Decisión nº 1185 de Juzgado Superior Civil de Vargas, de 8 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.

Maiquetía, 8 de junio de 2006

Años 196º y 147º

PARTE ACTORA: Ciudadano A.V.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.119.550, representado por el Dr. M.I.C.S., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el No. 2.664.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil COMERCIAL DE PESCADO LA GUAIRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial Distrito Federal y Estado Miranda, el 26 de octubre de 1995, con el No. 43, Tomo 109-A 4º, representada por los Dres. R.O.P., R.O.M., R.O.M., M.A.P.M., Ycermi Sanabria Querales y A.L.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 7.982, 40.518, 63.275, 60.060, 47.511 y 30.169, respectivamente.

TERCERO INTERVINIENTE: Ciudadano G.V.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.116.880, representado por los Dres. M.I.D.G. y C.C., abogados en ejercicio, domiciliados en Caracas e inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 52.166 y 50.760, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.

La representación judicial de la parte demandada apeló de la decisión dictada en fecha 31 de enero del año actual, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró Con Lugar la demanda interpuesta, nula la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de junio de 2003, ratificó como Presidente de la compañía al ciudadano A.V.V. y se le condenó en costas.

El recurso fue oído en ambos efectos y se envió el expediente a esta alzada, la cual, en fecha 6 de abril del corriente fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para recibir los informes escritos de las partes, lo cual hicieron ambas.

En fecha 18 de mayo de 2006, el abogado O.R.N.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó un escrito de observaciones a los informes de la contraria, que será analizado de una vez por este juzgador, por la razón fundamental de que con él pretende incorporar a los autos, como si se tratase de un documento público, una copia certificada de una Inspección Ocular evacuada en fecha 11 de noviembre de 2005, por el Juzgado Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en la que se dejaron constancia de diversos puntos que, en principio, tienen vinculación con el caso que se ventila.

En primer lugar, observa este juzgador, que en ese escrito de observaciones pretende incorporarse un hecho nuevo no alegado en la demanda, ni siquiera tangencialmente, ni tampoco en la contestación por parte de la compañía demandada.

Ese punto es la inexistencia en el Libro de Actas de Asamblea de la compañía, de las actas relativas a las sesiones de Asamblea cuya nulidad se pretende en el juicio.

Si este Tribunal valorase en esta ocasión ese hecho, y con base en él extrajese alguna consecuencia, violaría el derecho a la defensa de la parte demandada, quien no pudo realizar durante la secuela del juicio ningún alegato para rebatirlo, porque la parte actora no lo presentó como un punto en discusión.

Además, se trata de un hecho que pretende probar el demandante con la consignación de una copia certificada de las resultas de una inspección ocular que, por instancias suyas, evacuó en noviembre del año 2005; es decir, más de un año después de haberse iniciado el juicio y, sin embargo, no la promovió durante el período probatorio, cercenando a la parte demandada el derecho al control de la prueba.

Además, la inspección ocular extralítem no puede ser valorada si no se justifica la urgencia que motivó su evacuación ante litis y si no se ratifica en el proceso durante el período probatorio.

Para colmo, no puede calificarse de documento público una inspección ocular, pretendiendo desnaturalizar la prueba. Aunque se trata de hechos que hace constar un funcionario con facultades suficientes para ello, ella siempre tendrá la naturaleza de inspección ocular (o judicial, cuando fuese promovida dentro del juicio) y no cambia jamás por la de documento público.

En ese orden de ideas, y por cuanto en segunda instancia sólo se pueden promover válidamente los instrumentos públicos, las posiciones juradas y el juramento deferido, y la inspección ocular presentada en copia certificada no es ninguna de esas pruebas, la misma no puede ser apreciada.

Por lo demás, ese escrito de observaciones lo que contiene extensas transcripciones de actas del proceso, incluyendo la del acta de la referida inspección ocular; pero que, a juicio de quien este recurso decide, carece de argumentos que permitan deducir con claridad la sin razón del apelante, contribuyendo muy poco, por dejar un margen, para la solución del recurso.

En fecha 24 de mayo del corriente, después de culminada la sustanciación del procedimiento en esta instancia, el Tribunal se reservó el lapso de sesenta (60) días calendario para dictar sentencia.

Estando dentro de la oportunidad legal para sentenciar, este Tribunal observa:

-. I .-

La parte actora afirma en su libelo:

Que en fecha 27 de junio de 2003, fueron presentadas ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, las copias certificadas de dos actas levantadas en ocasión de dos aparentes reuniones de accionistas de la demandada, celebradas los días 29 de abril y 17 de junio de 2003.

Que en lo que respecta a la primera de ellas, fue convocada en el diario El Globo del 31 de marzo de 2003 por H.V.R., Vicepresidente encargado de la Presidencia, y que según se lee en el mencionado periódico, tal convocatoria fija las diez de la mañana de ese 29 de abril para una asamblea con carácter extraordinario solicitada por el porcentaje de accionistas exigidos por los estatutos y que la misma tendría lugar siempre que concurriere un 75% de los accionistas; que de no constituirse el quórum, la asamblea se celebraría de acuerdo a lo establecido en el Código de Comercio.

Que en el acta levantada se dejó constancia de dos de los accionistas de la firma, a saber, G.V.D. y el convocante H.V.R. y que al reconocer la falta de quórum estatutario, se convocó para otra asamblea a celebrarse el 17 de junio siguiente, con fundamento en los artículos 278 y 276 del Código de Comercio; que en el acta no se acredita el porcentaje del capital suficiente para convocar la reunión extraordinaria del artículo 278 ni el carácter de encargado de la presidencia que se atribuyó el accionista H.V.R., quien era el Vicepresidente de la firma; pero que no estaba habilitado por la asamblea como encargado de la Presidencia y por ende tampoco estaba capacitado para hacer la convocatoria.

Que posteriormente en la reunión del 17 de junio de 2003, convocada igualmente en el mismo periódico, en su edición del 10 de junio de 2003, se asienta la comparecencia de los mismos dos accionistas presentes en la reunión anterior, con el mismo porcentaje accionario, y se estableció como objeto de la asamblea el contenido de las convocatorias publicadas en el diario El Globo de fecha 31 de marzo de 2003, para el martes 29 de abril de 2003, en la página 5.

Que de acuerdo a lo estipulado en los artículos 276 al 278 del Código de Comercio, se procedió a celebrar la asamblea con las personas asistentes y se tomaron los siguientes acuerdos: 1) Solicitar rendición de cuentas a la Junta Directiva; 2) Remover de sus cargos a los miembros de la Junta Directiva; 3) Eliminar el contenido de la cláusula sexta estatutaria que fue sustituida por el siguiente texto: "Queda establecido que la empresa será administrada por tres directores, por el período de cinco años (05), quienes obligarán a la empresa con dos firmas *conjunta, con facultades para representar a la empresa en forma judicial sin limitación alguna,... y en general ejercer la administración judicial y extrajudicial de la compañía ante personas naturales y jurídicas, autoridades públicas y privadas..." 4) Se designó Directores, en las personas de H.V.R.,... M.V.R.,... y A.V.V.... decidiéndose a continuación que "Todos aceptan sus respectivos cargos y se juramentaron seguidamente." Que es falso que todos los Directores designados aceptan sus cargos, cuando uno de ellos fue mi persona (el demandante) quien como se desprende del acta no estaba presente en esa reunión. 5) Que se acordó mantener todas las actividades de la compañía centralizadas en los galpones que ocupa, ubicados donde se está realizando la presente asamblea, los cuales constituyen la sede de la empresa, acordándose asimismo mantener todas las actividades de compra y venta de pescado al mayor y al detal, sin que ninguna otra empresa donde los socios pudieren tener acciones, puedan realizar en esos locales o en ningún otro actividades que compitan con el objeto mercantil establecidos en los estatutos; que la empresa asume el pago total de los gastos por galpones y vehículos que se utilizan en el giro mercantil; que se evitará que Agropesquera Venezolana, C.A., realice actividades competitivas con la empresa, prohibiéndole expresamente a los accionistas la realización de esas actividades; 6) No dar fianzas ni avales; y 7) Se dejó constancia de los galpones que han sido siempre usados, disfrutados y han estado a la disposición de la empresa, siendo ella propietaria de las cavas, equipos de oficina y estructuras para el desenvolvimiento del giro mercantil y todos los equipos para la refrigeración del pescado.

En el capítulo correspondiente al petitorio, afirma que el Vicepresidente H.V., arrogándose la función del ejercicio de la presidencia, y sin que tal habilitación exista, diciendo actuar por solicitud del porcentaje de accionistas exigidos por los estatutos, lo que también afirma el demandante que es incierto, convocó a la asamblea extraordinaria a celebrarse el 29 de abril de 2003 y que en esa ocasión, ante la escuálida comparecencia del convocante y de su compañero G.V., acordó otra convocación para el 17 de junio del mismo año; que en esa misma oportunidad se repite la comparecencia de los dos socios y que pretendiendo aplicar el artículo 276 del Código de Comercio, dijeron constituirse en asamblea y tomaron los acuerdos que constan en el acta respectiva, las cuales resultan jurídicamente ineficaces por inválidos porque el Vicepresidente no estaba habilitado para ejercer la presidencia de la firma, por lo que carecía de facultad para hacer la convocación a la primera de aquellas reuniones; porque no consta que su convocatoria haya sido causada por la exigencia de un quinto del capital social y porque las convocatorias publicadas no se ajustan a los requerimientos legales en la materia; que el periódico utilizado para publicar las convocatorias debe ser de normal circulación en el lugar donde la sociedad tiene su domicilio; que la convocatoria debió realizarse en periódicos de regular circulación en el territorio del Estado Vargas, a cuya jurisdicción está sometido, en forma inmediata, el quehacer diario de la sociedad y de sus socios; que resulta evidente la intención de ocultar a la mayoría de los accionistas de la compañía las publicaciones hechas, con el inconfesable propósito de activar el mecanismo legal que permitiese a los dos socios maquinadores del procedimiento tomar los acuerdos que primordialmente perseguían despojarle de la administración de la firma que se pretendió entregar a los otros dos Directores que podían actuar libremente, según su único albedrío, sin que él pudiese intervenir en la formación de la voluntad de esa administración colegiada; que esa intención quedó al descubierto cuando eligieron publicar las convocatorias en el periódico El Globo, que es extraño al domicilio territorial de la compañía y de sus accionistas, y de escasa e insignificante circulación en la ciudad de Caracas, donde se imprime.

Con fundamento en esas razones, demanda la nulidad del acta levantada en ocasión de la reunión celebrada el 29 de abril de 2003, en cuanto deciden los comparecientes convocar una asamblea para el día 17 de junio de 2003; en la totalidad de los contenidos del acta levantada en ocasión de la asamblea extraordinaria celebrada el día 17 de junio de 2003.

-. II .-

Para el análisis del escrito de la contestación de la demanda, debe hacerse constar previamente que la única forma de entenderlo a cabalidad, es asumiendo que se configuró (engrapó) inadecuadamente, porque el folio 52 es más comprensible si se lee como la continuación del folio 53 y no al contrario, como aparece, y el 54 la continuación del 52, y así será analizado.

En la contestación de la demanda, de su lado, la representación judicial de la parte demandada rechazó y contradijo la pretensión en todas sus partes, alegó la caducidad de la acción, con fundamento en la circunstancia de que, a su juicio, la disposición aplicable al caso de autos es el artículo 290 del Código de Comercio, que señala un plazo de 15 días para impugnar las decisiones tomadas en la asamblea y que el libelo fue distribuido en fecha 21 de marzo de 2004; es decir, después de nueve meses de que la asamblea fue protocolizada en el Registro.

Como punto aparte, alegó la falta de cualidad del demandado, argumentando que son los socios los legitimados pasivos de la pretensión, y no la sociedad.

Más adelante señala que el Presidente de la empresa A.V.V. desapareció de la administración de la compañía entre el 20 de enero al 16 de junio de 2003 y que previamente le hizo entrega de una carta donde lo responsabilizó, en su carácter de vicepresidente, de la administración temporal de la empresa.

Luego indica que el miso actor mencionó que se encontraba de viaje en España; pero que estaba presente en el país para el momento de la celebración de la asamblea impugnada; que los mismos estatutos señalan que las ausencias temporales y absolutas del Presidente serán suplidas por el Vicepresidente y que al no estar presente se entiende que existe una ausencia temporal; que no tenían confirmación del destino del Presidente de la compañía y que fue él quien informó posteriormente que se encontraba en Europa y que por ello, sin necesidad de designación por Asamblea, H.V.R. ejerció durante su ausencia las funciones del Presidente y podía convocar la Asamblea Extraordinaria; que el Vicepresidente, que también es accionista, es titular de 1710 acciones y G.V. es titular de 1.798 acciones, que totalizan 3.508 acciones y que representan 29.233% respecto a la totalidad del capital social y que por ello, ambos administradores designados que aceptaron sus cargos, tenían la facultad de hacer la convocatoria como accionistas, la cual se materializó a través de la solicitud del Vicepresidente encargado de la Presidencia y que por esa razón no era necesaria la habilitación de H.V., ya que la falta temporal lo habilitaba directamente para el ejercicio de cualquier facultad relacionada con la presidencia.

Alegó también la legalidad de las publicaciones, señalando que "... [señala] el artículo 277 del Código de Comercio que la convocatoria se realizará por prensa en periódico de circulación, entendiéndose que los periódicos de circulación asume que ellos son los de la prensa diaria, cotidiana, cuya circulación no sea accidental o equívoca, a fin de que la información pueda ser eficaz. El *Diario El Globo es un diario de circulación nacional, con circulación en las principales ciudades del país incluyendo el Estado Vargas. Con lo expuesto se evidencia que el periódico El globo según reza en su portada se califica como un diario, es decir, de publicación cada día, indicándose en su portada que se distribuye por todo el país lo cual incluye al estado Vargas y el de los domicilio de los demás accionistas incluyendo Caracas donde reside la parte actora y es por ello que los argumentos esgrimidos a efectos de tratar que se declare la nulidad de la asamblea *sin infundados."

A continuación afirma que la parte actora tiene acceso como co-administrador en la empresa, al igual que en su filial principal Agropesquera Venezolana, recibiendo periódicamente cantidades de dinero como abono a cuenta de sus utilidades y otros conceptos, convalidando no solo la designación y la gestión de la administración y por ello no tiene interés actual procesal en sostener el juicio como requisito fundamental para ejercer la acción; que se encuentra diariamente en la empresa y participa activamente de la administración de la misma porque retira constantemente dinero para el mantenimiento de barcos propiedad de la empresa Agropesquera Venezolana, la cual es una empresa filial, y hace mensualmente los retiros de abono a cuenta de utilidades y por otros conceptos, siempre con cheques firmados por los otros miembros de la Junta Directiva; que la nueva administración ha salvado a la empresa de un estado de cesación de pagos en que la dejó el demandante.

Que en la planilla de declaración sucesoral correspondiente a la ciudadana J.R.d.V., fechada 27 de febrero de 2002, consta que los Sres. Héctor, M.A., J.F. y Ninoska V.R., junto con el ciudadano A.V.V., son sus herederos y que "inexplicablemente el demandado (sic) omitió dentro del activo sucesoral las acciones tanto de Comercial de Pescado La Guaira como la de Agropesqueras Venezolana y otros bienes sucesorales, coartándoles a los accionistas por sucesión de su madre la participación en las empresa y en las asambleas. De allí que a las asambleas asistieron muchas más personas que accionistas aparecen en la misma y todos los asistentes por unanimidad tomaron la decisión de sustituir la Directiva Dictatorial por una Directiva democrática con dos (2) firmas conjuntas con el doble efecto de mejorar y modernizar la anticuada administración de la empresa y coadyuvar con el padre bastante mayor de edad en el difícil manejo de una empresa que requiere más de doce (12) horas de trabajo para sus administradores ya que la compra de pescado comienza en la madrugada y termina en avanzadas horas de la tarde con las actividades de la empresa compleja como el empaque, limpieza, peso, despacho, y compra y venta, la cual no sólo se realiza en el área metropolitana sino fuera de ella."- Que "En la actividad de la empresa en pleno movimiento participan en el giro, los tres directivos desde que se hizo la asamblea pero en diferentes áreas, es decir, que el Sr. A.V. está dirigiendo y administrando ampliamente con el consentimiento de los otros directivos, las actividades que se realizan de pesca, reparaciones y movilizaciones de las embarcaciones, que traen a la empresa parte del pescado que se vende al mayor. Los otros directivos se desenvuelven principalmente en la comercialización, empaque y despacho de los productos."

Culminan su contestación solicitando que la demanda se declare sin lugar.

-. III .-

En aplicación del principio procesal conocido con las palabras latinas tantum apellatum quantum devolutum, el tribunal de alzada queda limitado a decidir sólo el asunto que hubiese sido sometido a su conocimiento, toda vez que el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de ésta. En otras palabras, las facultades del Juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que fue objeto específico del gravamen denunciado por el recurrente, sea en el escrito o diligencia a través del cual interpone el recurso, sea en el escrito de informes que consigne en la alzada correspondiente; es decir, los tribunales de alzada sólo pueden ocuparse del punto preciso que se les somete a su consideración y según los límites que suministre el apelante. Decidir de manera distinta es incurrir en usurpación de poderes, ya que ningún juez tiene facultad para iniciar o abrir instancia original, sino para continuar conociendo de la que se le someta en fuerza del efecto devolutivo de la apelación, tal como lo decidió la Sala de Casación Civil de la anteriormente denominada Corte Suprema de Justicia, en fecha 1 de abril de 1993, con ponencia del Magistrado Dr. H.G.L., en el juicio de R.J.E. contra Dresser de Venezuela, C.A., Exp. 92-498.

En palabras del tratadista español J.M.A.:

"Si el ámbito de la apelación y de las facultades decisorias del tribunal ad quem vienen determinados, conforme al principio dispositivo, por la regla tantum appellatum quantum devolutum y la esencia de la legitimación para recurrir radica en la existencia de gravamen, ello implica que aquellos pronunciamientos de la sentencia de instancia que no hayan sido objeto de impugnación y que resulten favorables al apelante, conservarán plena eficacia para él, pues lo que pretende con la interposición del recurso es obtener una resolución que modifique la de instancia en lo que le resulte desfavorable, nunca una reforma que empeore su situación. La interposición del recurso genera, por tanto, para el recurrente una expectativa de reforma de la resolución recurrida en aquello que le resulte desfavorable, sin que en ningún caso le quepa esperar un resultado que le perjudique. La sentencia de apelación que introdujera, sin petición de la parte contraria, una reforma peyorativa incurriría, evidentemente, en incongruencia." (MONTERO AROCA, Juan y F.M., José, "Los Recursos en el P.C.", Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 346-347.)

Las anteriores precisiones se traen a colación, con fundamento en la circunstancia de que en el escrito de informes presentado por la parte recurrente en esta alzada, se alega, entre otras cosas que se analizarán posteriormente, que la recurrida incurrió en violación del principio dispositivo, por cuanto no se pronunció respecto "... todo lo relativo al debate sobre la validez de las publicaciones de convocatorias de asamblea... (omissis)... incurre en un flagrante vicio de silencio de pruebas, escudado en la supuesta impertinencia de la prueba, basado *ademas en un falso supuesto de que el tema no era relevante para la sentencia, cuando lo cierto, es que era un punto esencial de la defensa."; sin embargo, más adelante en el mismo escrito de informes señala: "Aceptamos la decisión del A-Quo en el punto primero en el cual sostuvo que dada la ausencia del presidente que consta en el documento foliado 58, nuestro representado H.V.R. asumió la representación de la empresa, convocando debidamente a la asamblea extraordinaria de accionistas y solicitamos expresamente no sea modificada esta decisión en base al principio procesal de la No Reformatio In Peius, para no desmejorar la condición del apelante en este sentido y así solicitamos sea declarado. Por las razones expuestas solicitamos sea ratificada la decisión del *A-quo en el sentido de la validez de todas las convocatorias realizadas."

Si ello es así, como en efecto lo fue, porque la sentencia apelada expresamente asentó que el ciudadano H.V.R., convocó debidamente a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, en su carácter de Vicepresidente de Comercial de Pescado La Guaira, C.A., cuando asumió la representación de la empresa dada la ausencia del ciudadano A.V.V., como Presidente, tal como consta de la comunicación que consta en autos, específicamente al folio 60, forzoso es concluir que cualquier otro análisis de la recurrida respecto a las publicaciones de la convocatoria en el diario El Globo resultaba superflua.

Es cierto que el principio de la exhaustividad de la sentencias obliga a los jueces a pronunciarse sobre todo lo alegado y a analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas; sin embargo, ello no implica que el juez deba pronunciarse palabra por palabra respecto a cada alegato ni, mucho menos, que cuando se hubiese omitido alguna consideración respecto a uno de ellos, el beneficiado por la omisión pueda solicitar la nulidad de la decisión, ya que no se puede decretar la nulidad por la nulidad misma. Siempre hace falta un interés, el cual se traduce en el agravio. En otras palabras, si la omisión no le causa agravio al apelante, el vicio correspondiente se torna irrelevante. Por tanto ningún sentido tiene que esta alzada revise los argumentos de la parte demandada en torno a la validez de las publicaciones en el diario El Globo, por cuanto ya la recurrida las declaró válidas y la parte actora, que era a quien afectaba esa determinación, no presentó apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Lo decidido en primera instancia que no puede a.e.j.s. violar el principio de la no reformatio, fueron los siguientes puntos: 1) La inadmisibilidad de la tercería adhesiva presentada por el ciudadano G.V.D., por cuanto dicho ciudadano no apeló de la decisión; y 2) Que el ciudadano H.V.R. convocó debidamente a las Asambleas Extraordinarias de Accionistas, en su carácter de Vicepresidente (Rectius Presidente Encargado), dada la ausencia del ciudadano A.V.V..

En cualquier caso, el punto a decidir no puede ser si el ciudadano A.V.V. estuvo o no presente en la reunión, por cuanto se trata de un hecho que ha sido reconocido por ambas partes, de modo que escapa del thema decidendum, sino si las Asambleas se celebraron válidamente, cumpliéndose la totalidad de los requisitos correspondientes y si la circunstancia de que se hubiese asentado en el acta de la segunda que él aceptó el cargo y se juramentó, siendo ello incierto, es suficiente como para declarar inválida esa reunión.

Previamente es conveniente dilucidar el argumento relativo a la caducidad de la pretensión, que se basó en el transcurso de más de quince (15) días entre la fecha en que se inscribió en el Registro Mercantil competente el acta de la asamblea cuestionada y la fecha en que se interpuso la demanda, como fue alegado.

En ese orden de ideas, es oportuno señalar que desde el 21 de enero del año 1975, la Sala de Casación Civil de la anteriormente denominada Corte Suprema de Justicia, admitió la posibilidad de que se interpusiese una demanda de nulidad de la Asamblea distinta a la simple impugnación de la decisión a que alude el artículo 290 del Código de Comercio, entre otras razones, porque la impugnación sólo persigue la convocatoria de una nueva asamblea y ello pudiese conducir a quebrantar los principios del derecho común en cuanto a la convalidación de los actos, toda vez que cuando una decisión es reconsiderada por ilegal, el nuevo acuerdo tenía que rectificar el vicio, ya que de lo contrario el acto permanecería infectado, de modo que es imposible e inaceptable que la voluntad privada prevalezca sobre la legal, además que con ello se puede apabullar el derecho de las minorías, al imponerles una decisión inicua. Incluso, hasta se pudiese admitir la pretensión de amparo constitucional, cuando la vía ordinaria no fuese breve, sumaria y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida. Aquella acción de nulidad, a falta de texto expreso en el Código de Comercio, no sería otra que la contenida en el artículo 1.346 del Código Civil. Lo que sucede es que para su procedencia es indispensable que la asamblea se hubiese celebrado con violación manifiesta de los estatutos o de la ley.

Con la impugnación ejercida con base en el artículo 290 del Código mercantil se persigue la suspensión de la ejecución de la decisión de la asamblea que el accionista considera viciada, de modo que el procedimiento tiene naturaleza cautelar (la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia sostenía, por el contrario, que el procedimiento sí es un juicio mercantil contencioso, aunque sumario, destinado a resolver un conflicto de intereses) y no impide que el accionista ejerza su derecho a pedir su nulidad por separado, dada la incompatibilidad de los procedimientos, aunque siempre está presente la posibilidad de que en el juicio de nulidad, se solicite como medida cautelar innominada la suspensión de la ejecución de la decisión.

El segundo objetivo que se persigue con la acción de impugnación, es que la decisión sea revisada y corregida por una nueva asamblea, la cual deberá considerar los vicios señalados como existentes y procurar su corrección, para luego confirmarla o revocarla. En este caso, es el Juez quien deberá convocar una nueva asamblea.

Por su parte, la acción de nulidad, sin importar que el vicio genere una nulidad absoluta o relativa, persigue la declaración de ineficacia de la decisión adoptada por la sociedad, por ser violatoria de normas legales o estatutarias, sólo que cuando se trata de nulidad relativa, el lapso de prescripción sería el previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, mientras que cuando el vicio acarree la nulidad absoluta, el lapso de prescripción sería de 10 años, de acuerdo a lo que dispone el artículo 1.977 del mismo Código, según se asentó en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia citada en la sentencia apelada.

En definitivas, la acción de nulidad no está sujeta al plazo de caducidad contenido en el artículo 290 del Código de Comercio, sino al de prescripción, que será de cinco (5) o diez (10) años, dependiendo que la nulidad invocada sea relativa o absoluta, respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE.

Otro problema que es necesario decidir de una vez es la falta de cualidad de la parte demandada, alegado por ella.

El problema, no es si debía o no citarse a todos los miembros de la Directiva, como en la recurrida se decidió, o que deban responder solamente los que intervinieron en el acto impugnado. Si ese fuese el caso, no nos imaginamos cómo sería una acción de nulidad contra una Asamblea de, por ejemplo, la C.A. Electricidad de Caracas, en la que un accionista demande el acuerdo adoptado por otros 1.000. De acuerdo con la recurrida, debería citarse a los que hubiesen realizado el acto impugnado; es decir, a lo 1.000 accionistas.

El asunto que se le planteó; pero que no resolvió, es si el legitimado pasivo de una acción de nulidad de una asamblea son los socios, la asamblea, los administradores o la sociedad misma, que son las cuatro (4) posibilidades de solución.

Para resolverlo, se observa que los socios no pueden ser los destinatarios de la pretensión, por cuanto aunque han tomado parte en la decisión, no son ellos individualmente considerados los que la han adoptado, sino la suma o concurrencia de todas las voluntades que se han constituido en Asamblea.

Pero tampoco la Asamblea puede ser el sujeto pasivo de la relación procesal, porque carece de personalidad jurídica y, por tanto, no es sujeto de derecho. Además, ella es sólo parte de un órgano mayor llamado sociedad, que sí tiene personalidad jurídica y es un sujeto de derecho. La Asamblea tan sólo es el órgano máximo de la sociedad, forma su voluntad; pero no es un ente individual o autónomo.

Similares razones militan en contra de la posibilidad de que los legitimados pasivos sean los administradores. Ellos también son un órgano social sin personalidad jurídica propia.

Por tanto, es la sociedad el ente jurídico contra el cual se debe ejercitar la pretensión, como en efecto se hizo en el caso que nos ocupa, razón por la cual la defensa de falta de cualidad también debe declararse improcedente. Y ASÍ SE DECIDE.

No se comparte, tampoco, el argumento utilizado por la demandada relativo a una supuesta convalidación producto de haber recibido cheques firmados por los directores designados en la asamblea cuestionada. Aceptar ese argumento pudiera conducir a la imposibilidad de solicitar la nulidad de cualquier asamblea donde se hubiese sustituido la Junta Directiva de la compañía, porque la citación de la compañía realizada en la persona de los nuevos administradores implicaría la convalidación de las decisiones adoptadas en la reunión. Lo que sucede es que las decisiones tomadas en la asamblea surten efectos hasta tanto se declare su nulidad y por lo tanto, no puede entenderse como convalidación el hecho de que el demandante hubiese acatado la decisión solicitando y recibiendo cheques de manos de los nuevos directores y hasta los hubiese tratado como tales directores. Mientras no hubiese transcurrido el plazo de prescripción para la interposición de la pretensión, siempre podrá interponer la demanda de nulidad correspondiente. Tan es así, que hay entre la doctrina quienes piensan que la acción corresponde a todo socio, independientemente de que hubiese asistido a la reunión e, incluso, hubiese contribuido con su voto a adoptar la determinación. Y ASÍ SE DECIDE.

Para decidir el mérito debe tenerse presente que las Asambleas no se convocaron para dejar constancia de la presencia o no del ciudadano A.V.V., caso en el cual ese punto hubiese sido esencial y, por tanto, una irregularidad en su decisión fuese susceptible de anular la deliberación y la votación. Se convocó, con otros objetivos. Se convocó para: 1) Solicitar la rendición de cuentas de la Junta Directiva; 2) Renuncia o revocatoria de la Junta Directiva; 3) Reforma del Acta Constitutiva y actuales Estatutos en lo relativo a la administración de la empresa y facultades de la Junta Directiva; 4) Designación de miembros de la Junta Directiva; 5) Centralización de actividades de la compañía, resumen de pagos periódicos de la misma; 6) Decidir sobre facultades de fianza y avales; y 7) Deliberar sobre bienes inmuebles y muebles propiedad de la empresa, su destino y uso.

Entonces, la solicitud de rendición de cuentas de parte de la Junta Directiva, que debía adoptar la asamblea, no puede declararse nula porque en el acta se dijo que el ciudadano A.V.V. aceptó el cargo y se juramentó como Director. Respecto al punto de la convocatoria, esa afirmación es una mención extraña al acto.

La revocatoria de los miembros de la Junta Directiva tampoco puede reputarse inválida porque en el acta se dijo que el ciudadano A.V.V. había aceptado el cargo y se juramentó. Esa también es una mención extraña al punto correspondiente.

Tampoco la reforma del acta constitutiva puede considerarse viciada, porque se hubiese hecho mención de una aceptación y un juramento que no ocurrieron.

En torno a la designación de los miembros de la Junta Directiva debe asentarse: En primer lugar, que la aceptación a la designación no tiene que ser expresa ni mucho menos debe prestarse juramento alguno, porque no se trata de algún cargo público. Es el rechazo a la designación la que debe constar expresamente, para salvaguardar su responsabilidad por las decisiones que adopten los que si aceptaron y en protección de los intereses de los terceros que contraten con la sociedad. En segundo lugar, que la circunstancia de que uno de los designados no hubiese estado presente, no puede invalidar la decisión, como no son inválidas para los no presentes, las que se tomen por la mayoría necesaria, como sucede con cualquier otra decisión. La consecuencia es, nuevamente, la posibilidad de que el designado rechace la postulación, pero sólo en cuanto a él respecta, porque se trata de una obligación de hacer y, por tanto, no susceptible de ser impuesta coactivamente; pero su rechazo nada influye en la designación de los restantes. Se trata de un rechazo absolutamente personal.

Menos importancia tiene respecto a las decisiones adoptadas lo concerniente a la centralización de actividades de la compañía y el resumen de pagos periódicos de la misma. El que se hubiese afirmado indebidamente que el ciudadano A.V.V. hubiese o no aceptado el cargo y se hubiese o no juramentado, no puede influir sobre la validez de ese acuerdo.

Lo mismo ocurre con la decisión relativa a las facultades de aceptar fianza y avales y sobre la relacionada con los bienes inmuebles y muebles propiedad de la empresa, su destino y uso.

En definitivas, la aceptación o no del cargo y la juramentación que según el acta se produjo en la sesión, no es una condición esencial sin cuya observancia carezca de validez la decisión, de modo que la mención que en el acta se hizo de que "Todos aceptan sus respectivos cargos y se juramentaron seguidamente." pudiera dar lugar a una pretensión de otra naturaleza; pero nunca a una de nulidad de las decisiones adoptadas y, ni siquiera, del acta en la que así se hizo constar. A juicio de quien este recurso decide, esa fue una afirmación estéril e inofensiva.

Es importante, de todos modos, que a los efectos de la nulidad de una asamblea debe tenerse clara la diferenciación entre la Asamblea y el Acta que se levanta como consecuencia de la sesión. Esta precisión se efectúa, porque en la demanda la parte actora no solicita la nulidad de los acuerdos tomados, sino del contenido de las Actas correspondientes a las asambleas celebradas los días 29 de abril y 17 de junio de 2003. De modo que esa petición conduciría a que, aunque se declare con lugar y nulas las actas, los acuerdos adoptados en ellas sigan siendo válidos.

En efecto, la nulidad de la Asamblea, apareja como consecuencia que el contenido del acta no produzca efectos; pero la nulidad del acta no puede implicar la de la Asamblea. Tanto menos si con ello se pudiesen perjudicar los intereses de terceros. Y ello es así, aún cuando el artículo 283 del Código de Comercio exige que el acta se levante en la misma reunión. De manera que la declaratoria posterior de nulidad del acta, puede solucionarse con volverla a redactar, prescindiendo del vicio que la infectaba, si fuese el caso y haciendo constar la razón de su nueva redacción.

Puede darse el caso que el acta sea nula no en su integridad, sino parcialmente, como, por ejemplo, que se asiente como celebrada en una fecha de la que carezca el mes. Ello haría nula la mención; pero, a juicio de este juzgador, por interpretación lógico extensiva la disposición contenida en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, deberá reputarse que la misma se llevó a cabo el último día de ese mes.

El acta no es más que una constancia de lo que acontece en la reunión. El acta se levanta porque hubo la reunión, no al contrario. De modo que si ella no es reflejo fiel de lo que sucedió, ello no siempre puede incidir en la validez de lo que si ocurrió. El acta, es un requisito de forma exigido y pudiera ser nula porque carezca del nombre de los concurrentes, o de los haberes que representan, porque no se hubiesen vaciado las decisiones y medidas acordadas o, por último, porque carezca de la firma de todos los asistentes o no la hubiesen firmado en la misma oportunidad (y se logre demostrar); pero, considera este juzgador, que esa nulidad se pudiera subsanar con la redacción de una nueva en la que si se indique el nombre de los concurrentes, de los haberes que representan, indicando las decisiones y medidas acordadas y estampando la firma de los asistentes.

Aparte de esos requisitos intrínsecos, pudiera ser nula el acta, también, por razones extrínsecas, como, por ejemplo, que no hubiese sido redactada en el idioma oficial o no se hubiese asentado en el Libro de Actas de Asamblea, sino en un papel o libro diferente, caso en el cual, también a juicio de este decisor, nada impediría que se considere válida la reunión y que sea el acta redactada la que se traduzca (y/o) transcriba en el Libro adecuado. En otras palabras, ello tampoco implicaría que la Asamblea celebrada deba considerarse nula.

Dentro de los requisitos intrínsecos para la validez de la Asamblea, se encuentran, fundamentalmente, la validez de la convocatoria, lo que implica tanto la legitimación del convocante como los mecanismos utilizados para llevarla a cabo y la validez de las deliberaciones y de la toma de las decisiones, que implica el análisis del quórum y de las votaciones.

Por ello, sólo los vicios en la convocatoria, tales como su omisión o la expedición de una convocatoria irregular; es decir, que no esté de acuerdo con lo previsto en los estatutos o en la Ley, o en las deliberaciones o en la toma de las decisiones, sea porque no hubiese concurrido un número suficiente de interesados (accionistas o socios cuando se trate de una asamblea de una sociedad) o porque se le haya privado a alguno de los presentes emitir su parecer, sea porque la decisión no hubiese alcanzado un número de votos suficiente para considerarse aprobada, o por el incumplimiento de algún otro requisito legal, son susceptibles de producir la nulidad de la Asamblea, independientemente de la del acta.

Ese es el punto crucial del presente juicio, y el único vicio que respecto de ellos realizó la demandante fue la irregularidad de las convocatorias, que fue desestimada por la recurrida y no apelada por la demandante. En otras palabras, la pretensión no se basó en que las deliberaciones o la toma de decisiones se hubiesen realizado irregularmente, o en la insuficiencia del quórum o en que se le haya privado a uno de los presentes emitir su parecer, o en que el cómputo de los votos que aprobaron la decisión hubiese arrojado un resultado contrario al que se reputó válido, sino en que la convocatoria fue irregularmente realizada, porque se hizo en un diario con circulación en la ciudad de Caracas y no en el Estado Vargas, y la recurrida asentó que no fue así; en que en el acta no se acredita el porcentaje del capital suficiente para convocar la reunión extraordinaria del artículo 278 ni en el carácter de encargado de la presidencia que se atribuyó el accionista H.V.R., quien era el vicepresidente de la sociedad; pero que supuestamente no estaba habilitado para la asamblea como encargado de la presidencia; es decir, en que el Presidente encargado carecía de facultades para efectuar la convocatoria y también la recurrida decidió lo contrario, con basamento en la comunicación cursante al folio 60 de la primera pieza del expediente, en la que consta que el Sr. H.V.R. asumió la representación de la empresa y convocó debidamente a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas y ninguna de dichas determinaciones fue apelada por la parte actora a quien si le causaba agravio y, por último, se alegó que en el Acta se afirmó que el Sr. A.V. estuvo presente, aceptó el cargo y se juramentó, cuando en realidad así no ocurrió, lo que, como anteriormente se a.d.d.l. opinión de la recurrida al respecto, no es susceptible de invalidar las decisiones adoptadas, porque se tratan de menciones extrañas a los puntos sometidos al conocimiento de la asamblea y por tanto irrelevantes a los fines de declarar su invalidez y que, como quedó dicho, pudiera dar lugar a una pretensión de otra naturaleza, pero en lo absoluto a la nulidad de la asamblea y ni siquiera del acta levantada. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, aun dando por demostrado el alegato del actor, reconocido por la demandada, en el sentido de que el demandante no asistió a la reunión y, sin embargo, en el acta correspondiente se afirmó que: "Todos aceptan sus respectivos cargos y se juramentaron seguidamente.", haciendo alusión a la conformación de la nueva Junta Directiva en la que se incluyó al accionante no presente, debe concluirse que se trata de una mención estéril e inofensiva, incapaz de invalidar la asamblea ni los acuerdos en ella adoptados. Y ASÍ SE DECIDE.

Dicho pronunciamiento se fundamenta también en el análisis del Acta Constitutiva y Estatutos de la demandada en los que se previó que las ausencias temporales y absolutas del Presidente serán suplidas por la persona del Vicepresidente (Cláusula Sexta); que el Presidente [en funciones] tiene entre sus facultades Convocar y presidir las asambleas de accionistas (Cláusula Séptima); que la asamblea general de accionistas, regularmente constituida, es la autoridad suprema de la sociedad, representa la totalidad de ellos y sus deliberaciones y decisiones, dentro de los límites de sus facultades, son obligatorias para todos, incluyendo a los no presentes (Cláusula Octava); que las asambleas extraordinarias pueden ser convocadas por la imprenta (sin elección de una en particular) con quince (15) días de anticipación, por lo menos, a la fecha de la reunión, expresándose en la convocatoria el objeto de la reunión y que es nula la deliberación y decisión sobre algún punto no determinado en ella (Cláusula Novena).

La disposición contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, establece que los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas; sin embargo, a juicio de quien este recurso decide, esa norma no persigue que el tribunal realice tal estudio cuando resultaría evidentemente inoficioso, partiendo de la base de que es manifiesta la improsperabilidad de la pretensión. Por ejemplo, si una persona interpone una querella interdictal sin afirmarse poseedor o una acción reivindicatoria sin afirmarse propietario o reconociendo que no lo es, sería absurdo que el Tribunal analizase prueba por prueba todas las incorporadas a los autos cuando ninguna de ellas pudiese conducir a la declaratoria con lugar de la pretensión, sobre todo en un país donde impera el principio dispositivo, que implica que el juez debe atenerse no sólo a lo probado, sino básicamente a lo alegado.

Este pronunciamiento se realiza con la esperanza de que algún día la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia emita su parecer al respecto; pero, mientras tanto, se acatará literalmente la mencionada disposición legal, a cuyo efecto se observa:

Además del Acta Constitutiva y Estatutos de la demandada, junto a la demanda la parte actora acompañó una copia certificada de las Actas impugnadas, recaudos éstos que ya fueron analizados con anterioridad, concluyéndose que las cláusulas estatutarias permitían, como lo decidió la recurrida, que el presidente encargado realizase válidamente la convocatoria, que no requería habilitación especial para ello o que, a lo sumo, esa es la interpretación que debe extraerse de la comunicación que cursa al folio 60 del expediente, en el que consta que el presidente titular dejó constancia de que dicho vicepresidente debía encargarse de la representación de dos empresas, entre ellas la demandada, mientras durase la ausencia del presidente.

No es cierta la afirmación de la parte actora, en el sentido de que en las actas no se indicó los haberes que representan los accionistas asistentes a la Asamblea, porque de las mismas se desprende que en ellas se dejó constancia que el ciudadano G.V.D. es titular de 1.798 acciones; el ciudadano H.V.R.d. 1.710 acciones y el ciudadano M.V.R. asistió como invitado. La argumentación respecto a este punto se realizó afirmando que no se acreditó el porcentaje del capital suficiente para convocar la reunión extraordinaria del artículo 278 ni el carácter de encargado de la presidencia del convocante; pero si los asistentes a la primera convocatoria fueron los mismos que en la segunda y en aquella se indicó expresamente que representaban el equivalente a 29,80% del capital social, la omisión de dicha mención, habiéndose expresado el número de acciones de cada accionista, coincidente con el número de acciones señalado en la primera, no puede ser razón suficiente para declarar inválidas las decisiones adoptadas, tanto menos si se toman en consideración las diferencias señaladas en cuanto a que la nulidad de la asamblea acarrea que el acta no produzca efectos; pero no al contrario. Como corolario de lo anterior, se observa que la razón que llevó al Tribunal de Primera Instancia a declarar la nulidad solicitada no se basó en esas supuestas omisiones y sin embargo la parte demandante no apeló, sino en la irrelevante mención de que el ciudadano A.V.V. estuvo presente, cuando esa afirmación no se correspondía con la realidad.

Durante el período de pruebas, la parte demandada acompañó original de la comunicación suscrita tanto por el demandante como por el ciudadano H.V.R., en la que el primero encarga al segundo de la representación de la empresa durante su ausencia, que se citó en la recurrida como cursante al folio 58 del expediente, cuando en realidad lo está en el 60 de la primera pieza y que ya se analizó.

También acompañó copia certificada del acta levantada con ocasión de la asamblea celebrada en fecha 17 de junio de 2003, cuyo contenido también se analizó.

Asimismo acompañó 21 copias de comprobantes de egreso en los que consta que el ciudadano A.V. recibió sumas de dinero que le entregó la directiva actual de la empresa, para fincar su alegato de una supuesta convalidación de los vicios, respecto del cual también este Tribunal se pronunció dejando constancia de que esa convalidación es improcedente para desvirtuar la postura de la parte actora, por cuanto en derecho las decisiones adoptadas son válidas hasta tanto se declare su nulidad, razón por la cual al demandante no se le podía exigir otra conducta.

Copia de la declaración sucesoral presentada ante el Ministerio de Finanzas con motivo del fallecimiento de la ciudadana J.R.d.V.; para demostrar que en ella no se incluyó la propiedad de las acciones que dicha ciudadana tenía en la compañía demandada; pero cuya consideración escapa de los objetivos del juicio que debe limitarse a declarar la nulidad o validez de las asambleas que, según la parte actora, se encuentran viciadas.

En el escrito de pruebas, no dijo el demandante el objetivo de las que promovió; sin embargo, extremando sus funciones este juzgador, se observa que nada añade para la solución del litigio la circunstancia de que la compañía se encuentre domiciliada en esta Circunscripción Judicial, sobre todo si, como se dijo en la recurrida, la convocatoria realizada, aunque se hizo en el diario El Globo, tiene plena validez.

Nuevamente acompañó el demandante durante el período probatorio copias de las actas impugnadas; pero ellas ya fueron analizadas en esta decisión.

La autorización emanada del demandante, encargando a su hijo de la representación de dos empresas, entre ellas la demandada, también fue analizada anteriormente.

Es irrelevante, a los efectos de este juicio, sobre todo por la validez declarada de la convocatoria realizada en el diario El Globo, la circunstancia de que se hubiese elevado a la categoría de Estado al Territorio Federal Vargas, y por tanto también resulta irrelevante la copia de la Gaceta Oficial acompañada por el demandante para demostrar esa transformación. Lo mismo ocurre con la demostración de que en el Estado Vargas circulen los periódicos "Diario de La Guaira", "Diario Puerto", "Ojo Pelao" y "La Verdad", que, por lo demás, demuestran que ellos circulan en esta Circunscripción Judicial; pero no que El Globo no lo haga, como posteriormente demostró la parte demandada que si circula.

Ya fue emitido el parecer de este juzgador, coincidente con el de la recurrida, respecto a las convocatorias efectuadas en el diario El Globo.

No se ventilan en este juicio las razones por las cuales el demandante descuidó o no la administración de la empresa ni mucho menos el estado de salud de la Sra. E.V.P., razón por la cual son manifiestamente impertinentes las pruebas incorporadas a los autos para demostrar esos extremos.

A los efectos de la validez o invalidez de una asamblea, con fundamento en las razones indicadas en el libelo de la demanda, es manifiestamente impertinente toda prueba que pretenda demostrar la fecha de apertura de una determinada cuenta corriente y la información de la existencia de alguna otra, como se solicitó requerir de los bancos Banesco y Mercantil, por parte del demandante.

No fue un hecho controvertido que el ciudadano A.V.V. se hubiese ausentado del país, como se evidencia de la comunicación cursante al folio 60 de la primera pieza del expediente, ya analizada, y por tanto, es inoficioso el movimiento migratorio solicitado por la demandada.

Habiéndose declarado irrelevante que el demandante hubiese acatado o no las decisiones adoptadas por la asamblea, resulta con iguales características (irrelevante) la prueba que persigue demostrar que él aceptó y cobró cheques que la nueva directiva emitió, porque dicha aceptación no puede interpretarse como convalidación alguna.

Ambas partes promovieron posiciones juradas de la contraria. Inicialmente (19/10/04) las absolvió el ciudadano H.V.R., y entre las preguntas que se le hicieron se encontraban:

Si es socio minoritario. Respondiendo afirmativamente. Lo que resulta intrascendente, porque ese no es el fundamento de la pretensión, ni siquiera indirectamente. Y ASÍ SE DECIDE.

Cómo es cierto que tanto él como A.V.V. aceptaron el cargo y se juramentaron como vicepresidente y presidente, respectivamente en la asamblea del 10 de marzo de 1999, respondiendo que es cierto. Esa es una pregunta manifiestamente impertinente, por cuanto esa no es ninguna de las Asambleas a las que se refiere este juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

Si el presidente dura en su cargo 5 años, respondiendo también afirmativamente, lo que no fue un punto controvertido, porque no se alegó ni en la demanda ni en la contestación. Y ASÍ SE DECIDE.

Si la Asamblea lo facultó para ejercer la Presidencia de la sociedad. Respondiendo que no es cierto. Sobre este particular, este juzgador considera conveniente aclarar, que de acuerdo con los estatutos de la demandada, no se requiere ninguna habilitación especial para que el presidente ejerza las funciones del presidente, bastando para ello que exista una falta temporal o definitiva, la cual se acreditó con la comunicación que cursa al folio 60 de la primera pieza del expediente. De modo que son los propios estatutos de la compañía los que se encargan de validar las facultades del vicepresidente, como presidente encargado, cuando se de el supuesto de hecho relativo a la falta correspondiente. Por ello, poco importaba el resto del contenido de la comunicación, a que alude las posiciones sexta y séptima, porque bastaba la ausencia, aunque no constase en la carta, para que el vicepresidente entrara en ejercicio de las funciones de la presidencia, con todas las responsabilidades que ello involucra. Claro está, que de no haber existido la carta, el problema hubiese sido la demostración de la ausencia; pero que en el presente caso dicha demostración quedó realizada por dicha comunicación Y ASÍ SE DECIDE..

Carece de importancia para decidir la controversia, incluso para la validez de la convocatoria, que el domicilio de la compañía esté en esta Circunscripción Judicial, tanto porque la cláusula Novena de los estatutos no exigen que la publicación de la convocatoria se realice en un diario de esta localidad, como por el hecho de que tampoco así lo impone para las sociedades de las características de la demandada, el Código de Comercio ni ninguna otra disposición legal vigente en Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

De su lado, la décima posición, relativa a que las asambleas no se celebraron en la sede social de la demandada, además de que fue respondida negativamente, alude a un hecho no alegado en la demanda. En otras palabras, aunque las asambleas se hubiesen llevado a cabo en lugar distinto, no por ello se podía declarar su invalidez, porque no fue un hecho alegado expresamente en el libelo. Y ASÍ SE DECIDE.

El Tribunal de la causa ordenó al absolvente responder la décima primera posición, a pesar de la oposición de la parte demandada. Esa pregunta aludía a la enfermedad de la madre del demandante, abuela del absolvente y a la imposibilidad de que el demandante se enterase de las convocatorias para las reuniones de los días 29 de abril y 17 de junio de 2003, a lo que el absolvente respondió negativamente. Respecto a ella, este juzgador considera que las razones que hubiese tenido el accionante para no conocer el contenido de las convocatorias no son suficientes para invalidar la asamblea celebrada. Y ASÍ SE DECIDE. En cualquier caso, el absolvente respondió negativamente a dicha pregunta.

No requería una pregunta especial que en la asamblea de fecha 17 de junio de 2003 se hubiese establecido que basta la firma de dos directores para obligar y representar a la compañía judicial y extrajudicialmente, porque ese hecho se encuentra corroborado del texto del acta respectiva. En cualquier caso, se trata de una decisión adoptada dentro del marco de las facultades de la asamblea y que, por tanto, no puede declararse inválida por esa sola circunstancia, como tampoco se requería para demostrar que los únicos presentes en la reunión eran el absolvente y su hermano, y que, por ende, quedaron facultados para configurar la voluntad social. Si el demandante hubiese estado presente y en el punto relativo a la reforma estatutaria él con su mayoría accionaria hubiese decidido que la empresa sería dirigida y administrada por una sola persona y él mismo se hubiese designado para realizar tal funciones, no por ello sería inválida la asamblea. Y ASÍ SE DECIDE.

En resumen, ninguna de las preguntas formuladas al ciudadano H.V.R. pueden evidenciar que la convocatoria o los requisitos intrínsecos y extrínsecos de la reunión fueron incumplidos y por tanto, que las decisiones adoptadas en las asambleas sean inválidas. A igual conclusión se arriba cuando se a.l.p.q. le fueron formuladas el mismo día al ciudadano M.V.R., las cuales tienen semejante tenor. Mucho menos las que se le hicieron al demandante A.V.V., que por aplicación de los más elementales principios de la lógica, no podían estar destinadas a invalidar las decisiones de la asamblea sino a su reafirmación. Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, no estando discutida la ausencia del ciudadano A.V.V. que motivó que el ciudadano H.V.R. se encargase de la presidencia de la empresa demandada, devienen en manifiestamente impertinentes las resultas del movimiento migratorio del primero, suministrado por la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas de la Dirección General de Extranjería del Ministerio del Interior y Justicia. Y ASÍ SE DECIDE.

Para finalizar, se observa que no era la parte demandada quien debía demostrar que las asambleas a las que se refiere la demanda tenían validez, sino a la parte actora evidenciar lo contrario, lo que, como ha quedado expuesto suficientemente en esta decisión, no se logra con la simple demostración de que el acta respectiva contiene una mención que no se adecua a la realidad, ya que, como bien se dice en la recurrida, el acta de la asamblea sólo tiene carácter de instrumento de prueba de las decisiones adoptadas por la asamblea y, por tanto, esa prueba se puede aportar por medios distintos del acta misma. No habiendo sido negado por la parte demandante la existencia de la reunión, mal podía exigirse a la demandada la demostración de que ella había ocurrido. Lo que la parte actora rechazó fue que el ciudadano A.V.V. hubiese estado presente en la sesión, como en efecto así se evidencia de autos; pero esa ausencia no invalida los acuerdos adoptados, ni aún en el caso de que se hubiese indicado en el acta correspondiente que sí lo estaba, ya que para la validez de las decisiones que se tomaron no se requería ni su presencia ni su aprobación, toda vez que la misma se celebró con los accionistas presentes, en consideración a que se llevó a cabo en segunda convocatoria por ausencia del quórum necesario para celebrarla en la primera oportunidad. Y ASÍ SE DECIDE.

-. IV .-

En virtud de las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia pronunciada en fecha 31 de enero del año actual, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, en el juicio incoado por el ciudadano A.V.V., en contra de la sociedad mercantil COMERCIAL DE PESCADO LA GUAIRA, C.A., suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo, que perseguía la declaratoria de nulidad de las actas de las asambleas celebradas por la indicada sociedad mercantil en fechas 29 de abril y 17 de junio de 2003.

En consecuencia, se declara SIN LUGAR la demanda y como efecto procesal, se condena al demandante a soportar el pago de las costas procesales correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los ocho (8) días del mes de junio del año 2006.

EL JUEZ,

Abg. I.I.P.

LA SECRETARIA Acc

LIXAYO MARCANO MAYORA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (11:06 am).

LA SECRETARIA Acc

LIXAYO MARCANO MAYORA

IIP/lmm