Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Diciembre de 2007

Entrega inmediata del Local arrendado, libre de bienes y personas, en las mismas condiciones en que lo recibió al inicio del contrato, según la cláusula Décima Segunda.-

Pago de las cantidades adeudadas ya expresadas en la síntesis que venimos haciendo del libelo de la demanda.-

Concluye el libelo expresando que el monto total adeudado por los diversos conceptos demandados es la cantidad de Veintisiete Millones Seiscientos Once Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 27.611.196,48).-

Pero además demanda el pago de todas las cantidades que se sigan generando por concepto de indemnización por la ocupación del local objeto de la presente demanda.-

Demandan además el pago de costas en razón de un Treinta por Ciento (30%) sobre el monto de lo demandado de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.-

Se solicita la indexación de las cantidades que se condene a pagar a la parte demandada, vista la situación progresiva y continua de devaluación de la moneda nacional y la inflación que se registra en la economía.-

La parte actora se reserva otras acciones por daños y perjuicios que pudieran habérsele causado.-

De todas maneras se estima el valor de la demanda en la cantidad de Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 45.000.000,00).-

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada no contestó la demanda oportunamente, en el escrito de promoción de pruebas, incorporado del folio 34 al 39 del expediente de la causa sostiene:

…Nuestra representada HIDRAVOLCA, C.A en la persona de su presidente C.M.D.P., ha venido siendo representada desde hace ya más de cuatro años por la profesional del derecho ciudadana LUZETI DIAZ DE HERNANDEZ… quien le ha venido asesorando y haciendo consultas y documentos a la empresa demandada… (omissis).

Por tales motivos nuestra representada no contestó la demanda y no pensaba hacer nada ya que le creía ciegamente a la actora, pero es el caso ciudadana juez, que por casualidad de la vida, le comentó la situación a un vecino, el cual le recomendó asesorarse legalmente, caso que atendimos y tomamos tarde durante la promoción de pruebas, pero no podemos dejar pasar por alto la situación planteada ya que, constituye una violación a todas las normas de ética profesional establecidas en la Ley de Abogados y en el Código de Etica Profesional del Abogado…

.-

En ese mismo escrito de promoción de pruebas alegó:

En nuestro caso la abogada apoderada de la parte actora, luego de ser asesora de nuestra representada durante años, demandó el desalojo del bien inmueble que ella misma le había alquilado a nombre del demandante, luego de cobrarle al demandante, también le cobró al demandado, nuestra representada y para demostrarlo consignamos recibos de pago efectuados por la empresa de nuestra representada

.-

Procede a elaborar una lista de recibos que luego serán examinados en este fallo.-

Prosigue ese escrito:

…La conducta presentada por uno de los apoderados de la parte actora y por lo visto su principal apoderado ya que es quien redacta y contrata con terceros a nombre de esa empresa, cobra, conviene, etc. Es dicha ciudadana, no es la que debería según las normas transcritas en el presente escrito tener respecto a las partes en la demanda, pues perjudica maliciosamente y premeditadamente a una de las partes, a quien le prometió un resultado favorable a su causa, y la única persona favorecida por sus actuaciones es la misma abogada actora, quien le cobra honorarios a ambas partes, tal como lo hemos probado aquí, lo cual constituye una falta grave cuya sanción solicitamos sea efectuada por el Tribunal a criterio del mismo, ya que cuando un funcionario se entera de una actitud contraria a las normas y procedimientos está obligado a denunciarlo a las autoridades competentes, en nuestro caso consideramos que debe ser denunciado al Colegio de Abogados y demás autoridades competentes

.-

En otro punto de ese escrito expresa la parte demandada:

…ESTAMOS DE ACUERDO CON LA PARTE ACTORA EN QUE DICHO CONTRATO SE VOLVIO A TIEMPO INDETERMINADO

.-

En ese escrito de promoción de pruebas la parte demandada invoca el valor probatorio de un recibo de pago original que consigna marcado “5”.-

Sostiene que la demandada le entregó a la actora la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00) por concepto de abono a deuda mercantil y luego expresa:

Dicho abono corresponde al pago de los cánones de arrendamiento que adeudaba la empresa Hidravolca C.A a Valores Varios S.A, ellos hicieron un pago de los cánones de arrendamiento que tenían pendiente, correspondiente a los meses de Noviembre y Diciembre de 2005, Enero, Febrero de 2006 y convinieron en hacer un pago por adelantado de los meses de Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 2006 con dicho pago nuestra representada cubría por adelantado todos esos meses antes de señalados y si faltara alguna diferencia o sobrara, se prorratearía la cantidad en el mes de Octubre de 2006, pues como no se sabe el consumo de servicio de agua, no se podía hacer un cálculo exacto de cuantos meses cubriría dicho depósito y era la cantidad que pudo reunir nuestra representada para complacer los requerimientos del arrendador, por eso lo hicieron de esa manera.-

Con este recibo de pago pretendemos demostrar que la presente demanda es una trampa promovida por la parte actora, pues al no contestar la demanda y no promover esa fundamental prueba que desvirtúa toda la pretensión del demandante, pues la demanda está referida a la insolvencia del demandado y ellos (la parte actora), sabía perfectamente que se le había pagado toda la deuda que no existe tal insolvencia por parte de la demandada, es por esa situación que la estrategia de la parte actora es que la demandada no se defendiera, pues sabía de antemano que de hacerlo, promovería ésta prueba de pago y lo iba a traer a los autos, lo que a todas luces derrumba evidentemente el argumento de la actora referente a la supuesta insolvencia del demandado…

.-

Este Tribunal se considera en la obligación de transcribir textualmente otro alegato contenido en ese escrito de promoción de pruebas, porque es fundamental para comprender lo que ha pasado en este caso:

“Queremos dejar absolutamente claro para el Tribunal, que la unica relación que tiene HIDRAVOLCA C.A Y VALORES VARIOS VALVASA S.A es la relación inquilinaria por el referido inmueble, no hay compras o ventas entre ambas empresas ni ahora ni antes, por lo cual el referido recibo de pago presentado en este particular cuando se refiere a “un abono a deuda mercantil” es solo referido al pago de cánones de arrendamiento y no a otra cosa, hacemos la aclaratoria pues se nos ocurre que la parte actora tratará de confundir al sentenciador como lo ha hecho con nuestra representada, tratando de darle un valor o concepto diferente al pago recibido por VALVASA y hecho por HIDRABOLCA”.-

Luego culmina todo esos alegatos con las siguientes expresiones:

Igualmente debemos referirnos a que la representante de la parte actora cuando recibió su representada esa cantidad, no le entregó a nuestra representada los recibos cancelados por ella, con el argumento de que con ese recibo podría probar el pago de los mismos y que luego se los daría, lo cual no ocurrió

.-

Remata el escrito de la siguiente manera:

CON LA PROMOCIÓN DE ESTE DOCUMENTO SE HACE PLENA PRUEBA DE QUE HUBO MALA FE EN LA ACTITUD DE LA PARTE ACTORA Y SE CONFIGURA UN DELITO DE PREVARICACIÓN

.-

Correspondió conocer de esta causa en primer grado de jurisdicción, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, órgano que mediante fallo pronunciado el 02 de febrero de 2007, declaró parcialmente con lugar la acción de Desalojo, condenó a la parte demandada a entregar el inmueble a la parte actora en las mismas condiciones en que lo recibió para el momento de la celebración de contrato y a pagar cánones insolutos, cantidades por concepto de agua y arrendamiento por estacionamiento y negó el petitorio undécimo del libelo de la demanda, relativo a indexación.-

Exoneró de costas, en virtud de que no se había producido total vencimiento en este proceso.-

Contra esa decisión fue interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, que fue oido en ambos efectos y remitido el expediente al Tribunal Distribuidor, correspondió el conocimiento en Alzada al Juzgado que ahora decide.-

El Tribunal para decidir observa:

I

Ya se había elaborado el presente fallo, cuando se transcribía para proceder a publicarlo, la parte demandada presentó un escrito cuya nota de presentación en Secretaría data del 12 de diciembre de 2007, que contiene un alegato estrictamente procedimental.-

Como la denuncia de supuestos vicios de procedimiento esta relacionada con el orden público, este Tribunal considera necesario decidir ese planteamiento con carácter previo y para ello observa:

La parte demandada denuncia ante el Tribunal violación de la garantía constitucional del debido proceso en los siguientes términos:

Ciudadano Juez, ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de ilustrar a ese honorable Tribunal, respecto al caso que nos ocupa, para coadyuvar a esclarecer el mismo y de esta manera restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de la causa, motivo de la apelación interpuesta por nuestra representación quien ha sido victima de la violación al debido proceso en la presente causa y en consecuencia la violación al derecho a la defensa

.-

En otras palabras, se solicita al Tribunal que restablezca una situación jurídica supuestamente infringida, de rango constitucional, porque ese carácter tiene la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa.-

Los Tribunales de la República tienen la facultad de restablecer el orden constitucional violado y las situaciones jurídicas subjetivas de este tipo que hayan sido infringidas, en virtud del llamado control difuso de la constitucionalidad de las actuaciones del Poder Judicial.-

Si en este proceso se han infringido disposiciones constitucionales, este Tribunal está obligado a restablecer el orden constitucional quebrantado.-

En el escrito en referencia se expresa textualmente:

En efecto, la causa que nos ocupa fue incoada por la parte actora fundamentando su acción en los artículos 33 y 34 letra a) de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.271, 1.579, y 1.594 del Código Civil. La misma fue admitida por el Tribunal de la causa, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas en fecha 13 de julio de 2006, emplazando a la parte demandada para que compareciera por ante ese Tribunal al segundo (2º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la citación, a los fines de dar contestación a la demanda.

El Tribunal de la causa actuó erróneamente, pues en vez de ordenar que el juicio se tramitara por el procedimiento breve como lo hizo, debió ordenar el trámite por el procedimiento ordinario, ya que estamos ante un contrato de arrendamiento entre dos empresas legalmente constituidas y que el propósito del arrendamiento es el de alquilarle un inmueble (local industrial) para el establecimiento de un fondo de comercio, en el mismo contrato de arrendamiento en su Cláusula Segunda que establece lo siguiente:

Uso: EL ARRENDATARIO solo puede utilizar dicho inmueble únicamente para la actividad relacionada con el ramo de la industria de: venta, distribución, representación, importación de equipos hidráulicos y no podrá cambiar su destino sin la previa autorización, dada en forma escrita, por EL ARRENDADOR

.-

De la redacción de ésta cláusula se desprende claramente, que dicho inmueble fue arrendado por el propietario del bien para que EL ARRENDATARIO lo utilizara solamente para el funcionamiento de un fondo de comercio e inclusive le prohíbe el cambio de uso.

Como podemos observar ciudadano Juez, tal figura es una de las excepciones que contempla el Artículo 3 en su aparte c) de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios cuando establece:

Quedan fuera del ámbito de aplicación de este decreto Ley; c) Los fondos de comercio

.

Esto indica que el juicio de resolución de contrato de arrendamiento fue tramitado por un procedimiento que no era el correcto, lo cual lo vicia desde su inicio, aún cuando el principio general para incoar la resolución o el cumplimiento de los contratos de arrendamiento, es a través del procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil, esta norma tiene su excepción prevista en el citado Artículo 3 ordinal c) de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y como hemos mencionado el procedimiento correcto es el de la vía ordinaria establecido en el Código de Procedimiento Civil.

Es jurisprudencia del Más Alto Tribunal de la República, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, que en los casos de Cumplimiento o Resolución de Contrato de arrendamiento de fondos de comercio como el caso que nos ocupa, se deben tramitar por el procedimiento ordinario y no por la vía del procedimiento breve establecida en los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En sentencia de fecha 31 de mayo de 2007, en un amparo constitucional contra sentencia del Juzgado Superior Noveno de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas dictada por la Sala Constitucional en el caso de O.P. contra Inversiones New Town C.A, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haz, expediente N° 06-1249, la cual consignamos junto con el presente escrito, por todos conocida y que se ha venido aplicando reiteradamente en los casos similares al presente. La Sala determinó, que al haberse aplicado el procedimiento breve en los casos de resolución de contrato de un fondo de comercio constituye un error inexcusable del Tribunal A-Quo y del Superior, el haber admitido el procedimiento por la vía breve en contravención de lo estipulado en la Ley, lo cual causó una violación al derecho constitucional al debido proceso.

En nuestro caso el Tribunal de la causa, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, cometió el mismo error que dio origen al referido amparo constitucional in comento, pues es evidente que el contrato de arrendamiento está referido a un fondo de comercio que regenta nuestra representada Hidráulicos Para Volteos C.A (HIDRAVOLCA) y que dichos contratos están exceptuados por la Ley Inmobiliaria en su aplicación.

El Tribunal de la causa, al haber ordenado abrir la misma por medio del procedimiento breve, no permitió a muestra (sic) representada ejercer su derecho a contestar la demanda, tal como consta en autos, en vista de lo breve del lapso concedido para dicha contestación de dos (2) días, si nuestra representada hubiera podido conocer de la causa y ejercer su derecho a la defensa en el tiempo establecido en la Ley de acuerdo al procedimiento ordinario que es el correcto, dejándola en indefensión y no se le hubiera violado el debido proceso y el derecho a la defensa establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49”.-

El Tribunal para decidir al respecto observa:

La Sala Constitucional del Más Alto Tribunal de la República, mediante fallo dictado el 09 de octubre de 2002 al decidir el caso J.D.R. dejó establecido:

Dentro del conjunto de garantías que conforman la compleja noción del debido proceso, entendido en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad de las formas procesales que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano, donde está excluido el principio de libertad de las formas procesales. Tal garantía, atiende al mismo tiempo al principio de seguridad jurídica que ha de regir las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado, específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los organos jurisdiccionales competentes. (…) A juicio de esta Sala, existe tal imposibilidad no solo porque las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto suscitado son integrantes del orden público, de manera que no pueden, bajo ninguna circunstancia , ser inobservadas o modificadas por las particulares ni por el Juez de la causa, sino también porque tal proceder puede causar perjuicios o gravámenes a cualquiera de las partes, de difícil o imposible reparación por la definitiva, como puede ocurrir en aquellos procedimientos ejecutivos donde, admitida una demanda que no podía ser tramitada sino por el procedimiento ordinario, se decreta ope legis un medida ejecutiva sobre un bien del demandado. Igual infracción al orden público se comete si, solicitada de conformidad con la ley la aplicación de un determinado procedimiento para tramitar la demanda interpuesta, el juez niega la solicitud y aplica un procedimiento no contemplado legalmente para dirimir la controversia o asunto sometido a su consideración (…) Tomando en consideración todo lo antes indicado, advierte esta Sala que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el numeral 4 de su artículo 49 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el texto Constitucional establece en el primer aparte de su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, previsión que resulta contemplada por lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual los actos procesales han de realizarse en la forma prevista en el referido texto legal, y en las demás leyes especiales, por lo que el Juez, sólo cuando la ley no señale la forma de realización de un acto,, podrá admitir y aplicar aquella que considere idónea para lograr los fines del mismo (…) En consecuencia, es criterio de esta Sala que la admisión de una demanda por un procedimiento distinto al establecido de manera expresa en la ley para el trámite de la misma, resulta contraria al debido proceso, y que, de acuerdo con las infracciones a derechos constitucionales que se denuncien y ante la inexistencia de vías procesales idóneas para que el agraviado pueda impugnar oportunamente la actuación lesiva, puede el amparo constitucional ser una vía idónea y adecuada para restablecer la situación jurídica infringida. Así se declara. (Subrayado de la Sala) (SSC del 9 de octubre de 2002. Caso: J.D.R.. Exp 01-2813

.-

Consecuente con el criterio establecido en ese precedente jurisprudencial, la Sala Constitucional del Más Alto Tribunal de la República al decidir A.d.G.C. intentado por el ciudadano O.J.P. contra decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas en proceso seguido por Inversiones Newton C.A contra ese ciudadano, que tuvo por objeto de declaratoria de Cumplimiento de un Contrato de Arrendamiento, declaró:

““…Se ANULA, y REPONE el juicio por Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento que incoó INVERSIONES NEWTON C.A contra el demandante en este Amparo al estado de que se admita nuevamente la demanda y se siga el trámite que, para el juicio ordinario preceptúa el Código de Procedimiento Civil…”.-

Ese pronunciamiento había sido precedido de la siguiente motivación en el fallo:

“En la hipótesis bajo análisis cuando el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas admitió la demanda,… ordenó su tramitación por el procedimiento breve del Código de Procedimiento Civil, aun cuando lo procedente es su tramitación por el procedimiento ordinario, pues, según lo que fue convenido por las propias partes en las cláusulas 1ª. a la 4ª., se trataba de un lote de terreno, un local comercial para ser destinado únicamente al comercio, “en la rama de taller mecánico en general y otros autorizados en la patente de industria y comercio” y “… los bienes muebles y pertenencias que lo integran de los cuales se levanta un inventario firmado por las partes el cual pasa a ser parte integrante del presente contrato”, ELEMENTOS QUE SEGÚN LA SANA APRECIACION DE LA SALA CONFIGURAN UN FONDO DE COMERCIO, CUYO ARRENDAMIENTO ESTA EXPRESAMENTE EXCLUIDO EN EL ARTICULO TERCERO, LETRA C, DEL DECRETO CON RANGO Y FUERZA DE LEY DE ARRENDAMIENTOS INMOBILIARIOS, DE SU AMBITO DE APLICACIÓN…”.-

Este Tribunal ha resaltado en el texto transcrito, intencionalmente, algunos párrafos que revelan los elementos de hecho específicos de aquel caso que indujeron al Más Alto Tribunal de la República a declarar “QUE LO ARRENDADO ERA UN FONDO DE COMERCIO” y que en consecuencia la causa debía tramitarse de conformidad con las normas que regulan el proceso ordinario:

…EN LA RAMA DE TALLER MECANICO EN GENERAL Y OTROS AUTORIZADOS EN LA PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

… LOS BIENES MUEBLES Y PERTENENCIAS QUE LO INTEGRAN DE LOS CUALES SE LEVANTA UN INVENTARIO FIRMADO POR LAS PARTES

.-

Obsérvese como en el párrafo transcrito la Sala Constitucional del Más Alto Tribunal de la República, usa estas expresiones entre comillas, porque SE ARRENDÓ NO SOLO UN INMUEBLE DESTINÁNDOLO A COMERCIO, SINO QUE ADEMÁS EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SE INCLUYERON UNA SERIE DE BIENES MUEBLES Y PERTENENCIAS QUE SE DECLARAN COMPRENDIDOS EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y QUE SE RESEÑAN EN UN INVENTARIO FIRMADO POR LAS PARTES.-

Pero tal vez la nota definitoria más importante consiste en que EN ESE INMUEBLE FUNCIONABA UN TALLER MECÁNICO AUTORIZADO MEDIANTE UNA PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO y obsérvese como la referencia a ésta aparece también transcrita entre comillas.-

La razón de que se transcriban entre comillas éstos párrafos, obedece a que son tomados del contrato de arrendamiento.-

El contrato comprendía no solo el arrendamiento de un local comercial, sino que además establecía que allí funcionaba un taller mecánico autorizado en una patente de industria y comercio y se declara arrendado ese negocio previamente instalado en el inmueble, como parte integrante del contrato de arrendamiento.-

Obsérvese como luego en el párrafo siguiente la Sala Constitucional razona en el sentido de que, en consecuencia, LO ARRENDADO ES UN FONDO DE COMERCIO y concluye que esta comprendido, en la tercera excepción prevista en el aparte “C” del artículo 3º del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.-

Transcribimos a continuación esa disposición legal:

Quedan fuera del ámbito de aplicación de este Decreto-Ley, el ARRENDAMIENTO O SUBARRENDAMIENTO DE:

a) Los terrenos urbanos o suburbanos no edificados.-

b) Las fincas rurales.-

c) LOS FONDOS DE COMERCIO

(Resaltado de este Tribunal).-

Lo que el legislador ha declarado fuera del ámbito de aplicación de ese Decreto es EL ARRENDAMIENTO O SUBARRENDAMIENTO DE FONDOS DE COMERCIO.-

No basta que se arriende un local comercial con limitación de uso, lo que esta excluido de la aplicación de este Decreto con Rango y Fuerza de Ley, no es el arrendamiento de locales comerciales en general, sino el arrendamiento de fondos de comercio.-

Este Tribunal considera necesario examinar el concepto de fondo de comercio en la doctrina, para resolver el caso bajo examen:

Una de las obras de Derecho Mercantil de más alto prestigio en nuestro país es el “Curso de Derecho Mercantil” escrito por el Dr. R.G., publicado por la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1.974, Colección Cursos de Derecho.-

En la página 92 de esa Obra, este reputado autor expresa:

Al tratar la enajenación del fondo de comercio comprobamos que éste no constituye en el Derecho Venezolano un patrimonio separado.- Un Problema distinto es de saber si el fondo, concebido como el CONJUNTO DE LOS BIENES ORGANIZADOS POR EL COMERCIANTE PARA EL EJERCICIO DE SUS ACTIVIDADES, representa un objeto unitario respecto del cual se puede admitir un derecho de propiedad. EL FONDO DE COMERCIO SE COMPONE DE VARIOS ELEMENTOS, que en algunos países se encuentran enumerados en la Ley; no obstante, tales enumeraciones no siempre coinciden y tienen, por otra parte, carácter dispositivo, o sea, indican los elementos que comprenden la venta, o en los países que la admiten, la pignoración del fondo si las partes no hubiesen establecido otra cosa.- Resulta interesante destacar que las enumeraciones legales en los casos de venta y pignoración difieren…

(Resaltado en el texto anterior de este Tribunal).-

Del párrafo transcrito podemos tomar algunas notas definitorias de lo que es un fondo de comercio:

En primer término aparece la voluntad del comerciante de ORGANIZAR, una idea organizadora.-

En segundo término, aparece el objeto de esa organización, constituido por un conjunto de bienes necesitados por el comerciante para el ejercicio de su actividad mercantil.-

Como se desprende del párrafo transcrito, ese conjunto de bienes difiere en las distintas legislaciones, porque como expresa Goldschmidt claramente, no siempre coinciden.-

En Venezuela no hay una enumeración legislativa al respecto, sin embargo el profesor A.M.H. en su muy conocido Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, (Universidad Católica A.B., Caracas, 2004, páginas 262 y 263) expresa:

La ley resuelve el problema de los ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL FONDO, en forma casuística:

1. el artículo 27 extiende la hipoteca a las instalaciones fijas o permanentes –necesariamente- con la salvedad de que sean propiedad del titular del establecimiento;

2. el artículo 28 extiende la hipoteca, salvo pacto expreso;

a. a la firma o razón de comercio;

b. a la denominación comercial registrada;

c. al diseño y a los demás comerciales registrados;

d. a las patentes de invención, de mejoras, de modelo o de dibujos industriales y de introducción;

e. a las marcas comerciales y demás derechos de propiedad industrial, comercial e intelectual;

f. a las máquinas, mobiliario, utillaje y demás instrumentos de producción, trabajo y servicio que pertenezcan al establecimiento en el momento de afectarlo en garantía hipotecaria;

Estos bienes se consideran hipotecados siempre que se cumplan dos condiciones: que los mismos sean propiedad del titular del establecimiento; y que se encuentren destinados de manera constante y permanente a satisfacer las necesidades de la explotación comercial e industrial

(Resaltado de este Tribunal).-

Por lo tanto para este Autor, a cuya opinión se adhiere este Tribunal, esos son algunos de los elementos constitutivos del fondo de comercio.-

Pero otro elemento relevante:

La norma claramente identifica fondo de comercio con establecimiento mercantil.-

Un fondo de comercio es un negocio establecido.-

Obsérvese como en esta última disposición se distingue el establecimiento mercantil del local comercial donde éste se encuentra instalado.-

Son cosas diferentes.-

Pues bien, todo cuanto hemos expuesto nos permite concluir que el fondo de comercio es una organización de un conjunto de elementos materiales e inmateriales, requeridos por el comerciante para el ejercicio de su actividad mercantil.-

La idea organizadora de esos elementos materiales e inmateriales que integran el fondo de comercio, es fundamental para la doctrina.-

Por ello el Dr. A.M.H. en la Obra ya citada, PAGINA 246, adopta esta misma c.d.G. y expresa:

“Goldschmidt concibe el fondo de comercio como “ORGANIZACIÓN DE BIENES DEL COMERCIANTE”; el artículo 57 del Ante Proyecto de Reforma Mercantil de 1962, lo califica como “CONJUNTO DE BIENES ORGANIZADOS POR EL COMERCIANTE PARA EL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL”, dándole el nombre de “ESTABLECIMIENTO O HACIENDA MERCANTIL”…”.-

Obsérvese como este autor, siguiendo a Goldschmidt, resalta de nuevo esta idea de organización de bienes por parte del comerciante, destinados a la realización de su actividad mercantil.-

Esa idea fue también tomada en el artículo 57 del anteproyecto de reforma mercantil del año 1962, que tiene el mérito de estar meticulosamente analizado, estudiado, de conformidad con toda la doctrina existente sobre la materia.-

Por ello podemos sostener, sin temor a cometer errores, que el arrendamiento de un fondo de comercio no es otra cosa que un contrato que versa sobre ese conjunto de elementos materiales e inmateriales, debidamente organizados por el comerciante.-

Porque los elementos del fondo de comercio considerados, aisladamente, sin esa idea organizadora, con el propósito de ejercicio de la actividad mercantil, no constituye arrendamiento de un fondo de comercio.-

Pues bien, la excepción prevista en el aparte “c” del artículo 3º del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, está referida al ARRENDAMIENTO DE UN FONDO DE COMERCIO así entendido.-

En el párrafo de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Más Alto Tribunal de la República que antes hemos transcrito y que fue tomado de decisión dictada en el amparo intentado por el ciudadano O.J.P., puede observarse que la idea de organización de los elementos del fondo de comercio, la toma la Sala Constitucional del hecho de que en el contrato de arrendamiento está incluida una patente de industria y comercio, nadie solicita una patente de industria y comercio si no ha organizado un conjunto de bienes, para desplegar su actividad mercantil mediante ellos.- Nadie solicita una patente de industria y comercio si no ha creado un fondo de comercio.-

Pero obsérvese además como se resalta el hecho de que se incluyen en el contrato los bienes muebles y pertenencias del taller mecánico, es decir, los elementos de ese fondo de comercio.-

No basta que se arriende un local comercial con limitación de uso, para que podamos considerar que nos encontramos ante la excepción establecida por el legislador en esa norma.-

Ahora examinemos el caso concreto:

Ambas partes están de acuerdo en que sus relaciones estan regidas por un contrato de arrendamiento que data de 02 de diciembre de 2003, oportunidad en la cual fue autenticado por ante Notaría Pública Quinta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.-

En la cláusula primera de ese contrato se establece:

Objeto.- EL ARRENDADOR concede en arrendamiento a EL ARRENDATARIO un inmueble de su propiedad constituido por un local comercial ubicado en la planta baja del edificio Comindu, situado en la Calle 3-B de la Urbanización la Urbina, Municipio Sucre del Estado Miranda y que a los efectos de este contrato se identificará como LOCAL –A, con una superficie de aproximadamente setecientos ochenta y tres metros cuadrados (783 M2)

.-

Luego se establece una limitación de uso de ese inmueble en la cláusula segunda en los siguientes términos:

Uso.- EL ARRENDATARIO solo puede utilizar dicho inmueble únicamente para la actividad relacionada con el ramo de la industria de: venta, distribución, representación, importación de equipos hidráulicos y no podrá cambiar su destino sin la previa autorización, dada en forma escrita, por EL ARRENDADOR

.-

Esta es una cláusula típica de limitación de uso de un inmueble a ciertos fines.-

En modo alguno se menciona en ese contrato un conjunto de elementos materiales e inmateriales que puedan constituir un fondo de comercio, menos aún se menciona para nada la idea organizadora de elementos de este tipo, que pueda constituir un fondo de comercio.-

En el contrato de arrendamiento no se menciona para nada la expresión fondo de comercio.-

Por ese motivo, este Tribunal dentro de la soberanía de apreciación de los hechos y con fundamento en el contrato de arrendamiento que rige las relaciones de las partes, llega a la conclusión de que lo arrendado fue un local comercial con limitaciones de uso, para una determinada actividad mercantil, no un fondo de comercio, de conformidad con las notas que la doctrina exige en torno a ese concepto.-

Así lo declara este Tribunal.-

Ahora bien, establece el artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios:

Solo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado cuando la acción se fundamente en cualquiera de las siguientes causales:

a) Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos mensualidades consecutivas

.-

De todo cuanto hemos expresado hasta ahora, resulta que tanto parte actora como parte demandada afirman que el contrato de arrendamiento que les vincula, se convirtió a tiempo indeterminado.-

Ahora bien, en el libelo de la demanda se sostiene que la pretensión consiste en el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato escrito a tiempo indeterminado, por supuesta falta de pago de cánones de arrendamiento.-

De modo tal pues que, es aplicable el artículo 33 eiusdem según el cual:

Las demandas por desalojo, cumplimiento o resolución de un contrato de arrendamiento, reintegro de sobrealquileres, reintegro de depósitos en garantía, ejecución de una garantía, prórroga legal, preferencia ofertiva, retracto legal arrendaticio y cualquier otra acción derivada de una relación arrendaticia sobre un inmueble urbano o suburbano, se sustanciarán y sentenciarán conforme a las disposiciones contenidas en el presente Decreto- Ley y al procedimiento previsto en el Libro IV, titulo XII del Código de Procedimiento Civil, independientemente de su cuantía

.-

De modo pues que, esta causa ha sido correctamente tramitada de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan el juicio breve, en concordancia con las dos disposiciones antes transcritas.-

Se trata de un juicio breve en el cual solo se han introducido pequeñas modalidades, respecto de la oportunidad de oponer y decidir cuestiones previas.-

En ese sentido no se han cometido vicios de procedimiento ni se ha quebrantado el derecho a la defensa, ni la garantía del debido proceso.-

Así lo declara el Tribunal.-

II

El efecto devolutivo de la apelación es parcial, en virtud de que solo la parte demandada interpuso recurso de apelación.-

Como la demanda original fue declarada parcialmente con lugar y el Tribunal que conoció de la causa en primera instancia en el fallo definitivo desestimó la pretensión de parte actora en lo relativo a indexación de las cantidades demandadas como consecuencia de la inflación y la devaluación de la moneda y la parte actora se conformó con el pronunciamiento, puesto que no interpuso recurso de apelación, quedó firme y no puede ser revisado por este Tribunal en ese punto en virtud del principio tantum devolutum quantum apelantum.- Asi se decide.-

III

Establecido lo anterior debemos proceder a examinar que efecto produce en el proceso la falta de contestación oportuna de la demanda.-

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso EN CUANTO NO SEA CONTRARIA A DERECHO LA PETICIÓN DEL DEMANDANTE, SI NADA PROBARE QUE LE FAVOREZCA…

.-

Por lo tanto, de conformidad con esa disposición legal, para que se declare confeso al demandado, como consecuencia de la falta oportuna de contestación a la demanda, se requieren dos requisitos concurrentes:

1. QUE LA DEMANDA NO SEA CONTRARIA A DERECHO:

   El Dr. A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, (Tomo III, Páginas 131 y siguientes) sostiene al referirse a ese requisito establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:

   …El Tribunal no podría declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esta petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida…

   .-

   Más adelante expresa ese autor en relación con este mismo punto:

   “La jurisprudencia de los Tribunales y también la de Casación, es concordante en sostener que la frase “no sea contraria a derecho la petición del demandante”, significa “que la acción propuesta no está prohibida por la Ley, sino al contrario, amparada por ella”…”.-

   Este Tribunal adopta esta concepción dominante en la doctrina, que ha sido, como ya hemos expresado, asumida por las jurisprudencias del Más Alto Tribunal de la República.-

   Ahora bien, lo demandado en este caso es “DESALOJO” de un inmueble arrendado por supuesta falta de pago de cánones de arrendamiento.-

   El artículo 1.167 del Código Civil establece:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

   .-

   El contrato de arrendamiento es un contrato bilateral, el “DESALOJO” propuesto en la demanda no es otra cosa que resolución de contrato cómo consecuencia de la falta de cumplimiento del demandado- arrendatario, de pagar los cánones de arrendamiento, lo cual es la obligación fundamental que nace de ese contrato bilateral para él.-

   Si concordamos esa disposición legal, con lo establecido en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, podemos constatar que allí se establece:

   Art. 34: Solo podrá demandarse el DESALOJO de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a TIEMPO INDETERMINADO cuando la acción se fundamente en cualesquiera de las siguientes causales:

   a) QUE EL ARRENDATARIO HAYA DEJADO DE PAGAR EL CANON DE ARRENDAMIENTO CORRESPONDIENTE A DOS MENSUALIDADES CONSECUTIVAS

   .-

   Lo que ha sostenido el actor en el libelo de la demanda es que precisamente solicita el “DESALOJO” del inmueble, porque el demandado ha dejado de pagar más de dos cánones mensuales de arrendamiento.-

   Por lo tanto, la demanda por sí misma, no es contraria a derecho.-

   Debemos examinar entonces si están probados los hechos que alegó el actor como fundamento de su pretensión, es decir, la existencia del contrato de arrendamiento, la supuesta falta de pago de los cánones.-

   Pero para que prospere la confesión ficta se requiere otro requisito:

2. QUE EL DEMANDADO NADA PROBARE QUE LE FAVOREZCA:

   La doctrina esta dividida en cuanto el alcance de este segundo aspecto del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la tesis doctrinaria más amplia y en todo caso la que resultaría más favorable al demandado es la del maestro FEO.-

   El Dr. A.R.R. en su tratado, antes mencionado en este fallo, página 137, sostiene al respecto:

   “En cuanto al alcance de la alocución: si nada probare que le favorezca, contenida en el mencionado artículo 362 C.P.C, existe divergencia de criterios en la doctrina y en la jurisprudencia nacional.

   Para Feo que comenta el Art. 285 del Código de 1.897, según el cual faltando el demandado al emplazamiento… “se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si en el término probatorio nada prueba que le favorezca…” el demandado confeso tiene libertad de prueba, porque la ley lo deja en absoluta libertad de probar lo que le favorezca”.-

   El Dr. A.R.R., en su muy conocido tratado se adhiere a esta primera concepción doctrinaria, porque en su criterio la facultad que confiere la ley al confeso, de probar algo que le favorezca, es un beneficio legal, otorgado al demandado en atención a la gravedad de su situación procesal, afectado de una presunción iuris tantum de confesión de los hechos invocados en el libelo de la demanda, por ese motivo los hechos han de interpretarse no en forma restrictiva sino amplia.-

   Este Tribunal en este fallo va a adoptar ese criterio amplio de Feo y A.R.R. en su Tratado, apartándonos un poco de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que es mas estricta y que no le permite probar nada que pueda constituir alguna excepción, que debía ser opuesta con ocasión de la contestación de la demanda, oportunidad preclusiva de alegatos.-

   Se fundamenta para ello el Tribunal en lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual en caso de duda el sentenciador debe preferir la condición del demandado.-

   Pero hay además una razón de rango constitucional para eso, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, establece un PRINCIPIO GENERAL DE PREEMINENCIA DE LA REALIDAD Y LA JUSTICIA SOBRE LAS FORMAS PROCESALES, NO ESENCIALES.-

   En efecto, transcribimos a continuación las disposiciones de la Constitución de la República de la cual se deriva este principio general.-

   Artículo 2.- Venezuela se constituye en un estado democrático y social de derecho y de JUSTICIA, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la JUSTICIA…

   Por lo tanto, todo fallo judicial está obligado a realizar ese valor justicia.-

   Esa norma constitucional debe ser concordada con lo establecido en el artículo 26 eiusdem, que transcribimos textualmente a continuación:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.-

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idonea, transparente, autónoma, independiente, responsable, EQUITATIVA y expedita, sin dilaciones indebidas, SIN FORMALISMOS o reposiciones inútiles

   .-

   Cuando se establece que la justicia debe impartirse prescindiendo de formalismos, debe interpretarse toda norma del ordenamiento en el sentido de favorecer a ambas partes la prueba de sus derechos, para que pueda prevalecer la verdad y la justicia dentro de todo este contexto.-

   Pero además el artículo 257 de la Constitución de la República ratifica estos principios al establecer:

   EL PROCESO CONSTITUYE UN INTRUMENTO FUNDAMENTAL PARA LA REALIZACION DE LA JUSTICIA… NO SE SACRIFICARA LA JUSTICIA POR LA OMISION DE FORMALIDADES NO ESENCIALES

   .-

   Por todas estas razones, las normas de procedimiento, siempre deben ser interpretadas, dentro de este contexto, en resguardo de la realización de la justicia dentro del proceso y además prescindiendo de todo formalismo contrario al establecimiento de la verdad dentro del proceso, porque la justicia es una consecuencia de la verdad.-

   De ahí que deba interpretase siempre la norma dándole la mayor amplitud probatoria a ambas partes.-

   Establecido lo anterior, este Tribunal procede al examen de las pruebas:

   La parte actora sostiene que esta vinculada a la parte demandada mediante un contrato de arrendamiento.-

   Ya hemos visto que la parte demandada no contestó la demanda, pero que luego en el escrito de promoción de pruebas presentado en lapso útil en el proceso, reconoce expresamente que ambas partes estan vinculadas por contrato de arrendamiento y además agrega allí en ese escrito en forma expresa, como hemos visto, incluso mediante transcripción textual al hacer la síntesis de los términos de la controversia en ésta sentencia, que reconoció expresamente que existe un contrato que vincula a las partes, y que además este SE CONVIRTIÓ A TIEMPO INDETERMINADO.-

   Esto no aparece desvirtuado por las pruebas que cursan en autos, por el contrario, en autos está incorporado el contrato de arrendamiento celebrado por las partes, en fecha 02 de diciembre de 2003, según las actuaciones levantadas en Notaría.-

   El inmueble arrendado aparece identificado en ese contrato en los términos expresados al sintetizar el contenido del libelo de la demanda, al comienzo de este fallo, de modo que no lo identificaremos nuevamente, por resultar súper abundante.-

   Pero la parte actora sostiene que el contrato se convirtió a tiempo indeterminado y la parte demandada confiesa en forma expresa que así fue, al promover pruebas; de modo que el hecho resulta demostrado con la afirmación de parte actora y la confesión expresa en tal sentido de la parte demandada.-

   El contrato vigente es el autenticado por ante Notaría el 02 de noviembre de 2003.-

   Allí se estipuló el canon de arrendamiento en los siguientes términos:

   “El canon mensual de arrendamiento del local es la cantidad de dos millones novecientos treinta y tres mil veintinueve bolívares fijos más las cantidades que por concepto de estacionamiento y consumo de agua le sea presentadas mensualmente por el arrendador y que el arrendatario manifiesta expresamente aceptar.- En caso de renovación del presente contrato, el eventual canon de arrendamiento será establecido tomando en cuenta los precios vigentes para la zona según el mercado inmobiliario y el porcentaje que por concepto de índice inflacionario establezca el Banco Industrial de Venezuela para ese periodo.-“

   Ahora bien, dentro de la c.d.F. que hemos adoptado, se admite una total amplitud de pruebas al demandado que no ha comparecido oportunamente a contestar la demanda:

   Puede en consecuencia probar las circunstancias que le impidieron comparecer a contestar la demanda.-

   La parte demandada ha sostenido que fue sorprendida en su buena fe y que nos encontramos ante un caso de prevaricación porque la apoderada de parte actora asesoró también como abogado a la parte demandada, redactó un contrato para ella y en consecuencia ésta tenía confianza de que ésta ciudadana no podía hacer nada que la perjudicara, esa fue la razón, supuestamente, por la cual no compareció a contestar la demanda.-

   Para demostrar sus alegatos consigna en autos una serie de recaudos:

   1) Comunicación dirigida por la ciudadana C.M.D.P. al Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a la cual anexa copia de un acta de asamblea de accionistas de la empresa HIDRAVOLCA, Hidráulicos para Volteos C.A de 15 de octubre de 2003, allí se ratifican cargos de presidente y otros de la empresa.-

   El acta respectiva.-

   Ambos documentos estan visados por Luzeti Díaz de Hernández y la fecha de presentación es el 15 de noviembre de 2003.- Esta abogada es apoderada de la parte actora y la representa en este proceso.-

   2) Contrato de arrendamiento pactado entre HIDRAVOLCA C.A con el ciudadano J.G.A., que data de 02 de diciembre de 2003.-

   Ese contrato también está visado por esta doctora Luzeti Díaz.-

   Este contrato de arrendamiento celebrado por HIDRAVOLCA HIDRAULICOS PARA VOLTEO C.A empresa que aparece representada por C.M.D.P., con el ciudadano J.G.A.D. como arrendatario, tiene por objeto:

   Parte de un inmueble de mayor extensión constituido por un local comercial ubicado en la planta baja del Edificio Comindu, situado en la Calle 3-B, de la Urbanización la Urbina, Municipio Sucre del Estado Miranda. Dicho local comercial esta distinguido como local A, con una superficie aproximada de setecientos ochenta y tres metros cuadrados

   .-

   C.M. actúa como representante de HIDRAVOLCA HIDRAULICOS PARA VOLTEO C.A y data de 30 de octubre de 2003.-

   Aparece visado por Luzeti Díaz de Hernández, como abogado, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 22.097.-

   4) Recibo de pago firmado por Luzeti Díaz de Hernández por un monto de Tres Millones de Bolívares recibido de HIDRAVOLCA C.A, por concepto de honorarios profesionales, pero ese recibo no tiene fecha de expedición.-

   5) Copia fotostatica de un cheque emitido por HIDRAVOLCA C.A HIDRAULICOS PARA VOLTEO C.A sobre una cuenta del Banco Provincial por un monto de Un Millón de Bolívares que data de 03-04-2006 a nombre de Luzeti Díaz de Hernández.-

   El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Las copias o reproducciones fotográficas, fotostaticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas sino fueren impugnadas por el adversario ya en la contestación de la demanda si han sido producidas con el libelo ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio sino son aceptadas expresamente por la otra parte

   .-

   Ahora bien, ese cheque no fue emitido a favor de la contraparte en juicio, sino a favor de una persona natural, pero como esa persona natural es abogado de la contraparte en juicio, podría consistir en pagos efectuados a la parte demandada.-

   Considera este Tribunal que hay que darle valor probatorio, se trata de documento privado que demuestra la emisión del cheque de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00) a nombre de Luzeti Díaz de Hernández en fecha 03-04-2006.-

   Pero ese cheque, naturalmente no expresa la razón por la cual se emite.-

   Por otra parte, el monto del cheque no coincide con ninguna de las sumas que según recibos, pagó Hidravolca C.A a la abogado Luzeti Díaz de Hernández, por concepto de Honorarios Profesionales, esos recibos que han sido consignados en el expediente no tienen fecha.-

   Ante esa imprecisión este Tribunal no puede darle valor probatorio de un hecho tan grave como la prevaricación.-

   El cheque pudo haber sido perfectamente extendido por cualquier concepto, pero además no hay prueba de que haya sido cobrado por esta ciudadana, puesto que la fotocopia comprende el anverso del cheque, más no el reverso; de modo que no está probado si fue cobrado, no esta probado quien lo cobró, en el supuesto de que realmente se hubiera hecho efectivo.-

   Pero es especialmente trascendente que el anverso de este cheque no tiene firma de Luzeti Díaz de Hernández, se trata de un documento privado, emitido a su favor pero que no contiene su firma, porque como no aparece ni siquiera fotocopia del reverso de este cheque, no se sabe si fue cobrado, no se sabe quien lo cobró.-

   De modo que, ese instrumento no hace prueba de que Luzeti Días Hernández cobró esa suma de Un Millón de Bolívares.-

   Así lo declara el Tribunal.-

   6) Otro recibo de pago firmado por Luzeti Díaz de Hernández, en el cual expresa que ha recibido de HIDRAVOLCA C.A Ciento Setenta Mil Bolívares, por concepto de honorarios profesionales correspondientes a la redacción de un contrato de arrendamiento, este instrumento tampoco tiene fecha.-

   7) Otro recibo emitido por Luzeti Díaz de Hernández a favor de HIDRAVOLCA C.A, el cual expresa que ha recibido Ochenta Mil Bolívares por concepto de honorarios profesionales, pero éste tampoco tiene fecha.-

   8) Contrato de arrendamiento celebrado por VALORES VARIOS VALVASA S.A con HIDRAVOLCA C.A en fecha 02 de noviembre de 2003, en otras palabras, es el mismo contrato de arrendamiento invocado como fundamento de la demanda y acompañado al libelo, del cual se presenta una copia fotostastica certificada por un Tribunal.-

   Este contrato también esta visado por Luzeti Díaz de Hernández.-

   Ahora bien, cuando la parte demandada por intermedio de su apoderado sostiene que ha habido prevaricación, sostiene que debe revisarse también el documento poder de parte actora en el proceso, que acredita la representación de parte actora en este proceso y constatar la data de ese poder, por ese motivo procedemos a examinarlo:

   Se trata de un poder conferido por VALORES VARIOS VALVASA S.A a la Dra. LUZETI DIAZ DE HERNANDEZ y a otros abogados.-

   Aparece visado por Luzeti Díaz de Hernández.-

   Se trata de un poder general que le faculta para tramitar todo tipo de demandas y fue autenticado por ante Notaría el 11 de diciembre de 2002.-

   De modo que para esa fecha ésta ciudadana ya era apoderada de la empresa actora en este proceso.-

   Ahora bien, la demanda que dio origen a este proceso fue introducida el 20 de junio de 2006, según consta de nota de Secretaría, por ante Tribunal Distribuidor y el auto de admisión de la demanda data de 22 de junio de 2006.-

   Pero si examinamos el libelo de demanda podemos constatar que quienes lo autorizan con su firma son los abogados I.Q.S. y N.D.J.I., esta ciudadana actúa por primera vez en el expediente el 22 de junio de 2006.-

   En todo caso, no cabe la menor duda que ésta ciudadana tiene la condición de apoderada de la parte actora desde años atrás, es decir, desde la fecha en que le fue conferido ese poder que antes examinamos y que ha actuado en este proceso como apoderada de la parte actora.-

   Hay otro recaudo que debe ser examinado en forma concordada con las pruebas anteriores, se trata de un libelo de demanda interpuesto por Valores Varios Valvasa S.A contra Hidravolca C.A Hidráulicos para Volteos, mediante el cual le demanda cobro de Treinta y Dos Millones Ciento Diez Mil Quinientos Sesenta y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 32.110.565,50), por el cobro de unas letras de cambio y los intereses sobre las sumas adeudadas.-

   En ese proceso la parte actora fue representada por la Dra. Luzeti Díaz de Hernández, entre otros abogados y el auto de admisión fue dictado en fecha 15 de noviembre de 2004.-

   Se trata de copia certificada expedida por la Secretaria del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.-

   De modo que ese instrumento hace plena prueba de la existencia de ese proceso, tanto de la interposición de esa demanda como de la fecha de admisión.-

   Naturalmente demuestra una oposición de intereses entre las empresas Valvasa e Hidravolca a partir del 15 de noviembre de 2004.-

   De modo que a partir de esta fecha, esta Doctora no podía realizar actuaciones para ambas empresas, porque había oposición de intereses.-

   Esta abogada Luzeti Díaz ha redactado contratos y realizado actuaciones para la parte demandada fuera de juicio y como hemos visto al examinar cada una de esas actuaciones, por la data que tienen son anteriores a la interposición de demanda que dio origen a este proceso y también de la otra demanda.-

   Ahora bien, un Abogado de la República esta facultado para representar a muchos ciudadanos al mismo tiempo, bien pudo ésta doctora Luzeti Díaz realizar actuaciones para las empresas VALORES VARIOS VALVASA S.A y para HIDRAVOLCA HIDRAULICOS PARA VOLTEOS C.A, indistintamente, mientras no hubiera oposición de intereses entre ambas empresas.-

   La oposición de intereses surge a partir de la interposición de la primera demanda, es decir, a partir del 15 de noviembre de 2004.-

   Ahora bien, ninguna de las actuaciones que trae a los autos la parte demandada para demostrar la prevaricación, tiene una data posterior a la introducción del libelo de la demanda que dio origen a ese proceso.-

   Por ese motivo, a juicio de este Tribunal, no está demostrado ese argumento de la prevaricación.-

   ASI LO DECLARA EL TRIBUNAL.-

   No está demostrado ese hecho como circunstancia que impidió a la parte demandada contestar la demanda oportunamente.-

   Así se decide.-

   En cuanto a la solicitud de que este Tribunal se dirija a los Tribunales Penales a hacerles del conocimiento de Ilícito Penal constituido por la supuesta prevaricación, este Tribunal no considera necesario hacerlo puesto que el hecho como tal no está demostrado.-

   Por las mismas razones no es necesario que este Tribunal dirija comunicación alguna al Colegio de Abogados.-

   Hay otro hecho relacionado con uno de estos recibos que debe ser examinado en forma autónoma.-

   Antes hemos visto que entre esos contratos que redactó esta Dra. Luzeti Díaz de Hernández, aparece un contrato de arrendamiento celebrado por HIDRAVOLCA HIDRAULICOS PARA VOLTEO C.A con el ciudadano J.G.A.D., en el cual se identifica el inmueble arrendado del modo siguiente:

   “Parte de un inmueble de mayor extensión constituido por un local comercial ubicado en la planta baja del Edificio Comindu, situado en la Calle 3-B, de la Urbanización la Urbina, Municipio Sucre del Estado Miranda. Dicho local comercial esta distinguido como local “A”… con una superficie aproximada de setecientos ochenta y tres metros cuadrados”.-

   En el contrato de arrendamiento del inmueble cuyo desalojo se demanda en este proceso el inmueble arrendado aparece identificado del modo siguiente:

   Un inmueble de su propiedad constituido por un Local Comercial ubicado en la planta baja del Edificio Comindu, situado en la Calle 3-B de la Urbanización La Urbina, Municipio Sucre del Estado Miranda, que a los efectos de este contrato se identifica como Local A, con una superficie de aproximadamente setecientos ochenta y tres metros cuadrados

   .-

   El visado de abogado en ese contrato de arrendamiento, fue efectuado por esta Dra. Luzeti Díaz de Hernández.-

   Ahora bien, en el escrito de promoción de pruebas el abogado de la parte demandada sostiene:

   La abogada de parte actora al redactar un nuevo contrato de arrendamiento para que nuestra representada HIDRAVOLCA HIDRAULICOS PARA VOLTEO C.A actuara en carácter de arrendador y el ciudadano J.G.A.D. en carácter de arrendatario el cual promovemos en el siguiente punto que tiene una duración según cláusula tercera de un año fijo, contado a partir del 01 de noviembre de 2003 hasta el 30 de octubre de 2004, lo cual quiere decir, que fue firmado tres meses después de que le fuera otorgado el contrato de arrendamiento a nuestra representada, igualmente se vence tres meses después del vencimiento del primer contrato de arrendamiento lo cual quiere decir que de antemano al darle la autorización al arrendador para subarrendarle el mismo inmueble, la cual no es tácita sino expresa, pues fue la misma abogado apoderada de la actora quien redactó y puso las condiciones del contrato tanto las del primero como las del segundo al redactar el segundo contrato de arrendamiento en donde nuestra representada es la arrendadora

   -

   Concluye, por todo eso en que, con el consentimiento de la propietaria, modificó las condiciones del primer contrato.-

   De inmediato transcribe la cláusula octava del contrato de arrendamiento celebrado entre parte actora y parte demandada en este proceso, en la cual se prohíbe a la arrendataria subarrendar.-

   En relación con este punto el Tribunal observa:

   El proceso es res inter alios, lo cual se traduce al español, como COSA ENTRE PARTES.-

   El fallo que se pronuncia en un proceso no beneficia ni perjudica en modo alguno a terceros de buena fe que hayan adquirido derechos sobre los bienes objeto del litigio, que no hayan sido debidamente citados en el proceso.-

   Existe un principio de relatividad de la sentencia y de la cosa juzgada, que afecta exclusivamente a las partes en el proceso.-

   Ese ciudadano arrendatario de “parte” del mismo inmueble en las condiciones expresadas en ese contrato, no puede ser afectado por el pronunciamiento dictado en este proceso.-

   Asi lo declara el Tribunal.-

   En todo caso, este Tribunal no esta facultado para pronunciarse sobre la validez de ese contrato de arrendamiento celebrado por la arrendataria con otro ciudadano, por cuanto eso escapa de los términos de la controversia, y de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe en su sentencia atenerse a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas oportunamente.-

   En este proceso no se debate sobre ese otro contrato de arrendamiento, que ha sido examinado por este Tribunal exclusivamente con el objeto de decidir sobre el planteamiento de supuesta prevaricación.-

   La parte demandada sostiene que con esas actuaciones quedó demostrado que esa ciudadana Luzeti Díaz de Hernández patrocinó a las dos partes al mismo tiempo.-

   Antes de la interposición de la demanda no puede hablarse de partes en un proceso.-

   Antes de la interposición de la demanda simplemente se trata de ciudadanos o de personas jurídicas, la Abogado podía asesorarlos a ambos, e inclusive redactarles contratos, mientras no hubiera oposición de intereses.-

   No esta probado que para el momento en el cual realizó las actuaciones que han sido demostradas en este proceso, existiera esa oposición de intereses.-

   Así lo declara el Tribunal.-

   EXCEPCION DE PAGO OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA EN EL ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS:

   Al comienzo de esta sentencia hemos hecho una síntesis de todos los alegatos que formula la parte demandada en el escrito de promoción de pruebas que presentó en este proceso, porque como no contestó la demanda lo utilizó para hacer una serie de alegatos o planteamientos.-

   Uno de esos consiste en oposición de excepción de pago.-

   Lo primero que tenemos que determinar es si la parte demandada que ha quedado confesa puede alegar pago, porque una corriente doctrinaria muy importante, sostiene que la parte demandada puede probar todo cuanto le favorezca, pero que entre esas cosas no está el pago, porque esa es una excepción perentoria o de fondo, que como no contestó la demanda no podría probar ciertos hechos que demuestren excepciones o defensas de esta naturaleza.-

   El Dr. A.R.R. en el Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, obra que hemos venido citando en este fallo, sintetiza esa tesis de Borjas en los siguientes términos (esta transcripción ha sido tomada del referido tratado, Editorial Arte, Caracas, 1995, Pág. 138):

   “En cambio Borjas, que comenta el Código de 1916, identico en este punto al que comenta Feo, sostiene que el confeso puede probar las circunstancias que le impidieron comparecer, b.g.r., el caso fortuito o la fuerza mayor y cualquier otra que le favorezca, pero no con la libertad que proclama Feo, sino dentro de la libertad que permiten los principios que rigen la materia; y por consiguiente NO POSDRA SER ADMITIDA LA PRUEBA DE NINGUNA EXCEPCION DE HECHO EXTRAÑA A LA CONTRAPRUEBA DE LA CONFESION, ES DECIR, DE NINGUNA DE LAS EXCEPCIONES QUE DEBEN SER OPUESTAS, EXPRESA Y NECESARIAMENTE EN EL ACTO DE CONTESTAR EL FONDO DE LA DEMANDA.- SI ELLO SE PERMITIERE “AFIRMA BORJAS” LA LEY CONSAGRARIA EL ABSURDO DE HACER PRIVILEGIADA LA CONDICION JURIDICA DEL REO CONTUMAZ, A QUIEN SE PRETENDE PENAR. LA DEMOSTRACION DE AQUELLOS HECHOS QUE CONSTITUYEN LA CONTRAPRUEBA DE LOS ALEGADOS POR EL ACTOR, LA COMPROBACION DE QUE SON CONTRARIOS A LA VERDAD, NO PUEDE SERLE NEGADA AL REO CONFESO SIN MENOSCABAR SU DERECHO DE DEFENSA…”.-

   Ahora bien, el pago es una excepción perentoria o de fondo, uno de los modos de extinción de las obligaciones y como tal es uno de los alegatos que deben ser opuesto por el demandado en la contestación de la demanda.-

   Sin embargo, ya hemos expresado que en este fallo hemos preferido adoptar la tesis de Feo y en consecuencia analizaremos tanto el alegato como el recibo que ha sido consignado como prueba de ese alegato.-

   Se trata de un documento privado que tiene membrete de Valores Varios Valvasa S.A en el cual se expresa que Valores Varios Valvasa S.A ha recibido la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00) de otra empresa denominada Hidravolca que esa suma corresponde a abono de una deuda mercantil.-

   Se trata de un recibo pues bastante amplio.-

   La fecha indicada en él es 15 de febrero de 2006.-

   Ahora bien, la contraparte en juicio tan pronto como fue presentado ese recibo en autos presentó otro escrito destinado a demostrar que el pago allí efectuado corresponde a otras negociaciones.-

   Ese otro escrito data del 14 de agosto de 2006.-

   La parte demandada sostiene que es extemporáneo, porque fue presentado cuando ya había concluido el lapso probatorio de la causa.-

   Al expediente de la causa folios 138 y 139 aparece incorporado cómputo efectuado por Secretaría, de los días de despacho transcurridos en el Tribunal con posterioridad al 19 de julio de 2006, fecha en la cual el Alguacil dejó constancia en autos de que había practicado la citación de la demandada, el día inmediato anterior.-

   En ese cómputo consta que se realizaron actividades de despacho del modo siguiente:

   Mes de Julio del año 2006: días 20-25-26-27 y 31.-

   Mes de Agosto de 2006: días 01-02-03-04-07-08-09-10-11 y 14.-

   Por lo tanto, el escrito de promoción de pruebas de parte demandada fue oportunamente presentado en autos el 07 de julio de 2006.-

   Pero el escrito mediante el cual la parte demandada trae a los autos el conjunto de pruebas que la parte actora sostiene, son extemporáneas, es presentado en el expediente de la causa después de concluido el lapso probatorio, por las razones que expresamos a continuación:

   En el auto de admisión de la demanda se fijó oportunidad para la contestación de la demanda en los siguientes términos:

   …EMPLACESE A LA PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL HIDRAVOLCA HIDRAULICOS PARA VOLTEO C.A … (omissis) para que comparezca por ante este Tribunal al segundo (2º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la citación…

   .-

   Ahora bien, el alguacil del Tribunal, mediante acta levantada al folio 25 del expediente de la causa, en fecha 19 de julio de 2006, dejó constancia de haber practicado la citación de la parte demandada, el día inmediato anterior.-

   De modo que, este es el día a quo para el cómputo del lapso para contestación de la demanda, que naturalmente no se cuenta puesto que, no es computable de conformidad con el ordenamiento jurídico.-

   Así las cosas, consta de cómputo practicado por Secretaría, que después de esa fecha, el Tribunal realizó actividades de despacho el 20 y el 25 de julio.-

   De modo que el día para la contestación de la demanda fue el 25 de julio de 2006.-

   De conformidad con lo previsto en el artículo 889 del Código de Procedimiento Civil el lapso probatorio esta regulado del modo siguiente:

   Contestada la demanda, o la reconvención, si ésta hubiere sido propuesta, la causa se entenderá abierta a prueba por diez días, sin término de distancia…

   .-

   Esos diez (10) días, según el cómputo incorporado al expediente de la causa transcurrieron del modo siguiente:

   Julio del año 2006: 26- 27 y 31.-

   Agosto de 2006: 01- 02- 03- 04- 07- 08- 09- 10- 11 y 14.-

   En el cómputo que antes hemos examinado concluyeron el 09 de agosto de 2006.-

   El escrito de promoción de pruebas de parte demandada fue producido en autos oportunamente el 07 de julio de 2006.-

   De manera que procedemos a examinar el recibo de pago correspondiente.-

   Se trata de un documento privado tomado de otro expediente, debidamente certificado por la Secretaria de otro Tribunal.-

   De modo que tiene el valor probatorio de un documento privado.-

   Tiene membrete “Valores Varios Valvasa S.A” allí se expresa que esa empresa recibió un pago de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00) de parte de la empresa Hidravolca y data del 15 de febrero de 2006.-

   En consecuencia, le corresponde el valor probatorio, previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, en los siguientes términos:

   El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones…

   .-

   De conformidad con lo establecido en el artículo 1.364 eiusdem, aquel contra quien se produce un instrumento privado está obligado a reconocerlo o negarlo formalmente. Si no lo hace se tiene por reconocido.-

   En este caso la parte demandada reconoció ese instrumento en forma expresa, pero procedió de conformidad con lo previsto en el artículo 1.367 del Código Civil que transcribimos textualmente a continuación:

   Aun cuando el instrumento privado haya sido reconocido por la parte contra quien se produce, le quedarán a ésta a salvo las acciones o excepciones que le correspondan respecto a las obligaciones expresadas en el mismo, aunque no haya hecho ninguna reserva en el momento del reconocimiento

   .-

   Pues bien, la parte actora sostuvo que esa suma correspondía al pago de otras obligaciones contraídas por la parte demandada.-

   Sostuvo concretamente que la parte demandada había caído en insolvencia en el pago de cánones de arrendamiento en fechas anteriores a la interposición de la demanda que ahora da origen a este proceso y que existía otra demanda por cobro de letras de cambio.-

   En otras palabras, la parte actora opuso las acciones o excepciones previstas en el artículo 1.367 del Código Civil.-

   Eso lo hizo mediante escrito presentado en el expediente de la causa el 14 de agosto de 2006.-

   Pues bien, ese escrito de 14 de agosto de 2006 fue producido en autos oportunamente, porque el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil establece la oportunidad en la cual debe efectuarse el reconocimiento o desconocimiento de los documentos privados, en los siguientes términos:

   La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algun causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, YA DENTRO DE LOS CINCO DIAS SIGUIENTES A AQUEL EN QUE HA SIDO PRODUCIDO, CUANDO LO FUERE POSTERIORMENTE A DICHO ACTO…

   .-

   Pues bien, como el instrumento de cuyo reconocimiento se trata fue presentado el 07 de julio en el expediente de la causa, los cinco días de despacho siguientes según cómputo al cual hemos hecho referencia antes en esta misma sentencia, transcurrieron en el mes de Agosto de 2006: 08-09-10-11- y 14.-

   El 14 de agosto fue el quinto día.-

   Ese día la parte actora comparece reconoce los instrumentos opone los alegatos que tiene contra ellos y produce inmediatamente la prueba de esos alegatos.-

   De modo que todas esas pruebas fueron oportunamente presentadas en autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.-

   Procedemos en consecuencia al examen de las pruebas producidas por parte actora con ese escrito:

   Documento privado que contiene transacción celebrada por Valores Varios Valvasa S.A con Hidravolca C.A en el cual se hace referencia al contrato de arrendamiento que da lugar a este proceso, se deja constancia de que la Empresa Hidravolca C.A ha incumplido la obligación de pago puntual de los cánones de arrendamiento y que debe por ese concepto cánones hasta el día 30 de marzo de 2003, por la cantidad de Veintisiete Millones Doscientos Veinticinco Mil Ochocientos Cuarenta y Seis Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.27.225.846,74).-

   Las partes para precaver un litigio eventual llegan a una formula de autocomposición allí, se emiten letras de cambio que sustituyen la obligación de pago de los cánones de arrendamiento.-

   Conjuntamente con esa formula de autocomposición se produce en autos fotocopia de las letras de cambio marcadas de la 4-24 a la 24-24.-

   Se produce además carta misiva que data del 29 de agosto de 2005, dirigida por Valores Varios Valvasa S.A a Hidravolca C-A en la cual le comunica que no ha recibido el pago de los giros que antes hemos examinado.-

   Esa carta contiene anexos impresos en una computadora, que contienen gráficos de montos de sumas adeudadas y que forman parte de este otro documento privado.-

   Se consignan además comprobantes de depósito en Banesco correspondientes a una cuenta bancaria pertenecientes a Valores Varios Valvasa S.A.-

   Copia de un cheque librado por Hidravolca por un monto de Tres Millones Novecientos Treinta y Cinco Mil Setecientos Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 3.935.700,75) a favor de Valvasa S.A el 03 de noviembre de 2005.-

   Otros cheques semejantes por el mismo monto pero librados todos ellos el 03 de noviembre de 2005.-

   Una carta dirigida por Hidravolca a Valvasa S.A, en la cual manifiesta que quiere buscar una solución amistosa a la situación planteada, por el incumplimiento de las obligaciones que han contraído referentes al local A ubicado en la planta baja del edificio Comindu, esta carta está firmada por C.d.P..-

   Pues bien, todos estos son documentos privados que fueron desconocidos por la parte demandada en la oportunidad prevista en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil que antes hemos examinado.-

   La parte actora no insistió en hacerlos valer, tampoco promovió prueba de cotejo o prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 443 eiusdem.-

   Por ese motivo el Tribunal los desecha como carentes de todo valor probatorio.-

   Pero en autos han sido producidos otros documentos.-

   La abogado Luzeti Díaz de Hernández presenta un escrito en nombre personal para defenderse de las imputaciones de prevaricación que se le han hecho en este proceso.-

   Afirma actuar en nombre propio, mediante ese escrito no actúa en representación de parte actora.-

   Por lo tanto, es un tercero que comparece irregularmente al proceso y hace una serie de alegatos, por ese motivo este Tribunal no decidirá sobre ese escrito y los planteamientos en él contenidos.- Las pruebas que consigna son irregularmente evacuadas, porque este tercero no puede probar conforme a derecho.-

   Pero con ese escrito fueron presentados una serie de documentos privados que este Tribunal prefiere examinar, para no dejar cabos sueltos, como sea que esta ciudadana es apoderada actora y los recaudos están relacionados con éste proceso.-

   Cartas dirigidas por Valvasa S.A a Hidravolca, en la cual le participa notificación de no prórroga de contrato, anexas un estado de cuenta.-

   Correspondencia que data de 02 de mayo de 2001, mediante la cual Valvasa S.A se dirige a Hidravolca y le comunican el estado para ese momento de la deuda y acompañan un estado de cuenta elaborado por computadora.-

   Carta que data del 01 de octubre de 2003 dirigido por Valvasa S.A a Luzeti Díaz de Hernandez y se produce otro ejemplar de la transacción mediante la cual Hidravolca reconoce que adeuda cánones de arrendamiento hasta 30 de marzo de 2003, hasta por un monto de Bs. 27.225.846,74, esa transacción esta contenida en documento privado.-

   Pues bien, todos estos documentos fueron igualmente desconocidos por la parte demandada en la oportunidad procesal prevista en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil que antes hemos transcrito._

   La parte actora que los produjo en el proceso ha podido insistir en hacerlos valer, promoviendo la prueba de cotejo y no lo hizo, por lo tanto deben ser desechados como carentes de todo valor probatorio en este proceso.-

   Así se decide.-

   Pero los apoderados de la parte actora, mediante el escrito presentado el 14 de agosto de 2006, produjeron otro instrumento que examinamos a continuación:

   Copia certificada de libelo de demanda y auto de admisión de ésta intentada por Valvasa S.A contra Hidravolca C.A por cobro de letras de cambio sucesivas, marcadas desde la 4-24 a la 24-24.-

   Ahí demandan pago de Treinta y Dos Millones Ciento Diez Mil Quinientos Sesenta Y Cinco Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 32.110.565,51), más los intereses que se sigan venciendo desde el 01 de julio de 2004 hasta el pago definitivo de la totalidad de las letras de cambio, calculados a la rata del 1% mensual.-

   El auto de admisión de esa demanda se dictó el 15 de noviembre de 2004.-

   Ambos instrumentos constan en copia certificada.-

   El auto de admisión es un documento público de modo que hace plena prueba de que se admitió esa demanda, en la referida fecha.-

   A partir de ese momento, cursa por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, un proceso por ese concepto y por ese monto.-

   Si bien el libelo de la demanda es un documento privado, este tiene la fecha cierta del auto de admisión de la demanda.-

   Se trata de un documento privado emanado de parte actora, no susceptible de ser desconocido por parte demandada, por cuanto no se le imputa su autoría, dotado de fecha cierta porque fue archivado con las seguridades del caso, tan pronto como el Tribunal de la causa lo recibió.- Por lo tanto, la existencia de ese proceso, del libelo que le dio origen y del auto de admisión están plenamente probadas.-

   Esos dos instrumentos hacen plena prueba de que la empresa Hidravolca, había sido demandada ya por Valores Varios Valvasa S.A, en fecha 19 de julio de 2004 por cobro de las referidas letras de cambio y por los montos que hemos expresado al sintetizar el contenido del libelo de demanda.-

   Regresemos ahora al recibo de pago de los Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00), producido en el expediente de la causa marcado “5”, y que ha sido incorporado al folio 55.-

   Ya hemos expresado que este tiene fecha 15 de febrero de 2006.-

   En él se indica que Valores Varios Valvasa ha recibido de Hidravolca la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00) y se agrega que éstos corresponden al abono de una deuda mercantil.-

   Como ese recibo es posterior a la interposición de la demanda que hemos examinado antes, este Tribunal establece la presunción Hominis de que constituye pago de las sumas reclamadas en aquel proceso intentado por Valores Varios Valvasa S.A contra Hidravolca y la ciudadana C.M.d.P. y admitida el 19 de julio de 2004.-

   Por todas las razones expuestas, este Tribunal desecha la excepción de pago opuesta por la parte demandada en este proceso, a la pretensión deducida.-

   Así lo declara el Tribunal.-

   Por lo tanto, después de examinar todas las pruebas este Tribunal concluye: LA PARTE DEMANDADA NADA PROBÓ QUE LE FAVORECIERA DURANTE EL CURSO DE ESTA CAUSA.-

   De conformidad con todo el examen que hemos hecho en esta decisión, LA DEMANDA NO ES CONTRARIA A DERECHO.-

   Por ese motivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ESTE TRIBUNAL PROCEDE A DICTAR SENTENCIA ATENIÉNDOSE PARA ELLO A LA CONFESIÓN FICTA DE LA EMPRESA DEMANDADA:

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación examinado.- Se CONFIRMA en todas sus partes el fallo recurrido, aún cuando con una fundamentación diferente.- Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda deducida en este proceso.-

Se CONDENA a la parte demandada:

Al desalojo inmediato del inmueble arrendado identificado como un local comercial ubicado en la planta baja del edificio Comindu, distinguido con la letra “A”, situado en la Calle 3-B de la Urbanización la Urbina, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, con una superficie aproximada de Setecientos Ochenta y Tres (783 M2), se le ordena entregarlo a la parte actora en las mismas condiciones en que lo recibió en el momento en el cual se firmó el contrato de arrendamiento que rige las relaciones de las partes.-

Se condena a la demandada a pagar:

- Tres Millones Cuatrocientos Cuarenta Mil Trescientos Treinta y Tres Bolívares (Bs. 3.440.333,00), según factura N° 0445 correspondiente al canon del mes de Noviembre de 2005, más la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00) por concepto de estacionamiento y la cantidad de Cincuenta Mil Ochenta Bolívares (Bs. 50.080,00) por servicio de agua.- Además de eso se le condena al pago de Cuatrocientos Dieciséis Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares (Bs.416.224,00) que le fueron demandados por concepto de pago de I.V.A.-

Se le condena del mismo modo a pagar:

- La cantidad de Tres Millones Cuatrocientos Treinta y Seis Mil Seiscientos Treinta y Tres Bolívares con Séis Céntimos (Bs. 3.436.633,06) según factura N° 0453, por concepto de canon del mes de Diciembre de 2005, incluyendo la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00) por concepto de estacionamiento y Cuarenta y Siete Mil Trescientos Ochenta Bolívares (Bs. 47.380,00) correspondientes al servicio de agua más Cuatrocientos Dieciséis Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 416.224,06) por concepto de I.V.A.-

- La cantidad de Tres Millones Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Mil Setecientos Sesenta y Nueve Bolívares con Séis Céntimos (Bs. 3.444.769,06) según factura N° 0467, por concepto de canon del mes de Enero de 2006, la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00) por concepto de estacionamiento y Cincuenta y Cinco Mil Quinientos Dieciséis Bolívares (Bs. 55.516,00) correspondientes al servicio de agua más Cuatrocientos Dieciséis Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 416.224,06) por concepto de I.V.A.-

- La cantidad de Tres Millones Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Mil Sesenta y Nueve Bolívares con Séis Céntimos (Bs. 3.444.069,06) según factura N° 0477, por concepto de canon del mes de Febrero de 2006, incluyendo la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00) por concepto de estacionamiento y Cincuenta y Cinco Mil Ochocientos dieciséis Bolívares (Bs. 55.816,00) por servicio de agua más Cuatrocientos Dieciséis Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 416.224,06) por concepto de I.V.A.-

- A pagar la cantidad de Tres Millones Cuatrocientos Cincuenta y Cuatro Mil Trescientos Cincuenta y Tres Bolívares con Séis Céntimos (Bs. 3.454.353,06) según factura N° 049053, por concepto de canon del mes de Marzo de 2006, incluyendo la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00) por concepto de estacionamiento y Sesenta y Cinco Mil Cien Bolívares (Bs. 65.100,00) correspondientes al servicio de agua más Cuatrocientos Dieciséis Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 416.224,06) por concepto de I.V.A.-

- Tres Millones Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Doscientos Cincuenta y Siete Bolívares con Séis Céntimos (Bs. 3.464.257,06) según factura N° 0502, del mes de Abril de 2006, que incluye canon más Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00) por concepto de estacionamiento, Setenta y Cinco Mil Cuatro Bolívares (Bs. 75.004,00) correspondientes al servicio de agua y Cuatrocientos Dieciséis Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 416.224,06) por concepto de I.V.A.-

- A pagar la cantidad de Tres Millones Cuatrocientos Sesenta y Cinco Mil Cuatrocientos Veinticinco Bolívares con Séis Céntimos (Bs. 3.465.425,06) según factura N° 0514, correspondiente al mes de Mayo de 2006, incluyendo canon más la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00) por concepto de estacionamiento, Setenta y Seis Mil Ciento Setenta y Dos Bolívares (Bs. 76.172,00) correspondientes al servicio de agua más Cuatrocientos Dieciséis Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 416.224,06) por concepto de I.V.A.-

- La cantidad de Tres Millones Cuatrocientos Sesenta Mil Trescientos Cincuenta y Siete Bolívares con Séis Céntimos (Bs. 3.460.357,06) según factura N° 0526, que incluye el canon del mes de Junio de 2006, más la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00) por concepto de estacionamiento y Setenta y Un Mil Ciento Cuatro Bolívares (Bs. 71.104,00) por servicio de agua más Cuatrocientos Dieciséis Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 416.224,06) por concepto de I.V.A.-

Las cantidades anteriores suman un monto total de VEINTISIETE MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 27.611.196,48).-

Ahora bien, la parte actora demandó además el pago de las sumas que por concepto de cánones de arrendamiento y otros conceptos demandados se siguieran generando como consecuencia de la ocupación del local después de la interposición de la demanda, es decir, desde el mes de Julio del año 2006, inclusive, hasta la fecha de desalojo efectivo del inmueble arrendado con la correspondiente entrega a la parte actora en este proceso.-

Así las cosas, en el fallo recurrido se omitió todo pronunciamiento al respecto.- Con lo cual se infringió el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al Juez decidir sobre todo alegato oportunamente hecho en el libelo de demanda.-

Es decir, no se condenó a la parte demandada al pago de esas sumas.-

Pero tal materia no está sometida al conocimiento de este Tribunal, porque el fallo de primera instancia no puede ser reformado en perjuicio del único apelante, de modo tal pues que la materia no fue devuelta al conocimiento de la Alzada, con ocasión del recurso de apelación, puesto que solo la parte demandada interpuso el recurso correspondiente.- La actora se conformó con la omisión de pronunciamiento.-

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia tiene establecido en pacífica jurisprudencia, que solo puede ser declarada la infracción como consecuencia de denuncia de aquella parte a la cual se causa agravio.-

En los términos expresados se CONFIRMA en todos sus partes la sentencia recurrida, aún cuando con una fundamentación diferente.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se CONDENA en costas de Alzada a la parte demandada recurrente, puesto que el fallo ha sido confirmado íntegramente.-

No hay lugar a condenatoria en costas del proceso, en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.-

Así lo decide este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE a las partes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.- En Caracas, a los Veinte (20) días del mes de Diciembre de dos mil siete (2007).- Años: 197º y 148º.-

EL JUEZ,

C.D.A.L.S.,

N.J.

En esta misma fecha siendo las 02:35 p.m, previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

N.J.

CDA/NJ/

EXP. N° 7975