Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 3 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 03 de junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2010-000040

PONENTE: Dra. G.C.M.C.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la ciudadana V.G.L., asistida por el Abogado C.A.C., contra la decisión dictada en fecha 09 de febrero de 2.010 por el Tribunal de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, mediante la cual declaró inadmisible la querella interpuesta por la mentada ciudadana en contra de la empresa TOTAL VENEZUELA S.A.

Dándosele entrada en fecha 11 de marzo de 2.010, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. G.C.M.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Yo, VANESSA GONZÁÑEZ LEDEZMA… …asistida por el Abogado C.A. CARABALLO… …ocurro ante ustedes con el debido respeto para exponer:

RECURSO DE APELACIÓN

Estando dentro de la oportunidad procesal… …procedo a interponer Formal Recurso Ordinario de Apelación, en contra de la decisión de fecha 09 de febrero de 2010, emitida por para del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, El Tigre; que negó la admisión de la Querella interpuesta por mi persona, en mi condición de víctima en este proceso, en cont7ra del ciudadano GEORGIS BURESI… … quien ocupa el cargo de Gerente General Sucursal Caracas, persona sobre quien deba recaer la responsabilidad penal a la cual quede sancionada su representada empresa Total de Venezuela S.A.… …y el ciudadano A.E.O. Larez… …por perpetrar en mi contra el delito de daño a la propiedad ganadera…

…En el auto que se apela en este acto; se menciona que la querella fue declarada inadmisible dado que se había actuado por apoderado judicial y por ende carece de los requisitos de procedibilidad para admitir dicha querella.

Ahora bien, tomando en cuenta que en el escrito de querella se menciona los elementos usados en la solicitud de auxilio judicial… …llevado por el Tribunal de Control Nº 03, de esta Circunscripción Judicial Penal… …al profesional del derecho que me asistió en la presentación de la querella que se lleva en el Tribunal de Juicio y que al tribunal determinar que la querella se había efectuado una representación judicial sin cumplir el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera que el Tribunal ha asumido que el Juicio lo Instó el referido profesional y no mi persona como asó se menciona en el escrito de querella; ya que efectivamente el abogado que se menciona en el poder no ha presentado querella sino que asiste; es decir, actúa bajo la figura de la representación jurídica ante el Tribunal para poder presentar la querella, siendo un error del Tribunal al asumir que el abogado C.A.C., actúa en la presentación de la querella como presentante de la misma; situación que no es así, incurriendo el Tribunal en un error de interpretación del escrito de querella y no el abogado C.A.C.; en consecuencia, no podía el tribunal asumir que el abogado antes mencionado actuaba con dicho poder sino el actuaba en asistencia como efectivamente se menciona en la querella, por lo tanto considero que dicho detalle pudo haber sido subsanado, en caso tal se ese detalle un causal de inadmisibilidad, lo cual no es considerado por mi persona, por lo que debe ser declarado nulo dicho acto… …la querella versa sobre una demanda interpuesta por mi persona, asistida por el Abogado C.A.C., cumpliendo todos los requisitos para su admisión, siendo la asistencia un Derecho Constitucional consagrado en el Artículo 49 de Nuestra Carta Magna… …siendo la asistencia jurídica, un Derecho Constitucional y visto por el abogado C.A.C., actúa en juicio en asistencia y no como el tribunal interpretó el escrito de querella… …Al igual se violenta con el auto apelado lo establecido en el Artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal…ya que evidentemente la querella fue firmada por mí persona, cumpliendo con dicha norma y asistida del profesional del derecho correspondiente… …ya que evidentemente la querella fue firmada por mi persona, cumpliendo con dicha norma y asistida del profesional del derecho correspondiente, con lo que se cumple referido requisito; siendo violentado igualmente por el Tribunal lo establecido en el auto que se apela a los efectos sea declarado la nulidad correspondiente de acuerdo lo establecido en este escrito, por cuanto efectivamente la querella se presentó en forma integral sin violentarse ningún requisito para su admisión, siendo considerado como mencioné un error de juzgamiento por parte del juez, que sentenció dicho auto

RECUSACIÓN

Se observa en el auto que se apela, que el Juez de Primera Instancia Penal, se pronunció en forma anticipada en la presente causa, ya que como lo es evidente referida decisión no constituye un requisito para la procedibilidad de admisión de la querella en curso… …por lo que se observa en dicha decisión que la conducta del Juez era no entrar a conocer la causa, por razones desconocida por esta representación; situación que obliga a esta representación a recusar a la Juez que conoció dicha Querella por haber adelantado opinión al fondo de la presente Querella, ya que actuó como un abogado de la contraparte al examinar el poder otorgado al Abogado C.A.C., situación que no le correspondía en el acto que emitió, por cuanto como es evidente yo fui quien presentó referida Querella… …en consecuencia, no puede un Juez, so pretexto de algún elemento no esencial para la justicia tal cual como se presenta en este caso y es que el hecho de pronunciarse sobre el poder otorgado para otros fines al Abogado C.A.C., constituye un elemento suficiente para considerar que la Juez de la causa adelantó opinión en el presente caso, por cuanto el abogado me asistió de acuerdo la Ley y fui yo quien presentó la querella, en consecuencia no debió pronunciarse la Juez en cuento a este poder sino sencillamente tenía que admitir dicha querella y posterior a ello, parta que el abogado actuara debió exigírsele el poder en cuestión ya que dicho poder no constituye elementos para si inadmisibilidad, por lo que mal puede evaluarse al actuar del Juez…

…PETITORIO

…se solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente Recurso Ordinario de Apelación, se sirva acoger los alegatos esgrimidos en el presente escrito y acuerde lo siguiente:

PRIMERO: Se declare con lugar la Apelación interpuesta por esta representación Judicial.

SEGUNDO: Se admita la presente querella de acuerdo a o expuesto en el presente Recurso de Apelación declarándoseme como Victima en la presente causa con todas las facultades que me da el Texto Adjetivo Penal.

TERCERO: Sea declarado con lugar la recusación solicitada a la Juez que declaró inadmisible la querella…

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

Por revisada la presente causa, esta juzgadora observa que la misma se refiere a una querella acusatoria que interpone la ciudadana V.G.L. en contra de la empresa TOTAL VENEZUELA, S.A.,… …por la presunta comisión del delito de DAÑO A LA ACTIVIDAD GANADERA… …y siendo que se evidencia en el escrito de querella acusatoria que la ciudadana V.G.L., actúa en la presente causa asistida por el apoderado judicial según se evidencia de instrumento poder otorgado por ante la Notaria Pública Tercera de Puerto la Cruz, el día 09 de noviembre del año 2007… …igualmente observa esta juzgadora, que en el anexo B, cursante al folio 125 de la presente causa, cursa poder especial otorgado por la Querellante al ciudadano abogado C.A.C.... …es menester señalar que el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, que el poder para representar al acusador privado en el proceso debe ser especial, no es menos cierto que también debe expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación, así como el hecho punible de que se trata, siendo evidente que el poder antes señalado, no contempla los requisitos necesarios para constituirse en acusador privado, señalando el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece “El poder para representar al acusador privado en el proceso debe ser especial y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho de que se trata”.

Ahora bien, observa esta juzgadora que el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal establece las causales de inadmisibilidad de la acusación privada, siendo una de ellas la falta de un requisito de procedibilidad, en consecuencia este Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA INADMISIBLE la presente acusación privada. Notifíquese a la ciudadana V.G.L. y al ciudadano C.A. Caraballo…

PUNTO PREVIO

Esta Corte de Apelaciones considera oportuno realizar un llamado de atención con respecto a la recusación interpuesta por la recurrente en contra de la Jueza de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, la cual la realizó conjuntamente con el recurso de apelación, que si bien es cierto ambas deben ser conocidas por este Tribunal de Alzada, no ha debido interponerse de manera conjunta en el mismo escrito presentado, por cuanto para la recusación ha debido formarse un cuaderno separado para luego ser remitido a esta Superioridad.

Ahora bien, a los fines de tramitar la recusación interpuesta, este Tribunal Colegiado acordó formar el cuaderno separado, signándole el Nº BP01-X-2010-000015, dictando decisión en fecha 18 de marzo de 2010 mediante la cual se declaró SIN LUGAR la recusación interpuesta por la ciudadana V.G.L. en contra de la jueza ADNEDIS BASTIDAS, ya que la recusante no acompañó a su escrito de recusación las pruebas pertinentes para acreditar tal causal de recusación; es decir, no promovió ni ofertó medios de pruebas ningunos para pretender demostrar la causal invocada en la misma, colocando a la Jueza recusada en un estado total de indefensión al impedirle ofertar pruebas que desvirtúen lo alegado por quien la señala estar incursa en una causal que le impediría conocer la causa en cuestión. Por tanto, tal solicitud ya fue decidida con anterioridad a la presente decisión.

Por otra parte, con respecto a la solicitud interpuesta por la recurrente del ante juicio de mérito en contra del ciudadano R.D.R.C., en su condición de Presidente de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. y Ministro del Poder Popular para la Energía y Petróleo, es oportuno realizar un llamado de atención a la misma, así como señalarle el contenido del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.

De lo anterior se desprende que es al Ministerio Público, en representación del Fiscal General del República, a quien le corresponde presentar querella ante nuestro M.T. deJ. para solicitar el enjuiciamiento de un alto funcionario, por cuanto el Ministro es considerado como tal por expresa disposición del artículo 381 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la ciudadana V.G.L. ha debido interponer su solicitud ante tal representación de la Vindicta Pública para que ésta practique las investigaciones pertinentes y presente ante el Tribunal Supremo de Justicia tal pedimento de antejuicio de mérito. Por tanto, no puede esta Corte de Apelaciones dar cumplimiento a lo solicitado por la recurrente en cuanto a que una vez dictado el presente fallo sean remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia, alegando la unidad del proceso establecida en el artículo 73 del texto adjetivo penal, ya que en criterio de quienes aquí decidimos no somos competentes para efectuar tal remisión, por cuanto como se señaló ut supra, la ciudadana V.G. ha debido interponer su solicitud ante la Fiscalía General de la República.

Es oportuno citar la Sentencia Nº 456 de fecha 10 de diciembre de 2003 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. R.P.P., en la cual se dejó sentado lo siguiente:

… El juicio previo o antejuicio, comporta una prerrogativa procesal que atiende, no a la persona, sino a la función pública y, si el trámite es de impretermitible cumplimiento en los delitos graves, cual serían los de acción pública, con mayor razón lo es para los menos graves, para cuyo enjuiciamiento la ley atribuye a la parte agraviada el ejercicio de la acción penal (artículo 285, numeral 4, de la Constitución). No se trata, pues, de una mera formalidad intrascendente, sino de un verdadero procedimiento especial denominado de "garantías reforzadas" (Pietro Castro, 1987), llamado a proteger el principio de la tutela judicial efectiva (artículo 49 ejusdem).

Dentro de este contexto fundamental se encuentra, entre las competencias del Ministerio Público, la de garantizar el juicio previo (artículo 285, numeral 2, de la Constitución y 36 del Código Orgánico Procesal Penal), exigido para el procesamiento de los altos funcionarios. Este trámite que pudiera ser visto, prima fase, como un retardo injustificado en el inicio del proceso, no puede ser visto como una dilación indebida, por tratarse de un verdadero privilegio procesal atinente a la incolumnidad de la función pública, expuesta a ataques, a veces inmerecidos e incluso temerarios, por parte de personas interesadas en enervar la elevada gestión funcionarial, so pretexto de la comisión de delitos (de acción pública o privada), atribuidos a funcionarios de mayor rango en la escala de la administración pública (artículos 266, numerales 2 y 3 de la Constitución y 377 del Código Orgánico Procesal Penal). La situación planteada llevó a la Sala Plena de este alto Tribunal a sostener, en diversas oportunidades, que "... quien pretenda el enjuiciamiento de un alto funcionario, por un delito de acción privada, tendrá que solicitar la colaboración del ciudadano Fiscal General de la República para la apertura del trámite ( artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal), siendo de la exclusiva competencia de éste, de acuerdo al resultado de la investigación y en caso de que lo considere conducente, solicitar o no el enjuiciamiento del alto funcionario..." (Véase, entre otras, Sala Plena, sent. Nº 18, 13/06/2001, caso E.C.R. contra H.F.S.F., Gobernador del Estado Carabobo).

Es verdad que la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal manejó el criterio según el cual, quien tuviera la condición de víctima, podía solicitar el antejuicio de mérito con independencia del Ministerio Público, dejando claro, no obstante, que la proposición formal del procedimiento anticipado corresponde a dicha institución, pudiendo la víctima querellarse una vez que el Fiscal General de la República haya actuado en tal sentido (Ver sents. Sala Constitucional, N° 1331, 20-06-02, caso: T.Á. contra el Fiscal General de la República; Sala Plena, Nº 32, 26-06-03, caso: T.Á. contra el ciudadano Presidente de la República).

Atendiendo a las razones que se han dejado expuestas esta Sala considera que en el antejuicio, en el caso de delitos cuya persecución depende de instancia privada, la víctima puede querellarse en el procedimiento especial, pero una vez instado éste por el máximo representante del Ministerio Público. Resulta pertinente señalar, además, que la víctima, que pretenda querellarse, por estos delitos, solicitará colaboración al Juez de Control para que, al efecto, lo auxilie en la investigación preliminar y remita las actuaciones al Ministerio Público para la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por quien pretenda constituirse en parte acusadora (artículos 402, letras a, b, c y d y 403 del Código Orgánico Procesal Penal). El ciudadano Fiscal General de la República, de considerarlo pertinente, podrá presentar querella y, si el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, declarara la existencia de méritos para el procesamiento del jerarca cuestionado, previo el reconocimiento de la existencia de la tipicidad delictiva (en sus aspectos objetivos y subjetivos), (sent. Nº 70, 04-07-00, caso: Fiscal General de la República (Elechiguerra) contra L.M.), la víctima, como titular de la acción penal, queda en condiciones de ejercerla o no.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara que, tanto en los delitos de acción pública como en los de acción privada, el antejuicio deberá ser propuesto por el ciudadano Fiscal General de la República y, en el caso de que la Sala Plena de este Supremo Tribunal declarare el mérito para el enjuiciamiento del alto funcionario, corresponde a la víctima ejercer o no la acción penal…

(Resaltado de esta Superioridad).

Asimismo es oportuno señalar el contenido de la Sentencia Nº 1331 de fecha 20 de junio de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E. CABRERA ROMERO, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“… Los numerales 2 y 3 del artículo 266 constitucional no señalan a quién corresponde la solicitud del antejuicio de mérito, y el artículo 285 eiusdem no se lo atribuye al Fiscal General de la República, por lo que ante el silencio de la ley y debido a la accesibilidad directa a la justicia, tal petición debe corresponder a quien, según el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, sea víctima (ya que el antejuicio no atiende a una acción popular).

Sin embargo, el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal exige que el antejuicio de mérito proceda previa querella del Fiscal General de la República.

Dicha norma puede ser entendida en el sentido de que sólo corresponde al Fiscal incoar el antejuicio de mérito, pero si ella fuera así, el Código Orgánico Procesal Penal –que es preconstitucional- estaría limitando a la Constitución, que no contempló que el planteamiento del antejuicio correspondiera exclusivamente al Fiscal General de la República.

Como antes apuntó la Sala, a la víctima, para el ejercicio de la acción penal (exclusiva del Ministerio Público), se le garantiza el acceso a la justicia penal (artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal), lo cual se logra mediante los derechos que le otorgan los artículos 118 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Este último, en su numeral 1, le da el derecho a querellarse e intervenir en el proceso.

Si la víctima puede querellarse e intervenir en el proceso penal ordinario, resulta contradictorio que ella no pueda pedir motu proprio un antejuicio de mérito, el cual es, además, un procedimiento distinto al que nace por el ejercicio de la acción penal.

A juicio de esta Sala, una víctima pasiva no es concebible y si ella puede querellarse y actuar en el proceso penal, con mayor razón podrá solicitar antejuicio de mérito, lo que, además, no se lo prohíbe la Constitución vigente y no puede estar en peor condición con respecto a ese antejuicio, que con relación al proceso ordinario.

De allí que, para la Sala, aquél que tenga la condición de víctima podrá solicitar el antejuicio de mérito para las personas que gozan de tal privilegio, con independencia del Ministerio Público, que será notificado de la petición de antejuicio y de su apertura para que se haga parte, si lo estima conveniente.

Si la víctima pide el antejuicio, ella será quien aporte las pruebas, que hagan verosímil los hechos imputados, y ante la falta de regulación en la ley del desarrollo de este antejuicio, considera la Sala que el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena, según las pruebas aportadas, admitirá o negará la petición, para su tramitación, en fallo apelable ante la Sala Plena en el término ordinario y, de considerarse admisible la petición, la Sala Plena la enviará, con sus recaudos y el auto de admisión, al Ministerio Público, a quien, por mandato del numeral 3 del artículo 285 constitucional, le corresponde:

Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Corresponderá al Ministerio Público, con base en lo que investigue, la proposición formal del antejuicio de mérito o los demás actos conclusivos del proceso penal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala Plena obrará como juez que resolverá lo conducente.

Si la Sala Plena no declarara el archivo o el sobreseimiento, ordenará la interposición del antejuicio de mérito en un tiempo determinado, y si el Fiscal General no cumple, solicitará que el suplente lo incoe y, de éste no existir, procederá a nombrar un Fiscal que lo interponga.

Ahora bien, si el antejuicio que incoen los particulares es declarado sin lugar, ello no implica que el Ministerio Público no pueda volver a proponerlo por los mismos delitos, ya que a éste no pueden los particulares obligarlo a actuar contra su voluntad, debido a que considere que para ese momento no existe el delito o no hay pruebas suficientes del mismo y de quienes son sus autores y partícipes.

Por estos motivos, esta Sala Constitucional considera que el artículo 26 constitucional se ve menoscabado, de considerarse que el llamado antejuicio de mérito sólo pueda ser promovido por el Ministerio Público, como surge del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) INADMISIBLE la acción de amparo constitucional que interpuso el abogado T.A.Á., actuando en su propio nombre, contra el FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, ciudadano I.R..

2) Por los razonamientos que se expresan en el fallo, se considera que el artículo 26 constitucional se ve menoscabado, de considerarse que el llamado antejuicio de mérito sólo puede ser intentado por el Ministerio Público, como surge del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara…”

De todo lo señalado con anterioridad considera este Tribunal Pluripersonal que lo procedente y ajustado a derecho es declara IMPROCEDENTE la solicitud de remitir las presentes actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia, como lo ha pretendido la recurrente, todo en virtud que la solicitud de antejuicio de mérito debe cumplir con un procedimiento establecido en la norma adjetiva penal, el cual fue inobservado por la quejosa al no utilizar los canales regulares. Por lo que se insta a la ciudadana V.G.L. a presentar su solicitud ante el órgano competente, tal como lo ordena nuestro texto adjetivo penal Y ASÍ SE DECIDE.

NULIDAD DE OFICIO

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana V.G.L., asistida por el Abogado C.A.C., de seguidas esta Superioridad pasa a examinar las pretensiones de la recurrente las cuales son las siguientes:

Alega la apelante en su escrito, que le fue negada la admisión de la querella por cuanto se había actuado por apoderado judicial y por ende carece de los requisitos de procedibilidad para admitir dicha querella, solicitando la nulidad de dicho acto ya que considera que la Jueza a quo incurrió en error de interpretación y violó el contenido de los artículos 401 y 405 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al margen de las argumentaciones expuestas por las partes, es obligación de esta Superioridad hacer un examen in integrum del proceso penal, ya que éste debe ser un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido pleno tanto para el imputado, para la víctima y para la sociedad que la reclama, tanto en el caso de delitos de acción pública, como en el caso de delitos a instancia de parte agraviada, es por ello que se requiere indispensablemente que el proceso penal sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, además ésta revisión es importante como un remedio a las posibles deficiencias en las que la Jueza a quo haya podido haber incurrido.

En efecto, se observa que de la revisión de la idoneidad técnica del proceso penal, en el presente caso existe una anómala tramitación del proceso penal por parte de la Jueza de la recurrida, que se evidencia cuando ésta erróneamente hace INADMISIBLE una querella por considerar que la falta de poder por parte del querellante es una causal para declarar lo ya mentado, sin por lo menos haber ordenado la subsanación de dicha querella.

Es obvio que inobservar este parámetro trae consigo la creación de trámites procesales farragosos que dilatan la administración de justicia y conspiran con los estándares de una justicia transparente, tal como lo ordena el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Observa esta Alzada que el fundamento de la declaratoria de inadmisibilidad de la acusación privada, ejercida por la ciudadana mencionada ut supra, fue la falta de poder especial a que se refiere el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, considera esta Superioridad que la Jueza segunda de primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, al haber inadmitido la acusación privada en fecha 09 de febrero de 2010, fundamentando simplemente que: “… falta un requisito de procedibilidad…” incurre en un grave error que conspira en contra del contenido material del Derecho al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, la cual es de amplísimo espectro garantista, toda vez que es necesario que los Órganos Jurisdiccionales conozcan el fondo de las peticiones de los particulares, provean y decidan las mismas, a través de un pronunciamiento que contenga todos los requisitos legales que debe tener una resolución judicial, esto es, que en criterio de quienes aquí juzgamos, debió la Jueza de instancia ordenar la subsanación de la querella conforme al artículo 407 de la ley adjetiva penal, utilizando esto como remedio procesal a la omisión incurrida por parte de la presunta víctima, máxime cuando se desprende ineludiblemente que la ciudadana V.G.L., interpuso querella en fecha 19 de noviembre de 2009, compareciendo personalmente en fecha 12 de enero de 2010, asistida por su abogado C.A.C., a la sede del Tribunal segundo de Primera Instancia en Función Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre y ratificó la querella intentada en contra del ciudadano A.O. y la empresa TOTAL VENEZUELA S.A., tal como se evidencia del contenido del folio 259 del asunto principal signado con el Nº BP11-P-2009-003134.

Destaca este Órgano Colegiado, que si bien es cierto que el numeral 7° del antes referido artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como requisito, la firma del apoderado con poder “Especial”, es evidente que a todas luces no se cumplió, pudiendo determinarse una falta de cualidad del apoderado para actuar en la presente causa, a pesar de la ratificación de la acusación efectuada por la víctima poderdante, sobre ese respecto el artículo 1687 del Código Civil, establece que “el mandato es especial para un negocio para ciertos negocios solamente o general para todos los negocios del mandante”, es obvio que el legislador precisó que en materia penal el poder debe ser especial siendo imperativo su cumplimiento como requisito fundamental para incoar la acción penal en los delitos de acción privada, es lógico concluir en ello, porque la víctima no puede accionar por sí sola y se debe hacer representar por un abogado, así lo establece el artículo 4 de la Ley de Abogados, representación esta, que solo se puede acreditar mediante poder, que en el caso de marras debe ser especial.

La doctrina define el poder especial como “El que se otorga a alguien para actos determinados y solamente para ellos”, al contrario define al poder general como “El de carácter civil o mercantil, que abarca la generalidad de los negocios o asuntos del poderdante; pero, por amplio que sea en sus términos, no sirve para los casos en que la ley impone poder especial”; siendo especial, sólo debe referirse a las circunstancias propias de la acción penal a instarse, por ello debe contener la totalidad de los datos de la víctima y del acusado, a los que se refiere el 401 del Código Orgánico Procesal Penal; la especialidad del poder, está condicionada a que se establezca contra quién se dirigirá la acción, y sobre que tipo penal se acusará a esa persona, vale decir, identidad, de persona y de objeto de juicio, por supuesto enunciando las facultades para representar a su mandante en los actos que conforman el procedimiento de marras, sin embargo, tal falta, este Tribunal de Segunda Instancia la considera subsanable, por lo que se concluye que debió la jueza de la recurrida darle a la víctima un plazo de cinco (05) días hábiles para corregir tal falta, y consignar dentro del referido plazo, copia certificada del PODER ESPECIAL, que acredite la cualidad de su abogado.

Del mismo modo, como ya se acotó ut supra la segunda parte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, impone otra formalidad como la que comparecer personalmente ante el Juez a los fines de ratificar la querella, la cual sí fue cabalmente satisfecha por el querellante; ello así, y en el entendido que el artículo 407 ejusdem, establece, que si la omisión de requisito es subsanable, el Juez ordenará su subsanación a la víctima, en aras del respeto al debido proceso, conforme el artículo 49.1 Constitucional, pues, la víctima tiene derecho a que se le otorgue el tiempo necesario a los fines de que prepare su defensa, y comprende el derecho a la defensa, la información exacta y precisa, sobre que recae el objeto a subsanar.

No puede ignorar la Jueza de la recurrida que el Debido Proceso tiene una significación compleja: histórica, política y jurídica. Y que en lo jurídico es especialmente relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal. En tal sentido debe ser entendido y aplicado como el conjunto de "condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.”

Con justa razón el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 emanada de la Sala Constitucional de fecha 01/06/2001 ha señalado que:

"…La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes…". (Negrillas y subrayado de la Corte de Apelaciones)

Los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente regulan el tema de las nulidades de la siguiente manera:

…Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…

…Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República....

Ambas disposiciones armonizan en forma muy clara y nos indican, que si durante el proceso, como en el caso de marras se ha inobservado o vulnerado algún derecho o garantía, o se han llevado a cabo actos con inobservancia o en contravención de las formas previstas en el texto adjetivo penal, esa actuación está afectada de nulidad absoluta y no podrá producir efectos jurídicos, ni podrá ser apreciada para fundar una decisión judicial.

Aplicando las interpretaciones legales y Constitucionales a las cuales hemos hecho referencia, tenemos que en el presente caso, efectivamente se ha violentado el derecho de la víctima (querellante), pues ésta no obtuvo de parte del órgano administrador de justicia una oportuna respuesta respecto al deber que tenía de subsanar el poder que había presentado, la cual necesariamente debía producirse antes de la declaratoria de inadmisión o de admisión de la acusación privada.

Es por estas consideraciones y tomando en cuenta que llegó al conocimiento de este ente Colegiado, a través del recurso de apelación un acto viciado, por cuanto se constató que en la tramitación del proceso se subvirtió el orden procesal al no ordenarse la subsanación de la acusación privada, lo cual conllevó a que la Jueza de la recurrida inadmitiera la acusación privada creándose de esta forma un procedimiento distinto al previsto en el Libro Tercero, Titulo VII en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte; incidente éste que demanda la nulidad del auto de fecha 09 de febrero de 2010, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del texto adjetivo penal, criterio además sostenido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 003 del 11/01/2002, en la cual expresó lo siguiente:

"(…) cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales."

De igual forma ha señalado la referida Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 003 de fecha 11/01/2002 que:

" (…) En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo…"

Por las consideraciones que anteceden, considera esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 09 de febrero de 2010, quedando revocado dicho auto todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículo 190, 191 y 407 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, a fin de que sea distribuido a un Juez de Juicio distinto al que pronunció el auto apelado, para que siga conociendo de la presente causa con prescindencia de los actos que dieron origen a la presente declaratoria de nulidad, a tenor de lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECLARA.

Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal de Alzada no se pronuncia con relación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana V.G.L., asistida por el Abogado C.A.C., contra la decisión dictada en fecha 09 de febrero de 2.010 por el Tribunal de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, mediante la cual declaró inadmisible la querella interpuesta por la mentada ciudadana en contra de la empresa TOTAL VENEZUELA S.A., al determinarse violaciones Constitucionales y legales en el presente caso las cuales prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA de oficio LA NULIDAD ABSOLUTA del auto del 09 de febrero de 2010, por haberse quebrantado el derecho a la víctima (querellante) al no dársele la oportunidad que establece el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la subsanación de la querella, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, a fin de que sea distribuido a un Juez de Juicio distinto al que pronunció el auto apelado, para que siga conociendo de la presente causa con prescindencia de los actos que dieron origen a la presente declaratoria de nulidad, a tenor de lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

Dra. G.C.M.C.

EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

Dr. C.F.R.R. Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. AHIDE PADRINO.-