perdón la ropa de mi hija para afuera porque me trataba de prostituta los celos lo cegaban porque él hizo eso por celos. Me boto la ropa para afuera y un vecino le dijo a él “usted es un abusador y un falta de respeto” abusando de la confianza de ella, le dio alojo en su casa para después abusar de ella. Usted mete a transformistas aquí usted es un abusador él y que metía a transformistas allí en el apartamento a media noche y recuerdo que también le dijo “cuidado con los niños” porque ya ese señor te estaba observando lo que tu estaban haciendo con mi hija, lo que pasa es que yo no le veía porque como la confianza que yo le tenía y mira como viniste a abusar. Entonces, yo le dije: ¿Edgar tu abusaste de la niña? Y él se puso todo nervioso no me respondió nada, de hecho agarro un colchón y lo tiro en el piso en el momento que yo andaba en el traslado para la petejota y haciendo las cosas para que me las viera el médico él me envió unos mensajes que yo se lo enseñe a la petejota diciéndome “andas seguro con la niña en un hotel prostituta” me puso un montón de mensajes allí y yo en petejota poniendo la denuncia. Porque el siempre me trataba agresivo, te me vas o tenía que obligado tener que acostarme con el. Porque el me llevo fue simplemente por un favor dándome alojo mientras yo conseguía a donde irme, en vista de que vio que yo no me acostaba con el empezó con los problemas a sacarme a botarme, de tu eres una prostituta, de que tu eres esto, y a meterme maridos yo no se de donde. ¿Cuándo usted llega de su trabajo a quien encuentra en el apartamento? Contestó: Lo encuentro a él y los carajitos tenía como quince días, perdón quince minutos de haber llegado porque yo le pregunte yaneida estamos llegando ahorita no tenía ni quince minutos de haber llegado. LA DEFENSA DEL ACUSADO, INTERROGÓ: ¿Desde cuando conoce usted al señor EDGAR? Contestó: No yo lo conocía yo lo conocí a él por medio de un compañero de él, que es un funcionario yo vivía en las Minas de Baruta, alquilados y ya teníamos que desalojar, simplemente yo estaba con la muchacha a la que él también le dio alojo y yo me vine con ella al apartamento. No tenía tiempo, yo no lo conocía a él. ¿Usted ingreso al apartamento por cuanta de que? Contestó: Por cuenta de un amigo de él. Que me dijo bueno JESSICA tengo un gran amigo que te va a extender la mano mientras tu consigues a donde irte. Yo en ese momento no me fui sino que me fui al mes. ¿Ese señor es amigo suyo? Contestó: El señor MANUEL. ¿El que la llevo a usted al apartamento? Contestó: No el es amigo de la señora que arrenda allí donde yo estaba. ¿En la actualidad usted vive a donde? Contestó: En la candelaria. ¿Cuándo usted dice que vio a la niñita que vio algo enrojecido que otra cosa vio? Contestó: Enrojecido y el ano lo tenía abierto y la bebe en el pañal tenía bellos de él de sus partes, tenía bellos allí y mi hija el rabito lo tenía así como baboso así como si el le hubiese pasado la lengua algo, porque él hizo desastres con mi hija, esto el cuello olía a él, como si la hubiese besado, el fuma mucho cigarrillo y mi hija olía toda así al olor de él. Y el estaba nervioso empezó a caminar de allá para acá y de aquí para allá y hablaba con los niños decía mira ahora va a decir que yo abuse de la niña. ¿Qué le motivo a usted dejarle esa niña al señor? Contestó: la confianza que le tenía mucha confianza y el sabe que lo atendía muy bien, y antes de salir le dije EDGAR mira a mi hija como tu hija. ¿Tenía usted relaciones íntimas con el señor? Contestó: Con él si. Yo no vivía siempre con él, yo llegue a tener relaciones con el como dos veces. EL TRIBUNAL INTERROGÓ: Diga usted el nombre de la niña? Contestó: IlosAT. (Omite). ¿Diga usted, la fecha de nacimiento de la niña? Contestó: Nació el 2 de marzo de 2010, perdón de 2009. ¿Diga usted si llevo la niña al Hospital de Niños? Contestó: Si., ¿Diga usted si la llevo a Medicatura Forense? Contestó: Si. ¿Diga usted el nombre de los niños que usted indicó tenían quince minutos de haber llegado? Contestó: Yaneida y Daniel, son los dos hijos de la señora que vivía conmigo. Yaneida no tenía mucho tiempo de haber llegado allí. La niña tiene 13 años y Daniel 8 años. ¿Ese día e.Y. y DANIEL y si había alguien más? Contestó: No. ¿Quién le dijo a usted que ellos tenían quince minutos de haber llegado? Contestó: La niña. Si consigne partida de nacimiento.

El hecho objeto de enjuiciamiento del acusado, lo constituyen las proposiciones de hechos del FMP que lo vinculan con la acusación en contra del acusado E.A.R.B., constitutivos de acuerdo con la Representación Fiscal del MP del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, tipificado y penado en el artículo 374 encabezamiento y numeral 1º del CP, en perjuicio de la niña (IT)y se circunscriben según el auto de apertura a juicio y lo acreditado en el juicio, en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, referidas anteriormente. Para probar estos hechos así inscritos como objeto del enjuiciamiento del acusado, de acuerdo con el auto de apertura a juicio, se incorporaron en el debate, los siguientes medios de prueba admitidos por el Juzgado de la Preliminar. Los testimonios de la ciudadana MORAVIA LOZADA, Médica Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del CICPC, la ciudadana D.S.M., médico residente de 2 año de postgrado adscrita al Hospital de Niños de Caracas, los funcionarios A.L. y R.S., adscritos para la fecha de los hechos a la Subdelegación de S.M.d.C., la ciudadana MADRE DE LA NIÑA VÍCTIMA J.T. y la testigo, ciudadana C.O.C.P..

DOCUMENTALES

Vista la admisión como documentales del: RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Nro 129-12322-09 de fecha 11-9-2009, practicado a la niña IT por la DRA. MORAVIA LOZADA, Médico Forense adscrita al CICPC. INSPECCIÓN TÉCNICA SIN NÚMERO, DE FECHA 11-9-2009, practicada por los Funcionarios A.L. y R.S., adscritos al CICPC Delegación de S.M.. INFORME MÉDICO, de fecha 10-9-2009, suscrito por la DRA. D.S., Residente del Hospital de Niños de Caracas. Este Tribunal, si bien las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindieron de la lectura íntegra de los documentos ofrecidos por las partes y admitidos por el Tribunal que realizó la audiencia preliminar, conoció el contenido esencial de cada una de ellas, sobre las cuales y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró en la sala de audiencias la DRA. MORAVIA LOZADA, médico forense sobre la base del RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Nro 129-12322-09 de fecha 11-9-2009, que practicó a la niña IT. Los Funcionarios A.L. Y R.S., adscritos al CICPC subdelegación de S.M., sobre la base del artículo 354 ejusdem, respecto de la INSPECCIÓN TÉCNICA SIN NÚMERO, de fecha 11-9-2009 y la DRA. D.S.M., sobre la base del INFORME MÉDICO, de fecha 10-9-2009, por ella realizado en su condición de Residente del Hospital J.M.d.l.R. (Niños de Caracas). Ahora bien, los anteriores elementos de prueba, constituyen fuentes de prueba, toda vez que son actos de investigación recogidos de manera documentada, vale decir, por escrito, de los cuales dimana un dato conviccional que sirve durante la etapa preparatoria e intermedia para llegar al juicio de probabilidad objetiva sobre la acusación o defensa del acusado. No obstante, en la etapa de juicio oral, y sobre la base del artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, solo se apreciaran las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del referido Texto Adjetivo Penal. Esto quiere decir que el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento legal para la incorporación de los elementos de prueba al debate. En este caso, forzosamente se altero el orden de recepción de las llamadas “documentales”, las cuales fueron leídas en la audiencia por cuanto el Tribunal de Control, así decidió admitir su incorporación, no obstante esta Jueza, debe advertir que tales elementos de prueba no constituyen a la luz del artículo 339 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, la prueba documental, toda vez que la prueba documental trata únicamente de los documentos públicos y privados, previstos como tales, en nuestro Ordenamiento Jurídico. Esto quiere decir, que no todo lo escrito es documento, si no que existe una serie de actos, que deben ser documentados, es decir, levantados de forma escrita: Ejemplo: Las actas de entrevistas (son actas documentadas de los dichos de los testigos), las actas policiales (son actas documentadas del dicho de los funcionarios policiales); pero jamás serán tomadas en consideración legalmente como documentos públicos o privados. De tal forma que, no siendo las experticias e informes antes indicadas, documentos públicos o privados a la luz del ordenamiento jurídico penal, debe entenderse que estos son actos de investigación que recogen el dicho de expertos calificados en la materia de la medicina y de otras áreas como la criminalística, de manera documentada, vale decir, por escrito en los llamados dictámenes periciales, tal y como lo establece el artículo 239 del COPP. De manera pues, que hay que precisar que las únicas experticias que pueden ser leídas en el debate por cuanto así lo autoriza como medio de prueba el COPP, son aquellas que se recogen bajo las normas de la prueba anticipada, tal y como lo dispone el numeral 1º del artículo 339 del COPP, experticia que se realiza, de conformidad con el artículo 307 Ejusdem, en presencia de un juez de Control y las partes, quienes tienen derecho en ese acto de prueba anticipada a realizar el interrogatorio y contra interrogatorio a los expertos, dejándose constancia de las respuestas y observaciones en un acta que se documenta por escrito y que no solo contiene, como se dijo, las conclusiones de los expertos, si no la intervención de las partes y el juez de control, por lo cual lo que se lee en el debate es el acta completa de ese acto de prueba anticipada, y es así, por ello, que tiene valor probatorio, al incorporarse por su lectura, toda vez que se garantizó anticipadamente por que el acto era definitivo e irreproducible o existía algún obstáculo para incorporarlo en la audiencia del juicio oral, los principios de inmediación, oralidad y contradicción, siendo esta, la de la prueba anticipada, la única excepción que autoriza la ley para violentar los principios de concentración, publicidad e inmediación, toda vez que la prueba se realiza anticipadamente por las razones antes dichas ante un juez o jueza distinto al de juicio y en un momento procesal distinto al debate. Siendo esto así, el medio de la prueba de expertos, es el procedimiento autorizado para incorporar durante el debate el elemento de prueba y siendo que el elemento de prueba lo porta el sujeto (perito o experto), llamado órgano de la prueba, el artículo 354 del COPP, establece que su declaración en el debate es ese procedimiento para incorporar el elemento de prueba, que no es otra cosa, que su opinión calificada, por tener conocimiento del hecho objeto del debate al haber practicado una experticia. De tal forma que, es evidente que los antes señalados elementos de prueba como actos de investigación incorporados por su lectura durante el debate no tienen valor probatorio alguno, y por ende solo se desestima esa lectura, de conformidad con lo antes expuestos. Adminiculado, a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra cosa que una prohibición expresa del legislador, de reemplazar la declaración del experto por la lectura del acto de investigación (dictamen pericial o notas). En conclusión, si el Legislador, le hubiese dado el carácter de prueba documental a todas las experticias no hubiese hecho la diferencia establecida en el numeral 1º del artículo 339 del COPP, cuando indica: cuando indica que: “…sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura: …experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada…” y más allá va esta jueza, en la interpretación del referido artículo señalando que, en todo caso, las partes y el tribunal pueden exigir incluso la comparecencia de los expertos al debate, que practicaron la experticia bajo las normas de la prueba anticipada, cuando sea posible. De tal forma que esta jueza deja constancia que las mismas serán apreciadas se les dará el valor probatorio en el capítulo siguiente de la presente sentencia a la declaración de los órganos de la prueba de experto e investigadores relacionados con los informes y dictámenes periciales que anteceden, en la motiva de la presente sentencia, sobre la base de la sana critica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Por otra parte, es oportuno destacar el presente proceso se sigue por el delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, en perjuicio de una niña de escasos seis meses de edad, vulnerable, que produce consecuencias negativas para las niñas y adolescente en su desarrollo, sin excluir los niños, llegando a constituir anti-valores y trayendo además secuelas psicológicas muy profundas entre las que destaca la pérdida de autoestima y la presencia de conflictos internos severos, que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., abarca la protección del derecho a la vida, la protección a la dignidad e integridad física, psicológica, sexual, patrimonial y jurídica de las mujeres víctimas de violencia en los ámbitos público y privado, la protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género, los demás consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en todos los convenios y tratados internacionales en la materia, suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, tales como la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). Desde el punto de vista internacional, los instrumentos jurídicos más relevantes en materia de los derechos humanos de las mujeres y especialmente en materia de violencia contra las mujeres, son la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Convención de Belém do Pará, 1994) y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979), que define la violencia contra la mujer como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. La violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, conjuntamente con la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer. En corolario de lo anterior destaca este Tribunal, el voto salvado de la Magistrada Dra. B.R.M., de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2004, que analiza el espíritu de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente de la forma siguiente:

…tal como lo establece el articulo 1º de dicha ley (Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de sus concepción. Dicha ley se encuentra sustentada sobre la base de una serie de principios dentro del marco de los Derechos Humanos, fundamentándose en la Doctrina de la Protección Integral, que a su vez se encuentra apoyada en cuatro principios, como son la igualdad o no discriminación, pilar fundamental sobre el cual se edifica la filosofía de los Derechos Humanos; el interés superior del niño, consagrado en el articulo 3º de la Convención sobre los Derechos del niño; la efectividad y prioridad absoluta, previsto en el articulo 4º de dicha convención y el principio de solidaridad, previsto en el articulo 5º de la citada convención. Partiendo entonces sobre la base de esos principios, nos vamos a encontrar con una ineludible situación, que es la integración al estado de esos niños y adolescentes, a quienes la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los considera sujetos de derechos y obligaciones, reconociéndoseles la capacidad de autodeterminación y de autonomía en el ejercicio de sus derechos civiles, sin dejar a un lado la presunción de su incapacidad, ya que ese reconocimiento de autonomía, va ligado a las etapas de maduración de la conciencia, el cual se va adquiriendo progresivamente. Es así como los niños van madurando y con el tiempo logran un desarrollo cada vez mayor de la capacidad de decisión y evolución de las consecuencias de sus actos. Y en los años previos al reconocimiento de la mayoría de edad, -adolescencia- el individuo ha adquirido y goza de alguna de las capacidades reconocidas para el adulto, tales como regirse por principios individuales y entender las responsabilidades e implicaciones de sus actos. Y en los años previos al reconocimiento de la mayoría de edad, -adolescencia-, el individuo ha adquirido y goza de alguna de las capacidades reconocidas para el adulto, tales como regirse por principios individuales y entender las responsabilidades e implicaciones de sus actos. Tales consideraciones previas al punto que nos atañe, las hago porque estimo que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solamente tiene como objeto garantizar los derechos de los niños y adolescentes, en el aspecto familiar, bien sea en educación o alimentación, sino que también, le garantiza a los niños y adolescentes, la protección debida a aquellas infracciones penales cometidas en su contra…

Es importante hacer mención que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no solamente tiene como objeto garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes, en el aspecto familiar, educación o alimentación, sino que también, le garantiza a los niños y adolescentes, la protección debida a aquellas infracciones penales cometidas en su contra. Ahora bien, el delito de violación esta descrito en el CP de la siguiente forma:

Artículo 374: Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión. La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo: 1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años. 2. O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima. 3. O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, haya sido confiado o confiada a la custodia del culpable. 4. O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

En este sentido reflexionando el tipo penal bajo análisis, tenemos que este Tribunal al tomarle la declaración a la experta MORAVIA LOZADA, de conformidad con lo previsto en el artículo 354 del COPP, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 22 del Texto Adjetivo Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tomando en consideración los conocimientos científicos y la experiencia de la médica, me permite determinar la veracidad de la evaluación que practicó en la humanidad de la niña IT de seis (6) meses de edad, el 11 de septiembre de 2009, y demuestra que ciertamente a la niña se le realizó el examen médico legal y encontró los órganos genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a su edad, himen anular con bridas sin desgarro y región anal mucosa anal eritematosa edematosa con laceraciones recientes, sangrantes a nivel 11, 12, 5 y 6 en el sentido de las agujas del reloj, heridas de aspecto contuso no suturadas de aproximadamente 1,3 centímetros a nivel de las 4 y 6 en el sentido de las agujas del reloj, esfínter anal con tonicidad conservada disminuida, sin desfloración y demuestra el hallazgo de signos de traumatismo anal reciente de menos de ocho (8) días de producido. Al estar en contesticidad con el testimonio de la ciudadana D.S., que rindió bajo juramento, médico general con más de cuatro años de graduada adscrita al Hospital de Niños de Caracas, médico residente de 2 año de postgrado, y da fe de la atención que le brindó a la niña IT, en horas de la noche, el 10 de septiembre de 2009, encontrándose de guardia en el área de triaje, y me permite determinar la veracidad de las lesiones que presentó la lactante llevada por su madre, por evidenciar eritema en la vulva y lesiones en el ano con fisuras en horas 6 y 9 según las agujas del reloj, testimonios que merecen credibilidad y me permiten determinar debido a la experiencia de las médicas, con amplio conocimiento en la materia, Profesionales de la Medicina, médico residente de 2 año de postgrado y Médica Forense, respectivamente, las lesiones anales que presentó la niña IT en la región anal, producto de la violación presunta agravada; Asimismo al estar en contesticidad con el testimonio de la ciudadana J.T. (omite identificación), madre de la niña victima, quien da fe de haber trasladado a su menor hija tanto al Hospital de Niños de Caracas como a la Medicatura Forense, en horas de la noche una oportunidad que debió salir de la residencia que habitaba con el hoy acusado, salió por relaciones laborables a las 3:00 de la tarde y debido a la confianza que deposito en él señor E.A.R., dejó a la niña a su cuido y responsabilidad y cuando retorno aproximadamente a las 9:00 de la noche encontró en la humanidad de su menor hija en las partes intimas específicamente en la región anal, y así quedo demostrado lesiones en el ano, ameritó el traslado al nosocomio antes mencionado (Hospital de niños) la pediatra le indicó que si había sido abusada y giró instrucciones del traslado de la niña a Medicatura Forense, refirió la testigo que así lo hizo la médico forense coincidió fue objeto de abuso, expresó la testigo el único que cuido a su hija y que se quedó con su hija fue el señor E.R., sólo estaba él (acusado) no había nadie mas. Testimonio que es verosímil y constituye prueba pues considera este Tribunal, demuestra el abuso sexual de la cual fue objeto su menor hija de 6 meses de edad. Los testimonios de las expertas no fueron desvirtuados por otro medio probatorio, y no se practicó a solicitud de la defensa alguna contra experticia, que desvirtuara los mismos. Adminiculado al testimonio de la ciudadana C.O.C.P., testigo, dio fe ante el Tribunal y me permite determinar la veracidad de los hechos percibidos por ella, el día 10 de septiembre como de 8:30 a 9:00 de la noche, regresó a su lugar de descanso y labores –conserjería- encontró a la ciudadana JT (madre de la víctima) en la entrada del edificio y observó a través del sentido de la vista las partes íntima de la niña -la vagina- la vio como roja expresó la testigo: “…un rojo normal como de pañalitis…”, y ésta (JT madre de la víctima) le manifestó que el señor Edgar violó a la niña, el siguiente día se sorprendió cuando se entero que la niña fue violada en la región anal, señaló la testigo: “…me entero que dicen que la niña estaba violada en la parte anal o sea eso yo no lo supe la noche anterior …” testimonio con el cual este tribunal determina la veracidad del conocimiento que tiene de los hechos la ciudadana C.G., y que es referencial de lo relatado por la ciudadana JT (madre de la niña) respecto de la agresión sexual de la cual fue objeto con escasos seis meses de edad, en el lugar de residencia que compartían ambos tanto la madre de la niña víctima (JT) como el acusado y de la realización de la INSPECCIÓN OCULAR con fijaciones fotográficas que hicieron los funcionarios A.L. y R.S. adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en el inmueble ubicado en el Edifico M.d.C.d.B.M.. Por otra parte, con los testimonios de los funcionarios A.L. y R.S., se llegó a la convicción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que participaron en la inspección realizada al sitio del suceso ubicado en Avenida Miguelangel, Edificio Milton, planta baja al lado de la conserjería, así como de las fijaciones fotográficas del sitio del suceso, es por lo que esta juzgadora procede a valorar estos testimonios rendidos en sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del COPP, en virtud de que tales testimonios rendidos en sala se demostró la existencia cierta del sitio del suceso en Colinas de Bello Monte, Edificio Miguelangel, planta baja al lado de la conserjería, adminiculada a la exhibición de las diecisiete (17) fotografías tomada al referido inmueble, que ilustra la ubicación y distribución del inmueble, el carácter general de la fachada principal, el pasillo que se comunica con la Residencias, la muestra de carácter general del apartamento, dónde ocurrió la violación presunta de la niña IT, y así es conteste con las declaraciones que dio la ciudadana JT madre de la víctima, señaló que dejó a la niña en ese lugar, lugar de residencia que cohabitaba con el acusado desde hacia unos meses, aunado al testimonio de la conserje, ciudadana C.G., quien igualmente da fe que la niña ese día se encontraba en el inmueble constituido por un apartamento que alquiló la hermana del acusado para que éste residiera allí. De igual manera, el funcionario R.S., con su testimonio demuestra el día 10 de septiembre, se presentó una ciudadana en la subdelegación S.M.d.C. y denunció el hecho perpetrado en perjuicio de su menor hija de escasos 6 meses de nacida. Asimismo da fe del traslado que realizó con carácter de inmediatez con JT (madre de la víctima) y la víctima (IT) a la sede del Instituto de Medicina Legal del CICPC y el médico forense evaluador, determinó el hallazgo de traumatismos en las partes intimas de la niña de menos de ocho días de producidos y de regreso a la subdelegación practicó la aprehensión del acusado porque se presento voluntariamente. Testimonios que rindieron sobre la base del contenido del artículo 354 del COPP, previa consulta de la Inspección Ocular, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Penal y 345 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente y me permite determinar que el día 10 de septiembre, encontrándose los ciudadanos R.S. y A.L., funcionarios policiales adscritos a la Subdelegación S.M.d.C., en horas de la noche, se apersonó la ciudadana JT (omite identidad) madre de la niña víctima y denunció que su menor hija de 6 meses de edad, había sido abusada sexualmente, en el inmueble que cohabitaba con el ciudadano E.R., recibieron la denuncia, la trasladaron a la sede de la Medicatura Forense a los efectos de que le practicasen el RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL y le determinaron traumatismos de menos de ocho días de producido, y retornaron a la comisaría, al regresar encontraron la presencia voluntaria del hoy acusado, a quien le practicaron la detención, así como de la realización de la inspección ocular que realizaron en el inmueble ubicado en el sector de Colinas de Bello Monte, Edificio Miguelangel, planta baja, al lado de la conserjería, así como de las fijaciones fotográficas del inmueble, me permite llegar a la convicción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que el lugar donde se suscitó el hecho en el cual fue abusada sexualmente la víctima es un sitio de suceso cerrado, constituye un indicio, corroborado con el testimonio de la madre de la víctima, se demuestra con este testimonio que fue en este lugar a donde el victimario el 10-09-2009 perpetró el hecho punible. Analizados los anteriores testimonios de la experta MORAVIA LOZADA, Médica Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del CICPC, la ciudadana D.S.M., médico residente de 2 año de postgrado adscrita al Hospital de Niños de Caracas, los funcionarios A.L. y R.S., adscritos para la fecha de los hechos a la Subdelegación de S.M.d.C., la ciudadana MADRE DE LA NIÑA VÍCTIMA J.T. y la testigo, ciudadana C.O.C.P., rendidos en Sala, debidamente controlados por las partes, esta Juzgadora los valora como pruebas correctamente incorporadas al debate de los cuales surge la suficiente convicción que en el presente caso, ciertamente el día 10 de septiembre del año 2009, la niña IT de seis meses de edad, fue abusada sexualmente en el interior del inmueble ubicado en la Avenida Miguelangel, Residencias Milton, Planta Baja, apartamento “A”, Bello Monte, por la vía anal, desconociéndose con que se penetró a la infante, lo que constituye el delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, en perjuicio de la niña IT, ello surge del testimonio de las profesionales de la medicina MORAVIA LOZADA y D.S.M., forense y médico residente de 2 año de postgrado, respectivamente, que adminiculadas entre sí, son coherentes y guardan similitud y demuestran el traumatismo anal, reciente de menos de ocho (8) días de producido en la humanidad de la niña víctima, previa evaluación que hicieron toda vez que la ciudadana J.T. madre de la niña victima, la trasladó primeramente al hospital de niños y posteriormente por referencia de la D.S. (médico residente de 2 año de postgrado) la trasladó a Medicatura forense y la atendió la DRA. MORAVIA LOZADA, en horas de la noche. La ciudadana C.O.C., da fe que el día de los hechos (10-09-2009), en horas de la noche de 8:30 a 9:00 de la noche, regresó a su lugar de descanso y labores y encontró a la madre de la niña en la entrada del edificio y observó en la parte íntima de la niña -la vagina- algo como una pañalitis, no obstante, el siguiente día se entero que la niña fue violada en la región anal, da fe que el lugar de residencia que compartían ambos (la madre de la niña víctima (JT) como el acusado) es el inmueble ubicado al lado de la conserjería que habito inicialmente el señor E.A. y hacía un tiempo J.T.) y de la inspección y de las fijaciones fotográficas del inmueble, que realizó los funcionarios del CICPC, ciudadanos A.L. y R.S. en ese inmueble ubicado en el Edificio M.d.C.d.B.M., éste último da fe asimismo que ese mismo día acudió una ciudadana en la subdelegación S.M.d.C. y denunció el hecho perpetrado en perjuicio de su menor hija de escasos 6 meses de nacida y de la compañía que realizó en el traslado de la madre de la víctima a la sede de bello monte CICPC Medicatura Forense y de la aprehensión del hoy acusado porque se presento voluntariamente y de la inspección ocular que realizó en el inmueble ubicado en la dirección tantas veces mencionada, Edificio Milton, Bello Monte, determinándose con tales testimonios la existencia de la comisión de uno de los delitos contra las personas de acción pública, y todo ello es valorado por quien aquí decide de conformidad con lo establecido en el artículo 22 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal y Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, por lo que, ha quedado demostrada la parte objetiva del delito imputado por el MP, que el día 10 de septiembre del año 2009, la niña IT de seis meses de edad, fue abusada sexualmente en el interior del inmueble ubicado en la Avenida Miguelangel, Residencias Milton, Planta Baja, apartamento “A”, Bello Monte, por la vía anal, desconociéndose con que se produjo, debido a la edad cronológica de la niña víctima de escasos seis meses de edad, sujeto pasivo de delito, quien no puede expresarse, ni decir quien le produjo el acto inhumano, cruel, atroz, perpetrado en su contra, produjo traumatismo anal, percibidos por la madre de la niña, de menos de ocho días de producida determinado con el reconocimiento médico legal y del hallazgo por el examen médico que le realizó la médico residente de 2 año de postgrado D.S.M.. Por otra parte, considera esta Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tener la convicción porque así quedó demostrado la niña I.T, nació el 02 de marzo de 2009, y para el día 10-09-2009, tenía seis (6) meses de edad, hija de la ciudadana J.delC.T., ello deviene del dicho de la madre de la víctima que merece pleno valor probatorio así como de las declaraciones de la Dra. Moravia Lozada, Médico Forense con amplia trayectoria quien refirió evaluó la niña de escasos seis meses de edad, y presente en la sala de audiencia refirió recordó el casito porque casos de niñas a esa edad sometidas a evaluación con ese tipo de lesión en Medicatura Forenses son sido muy pocas, aunado al dicho de la Dra. D.S., médico residente de 2 año de postgrado adscrita al Hospital de Niños de Caracas, con cuatro años de graduada, demuestra que la niña que evaluó es de seis meses de edad ya que así lo plasmó en su informe y por último el dicho de la ciudadana C.P., quien se refiere a la víctima como la niña y la bebé. Por tal motivo considero que se constituye el delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, tipificado en el artículo 374 encabezamiento y numeral 1º del CP, en perjuicio de la niña IT, de seis meses de edad. Ahora bien, vista la efectiva comprobación de la comisión del delito bajo análisis, a través de la incorporación al debate de las pruebas idóneas para establecer la certera convicción de quien aquí decide, de la parte objetiva del delito imputado, es por lo que de seguidas procedo a determinar la parte subjetiva en la comisión del señalado tipo penal, por parte del acusado ciudadano E.A.R.B., por lo que este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 22 y 80 del COPP y Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, realiza la valoración de las pruebas testimoniales incorporadas al juicio conforme a los principios de la garantía de la prueba, a saber: Con el testimonio de la ciudadana J.T., progenitora de la niña victima quien bajo fe de juramento e impuesta del contenido de los artículos 242 del CP y 345 del COPP, expresó que ese día que no recordó la fecha, salió por motivo de relaciones de trabajo, a las 3:00 de la tarde, por la confianza que tenía con el hoy acusado E.A.R.B., ya que hacía dos o tres meses vivía en el mismo apartamento del señor E.A.R.B., en el Edificio Milton, planta baja, al lado de la conserjería, que conoció por intermedio de un amigo, y él (acusado) le dio alojo, que mantuvo relaciones sexuales con el acusado como en dos oportunidades, que siempre él (acusado) se la cuido, porque él (acusado) era como su padre le dio alimentación y lo que necesito la niña, que ese día la dejó a su cuido y responsabilidad, bañadita y comidita y cuando retornó aproximadamente a las 9:00 de la noche éste le expresó “NO HE CAMBIADO A LA NIÑA”, que le causó impresión porque ella estuvo llamado todo el día y éste siempre le indicó estaba bien, y su sorpresa cuando llegó en la noche el acusado le señaló que había llorado todo el día, sin embargo, ella sirvió la cena, revisó la niña y encontró la vagina enrojecida y el ano abierto, el pañal tenía bellos y el rabito como baboso, y el cuerpo de la niña en la parte del cuello olorosa a cigarrillo, que el acusado fuma cigarrillo, que él (acusado) hizo desastre con su hija. Que, debido a ello comentó tanto al acusado (E.R.) como a la conserje que iba a llevar a la niña al médico la trasladó al Hospital de Niños de Caracas donde le indicaron la niña había sido abusada y le dieron la orden de traslado a la Medicatura Forense, que así lo hizo la trasladó a Medicatura Forense en Bello Monte y coincidió con el signo positivo del abuso. Señaló la testigo que el único que cuido a su hija y que se quedó con su hija fue el señor E.A.R.B., que sólo estaba él (acusado) no había nadie mas, que en el momento que ella llegó a las 9:00 de la noche tenía quince minutos de haber llegado al inmueble la niña Yaneida de 13 años y el n.D.d. 8 años de edad. Que, el acusado se tornó nervioso empezó a caminar de un lado a otro, y posterior denunció en el CICPC. Por otra parte, señaló que siempre le llamó la atención que el acusado se metía como en un rinconcito con la bebe, que era un misterio y que todo era la bebe, lo que le hacía presumir desde hacía días él abusaba de la niña. Del testimonio rendido en Sala por la ciudadana J.T., se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que percibió a través de sus sentidos la lesión anal que presentó su menor hija, así como de todos los trámites que realizó en virtud de ello y la certeza que él único a quien ella le confió el cuido de la niña fue al hoy acusado E.A.R.B., debido a la confianza que existía y así quedo demostrado en el debate oral y privado, al estar en contesticidad con el testimonio de la ciudadana C.O.P., quien expresó ese día en que JT salió la niña se quedó con el mencionado acusado, testimonio que es verosímil y constituye prueba pues considera este Tribunal, demuestra el abuso sexual de la cual fue objeto su menor hija de 6 meses de edad, testimonio que merece credibilidad por su verosimilitud y concordancia con el dicho de la ciudadana C.P., coherente y demuestra que el día que salió por relación de trabajo a las 3:00 de la tarde, dejo al cuido y responsabilidad del acusado E.A.R., la niña hoy víctima de escasos 6 meses de edad, por el grado de –confianza- que existía entre ambos, en el inmueble ubicado en el Edificio Milton, Bello Monte Caracas, apartamento “A” y éste ejecutó actos libidinosos, lascivos y ultrajante en perjuicio de la niña que produjo traumatismo anal sangrantes a nivel de las 11, 12, 5 y 6 según las agujas del reloj de menos de ocho días de producida, desconociéndose con que penetró a la niña si lo efectúo con el miembro viril masculino, con sus dedos, algún objeto o instrumento. Es verosimilitud y concordante el testimonio de la madre de la víctima con el dicho de la ciudadana C.P., al manifestar ambas y coincidir, en el sentido, de que el señor E.R. le comentó a la ciudadana C.P. estaba siendo acusado por JT de abuso en perjuicio de la niña y que JT le comentó en presencia del acusado (E.A.) iba a llevar la niña al hospital. Adminiculado al testimonio de la ciudadana C.O.C.P., da fe, merece credibilidad y me permite determinar tanto la veracidad de los hechos percibidos por ella, el día 10 de septiembre como de 8:30 a 9:00 de la noche, regresó a su lugar de descanso y labores –conserjería- encontró a la ciudadana JT (madre de la víctima) en la entrada del edificio y observó a través del sentido de la vista las partes íntima de la niña -la vagina- la vio como roja expresó la testigo: “…un rojo normal como de pañalitis…”, y ésta (JT madre de la víctima) le manifestó que el señor Edgar violó a la niña, el siguiente día se sorprendió cuando se entero que la niña fue violada en la región anal, señaló la testigo: “…me entero que dicen que la niña estaba violada en la parte anal o sea eso yo no lo supe la noche anterior …” testimonio con el cual este tribunal determina la veracidad del conocimiento que tiene de los hechos la ciudadana C.G., y que es referencial de lo relatado por la ciudadana JT (madre de la niña) respecto de la agresión sexual de la cual fue objeto con escasos seis meses de edad, en el lugar de residencia que compartían ambos tanto la madre de la niña víctima (JT) como el acusado así como de la participación del acusado E.A.R.B. en la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA. Por otra parte, con los testimonios de los funcionarios A.L. y R.S., se llegó a la convicción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que participaron en la inspección realizada al sitio del suceso ubicado en Avenida Miguelangel, Edificio Milton, planta baja al lado de la conserjería, así como de las fijaciones fotográficas del sitio del suceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del COPP, en virtud de que tales testimonios rendidos en sala se demostró la existencia cierta del sitio del suceso en Colinas de Bello Monte, Edificio Miguelangel, planta baja al lado de la conserjería, adminiculada a la exhibición de las diecisiete (17) fotografias tomada (sic) al referido inmueble, que ilustra la ubicación y distribución del inmueble, el carácter de general de la fachada principal, el pasillo que se comunica con la Residencias (sic), la muestra de carácter general del apartamento, donde ocurrió la violación presunta de la niña IT, y así es conteste con las declaraciones que dio la ciudadana JT madre de la víctima, señaló que dejó a la niña en ese lugar, lugar de residencia que cohabitaba con el acusado desde hacia unos meses, aunado al testimonio de la conserje, ciudadana C.G., quien igualmente da fe que la niña ese día se encontraba en el inmueble constituido por un apartamento que alquiló la hermana del acusado para que éste residiera allí.

Así como de la aprehensión que practicó el funcionario R.S., el día 10 de septiembre, posterior a haber recibido la denuncia de una ciudadana en la subdelegación S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, por el hecho perpetrado en perjuicio de su menor hija de escasos 6 meses de nacida del hoy acusasdo E.A.R.B., que se presento (sic) voluntariamente a ese organismo policial.

Del análisis de estos testimonios se desprenden las percepciones que se tuvieron del hecho y al concatenarse entre sí, ya que describen con claridad todo lo que las ciudadanas J.T, madre de la víctima, C.P. testigo, percibieron a través de sus sentidos humanos, y el funcionario R.S. adscrito al CICPC quien recibió la denuncia y practicó la aprehensión, todo lo cual no logró ser desvirtuado en el debate, en virtud que los testimonios bajo análisis al ser relacionados entre sí, sirven para la reconstrucción mental del hecho objeto del presente juicio, aclarando las dudas que pudieran existir en cuanto al autor responsable de tal delito, considera esta Juzgadora que todas las dudas han sido disipadas por la madre de la víctima y la testigo C.P., de ambos surgen suficientes elementos concordantes y relevantes que coinciden en aspectos relevantes entre los cuales esta el hecho cierto del lugar del sitio del suceso, y de la confianza que tenía la madre de la víctima en el hoy acusado, por consiguiente emerge la invariable e indudable convicción que el autor responsable en la comisión del delito del hecho objeto del juicio es el acusado ciudadano E.A.R.B.. Es por todo lo antes expuesto, que esta Juzgadora considera que la conducta desplegada por el acusado E.A.R.B. encuadra en el tipo penal de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, en perjuicio de la niña de seis meses de edad, descrito en el artículo 374 encabezamiento y numeral 1º del CP; en relación con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; toda vez que el 10-09-2009, el acusado E.R., aprovechó de la confianza que le dio la ciudadana JT madre de la niña víctima, con quien compartía residencia desde hacía dos o tres meses, ejecutó conducta lasciva, libidinosa y ultrajante en perjuicio de ésta por vía anal, quien con tan sólo la corta edad que tenía para el momento de los hechos no contaba con discernimiento para dar su consentimiento suficiente respecto de tan aberrante acción que ejecutó el acusado en su contra, aunada a la condición física, desconociéndose con que ejecutó esa conducta si fue con el miembro viril masculino, algún objeto o instrumento o con los dedos.

Es menester destacar que estos delitos se ejecutan en la clandestinidad donde solo actúa la victima y el victimario y coadyuva con el aseguramiento de la realización del tal ilícitos la vulnerabilidad de la niña hoy víctima de escasos 6 meses de edad quien no puede expresarse. Es importante hacer mención que la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dispone: “En los artículos 43 y siguientes se sancionan las transgresiones de naturaleza sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física, y libertad sexual de la mujer….” Asimismo, destaca el aspecto en materia procesal la concepción del supuesto de flagrancia que rompe con el paradigma tradicional y evoluciona hacia el reconocimiento que la violencia contra la mujer, y específicamente la violencia doméstica, asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor-víctima, habitualidad reincidencia, lugar de comisión: intimidad del hogar, percepción de la comunidad como “problemas familiares o de pareja”, lo que excluye la intervención de “CUALQUIER CIUDADANO”. Cito sentencia, de fecha 15-02-2007, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nro 272, Magistrada Ponente Dra. C.Z.d.M., y hace referencia a que debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. “Es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así hay que aceptar como valido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso por preservar su integridad física…”. Por las consideraciones anteriormente expuestas, este fallo ha de ser de CULPABILIDAD, lo cual deriva en una SENTENCIA CONDENATORIA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE. En esta misma dirección, CAFFERATA NORES ha dicho que en el proceso penal debe imperar la verdadera correspondencia, señalando que la misma consiste en la adecuación de lo que se dice de una cosa con lo que esa cosa es. Queriendo poner de relieve que la verdad que debe procurarse obtener en el m.d.p. penal es aquella que más se acerque a lo sucedido realmente, lo cual no siempre podrá lograrse, puesto que en muchos casos las huellas del delito desaparecen o se hace verdaderamente difícil su descubrimiento, por lo cual se hace cuesta arriba llegar a la verdad material del caso concreto. En el proceso penal debe procurarse, pues buscar esa verdad correspondencia, toda vez que en el mismo se pone en juego la libertad del ser humano, uno de los valores más preciados por el hombre, que sólo puede ser restringido cuando haya certeza acerca de la existencia de un delito y la comisión por una persona determinada, pues de lo contrario se estaría corriendo el riesgo de condenar a un inocente, lo que representaría una verdadera injusticia, por demás intolerable. La mínima actividad probatoria, en el proceso penal, recogida del autor ESTRAMPES M. MIRANDA, quien hace referencia: “…toda condena que se dicte en el proceso penal debe ir precedida de esa “mínima actividad probatoria”. Dicha “mínima actividad probatoria” debe haberse practicado, con todas las garantías procesales y especialmente con respeto absoluto a los derechos fundamentales, ya que de la contrario el juez no podría entrar a examinar su fuerza de convicción, al estarle prohibida su valoración. El juzgador no puede basar su convicción en elementos probatorios obtenidos al margen o con infracción de las garantías constitucionales, que derivan del artículo 24.2 C.E: contradicción, publicidad, oralidad e inmediación. La prueba queda configurada como base de la convicción judicial. (…) “es evidente que no cabe aceptar la convicción intima ganada al emergen del juicio oral como base suficiente para destruir la presunción de inocencia”. Igualmente, Sacristán Represa señala que la mencionada sentencia vino a recordar la necesidad de una prueba fehaciente para la condena de una persona. A.M. señala que la exigencia de una mínima actividad probatoria que se pueda dictar una sentencia condenatoria sin la base de una prueba. Para este autor cuando el Tribunal Constitucional se refiere a la necesidad de que concurra una mínima actividad probatoria lo que está exigiendo es que toda condena se apoye, indefectiblemente, en elementos de tal naturaleza, aunque estos sean mínimos, es decir, la “mínima actividad probatoria”. De todas formas, en la apreciación de la prueba testifical juega un papel fundamental no sólo el sentido del oído que permite constatar aquellas vacilaciones, dudas o titubeos que el testigo hubiere tenido durante sus manifestaciones; sino que también de la vista, al permitir observar los gestos, actitudes o expresiones mantenidas por el testigo durante su declaración, datos estos que pueden influir en el juicio de credibilidad y que son consecuencia de la vigencia del principio de inmediación. …”. Según consta a los folios 105 al 143 de la segunda pieza del expediente principal).

III

DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 01 de octubre de 2010, fue interpuesto recurso de apelación por los Abogados A.P.S. y VASSILYS M.G., en su carácter de Defensores Privados del acusado E.A.R.B., en contra de la sentencia dictada en audiencia oral de fecha 14 de septiembre de 2010, y publicada en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, con fundamento en lo establecido en el artículo 109 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el articulo 108 ejusdem, señalando textualmente entre otros puntos lo siguiente:

…esta defensa Apela de conformidad con el artículo 108 en concordancia con el artículo 109 dela (sic) Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V..

Artículo 109, ordinal 2°. (falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la SENTENCIA,) 3°. (Quebrantamiento u omisión de forma sustanciales de los actos que causen indefensión)

Considera esta defensa que la juzgadora en el momento de sentenciar no tomo en cuenta a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la apreciación de las pruebas, por cuanto al ser evacuados los peritos para que estos informaran en relación de los hechos, los mismo arrojaron a ese tribunal que no hubo desfloración, Himen anular sin desgarro y región anal mucosa eritematosa con laceraciones recientes sangrantes a nivel 11, 112, 5 y 6 en sentido de la agujase (sic) del reloj, esfínter anal con tonicidad conservada disminuida, si (sic) desfloración y demuestra el hallazgo de signo de traumatismo anal reciente de menos de 8 días de producidos y que solo (sic) por estas circunstancias cuando afirma el representante del Ministerio Público, que culpabiliza ANUESTRO (sic) DEFENDIDO, por el simple hecho de haber estado en el lugar de los hecho (sic), sin tener así elementos suficientes de convicción que nuestro defendido tuviera que ver en relacon al caso, por otra porte (sic) la juzgadora no consideró el Principio de la inferencia donde expresa que se pude estar cerca del hecho pero esto no sindica que se tenga que ver con su circunstancia por lo que viola el principio de inocencia, no obstante la progenitora manifestó en su declaración que apenas quince minutos antes de esa (día) en que ocurrieron supuestamente loas (sic) hechos se encontraban los menores …,… de 13 y ( (sic) años respectivamente, hijos de la ciudadana M.A. quienes Habitaban en la casa, Es (sic) curioso señalar que cuando la medico (sic) forense expresa que termino (sic) de sanación es menos de ocho día, otra parte, cuando el Representante del ministerio Publico (sic) interrogo (sic) a esta ciudadana J.T., en relación a al (sic) fecha de nacimiento de la menor, por carecer esta de la partida de nacimiento como requisito necesario para identificación de toda persona natural esta manifestó al tribunal que desconocía la fecha de nacimiento (de la menor) por otra parte también le pregunto (sic) el representante del Ministerio Público, acerca de cuando ocurrieron los hechos, también desconoció los mismos al dar una fecha errada, También (sic) manifestó al tribual (sic) estando bajo juramento cuando la defensa le interrogo (sic) sobre en cuanto a su domicilio, y esta respondió al tribual (sic) que el mismo era en al (sic) zona de la candelaria, contradiciendo de esta forma a lo expuesto por la ciudad (sic) C.O.P.d.C. (Testigo de este juicio y conserje del edificio donde habita) e igualmente se deja constancia en el expediente los oficios en cuanto a la (sic) citaciones que fuera enviado por el tribual (sic) Uf-Supra (sic) y el día cuando termino (sic) el juicio esta ciudadana Y.T. se dirigió a su domicilio fue detenida por la policía de barata (sic), siendo presentada en fecha 22-09 de 2010, por antes (sic) el Tribunal 46 de control de esta circunscripción judicial penal Bajo expediente signado con el No. AP01-P-2010-032846. Nomenclatura llevad por ese tribunal, por motivo de haber abandonado su menor hija en el apartamento “A” de la planta baja de la residencia Milton, prolongación M.Á.d.C. de bello monte, jurisdicción del Municipio Baruta.

En cuanto al Quebrantamiento u omisión de forma sustanciales de los actos que causen indefensión esta defensa EN VARIAS oportunidades solicito (sic) en pleno juicio como nuevas pruebas la presencia de la ciudadana M.A., ya que la misma convivía con sus dos menores hijos, así con nuestro defendido y la ciudadana Y.T., todo estos (sic) se efectúo (sic) a fin de buscara (sic) el esclarecimiento de los hechos pero el comportamiento del ministerio publico (sic) no fue lo suficiente garante en la brusquedad (sic) de la verdad de ese hecho ya que la misma era de vital importancia por cuanto era esperada por la patera (sic) PARA ASIDETR determina responsabilidad penal.

PETITORIO

Por los razonamientos antes expuestos y porque a mi defendido se le están violentando sus derechos legales, pido a esta Corte de Apelaciones La NULIDAD absoluta de la presente sentencia condenatoria en contra de nuestro defendido, de conformidad a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Por cuanto la menor carece de identidad como persona natural desde acuerdo (sic) a lo establecido en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley aprobatoria DE la convención de los derecho (sic) del niño, igualmente nos reservamos el derecho a la ampliación de esta apelación. …

. (Según consta a los folios 150 al 153 de la segunda pieza del expediente principal).

Se observa en las presentes actuaciones, que tal como se expuso en la decisión dictada por esta Alzada en fecha 20/10/2010, mediante la cual se admitió el presente recurso de apelación, la Representación Fiscal no presentó escrito de contestación al escrito recursivo, transcurriendo el lapso de Ley.

En fecha 01 de noviembre de 2010, fue celebrada ante la sede de esta Corte de Apelaciones, audiencia oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., compareciendo el imputado y sus Defensores Privados, los Abogados Vassilis J.M. y A.P.S., según consta en Acta cursante a los folios 192 al 194 del cuaderno de apelación.

En la misma data 01/11/2010, esta Corte de Apelaciones, dictó auto motivado mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la audiencia oral antes aludida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, visto que la notificación del Representante Legal de la víctima, Abogado G.A.B., no había sido efectiva, ello en aras de garantizar el Debido Proceso, el Principio de Igualdad de las Partes y el derecho de la víctima.

En fecha 05 de noviembre de 2010, oportunidad fijada nuevamente por esta Corte de Apelaciones, para llevar a cabo la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., fue celebrada, compareciendo el imputado, su defensor privado el Abogado A.P.S., la representante legal de la víctima la ciudadana J.T., con su Apoderado Judicial el Abogado G.A.B., a quienes les fue concedido el derecho de palabra, a los fines de debatir los puntos impugnados en el recurso de apelación propuesto.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, así como el escrito contentivo del recurso de apelación y los alegatos expuestos en forma oral por las partes, en la audiencia celebrada ante la sede de este Tribunal Superior Colegiado, se observa lo siguiente:

Los Abogados A.P.S. y Vassilys M.G., en su carácter de Defensores Privados del acusado E.A.R.B., presentaron escrito recursivo, con fundamento en el artículo 108 en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., esto es, falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y quebrantamiento u omisión de forma sustanciales de los actos que causen indefensión.

Alude igualmente que la Juez de la recurrida, quebrantó el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la apreciación de las pruebas, por cuanto al ser evacuados los peritos ante el Tribunal para que estos informaran en relación de los hechos, los mismos expusieron que no hubo desfloración, Himen anular sin desgarro y región anal mucosa eritematosa con laceraciones recientes sangrantes a nivel 11, 112, 5 y 6 en sentido de la agujas del reloj, esfínter anal con tonicidad conservada disminuida, sin desfloración y demuestra el hallazgo de signos de traumatismo anal reciente de menos de 8 días de producidos y que sólo por estas circunstancias afirma el representante del Ministerio Público, que su defendido es culpable, asimismo señala la defensa, que su patrocinado fue considerado culpable por el hecho de haber estado en el lugar de los hechos, todo lo cual a su consideración no representa suficientes elementos de convicción para afirmar que el mismo tuviera relación alguna con el caso, señalando que fueron quebrantados el principio de inferencia y el de inocencia.

Resalta de una manera general, el hecho de que la progenitora de la víctima manifestó en su declaración que quince minutos antes de que ocurrieran los hechos se encontraban los hijos de la ciudadana M.A., quienes habitaban en la casa; que cuando la médico forense expresó el término de sanación, indicó que era menor a ocho días; que cuando el Representante del Ministerio Público interrogó a la ciudadana J.T., en relación a la fecha de nacimiento de la menor, por carecer ésta de la partida de nacimiento como requisito necesario para identificación de toda persona natural, manifestó al Tribunal que desconocía la fecha de nacimiento de la menor; que cuando le preguntó acerca de cuando ocurrieron los hechos, también desconoció los mismos al dar una fecha errada; que a preguntas de la defensa bajo juramento respondió que su domicilio era en la zona de la candelaria, contradiciendo de esta forma lo expuesto por la ciudadana C.O.P.d.C., en su condición de testigo, quien es la conserje del edificio donde habita; que en el expediente cursa los oficios de las citaciones practicadas por el Tribunal a la ciudadana Y.T., quien al dirigirse a su domicilio, fue detenida por la Policía de Baruta, siendo presentada en fecha 22-09-2010, ante el Tribunal 46 de control de esta Circunscripción Judicial Penal, bajo el expediente signado con el No. AP01-P-2010-032846, por haber abandonado su menor hija en el apartamento “A” de la planta baja de la residencia Milton, prolongación M.Á.d.C.d.B.M., Jurisdicción del Municipio Baruta.

Continúa su escrito recursivo, argumentando que hubo quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, en atención, a que en varias oportunidades solicitó en pleno juicio como nuevas pruebas la presencia de la ciudadana M.A., ya que la misma convivía con sus dos menores hijos, su defendido y la ciudadana Y.T., a fin de esclarecer los hechos, pero el Ministerio Público, no fue garante en la búsqueda de la verdad, ya que el testimonio de dicha ciudadana era de vital importancia para decidir en relación a la responsabilidad penal de su defendido.

Finalmente, peticiona a esta Alzada, que dada la argumentación realizada en el escrito recursivo, sea declarada la nulidad absoluta de la sentencia condenatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la menor carece de identidad como persona natural de acuerdo a lo establecido en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley aprobatoria de la convención de los derechos del niño y que los profesionales del derecho se reservan el derecho de ampliar la apelación.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones de la simple lectura del recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho A.P.S. y Vassilys M.G., en su carácter de Defensores Privados del acusado E.A.R.B.q.l. mismos incurren en un error de técnica jurídica en la fundamentación del recurso de apelación presentado, pues, no indican concretamente el por qué consideran que existe falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y quebrantamiento u omisión de forma sustanciales de los actos que causen indefensión, señalando dichos vicios de manera conjunta, aludiendo igualmente, ciertos hechos ocurridos durante la celebración del Juicio Oral y Público, verificándose en dicho escrito recursivo, que no formula las denuncias de manera separada, tal como lo exige la norma contenida en el primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual señala textualmente que: “…el recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo….”, siendo el escrito de impugnación de marras, impreciso en los vicios expuestos, pues, no se constata un señalamiento claro y específico de la disconformidad que tienen los recurrentes, con la motivación y argumentación dada por la Juez de Mérito en la sentencia condenatoria que hoy recurren.

En este orden de ideas, es preciso traer a colación el criterio pacífico, reiterado y consecuente, sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual consolidan la necesidad y obligación que tienen los Jueces, garantes de la Constitución y las Leyes, en motivar las decisiones judiciales, resaltando de esta manera los siguientes fallos:

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de fecha 12/08/2002, en el expediente Nº 02-0504, caso C.M.V.S., bajo la ponencia del Magistrado Ponente ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, la cual es del tenor siguiente:

(Omissis). Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.).

Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, (Omissis).

Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.

Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público y, por ello, no puede entenderse que la motivación es una garantía establecida sólo a favor del imputado como lo sería, por ejemplo, la obligación del juez o del Ministerio Público de informarle del “precepto constitucional” que lo exime de la obligación a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segunda de afinidad.

En esos términos, la motivación de la sentencia, como garantía de las partes, es una exigencia constitucional, que no puede ser limitada (Omissis)….

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Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de fecha 12/08/2002, en el expediente Nº 02-0504, caso C.M.V.S., bajo la ponencia del Magistrado Ponente ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, la cual es del tenor siguiente:

…En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

(…,…)

Así, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos.

(…,…)

Al respecto, debe esta Sala reiterar que toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate (sentencia n° 1.516/2006, del 8 de agosto, de esta Sala Constitucional), lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desentrañar el sentido de la norma o normas aplicables al caso concreto….

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Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 08, de fecha 20/01/2000, en el expediente Nº 98-1395, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante la cual asentó:

...Como reiteradamente lo ha dicho esta Sala, esto es lo que constituye la motivación del fallo, o sea, el análisis de las pruebas constantes en autos, la comparación de ellas entre sí y el establecimiento de los hechos que de las mismas se derivan, porque sólo de esta manera pueden quedar consignadas las razones de hecho y de derecho en las cuales debe fundarse la convicción del juez. Por lo tanto, al haber sólo un examen parcial de los elementos constantes en autos, existe la imposibilidad de conocer si el Juzgador ha tomado a su antojo las pruebas que conducen al propósito contenido en el dispositivo del fallo, con prescindencia de aquellas que contradicen ese propósito, o si por el contrario, ha impartido justicia con sujeción a la ley….

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Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 0080, de fecha 16/02/2001, en el expediente Nº 95-039, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante la cual asentó:

…La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador….

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Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 427, de fecha 05/08/2008, en el expediente Nº C08-216, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, mediante la cual asentó:

…Cuando se alega el vicio de inmotivación o la falta de motivación de un fallo, se debe entender que este es un vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.

La sentencia no es más que la razón encaminada a la verdad procesal y a la recta aplicación del Derecho, el Juez está obligado a cumplir lo dispuesto como técnica procesal que le señala el texto adjetivo penal en la elaboración de sus decisiones. La correcta motivación de un fallo radica en manifestar de forma argumentativa, la razón, lógica jurídica y coherente en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso. De manera tal, que la certeza procesal, es decir, la certeza subjetiva del juez fundada sobre su libre convencimiento, quede sostenida por una adecuada motivación que sea válida para excluir la eventualidad de que dicho convencimiento, se apoye sobre bases que jurídicamente o lógicamente puedan resultar falaces.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en el texto adjetivo penal, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador….

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En armonía con los fallos anteriormente citados, es preciso resaltar por esta Alzada que el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., contiene una serie de conceptos completamente desiguales e independientes entre sí, relativos a la motivación de la sentencia, los cuales no pueden alegarse de manera conjunta, pues la falta de motivación, es la carencia absoluta y total del análisis adecuado de las pruebas que constan en las actas procesales, valoradas conforme a la sana crítica, en las cuales se sustente y delimite la libre convicción razonada en el cuerpo de la sentencia, con la debida fundamentación de los hechos subsumidos en el derecho por parte del Juzgador; la contradicción a la cual se refiere, es la discrepancia indudable de los hechos que se dieron por probados en la celebración del Juicio Oral y Público y los cuales han sido explanados por el Juez en la parte motiva de la sentencia, como resultado del proceso seguido al acusado de la causa; y finalmente, la ilogicidad contenida en dicho articulado, se refiere a la expresión clara y precisa de los fundamentos de hecho y de derecho en que basa la sentencia el Juez de Mérito para arribar a un fallo absolutorio o condenatorio.

Precisado lo anterior, se observa que aún cuando los recurrentes no señalan de que manera la Juez de la recurrida quebrantó la norma contenida en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Especial, esta Alzada en aras de garantizar el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la defensa que le asisten a las partes, pasa a analizar el fallo recurrido de la siguiente manera:

Se verifica en las presentes actas procesales, que en el texto íntegro de la sentencia, la Jueza de la recurrida señala de manera precisa y concreta, específicamente en el capitulo II, denominado de los hechos acreditados por la Instancia, fundamentos de hecho y de derecho, las razones por las cuales consideró al acusado de autos ciudadano E.A.R.B., culpable de la comisión del delito de VIOLACION PRESUNTA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica consagrada en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una niña (identidad omitida, conforme el artículo 65 de la referida ley), de seis (6) meses de nacida, pues la Jueza de la causa, refiere de manera clara, concreta y precisa, como dio por probado el hecho, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron y la responsabilidad penal del ciudadano E.A.R.B., todo lo cual fue valorado por la Jueza, al apreciar, analizar y adminicular de manera minuciosa los testimonios evacuados en el Debate Oral y Público, para así arribar a una sentencia condenatoria, tal como se desprende del fallo recurrido al señalar textualmente lo siguiente:

…El hecho objeto de enjuiciamiento del acusado, lo constituyen las proposiciones de hechos del FMP que lo vinculan con la acusación en contra del acusado E.A.R.B., constitutivos de acuerdo con la Representación Fiscal del MP del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, tipificado y penado en el artículo 374 encabezamiento y numeral 1º del CP, en perjuicio de la niña (IT) y se circunscriben según el auto de apertura a juicio y lo acreditado en el juicio, en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, referidas anteriormente. Para probar estos hechos así inscritos como objeto del enjuiciamiento del acusado, de acuerdo con el auto de apertura a juicio, se incorporaron en el debate, los siguientes medios de prueba admitidos por el Juzgado de la Preliminar. (…Omississ…)

En este sentido reflexionando el tipo penal bajo análisis, tenemos que este Tribunal al tomarle la declaración a la experta MORAVIA LOZADA, de conformidad con lo previsto en el artículo 354 del COPP, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 22 del Texto Adjetivo Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tomando en consideración los conocimientos científicos y la experiencia de la médica, me permite determinar la veracidad de la evaluación que practicó en la humanidad de la niña IT de seis (6) meses de edad, el 11 de septiembre de 2009, y demuestra que ciertamente a la niña se le realizó el examen médico legal y encontró los órganos genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a su edad, himen anular con bridas sin desgarro y región anal mucosa anal eritematosa edematosa con laceraciones recientes, sangrantes a nivel 11, 12, 5 y 6 en el sentido de las agujas del reloj, heridas de aspecto contuso no suturadas de aproximadamente 1,3 centímetros a nivel de las 4 y 6 en el sentido de las agujas del reloj, esfínter anal con tonicidad conservada disminuida, sin desfloración y demuestra el hallazgo de signos de traumatismo anal reciente de menos de ocho (8) días de producido. Al estar en contesticidad con el testimonio de la ciudadana D.S., que rindió bajo juramento, médico general con más de cuatro años de graduada adscrita al Hospital de Niños de Caracas, médico residente de 2 año de postgrado, y da fe de la atención que le brindó a la niña IT, en horas de la noche, el 10 de septiembre de 2009, encontrándose de guardia en el área de triaje, y me permite determinar la veracidad de las lesiones que presentó la lactante llevada por su madre, por evidenciar eritema en la vulva y lesiones en el ano con fisuras en horas 6 y 9 según las agujas del reloj, testimonios que merecen credibilidad y me permiten determinar debido a la experiencia de las médicas, con amplio conocimiento en la materia, Profesionales de la Medicina, médico residente de 2 año de postgrado y Médica Forense, respectivamente, las lesiones anales que presentó la niña IT en la región anal, producto de la violación presunta agravada; Asimismo al estar en contesticidad con el testimonio de la ciudadana J.T. (omite identificación), madre de la niña victima, quien da fe de haber trasladado a su menor hija tanto al Hospital de Niños de Caracas como a la Medicatura Forense, en horas de la noche una oportunidad que debió salir de la residencia que habitaba con el hoy acusado, salió por relaciones laborables a las 3:00 de la tarde y debido a la confianza que deposito en él señor E.A.R., dejó a la niña a su cuido y responsabilidad y cuando retorno aproximadamente a las 9:00 de la noche encontró en la humanidad de su menor hija en las partes intimas específicamente en la región anal, y así quedo demostrado lesiones en el ano, ameritó el traslado al nosocomio antes mencionado (Hospital de niños) la pediatra le indicó que si había sido abusada y giró instrucciones del traslado de la niña a Medicatura Forense, refirió la testigo que así lo hizo la médico forense coincidió fue objeto de abuso, expresó la testigo el único que cuido a su hija y que se quedó con su hija fue el señor E.R., sólo estaba él (acusado) no había nadie mas. Testimonio que es verosímil y constituye prueba pues considera este Tribunal, demuestra el abuso sexual de la cual fue objeto su menor hija de 6 meses de edad. Los testimonios de las expertas no fueron desvirtuados por otro medio probatorio, y no se practicó a solicitud de la defensa alguna contra experticia, que desvirtuara los mismos. Adminiculado al testimonio de la ciudadana C.O.C.P., testigo, dio fe ante el Tribunal y me permite determinar la veracidad de los hechos percibidos por ella, el día 10 de septiembre como de 8:30 a 9:00 de la noche, regresó a su lugar de descanso y labores –conserjería- encontró a la ciudadana JT (madre de la víctima) en la entrada del edificio y observó a través del sentido de la vista las partes íntima de la niña -la vagina- la vio como roja expresó la testigo: “…un rojo normal como de pañalitis…”, y ésta (JT madre de la víctima) le manifestó que el señor Edgar violó a la niña, el siguiente día se sorprendió cuando se entero que la niña fue violada en la región anal, señaló la testigo: “…me entero que dicen que la niña estaba violada en la parte anal o sea eso yo no lo supe la noche anterior …” testimonio con el cual este tribunal determina la veracidad del conocimiento que tiene de los hechos la ciudadana C.G., y que es referencial de lo relatado por la ciudadana JT (madre de la niña) respecto de la agresión sexual de la cual fue objeto con escasos seis meses de edad, en el lugar de residencia que compartían ambos tanto la madre de la niña víctima (JT) como el acusado y de la realización de la INSPECCIÓN OCULAR con fijaciones fotográficas que hicieron los funcionarios A.L. y R.S. adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en el inmueble ubicado en el Edifico M.d.C.d.B.M.. Por otra parte, con los testimonios de los funcionarios A.L. y R.S., se llegó a la convicción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que participaron en la inspección realizada al sitio del suceso ubicado en Avenida Miguelangel, Edificio Milton, planta baja al lado de la conserjería, así como de las fijaciones fotográficas del sitio del suceso, es por lo que esta juzgadora procede a valorar estos testimonios rendidos en sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del COPP, en virtud de que tales testimonios rendidos en sala se demostró la existencia cierta del sitio del suceso en Colinas de Bello Monte, Edificio Miguelangel, planta baja al lado de la conserjería, adminiculada a la exhibición de las diecisiete (17) fotografías tomada al referido inmueble, que ilustra la ubicación y distribución del inmueble, el carácter general de la fachada principal, el pasillo que se comunica con la Residencias, la muestra de carácter general del apartamento, dónde ocurrió la violación presunta de la niña IT, y así es conteste con las declaraciones que dio la ciudadana JT madre de la víctima, señaló que dejó a la niña en ese lugar, lugar de residencia que cohabitaba con el acusado desde hacia unos meses, aunado al testimonio de la conserje, ciudadana C.G., quien igualmente da fe que la niña ese día se encontraba en el inmueble constituido por un apartamento que alquiló la hermana del acusado para que éste residiera allí. De igual manera, el funcionario R.S., con su testimonio demuestra el día 10 de septiembre, se presentó una ciudadana en la subdelegación S.M.d.C. y denunció el hecho perpetrado en perjuicio de su menor hija de escasos 6 meses de nacida. Asimismo da fe del traslado que realizó con carácter de inmediatez con JT (madre de la víctima) y la víctima (IT) a la sede del Instituto de Medicina Legal del CICPC y el médico forense evaluador, determinó el hallazgo de traumatismos en las partes intimas de la niña de menos de ocho días de producidos y de regreso a la subdelegación practicó la aprehensión del acusado porque se presento voluntariamente. Testimonios que rindieron sobre la base del contenido del artículo 354 del COPP, previa consulta de la Inspección Ocular, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Penal y 345 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente y me permite determinar que el día 10 de septiembre, encontrándose los ciudadanos R.S. y A.L., funcionarios policiales adscritos a la Subdelegación S.M.d.C., en horas de la noche, se apersonó la ciudadana JT (omite identidad) madre de la niña víctima y denunció que su menor hija de 6 meses de edad, había sido abusada sexualmente, en el inmueble que cohabitaba con el ciudadano E.R., recibieron la denuncia, la trasladaron a la sede de la Medicatura Forense a los efectos de que le practicasen el RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL y le determinaron traumatismos de menos de ocho días de producido, y retornaron a la comisaría, al regresar encontraron la presencia voluntaria del hoy acusado, a quien le practicaron la detención, así como de la realización de la inspección ocular que realizaron en el inmueble ubicado en el sector de Colinas de Bello Monte, Edificio Miguelangel, planta baja, al lado de la conserjería, así como de las fijaciones fotográficas del inmueble, me permite llegar a la convicción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que el lugar donde se suscitó el hecho en el cual fue abusada sexualmente la víctima es un sitio de suceso cerrado, constituye un indicio, corroborado con el testimonio de la madre de la víctima, se demuestra con este testimonio que fue en este lugar a donde el victimario el 10-09-2009 perpetró el hecho punible. Analizados los anteriores testimonios de la experta MORAVIA LOZADA, Médica Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del CICPC, la ciudadana D.S.M., médico residente de 2 año de postgrado adscrita al Hospital de Niños de Caracas, los funcionarios A.L. y R.S., adscritos para la fecha de los hechos a la Subdelegación de S.M.d.C., la ciudadana MADRE DE LA NIÑA VÍCTIMA J.T. y la testigo, ciudadana C.O.C.P., rendidos en Sala, debidamente controlados por las partes, esta Juzgadora los valora como pruebas correctamente incorporadas al debate de los cuales surge la suficiente convicción que en el presente caso, ciertamente el día 10 de septiembre del año 2009, la niña IT de seis meses de edad, fue abusada sexualmente en el interior del inmueble ubicado en la Avenida Miguelangel, Residencias Milton, Planta Baja, apartamento “A”, Bello Monte, por la vía anal, desconociéndose con que se penetró a la infante, lo que constituye el delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, en perjuicio de la niña IT, ello surge del testimonio de las profesionales de la medicina MORAVIA LOZADA y D.S.M., forense y médico residente de 2 año de postgrado, respectivamente, que adminiculadas entre sí, son coherentes y guardan similitud y demuestran el traumatismo anal, reciente de menos de ocho (8) días de producido en la humanidad de la niña víctima, previa evaluación que hicieron toda vez que la ciudadana J.T. madre de la niña victima, la trasladó primeramente al hospital de niños y posteriormente por referencia de la D.S. (médico residente de 2 año de postgrado) la trasladó a Medicatura forense y la atendió la DRA. MORAVIA LOZADA, en horas de la noche. La ciudadana C.O.C., da fe que el día de los hechos (10-09-2009), en horas de la noche de 8:30 a 9:00 de la noche, regresó a su lugar de descanso y labores y encontró a la madre de la niña en la entrada del edificio y observó en la parte íntima de la niña -la vagina- algo como una pañalitis, no obstante, el siguiente día se entero que la niña fue violada en la región anal, da fe que el lugar de residencia que compartían ambos (la madre de la niña víctima (JT) como el acusado) es el inmueble ubicado al lado de la conserjería que habito inicialmente el señor E.A. y hacía un tiempo J.T.) y de la inspección y de las fijaciones fotográficas del inmueble, que realizó los funcionarios del CICPC, ciudadanos A.L. y R.S. en ese inmueble ubicado en el Edificio M.d.C.d.B.M., éste último da fe asimismo que ese mismo día acudió una ciudadana en la subdelegación S.M.d.C. y denunció el hecho perpetrado en perjuicio de su menor hija de escasos 6 meses de nacida y de la compañía que realizó en el traslado de la madre de la víctima a la sede de bello monte CICPC Medicatura Forense y de la aprehensión del hoy acusado porque se presento voluntariamente y de la inspección ocular que realizó en el inmueble ubicado en la dirección tantas veces mencionada, Edificio Milton, Bello Monte, determinándose con tales testimonios la existencia de la comisión de uno de los delitos contra las personas de acción pública, y todo ello es valorado por quien aquí decide de conformidad con lo establecido en el artículo 22 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal y Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, por lo que, ha quedado demostrada la parte objetiva del delito imputado por el MP, que el día 10 de septiembre del año 2009, la niña IT de seis meses de edad, fue abusada sexualmente en el interior del inmueble ubicado en la Avenida Miguelangel, Residencias Milton, Planta Baja, apartamento “A”, Bello Monte, por la vía anal, desconociéndose con que se produjo, debido a la edad cronológica de la niña víctima de escasos seis meses de edad, sujeto pasivo de delito, quien no puede expresarse, ni decir quien le produjo el acto inhumano, cruel, atroz, perpetrado en su contra, produjo traumatismo anal, percibidos por la madre de la niña, de menos de ocho días de producida determinado con el reconocimiento médico legal y del hallazgo por el examen médico que le realizó la médico residente de 2 año de postgrado D.S.M.. Por otra parte, considera esta Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tener la convicción porque así quedó demostrado la niña I.T, nació el 02 de marzo de 2009, y para el día 10-09-2009, tenía seis (6) meses de edad, hija de la ciudadana J.delC.T., ello deviene del dicho de la madre de la víctima que merece pleno valor probatorio así como de las declaraciones de la Dra. Moravia Lozada, Médico Forense con amplia trayectoria quien refirió evaluó la niña de escasos seis meses de edad, y presente en la sala de audiencia refirió recordó el casito porque casos de niñas a esa edad sometidas a evaluación con ese tipo de lesión en Medicatura Forenses son sido muy pocas, aunado al dicho de la Dra. D.S., médico residente de 2 año de postgrado adscrita al Hospital de Niños de Caracas, con cuatro años de graduada, demuestra que la niña que evaluó es de seis meses de edad ya que así lo plasmó en su informe y por último el dicho de la ciudadana C.P., quien se refiere a la víctima como la niña y la bebé. Por tal motivo considero que se constituye el delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, tipificado en el artículo 374 encabezamiento y numeral 1º del CP, en perjuicio de la niña IT, de seis meses de edad. Ahora bien, vista la efectiva comprobación de la comisión del delito bajo análisis, a través de la incorporación al debate de las pruebas idóneas para establecer la certera convicción de quien aquí decide, de la parte objetiva del delito imputado, es por lo que de seguidas procedo a determinar la parte subjetiva en la comisión del señalado tipo penal, por parte del acusado ciudadano E.A.R.B., por lo que este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 22 y 80 del COPP y Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, realiza la valoración de las pruebas testimoniales incorporadas al juicio conforme a los principios de la garantía de la prueba, a saber: Con el testimonio de la ciudadana J.T., progenitora de la niña victima quien bajo fe de juramento e impuesta del contenido de los artículos 242 del CP y 345 del COPP, expresó que ese día que no recordó la fecha, salió por motivo de relaciones de trabajo, a las 3:00 de la tarde, por la confianza que tenía con el hoy acusado E.A.R.B., ya que hacía dos o tres meses vivía en el mismo apartamento del señor E.A.R.B., en el Edificio Milton, planta baja, al lado de la conserjería, que conoció por intermedio de un amigo, y él (acusado) le dio alojo, que mantuvo relaciones sexuales con el acusado como en dos oportunidades, que siempre él (acusado) se la cuido, porque él (acusado) era como su padre le dio alimentación y lo que necesito la niña, que ese día la dejó a su cuido y responsabilidad, bañadita y comidita y cuando retornó aproximadamente a las 9:00 de la noche éste le expresó “NO HE CAMBIADO A LA NIÑA”, que le causó impresión porque ella estuvo llamado todo el día y éste siempre le indicó estaba bien, y su sorpresa cuando llegó en la noche el acusado le señaló que había llorado todo el día, sin embargo, ella sirvió la cena, revisó la niña y encontró la vagina enrojecida y el ano abierto, el pañal tenía bellos y el rabito como baboso, y el cuerpo de la niña en la parte del cuello olorosa a cigarrillo, que el acusado fuma cigarrillo, que él (acusado) hizo desastre con su hija. Que, debido a ello comentó tanto al acusado (E.R.) como a la conserje que iba a llevar a la niña al médico la trasladó al Hospital de Niños de Caracas donde le indicaron la niña había sido abusada y le dieron la orden de traslado a la Medicatura Forense, que así lo hizo la trasladó a Medicatura Forense en Bello Monte y coincidió con el signo positivo del abuso. Señaló la testigo que el único que cuido a su hija y que se quedó con su hija fue el señor E.A.R.B., que sólo estaba él (acusado) no había nadie mas, que en el momento que ella llegó a las 9:00 de la noche tenía quince minutos de haber llegado al inmueble la niña Yaneida de 13 años y el n.D.d. 8 años de edad. Que, el acusado se tornó nervioso empezó a caminar de un lado a otro, y posterior denunció en el CICPC. Por otra parte, señaló que siempre le llamó la atención que el acusado se metía como en un rinconcito con la bebe, que era un misterio y que todo era la bebe, lo que le hacía presumir desde hacía días él abusaba de la niña. Del testimonio rendido en Sala por la ciudadana J.T., se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que percibió a través de sus sentidos la lesión anal que presentó su menor hija, así como de todos los trámites que realizó en virtud de ello y la certeza que él único a quien ella le confió el cuido de la niña fue al hoy acusado E.A.R.B., debido a la confianza que existía y así quedo demostrado en el debate oral y privado, al estar en contesticidad con el testimonio de la ciudadana C.O.P., quien expresó ese día en que JT salió la niña se quedó con el mencionado acusado, testimonio que es verosímil y constituye prueba pues considera este Tribunal, demuestra el abuso sexual de la cual fue objeto su menor hija de 6 meses de edad, testimonio que merece credibilidad por su verosimilitud y concordancia con el dicho de la ciudadana C.P., coherente y demuestra que el día que salió por relación de trabajo a las 3:00 de la tarde, dejo al cuido y responsabilidad del acusado E.A.R., la niña hoy víctima de escasos 6 meses de edad, por el grado de –confianza- que existía entre ambos, en el inmueble ubicado en el Edificio Milton, Bello Monte Caracas, apartamento “A” y éste ejecutó actos libidinosos, lascivos y ultrajante en perjuicio de la niña que produjo traumatismo anal sangrantes a nivel de las 11, 12, 5 y 6 según las agujas del reloj de menos de ocho días de producida, desconociéndose con que penetró a la niña si lo efectúo con el miembro viril masculino, con sus dedos, algún objeto o instrumento. Es verosimilitud y concordante el testimonio de la madre de la víctima con el dicho de la ciudadana C.P., al manifestar ambas y coincidir, en el sentido, de que el señor E.R. le comentó a la ciudadana C.P. estaba siendo acusado por JT de abuso en perjuicio de la niña y que JT le comentó en presencia del acusado (E.A.) iba a llevar la niña al hospital. Adminiculado al testimonio de la ciudadana C.O.C.P., da fe, merece credibilidad y me permite determinar tanto la veracidad de los hechos percibidos por ella, el día 10 de septiembre como de 8:30 a 9:00 de la noche, regresó a su lugar de descanso y labores –conserjería- encontró a la ciudadana JT (madre de la víctima) en la entrada del edificio y observó a través del sentido de la vista las partes íntima de la niña -la vagina- la vio como roja expresó la testigo: “…un rojo normal como de pañalitis…”, y ésta (JT madre de la víctima) le manifestó que el señor Edgar violó a la niña, el siguiente día se sorprendió cuando se entero que la niña fue violada en la región anal, señaló la testigo: “…me entero que dicen que la niña estaba violada en la parte anal o sea eso yo no lo supe la noche anterior …” testimonio con el cual este tribunal determina la veracidad del conocimiento que tiene de los hechos la ciudadana C.G., y que es referencial de lo relatado por la ciudadana JT (madre de la niña) respecto de la agresión sexual de la cual fue objeto con escasos seis meses de edad, en el lugar de residencia que compartían ambos tanto la madre de la niña víctima (JT) como el acusado así como de la participación del acusado E.A.R.B. en la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA. Por otra parte, con los testimonios de los funcionarios A.L. y R.S., se llegó a la convicción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que participaron en la inspección realizada al sitio del suceso ubicado en Avenida Miguelangel, Edificio Milton, planta baja al lado de la conserjería, así como de las fijaciones fotográficas del sitio del suceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del COPP, en virtud de que tales testimonios rendidos en sala se demostró la existencia cierta del sitio del suceso en Colinas de Bello Monte, Edificio Miguelangel, planta baja al lado de la conserjería, adminiculada a la exhibición de las diecisiete (17) fotografias tomada (sic) al referido inmueble, que ilustra la ubicación y distribución del inmueble, el carácter de general de la fachada principal, el pasillo que se comunica con la Residencias (sic), la muestra de carácter general del apartamento, donde ocurrió la violación presunta de la niña IT, y así es conteste con las declaraciones que dio la ciudadana JT madre de la víctima, señaló que dejó a la niña en ese lugar, lugar de residencia que cohabitaba con el acusado desde hacia unos meses, aunado al testimonio de la conserje, ciudadana C.G., quien igualmente da fe que la niña ese día se encontraba en el inmueble constituido por un apartamento que alquiló la hermana del acusado para que éste residiera allí.

Así como de la aprehensión que practicó el funcionario R.S., el día 10 de septiembre, posterior a haber recibido la denuncia de una ciudadana en la subdelegación S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, por el hecho perpetrado en perjuicio de su menor hija de escasos 6 meses de nacida del hoy acusasdo E.A.R.B., que se presento (sic) voluntariamente a ese organismo policial. Del análisis de estos testimonios se desprenden las percepciones que se tuvieron del hecho y al concatenarse entre sí, ya que describen con claridad todo lo que las ciudadanas J.T, madre de la víctima, C.P. testigo, percibieron a través de sus sentidos humanos, y el funcionario R.S. adscrito al CICPC quien recibió la denuncia y practicó la aprehensión, todo lo cual no logró ser desvirtuado en el debate, en virtud que los testimonios bajo análisis al ser relacionados entre sí, sirven para la reconstrucción mental del hecho objeto del presente juicio, aclarando las dudas que pudieran existir en cuanto al autor responsable de tal delito, considera esta Juzgadora que todas las dudas han sido disipadas por la madre de la víctima y la testigo C.P., de ambos surgen suficientes elementos concordantes y relevantes que coinciden en aspectos relevantes entre los cuales esta el hecho cierto del lugar del sitio del suceso, y de la confianza que tenía la madre de la víctima en el hoy acusado, por consiguiente emerge la invariable e indudable convicción que el autor responsable en la comisión del delito del hecho objeto del juicio es el acusado ciudadano E.A.R.B.. Es por todo lo antes expuesto, que esta Juzgadora considera que la conducta desplegada por el acusado E.A.R.B. encuadra en el tipo penal de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, en perjuicio de la niña de seis meses de edad, descrito en el artículo 374 encabezamiento y numeral 1º del CP; en relación con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; toda vez que el 10-09-2009, el acusado E.R., aprovechó de la confianza que le dio la ciudadana JT madre de la niña víctima, con quien compartía residencia desde hacía dos o tres meses, ejecutó conducta lasciva, libidinosa y ultrajante en perjuicio de ésta por vía anal, quien con tan sólo la corta edad que tenía para el momento de los hechos no contaba con discernimiento para dar su consentimiento suficiente respecto de tan aberrante acción que ejecutó el acusado en su contra, aunada a la condición física, desconociéndose con que ejecutó esa conducta si fue con el miembro viril masculino, algún objeto o instrumento o con los dedos….

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Asimismo, en cuanto a lo alegado por la defensa, de que la Jueza de la recurrida quebrantó el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciar las declaraciones aportadas en torno a los hechos por los peritos, las cuales fueron evacuadas en su oportunidad legal en la celebración del Debate Oral y Público, promovidas por la Representación Fiscal, para arribar a una sentencia condenatoria, se observa igualmente que no le asiste la razón a los recurrentes, pues, del análisis de los hechos que el Tribunal estimó acreditados, la Operadora de Justicia se convence de la culpabilidad del acusado bajo los parámetros establecidos en el artículo 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual establece el mismo contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, antes referido, esto es, la apreciación de las pruebas, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Evidenciándose ello, con la evacuación de las pruebas testimoniales promovidas en su oportunidad legal, las cuales fueron confrontadas entre sí y apreciadas por la Jueza de Mérito, determinando su contesticidad y veracidad, señalando al respecto, que las testimoniales de las Doctoras Moravia J.L.d.B. y D.N.S.G., le permitieron determinar las lesiones presentadas por la víctima de seis meses de nacida; asimismo, las testimoniales de la madre de la víctima y de la ciudadana C.O.P.d.C., le permitieron determinar la veracidad de los hechos percibidos por ellas, en el cual observaron a través del sentido de la vista, las lesiones y el traumatismo ocasionado en la parte anal que presentaba la víctima de seis meses de nacida, asimismo, que el día de los hechos dada la confianza que tenía la madre de la víctima con el ciudadano E.A.R.B., le dejó bajo su cuidado a la víctima de seis meses de edad, siendo este ciudadano la única persona que estuvo en el lugar y hora de los hechos, todo lo cual fue corroborado con el testimonio de la ciudadana C.O.P., al expresar que ese día en que la Representante Legal de la víctima salió, la niña se quedó sola con el mencionado acusado, igualmente, las testimoniales de los funcionarios A.J.L.R. y R.D.S.P., le permitieron corroborar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados por la madre de la víctima, siendo ello apreciado por la Instancia en el fallo recurrido y por el cual consideró que se encuentra demostrada la comisión del delito de Abuso Sexual del cual fue objeto una menor de tan sólo seis meses de nacida y la responsabilidad penal del ciudadano E.A.R.B., determinándose de esta manera con absoluta precisión las razones por las cuales la Juez de la recurrida condenó al acusado de autos.

De lo expuesto se evidencia que la sentencia recurrida cumplió con su deber fundamental de verificar y determinar que en el fallo dictado, se realizó un análisis detallado de los elementos probatorios lidiados durante el Debate del Juicio Oral y Público, así mismo, su comparación entre sí, bajo el método de la sana crítica racional, con la determinación clara y precisa de los hechos que se dieron por probados. Por ello, considera esta Corte de Apelaciones que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada.

Puntualizado lo anterior, observa esta Alzada que los recurrentes aluden en el escrito recursivo que la Juez de la recurrida quebrantó los Principios de Inferencia y de Inocencia, en perjuicio de su defendido, lo cual no es claro para este Tribunal Colegiado, pues, en el ámbito legal, específicamente en materia de lógica jurídica, se define el término inferencia, como la deducción de una cosa a partir de otra, no siendo ello considerado por la doctrina y en materia de derecho, en este caso el derecho penal, como un principio, por lo que no entienden estos decisores, lo impugnado por los recurrentes en relación a este punto.

En relación al Principio de Inocencia, contenido en los artículos 44 y 49 del Texto Constitucional y el artículo 9 del Código Adjetivo Penal, el cual entre otros exige que el imputado sea tratado como inocente durante el proceso de la investigación llevada en su contra, reconociéndose así el derecho que tiene el investigado a permanecer en libertad, con observancia del uso excepcional de la restricción de la libertad, conforme a la Ley, estima esta Corte de Apelaciones que al ciudadano E.A.R.B., le fueron garantizados sus derechos desde el inicio del proceso, según la lectura íntegra efectuada de las actas que conforman el presente expediente y que siendo proferida por la Jueza de la recurrida, una sentencia condenatoria en contra del referido ciudadano, por ser el autor de la comisión del delito de Violación Presunta Agravada, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica consagrada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una menor de seis meses de edad, es por lo que el mismo se encuentra privado de su libertad, por lo que no comprende esta Alzada, de que manera la Jueza de la causa, quebrantó el Principio de Inocencia, tal como lo aluden en el escrito de apelación.

Continuando con la resolución del escrito de impugnación propuesto por los Abogados A.P.S. y Vassilys M.G., del fallo dictado por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, se observa que los profesionales del derecho refieren de una manera general e imprecisa su discrepancia con la declaración aportada por la médico forense en relación al tiempo de producida la lesión y a la vez el tiempo de sanación de la misma, esto es, un tiempo menor de ocho (8) días, observándose en la sentencia íntegra, que la Jueza de la recurrida, en cuanto a la declaración de la Doctora Moravia J.L.d.B., quien es Médico Forense, la cual fue admitida y valorada, señala entre otros puntos lo siguiente:

…la declaración a la experta MORAVIA LOZADA, de conformidad con lo previsto en el artículo 354 del COPP, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 22 del Texto Adjetivo Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tomando en consideración los conocimientos científicos y la experiencia de la médica, me permite determinar la veracidad de la evaluación que practicó en la humanidad de la niña IT de seis (6) meses de edad, el 11 de septiembre de 2009, y demuestra que ciertamente a la niña se le realizó el examen médico legal y encontró los órganos genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a su edad, himen anular con bridas sin desgarro y región anal mucosa anal eritematosa edematosa con laceraciones recientes, sangrantes a nivel 11, 12, 5 y 6 en el sentido de las agujas del reloj, heridas de aspecto contuso no suturadas de aproximadamente 1,3 centímetros a nivel de las 4 y 6 en el sentido de las agujas del reloj, esfínter anal con tonicidad conservada disminuida, sin desfloración y demuestra el hallazgo de signos de traumatismo anal reciente de menos de ocho (8) días de producido. (Resaltado de esta Alzada).

Desprendiéndose de dicha declaración que la lesión ocasionada a la menor de seis meses de edad, tenía una data de menos de 8 días de producida, es decir, que dicha lesión fue ocasionada dentro de uno de los ocho días anteriores a la evaluación practicada ante la sede de la Medicatura Forense, lapso señalado por la profesional de la medicina sobre la base de los criterios científicos y en especial de la medicina leagal, refiriendo en dicha declaración el tiempo de producida la lesión, mas no así, el tiempo de curación, como alude la defensa en el escrito de impugnación, sin precisar en que basa su disconformidad, evidenciándose del fallo recurrido, que la Juez de Mérito, apreció la referida declaración, con base al análisis efectuado, al criterio jurídico, a las máximas de experiencia y a la observancia de la Ley que regula la apreciación de las pruebas.

Por otra parte subrayan los impugnantes que la Representante Legal de la víctima, la ciudadana J.T., durante la celebración del Debate Oral y Público, no precisó de manera clara, la fecha de nacimiento de su menor hija, la fecha en que ocurrieron los hechos y su domicilio actual, sin exponer la defensa a esta Corte de Apelaciones, de que manera esos datos influyen en el dispositivo del fallo recurrido y por lo cual solicita la nulidad absoluta de la sentencia condenatoria, observando esta Alzada, que consta al folio 120 de la segunda pieza del fallo recurrido, que el Tribunal de la causa le preguntó a la ciudadana J.T., en relación a la fecha de nacimiento de su menor hija, a lo que respondió textualmente: “…Nació el 2 de marzo de 2010, perdón de 2009,…”.

En tal sentido, resulta asombroso para quienes aquí deciden, lo argumentado por la defensa del ciudadano E.A.R.B., para solicitar la nulidad absoluta de la sentencia condenatoria, al señalar que la menor carece de identidad como persona natural de acuerdo con el contenido del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, la víctima de la presente causa, es una bebé de escasos seis meses de edad, totalmente vulnerable y en atención al principio que establece el interés superior del niño, niña y adolescente, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos, garantías y su condición de personas en desarrollo, prevalece la aplicación de la referida Ley ante cualquier conflicto que se presente frente a sus derechos e intereses.

En este orden de ideas, si bien es cierto que toda persona tiene derecho a un nombre propio, a una nacionalidad, a ser inscritos en el registro, a la declaración de su nacimiento en Instituciones Públicas de Salud y a obtener el documento público de identidad, que así lo pruebe, de conformidad con la Ley, tal como lo consagra el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 16, 17, 18, 19 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues, es obligación de los padres, hacer el trámite correspondiente a fin garantizar los derechos antes mencionados, no es menos cierto, que mientras no se tenga el documento público de identidad de una persona, ésto no significa que sea inexistente y no pueda ejercer los derechos y garantías que le asisten, como pretende hacer ver la defensa en el presente proceso, aunado a que como ya se apuntó, la víctima es una menor de seis meses de edad, totalmente vulnerable, el cual requiere protección de manera integral, toda vez, que no tiene la suficiente madurez física y mental, por tanto, el ejercicio de sus derechos e intereses corresponden actualmente a su madre y representante legal, la ciudadana J.T., como en efecto ocurrió en el presente caso.

Cabe traer a colación en relación a este punto, a manera de ilustración, el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a los derechos de la personalidad, relacionado con el interés superior del niño, tal como lo observamos en la sentencia Nº 0148, de fecha 04/03/2010, en el expediente Nº 08-901, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez. mediante la cual señaló textualmente entre otros puntos, lo siguiente:

…De allí que la reflexión en cuanto al alcance del derecho a la identidad deba hacerse a la luz de los mencionados principios, consagrados tanto constitucionalmente, como en la ley especial aplicable en materia de protección a la niñez y a la adolescencia. Ello, nos conduce inexorablemente a enmarcar tal ejercicio hermenéutico en el ámbito de los denominados derechos de la personalidad.

La evolución de los derechos de la personalidad ha sido paulatina, la escalada doctrinaria y jurisprudencial ha sido relativamente reciente, pero hoy nadie duda de la existencia de algunos derechos que toda persona tiene por su sola condición de individuo, de allí que al hacer referencia a tales derechos se les atribuye el carácter de inherentes a la persona. Las nociones doctrinarias nos enseñan que estos derechos procuran la protección de la esfera moral y corporal del ser, con la finalidad de garantizar a la persona el goce y respeto de su propia entidad e integridad en todas sus manifestaciones físicas y espirituales, ya no como objeto de derecho, ni siquiera como sujeto de derechos, sino llanamente como persona, integrando la esencia y dignidad del ser humano.

(…,…)Este derecho, entendido como integrante de la esfera de los derechos de la personalidad se caracteriza por ser necesario, absoluto o erga omnes, extrapatrimonial, originario o innato, vitalicio, imprescriptible, inalienable, irrenunciable, intransmisible, indisponible, privado, inherente al ser humano, inseparable de la persona. Entre las características de tales derechos destaca a los efectos de este análisis, el carácter de imprescriptibilidad del cual gozan los mismos, es decir, el efecto del tiempo no influye en la merma de tales derechos, a pesar del abandono o inercia de su titular. Lo que nos permite afirmar que menos aún pueden ser sometidos a plazos de caducidad.

Tales características derivan de que los referidos derechos se encuentran estrechamente vinculados con la noción de orden público, concepto de vital importancia en esta reflexión, pues como se ha establecido en otras oportunidades, las leyes que regulan el estado y capacidad de las personas son de tal entidad; por lo tanto, el artículo 228 del Código Civil está dentro de esas normas consuetudinariamente consideradas como de aplicación e interpretación irrestricta. Pero, igualmente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 10, 11 y 12 alude a que los derechos en ella contenidos son de orden público y aunque cualquier clasificación que se haga de los derechos de la personalidad es meramente enunciativa (véase artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), no es este el caso del derecho a la identidad que sin lugar a dudas siempre formará parte de tal clasificación y de hecho se encuentra expresamente consagrado no sólo en el precitado artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículos 16 y 25 y en la Convención de los Derechos del Niño, artículos 7.1 y 8.1.

El derecho a la identidad, tradicionalmente entendido como el derecho de toda persona a tener un nombre, resulta ser más complejo y trasciende del tal elemento que ha quedado reducido a un componente de la identidad, a un atributo de la personalidad. Está compuesto, según C.F.S., por una parte estática y otra dinámica, “la primera conformada ciertamente por el nombre, el aspecto físico, las huellas dactilares, el sexo físico; en fin aquellos datos que identifican primariamente al sujeto y que como la expresión indica en principio no varían en esencia con el paso del tiempo. El aspecto dinámico de la identidad está integrado por el patrimonio cultural del sujeto, el aspecto ideológico, religioso, político, profesional, sentimental, etc. Como su nombre lo denota este aspecto puede variar o modificarse durante el curso de la vida del sujeto”. (Fernández Sessarego, Carlos: Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, Páginas 15-23).

Tal y como se adelantó supra, la identidad es eso que nos hace únicos e irrepetibles; de allí que el derecho a conocer la identidad de nuestros progenitores forma parte integrante del derecho a la identidad, pues todo ser humano tiene el derecho a conocer su origen, a saber quiénes son sus padres genéticos, los cuales sólo pueden ser unos y no otros. Conocer es una necesidad humana y más aún si se trata de conocer de sí mismo.

(…,…) Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara. (Subrayados originales)….

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Ahora bien, en cuanto a la trasgresión de la norma contenida en el numeral 3 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., relativa al quebrantamiento de formas sustanciales que causen indefensión, se observa que los recurrentes refieren que en varias oportunidades solicitaron en pleno juicio como nuevas pruebas la presencia de la ciudadana M.A., ya que la misma convivía con sus dos menores hijos, a fin de esclarecer los hechos, ya que el Ministerio Público, no fue diligente en la búsqueda de la verdad, lo propio ocurrió respecto a la prueba de evaluación psicológica a la cual hace mención la defensa, constatando esta Alzada, que tal argumentación resulta totalmente escasa de asidero jurídico, toda vez, que según la N.A.P., la oportunidad para proponer diligencias es en la fase de investigación, tal como lo estipula el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual ya precluyó, así mismo, al invocar la declaración de la ciudadana antes señalada como nueva prueba, en la celebración del Debate Oral y Público, la Juzgadora de Instancia, resolvió dicho pedimento al señalar textualmente lo siguiente:

… Vista la solicitud de la defensa en el presente caso mediante la cual ofrece como nueva prueba se incorpore el testimonio de la ciudadana M.A. a raíz del testimonio que se acaba de incorporar del a ciudadana C.O.C.P. considera este tribunal que no constituye nueva prueba, por ende no se encuentran llenos los extremos del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esta personal que acaba de señalar la ciudadana C.C. como M.A. está identificada en las actuaciones específicamente acta de investigación penal inserta al folio 42, es decir se tenia conocimiento de la existencia de esas persona y sin resaltar que la defensa que asistía al acusado para ese entonteces estaba representada por el Doctor A.P.S., por ende al no constituir nueva prueba este tribunal no la admite….

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Así las cosas, ésta Alza.C. realizó el análisis correspondiente de la sentencia recurrida donde se constató que la misma, está debidamente motivada, así también las pruebas en el juicio oral y público, fueron valoradas como se desprende del capítulo correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, cumpliendo con la carga procesal de la motivación, al realizar un minucioso examen, valoración y comparación entre sí de los elementos de prueba evacuados en juicio y que condujeron a dictar a una sentencia condenatoria.

Por lo que corresponde al juez o jueza de juicio de conformidad con la jurisprudencia antes indicada, así como por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, valorar, analizar y comparar las declaraciones de los testigos y demás medios probatorios presentados a lo largo de todo el juicio oral y público, lo cual dejó sentado en forma clara y extensa en el capítulo antes señalado, en tal sentido, por los fundamentos de hecho y de derecho expresados en el presente fallo, esta Corte de Apelaciones, considera ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de octubre de 2010, por los Abogados A.P.S. y VASSILYS M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 29.740 y 53.482, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del acusado E.A.R.B. y como consecuencia de ello se CONFIRMA el fallo publicado en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ al referido acusado, a cumplir la pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 66 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la comisión del delito de VIOLACION PRESUNTA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica consagrada en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de una niña (identidad omitida, conforme el artículo 65 de la referida ley), de seis (6) meses de nacida, con fundamento en el artículo 109 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., todo de conformidad con el contenido del artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de octubre de 2010, por los Abogados A.P.S. y VASSILYS M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 29.740 y 53.482, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del acusado E.A.R.B. y como consecuencia de ello se CONFIRMA el fallo publicado en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ al referido acusado, a cumplir la pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 66 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la comisión del delito de VIOLACION PRESUNTA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica consagrada en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de una niña (identidad omitida, conforme el artículo 65 de la referida ley), de seis (6) meses de nacida, con fundamento en el artículo 109 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., todo de conformidad con el contenido del artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Regístrese, publíquese, diarícese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese a las partes y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.-

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LA JUEZ Y EL JUEZ INTEGRANTES,

DRA. T.J.G.D.. J.E. PARODY GALLARDO

Ponente

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

TJG/NAA/JEPG/Ads/Janc/Yaneth-

Asunto N°. CA-995-10-VCM