Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009), ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por los abogados J.A.Q.Y., J.C.P.T. y J.L.C.R., inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 131.087, 130.940 y 111.438, respectivamente, apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “VALORES PALMARITO C.A.” inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1978, bajo el Nº 31, Tomo 147-A., modificada estatutariamente en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 08 de noviembre de 2002, e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre e 2002, bajo el Nº 50, Tomo 182-A Sgdo; siendo su ultima modificación estatutaria realizada en Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 27 de marzo de 2008, e inscrita en el Registro en fecha 06 de Agosto de 2009, bajo el Nº 40, Tomo 166-A Sgdo, contra la Resolución Nº 748 Publicada en Gaceta Municipal de fecha 17 de septiembre de 2009, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso conjuntamente con medida cautelar innominada, siendo recibido en fecha catorce (14) de diciembre de 2009.

Mediante auto dictado en fecha siete (07) de enero de de dos mil diez (2010), de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela se admitió el recurso, se ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la Republica; Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, igualmente se ordenó librar Cartel de Emplazamiento de conformidad con lo previsto en el articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, finalmente se ordenó abrir pieza separada a los fines de proveer la solicitud de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.

En fecha 12 de enero de 2010 los apoderados judiciales de la `parte recurrente, consignan escrito en la cual ratifican la solicitud de medida cautelar.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Por otra parte, solicita la actora Amparo cautelar subsidiariamente con suspensión de los efectos del acto contenido en la Resolución Nº 748 de fecha 7 de septiembre de 2009, mediante el cual se revocó en todas y cada una de sus partes el Contenido de la Resolución Nº 1073 de fecha 10 de octubre de 2008, Publicada en Gaceta Municipal de fecha 10 de octubre de 2008, que declaró con lugar el recurso Jerárquico, interpuesto por su representada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005492 de fecha 23 de septiembre de 2008, emanada de la Dirección de Control Urbano, que declaró a su vez, sin lugar el Recurso de Reconsideración ejercido contra la Nº 000035 de fecha 16 de septiembre de 2008, y a través de la cual se resolvió sancionar a su representada ratificando en toda y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Nº 000035 de fecha 16 de septiembre de 2008, confirmando la multa impuesta a la recurrente por cantidad de Un Millón Trescientos Noventa y Siete Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs.1.397.143,56) y la demolición de la obra construida.

Al solicitar el amparo cautelar refieren que su objeto es el de impedir lesiones constitucionales generadas por la ejecución del acto que recurren, por cuanto pueden producir un daño irreparable en la esfera jurídica de su representada, fundamentándola en base a los artículo 26, 27 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Que la violación constitucional se manifiesta de manera cierta, clara y evidente en el contenido del acto, al violentar el derecho a la defensa de la Sociedad Mercantil que representan, al carecer el acto impugnado de normas legales que le sirven de fundamento a la decisión adoptada, tal y como lo establece el artículo 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por ende se violenta de manera flagrante el contenido del ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues en ningún momento la Sociedad Mercantil “VALORES PALMARITO, C.A.”, tuvo acceso a controlar el informe técnico, nunca fue notificado del mismo, ni tampoco participó, en la oportunidad de ejercer el control de dicha prueba, a que toda persona tiene derecho en virtud del principio de contradicción y control de la prueba, además de cercenar el derecho a la presunción de inocencia del cual es merecedora su representada, que determina clara y suficientemente el fumus boni iuris, necesaria para la procedencia del amparo cautelar aquí solicitada, estando determinado igualmente el periculum in mora, pues al existir presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, conduciéndose a la condición de que se preserve de manera ipso-facto la actualidad de ese derecho ente el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva.

Expresan los apoderados judiciales de la parte accionante, la sanción de multa y demolición fue impuesta a la infraestructura conocida como Edificio 205, ubicado en las Esquinas de Pele el Ojo y Lechosos, Avenida México, Parroquia Candelaria la cual esta destinada a servir de anexo a la sede del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGIA DE ADMINISTRACIÒN INDUSTRIAL (IUTA) EXTENSIÒN REGION CAPITAL.

Mencionan que el referido instituto, lleva a cabo la labor educativa de formar hombres y mujeres como profesionales técnicos, en diversas áreas del conocimiento todo ello con la finalidad de contribuir a la evolución y mejoramiento del nivel académico de todo individuo, resultando indudable el carácter de servicio público que ostenta la labor que desarrolla y presta diariamente a la colectividad.

Alegan que si la resolución impugnada, si se encuentra inmerso interés privado del particular que se ve directamente afectado, sino también el interés colectivo que abarca a una cantidad de personas que se benefician del servicio educativo que le brinda el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGIA DE ADMINISTRACIÒN INDUSTRIAL (IUTA) EXTENSIÒN REGION CAPITAL.

En vista de lo anterior solicitan se provea lo conducente mientras dure la tramitación del proceso, dictando medida que permita la continuidad de las funciones que despliega el IUTA (…) y sobre todo que tienda a garantizar que un hipotético fallo a favor de nuestra patrocinada no quede ilusorio en cuanto a su ejecución.

Que a los fines de evitar daños de difícil o imposible reparación por el dispositivo de la sentencia que pudiera recaer en el presente caso, solicitan la suspensión inmediata de la orden de demolición contenida en el acto recurrido, dada la condición de existencia de peligro eminente en materializar en los próximos días la aludida orden por parte de la autoridad municipal.

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR INCOADA CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto observa que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Juzgado nuevamente acoge y comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

(Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, quedando establecido el procedimiento a seguir en los amparos cautelares pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la competencia, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, este Tribunal considera necesario referirse a su competencia para conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales.

Al respecto, observa esta Juzgadora que en decisión de fecha 27 de octubre de 2004, (Caso: M.R.; Expediente N°.1462), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, determinó las competencias de los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, y en tal sentido señaló lo siguiente:

…Finalmente, y con base a todo lo anteriormente expuesto, mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:

(…)3º. Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…

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Siendo así lo anterior, y visto que el recurso de nulidad planteado en el presente caso, es contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 748 Publicada en Gaceta Municipal de fecha 17 de septiembre de 2009, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse este sentenciador, acerca de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, se considera necesario realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin de la anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.

De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta, se da, por el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.

En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.

Conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos lo requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo (periculum in mora). Asimismo, y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige además la existencia de un “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Dichos requisitos deben existir conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el accionante en la presente acción.

En relación a lo antes explanado y bajo estos parámetros, debe este Tribunal determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales alegadas por el accionante.

Así, es deber de este juzgador verificar si existe en autos, en primer lugar, prueba del fumus boni iuris, ello con el objeto de establecer la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la circunstancias de hecho que hagan presumir que ante la inexistencia de la protección cautelar, podría generar un daño de tal entidad que sería de imposible o difícil reparación por la decisión definitiva.

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos frente a una denuncia de parte del recurrente con respecto a la emisión de un acto administrativo sancionador contenido en la Resolución Nº 748 Publicada en Gaceta Municipal de fecha 17 de septiembre de 2009, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; que resolvió lo siguiente:

(…) PRIMERO: Se revoca en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Nº 1073 de fecha 10 de octubre de 2008, publicada en Gaceta Municipal Nº 3067-4, de fecha 10 de octubre de 2008, en la cual se declara Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano D.H., titular de la cédula de Nº 12.901.787, en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil “VALORES PALMARITO C.A.” contenido en la Resolución Nº 005492, de fecha 23 de septiembre de 2008, emanada de la Dirección de Control Urbano, mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración Ejercido en contra de la Resolución Nº 000035 de fecha 16 de septiembre de 2008, a través de la cual se resolvió sancionar a la prenombrada con multa y demolición de lo construido ilegalmente. SEGUNDO: Se ratifica en toda y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Nº 000035 de fecha 16 de septiembre de 2008. En consecuencia se confirma la multa impuesta por la cantidad de Un millón Trescientos Noventa y Siete Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. F. 1.397.143,56)”.

Que con el mencionado acto viola sus derechos constitucionales, concretamente su derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia, consagrados respectivamente en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, dicho esto corresponde a este Juzgado, decidir la solicitud de amparo cautelar planteada, en los términos precedentemente examinados, por la parte recurrente, para lo cual pasa a hacer las siguientes consideraciones:

En lo referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, este Tribunal considera que dichas garantías son tutelables, siempre que las decisiones que pudieran emanar del ejercicio de tales potestades pudieran afectar derechos o intereses legítimos de los particulares. Todo lo cual supone que, también en estos casos, la administración puede emitir sus proveimientos luego del trámite del correspondiente procedimiento administrativo, es decir, permitir a la parte que presente su defensa, otorgar los lapsos respectivos, y luego así después de tener los elementos suficientes, dictar el acto correspondiente.

En efecto, en reiteradas oportunidades se ha sostenido que la adopción de un acto de la administración que implique la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a aquellos alegar y probar en su favor, en aras de salvaguardar su derecho a la defensa, y en el caso que la Administración, en este caso se observa del acto impugnado que la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, baso su decisión en un informe realizado por la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo del C.d.M.B.L. donde no se especifica la fecha en la cual fuera realizado y mucho menos quien lo suscribiera, solo refiriéndose a la comisión antes mencionada y en base a ello emitir una resolución en la cual ordena la demolición de lo construido, impuesta a la infraestructura conocida como Edificio 205, ubicado en las Esquinas de Pele el Ojo y Lechosos, Avenida México, Parroquia Candelaria la cual esta destinada a servir de anexo a la sede del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGIA DE ADMINISTRACIÒN INDUSTRIAL (IUTA) EXTENSIÒN REGION CAPITAL, además de sancionar con multa de Un Millón Trescientos Noventa y Siete Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs.1.397.143,56), debió haber procedido a notificar al querellante de que se seguía un procedimiento administrativo, que se denota claramente del mismo contenido del acto que el organismo lo haya realizado.

Ahora bien, nuestra Carta Magna, le da un sentido mucho más amplio y vigoroso a lo contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro m.T., en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, en la cual se establece:

"El artículo 49 de la Constitución de 1999, acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder, a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley (articulo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…

En razón de lo anterior, queda evidenciado que no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues, la norma constitucional así lo exige, y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo.

Asimismo, es menester destacar, la posibilidad que se materialice ese perjuicio. De todo lo precedentemente expuesto, se concluye que aun encontrándonos en el presente caso, según se desprende del acto lesivo a sus derechos, pues, para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo, no basta solo el alegato del particular de un perjuicio, sino es necesario que se indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir afirmado por la representación de la recurrente, que las aparentemente sanciones se configuran en el principio de contradicción y control de prueba, y determinados requisitos, en un lapso determinado de tiempo, se procedería a aplicar la sanción impuesta.

Por lo que dicha medida evidencia este Juzgador, se adoptó sin permitirle a la parte recurrente ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, que le permitiera exponer sus alegatos y aportar pruebas a favor de su posición en cuanto al cumplimiento de las causales para la aplicación de la sanción impuesta, por tanto, existe presunción de violación del derecho a la defensa, y así se decide.

Pues bien, la presunción de violación del derecho a la defensa de la recurrente, a su vez hace dar por cumplido los requisitos del fumus bonis iuris, ya que tal y como se desprende del expediente, lo alegado, guarda suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado como conculcados y del periculum in mora, dado que la presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso-facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Sentencia del 20 de marzo de 2001 antes reseñada), y así se decide.

Es presumible entonces que en el presente caso existe violación del derecho al debido proceso, especialmente en lo relativo a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la vigente Constitución, ya que como lo sostuvo la Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 7 de agosto de 2001 (Caso: A.E.V.):

“…la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso.

(…).Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara” (Subrayado del Tribunal).

Así mismo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (en Sentencia N° 1328, de fecha 11 de octubre de 2.000), bajo la ponencia del Magistrado Perkins Rochas Contreras, estableció:

En tal sentido, se observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, que comprenden los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, a acceder a las pruebas, y a disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros. Así pues, tanto en sede administrativa como judicial, la protección al derecho a la defensa en todas sus expresiones, se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no solo cuando se transgreda el procedimiento aplicable, sino también cuando se obvie alguna de sus fases esenciales, pues en virtud de esto último, se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de lograr el restablecimiento de la situación que se dice lesionada

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La misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (en Sentencia N° 1319, de fecha 26 de junio de 2001), con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, dispuso lo siguiente:

“Sin embargo, estima esta Corte que dado que el actuar de la administración debe regirse por los procedimientos previamente establecidos, tal y como lo exige el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no puede afirmarse que, en principio, la falta de indicación de procedimiento implique la no existencia del mismo y su inaplicación al caso particular, pues ello iría en abierta contradicción del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela que establece la obligación por parte del Estado llevar a cabo el proceso debido en aquellos casos donde puedan resultar afectados los derechos de los ciudadanos.

Con fundamento en lo anterior, este Tribunal acuerda la medida de amparo cautelar solicitada, suspendiendo los efectos del acto impugnado, y a los fines de una tutela cautelar efectiva se ordena a la COMISIÓN PERMANENTE DE INFRAESTRUCTURA Y URBANISMO DEL C.D.M.B., así como a cualquier autoridad Municipal DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL abstenerse de ejecutar la orden de demolición y multa por la cantidad de Un Millón Trescientos Noventa y Siete Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs.1.397.143,56), a fin que permita continuar con la misma hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia y se dicte sentencia definitiva en el presente recurso.

Por lo que, este órgano Jurisdiccional exige a la parte recurrente prestar fianza de una compañía de seguros o establecimiento mercantil de reconocida solvencia, por la cantidad UN MILLON QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs.1.564.800,70) a favor de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARAIANO LIBETRTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, la cual deberá ser presentada bajo apercibimiento, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho, computados a partir de la presente fecha “exclusive”, caso contrario se procederá ipso facto a levantar la medida cautelar otorgada, ello de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Se deja constancia que la medida cautelar mantendrá vigencia de un año (1) contados a partir de la consignación de la fianza, a los fines de garantizar las resultas del juicio, que vencido dicho termino, deberá la parte actora renovar de forma inmediata para así mantener su vigencia. Y así se decide.

En consecuencia de lo antes expuesto este Tribunal acuerda la medida cautelar solicitada.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los abogados J.A.Q.Y., J.C.P.T. y J.L.C.R., inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 131.087, 130.940 y 111.438, respectivamente, apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “VALORES PALMARITO C.A.” contra la Resolución Nº 748 Publicada en Gaceta Municipal de fecha 17 de septiembre de 2009, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. En consecuencia se ordena al COMISIÓN PERMANENTE DE INFRAESTRUCTURA Y URBANISMO DEL C.D.M.B.L., así como a cualquier autoridad de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, se abstenga de ejecutar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 748 Publicada en Gaceta Municipal de fecha 17 de septiembre de 2009, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva.

SEGUNDO

Se exige a la recurrente Sociedad Mercantil “VALORES PALMARITO C.A.”, prestar fianza, de una compañía de seguros o establecimiento mercantil de reconocida solvencia, por la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs.1.564.800,70) a favor de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARAIANO LIBETRTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, la cual deberá ser presentada bajo apercibimiento, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho, computados a partir de la presente fecha “exclusive”, caso contrario se procederá ipso facto a levantar la medida cautelar.

TERCERO

Que la medida cautelar mantendrá vigencia de un año (1) contados a partir de la consignación de la caución o fianza, a los fines de garantizar las resultas del juicio, que vencido dicho termino, deberá la parte actora renovar de forma inmediata para así mantener su vigencia.

CUARTO

Se ordena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, abstenerse de demoler lo construido como “anexo”, en el inmueble conocido con el nombre Edificio 205, ubicado en las Esquinas de Pele el Ojo y Lechosos, Avenida México, Parroquia Candelaria el cual esta destinado a servir de sede del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGIA DE ADMINISTRACIÒN INDUSTRIAL (IUTA) EXTENSIÒN REGION CAPITAL y ejecutar la multa de Un Millón Trescientos Noventa y Siete Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs.1.397.143,56) a la Sociedad Mercantil “VALORES PALMARITO C.A.”, así como de emitir decisión alguna con respecto al mencionado inmueble, hasta tanto haya sentencia definitiva en el Juicio Principal que este Juzgado conoce.

Se advierte que el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE LO ORDENADO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los Veintisiete (27) días del mes de Enero de dos mil Diez (2010).-Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha siendo las 11:05 AM.; se publicó y registró la anterior sentencia.

SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

Exp: 6455/EMM