Decisión nº 7 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 19 de Octubre de 2009

De la falta de cualidad.

Adujo la demandada, en primer lugar, que no tiene legitimación pasiva para responder por los daños que a juicio de los actores, fueron causados por Meyer, Bandel y su equipo médico. Como lo explica el Dr. L.L., “la falta de cualidad puede asumir dos funciones distintas: como presupuesto procesal y como condición de la acción, en el primer caso la falta de cualidad no conduce a una sentencia de mérito ya que, precisamente la excepción alegada tiene por único fin impedir que se entre a discutir sobre el fondo del asunto; en el segundo caso, la excepción de falta de cualidad no impide que se pase a la discusión de fondo, antes bien, presuponiéndola, tiene por objeto declarar la demanda infundada”. Dados los términos de la defensa opuesta, es indudable que la demandada ha hecho valer la defensa de falta de cualidad pasiva como una cuestión perentoria. Así se decide. Opuso, en segundo lugar, de modo subsidiario, la falta de legitimación pasiva para sostener el pleito, por no constituirse adecuadamente la relación procesal, ya que los actores sólo demandaron a Hospital de Clínicas Caracas C.A. Por último, también de forma subsidiaria, delataron la falta de cualidad de los señores B.L.S. y M.V.M.M., ya que a su juicio no tienen legitimación activa. Por razones metodológicas y tomando en cuenta la manera en que fueron expuestas dichas defensas, el tribunal seguirá ese mismo orden para resolverlas.

Entonces, corresponde pronunciarnos previamente acerca de la defensa relativa a la falta de cualidad activa y pasiva en cuestión.

La falta de cualidad activa o pasiva es también llamada legitimación a la causa, y según ella se refiera al actor o al demandado, se llamará legitimación a la causa activa o pasiva. La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

El proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes (demandante y demandado), quienes para actuar efectivamente en juicio deben tener cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores; alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad.

En relación con la primera defensa (la del literal (a) del capítulo II del escrito de contestación a la demanda), para decidir, se observa:

Como quedó narrado, la accionada alegó al contestar la demanda que nada tiene que hacer con el “daño cerebral” sufrido por la niña, a raíz de la operación recomendada y llevada adelante por los doctores Meyer, Bandel y el resto del equipo médico encargado de practicarla el 22 y 23 de noviembre del 2004, ya que está exenta de asumir cargos fruto único de hechos ajenos. En esa dirección, apunta, el paciente o quien lo represente elige libremente a un médico y concurre a solicitar sus servicios, siendo necesario que esos médicos, para poder ejercer su profesión en el Hospital de Clínicas Caracas C.A. sean accionistas, enfatizando que los doctores Meyer y Bandel reúnen la condición de accionistas y en ese sentido ejercen libremente su profesión y fijan directa y personalmente sus honorarios profesionales no mercantiles con sus pacientes, sin la injerencia del Hospital; refutando expresamente la afirmación de los actores de que los doctores Meyer y Bandel son dependientes de la institución hospitalaria, así como el dicho de que éstos y su equipo trabajen para Hospital de Clínicas Caracas C.A.; quienes sólo utilizan las instalaciones del hospital para practicar a su riesgo las intervenciones quirúrgicas, “como ocurrió en la especie”, a lo que agrega que el acto médico fue efectuado por los doctores Meyer y Bandel acompañados de su equipo médico (“personal que trabaja bajo su dependencia”), “como bien lo afirman los demandantes en el libelo”, coyuntura que en su concepto saca de juego a Hospital de Clínicas Caracas C.A., puesto que la Clínica no puede ordenar al médico “cómo tratar a sus pacientes”, o siquiera si los trata o no.

Dentro de ese mismo esquema de ideas, la demandada argumenta que en el caso concreto, encontramos dos contratos distintos: uno de hospedaje, prestación de suministros, medicamentos, instalaciones, instrumental, cuidados de enfermería, manutención, servicios complementarios, relativos a la higiene de la clínica, transporte de los pacientes; y otro contrato relacionado con el ACTO MÉDICO, “como actividad propia del médico tratante”. Fuera de la referida argumentación, y otras más del mismo tinte exculpatorio, el tribunal quiere poner de relieve, de modo especial, el siguiente párrafo de la contestación a la demanda:

Reiteramos, que los galenos encargados de realizar el ACTO MÉDICO no fueron colocados o impuestos por el HCC para realizar la intervención quirúrgica; si fuera esta la situación, el HCC debería responder directamente.

(…)

Los Dres. MEYER y BANDEL son profesionales liberales, no sometidos a órdenes del HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS ni éste le ha asignado especiales actividades dentro del HCC

. (Destacado del tribunal).

De acuerdo con el historial expuesto por los libelistas, fue el cardiólogo de la niña doctor J.R., de la Clínica El Ávila, quien los refirió al doctor K.M.; por tanto es dable pensar que al inicio hubo un trato personal y directo entre aquéllos y éste, lo que en principio pareciera darle la razón a la demandada en el sentido de que se trató de dos relaciones jurídicas distintas: la de los padres de la niña con el doctor K.M. y la de los padres con la Clínica. Sin embargo, en lo concerniente al doctor J.B., los libelistas solamente refieren que una vez ingresada la niña al Centro Clínico fue atendida por este último. En lo concerniente a cómo se entabló el contacto con el doctor Bandel, los demandantes a penas aseveran que “se presentó como el cardiólogo y pediatra que se haría cargo de nuestra pequeña…así como el responsable de su evaluación médica pre-operatoria y uno de los que conformó el equipo médico en la intervención”, mientras que en relación con los doctores A.C., M.L.R. y N.H.R., anestesióloga la primera, primera ayudante la segunda y segundo ayudante el tercero, únicamente dicen que son del equipo del galeno tratante (K.M.); pero en paralelo indican que todos ellos trabajan para Hospital de Clínicas Caracas C.A. Esto pone de manifiesto que la cuestión crucial a despejar, vista la posición antagónica que sobre el punto mantienen las partes, radica en determinar si en verdad todo ocurrió según la doble relación jurídica alegada por la demandada.

Para decidir, se observa:

La parte actora consignó con su escrito de pruebas, marcado “1” (folios 32 y 33 de la pieza número 2), presupuesto aproximado para cirugía cardiovascular fechado el 15 de octubre del 2004. Este instrumento aparece suscrito por el doctor K.M., sin embargo, los demandantes afirman que el mismo fue “elaborado por el Hospital de Clínicas Caracas C.A.”, por lo que no cabe ninguna duda de que la autoría de ese recaudo está expresamente atribuida a la demandada, empero, ésta no lo desconoció expresamente, por lo que el tribunal lo da por reconocido. Dicho presupuesto se refiere a los gastos de quirófano, tipeaje, banco de sangre, laboratorio, farmacia y/o suministros, entre otros muchos conceptos de igual categoría, así como a los honorarios médicos a causarse con motivo de la operación. Los primeros totalizan Bs. 35.890.466,00, mientras que los honorarios fueron estimados en Bs. 9.140.000,00, para un total de Bs. 48.261.466,00. Ahora bien, su contenido desmiente, en opinión del tribunal, el alegato de que hubo dos relaciones jurídicas diferentes (la de los padres con los médicos, y la de los padres con la Clínica), pues, lo que trasluce dicho instrumento es que se trató de una sola relación jurídica, la cual englobó tanto los gastos de la Clínica como los honorarios médicos, lo que sugiere que el trato fue concretamente con Hospital de Clínicas Caracas C.A. En íntima relación con esto, tenemos que los demandantes acompañaron, entre los varios recaudos de la demanda, marcado “B”, lo que llamaron “el duplicado de la obligación de pago”, que le fuera exigido, apuntan, por la administración de Hospital de Clínicas Caracas C.A. el día del ingreso de su hija, ocurrido el 22 de noviembre del 2004. En la etapa probatoria solicitaron, con el propósito de demostrar “que no se contrató con el Dr. K.M. como pretende hacer ver la demandada de autos”, que se intimara a los apoderados y/o representantes judiciales de la demandada para que bajo apercibimiento consignaran el original del instrumento. En la oportunidad fijada para la exhibición (folio 6 de la pieza número 3), la parte demandada no compareció por si ni por medio de apoderado alguno, por tanto, y de conformidad con lo sancionado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal tiene como exacto el texto del duplicado, tal como aparece de la copia presentada (folio 41 de la primera pieza). Dicho texto reza parcialmente así:

…declaro: PRIMERO: Me hago responsable y me obligo a pagar al HOSPITAL DE CLINICAS (SIC) CARACAS, C.A., firma mercantil domiciliada en esta Ciudad, denominada en lo sucesivo H.C.C., el total de los gastos que se ocasionen o puedan ocasionarse con motivo del tratamiento médico a que se someterá por propia voluntad, mi persona o el ciudadano NOMBRE: … APELLIDO: …C.I…. Nacionalidad: VENEZOLANA---, Sexo: FEMENINO, Profesión: INFANTE--- …. En consecuencia como garantía de pago hago en este acto un depósito inicial de Bs. 48261466.00 constituido de la siguiente forma.

1.- Carta Aval de la empresa SEGUROS CARACAS---Por Bs 48261466.00….

.

Pudiera pensarse que este recaudo conforma sencillamente una simple declaración unilateral de voluntad, que no compromete sino a su firmante, sin embargo, por cuanto la obligación de pago aparece aceptada por la demandada, al extremo de que el depósito inicial de Bs. 48.261.466,00 constituido por la carta aval de la empresa Seguros Caracas fue recibido por Hospital de Clínicas Caracas C.A., lo que quiere decir que el acto unilateral se transformó en una verdadera convención, el tribunal así lo valora, y con fundamento en el mismo da por sentado que entre el padre de la niña M.M. y Hospital de Clínicas Caracas C.A. se celebró un contrato mediante el cual el primero se comprometió a pagarle a la segunda el total de los gastos que pudieran ocasionarse “con motivo del tratamiento médico a que se sometería su hija”. Al no haberse hecho ninguna discriminación, el tribunal considera que dentro de esos gastos quedaron comprendidos los propiamente dichos (servicios de hospitalización, alimentación, suministro de medicinas, etc.) así como los honorarios médicos, apreciación que resulta confirmada cuando con anterioridad hemos detectado que los honorarios de los médicos que intervinieron en el acto quirúrgico fueron relacionados y cubiertos por la mencionada empresa aseguradora, a lo que se suma que el pago total, incluidos gastos y honorarios, fue recibido por la demandada, sin que ésta haya demostrado, como le correspondía en razón de ser una afirmación de hecho suya, que el monto de los honorarios médicos fue acordado previamente entre los respectivos médicos y los padres de la niña.

En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente

.

Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. Además de todo esto, tampoco está demostrado que hayan sido los padres de la niña quienes contrataron con los médicos Bandel, La Rosa, Cáceres y Hamze, por lo tanto debe rechazarse el argumento de que la Clínica exclusivamente se limitó a reflejar en la factura el monto de los honorarios preestablecidos entre médico y paciente. En cuanto al señalamiento de la demandada de que “el ACTO MÉDICO fue efectuado por los Dres. MEYER y BANDEL acompañados de su equipo médico (personal que trabaja bajo su dependencia), como bien lo afirman los demandantes en el libelo”, lo irrebatible es que aun cuando los actores admiten que la operación la realizó el doctor Meyer y su equipo, no puede atribuirse a esa expresión un significado y alcance que no se deduce ni de su contenido literal ni de su espíritu, pues, interpreta el tribunal que con ello los actores no quisieron admitir que el contrato de honorarios se celebró entre los padres de la niña por un lado y el doctor Meyer y su equipo (es decir, con la pluralidad de personas que formaban ese equipo), por el otro, sino reconocer pura y simplemente un hecho objetivo indiscutido: que en realidad el acto quirúrgico lo ejecutó el nombrado galeno, acompañado de otros profesionales de la medicina, precisando, eso sí, que todos eran dependientes de la demandada. Ahora, si ese equipo no trabaja para Hospital de Clínicas Caracas C.A. sino bajo la dependencia del doctor Meyer (hecho nuevo alegado por la demandada), que la contestación quiere endilgárselo a los accionantes, entonces correspondía a la demandada demostrarlo, cuestión que no hizo, ya que en el expediente no hay la menor prueba al respecto. Así se decide.

Por lo recién expuesto, el sentenciador aprecia, a falta de prueba en contrario, que al menos los doctores Bandel, La Rosa, Cáceres y Hanze fueron “colocados o impuestos” por el Centro Hospitalario, especialmente el primero, a quien se le señala como Jefe de la Unidad de Cardiología Pedríatrica, y quien intervino en la evaluación preoperatoria de la niña.

La inspección judicial practicada el 27 de julio del 2006 en Hospital de Clínicas Caracas, C.A. muestra que en verdad los Doctores K.M., J.W.B., M.L.R., A.C. y Mahmud Hanze no figuran como empleados del mismo; no obstante, ello carece de relevancia a los fines de esta sentencia, porque el artículo 1.191 del Código Civil no exige que la relación sea de tipo laboral, es decir, donde estén presentes los elementos que la definen (salario, servicio y subordinación); basta con que el principal, dueño o director encargue o encomiende a otro una tarea específica, aunque sea casual, para que se dé el supuesto normativo. Asimismo, la demandada promovió originales del diario mercantil Comunicación Legal, de fechas 9 de marzo de 1994, 3 de junio de 1997 y 23 de julio del 2003 que recogen los Estatutos Sociales vigentes de Hospital de Clínicas Caracas C.A., con la finalidad de acreditar cuál es el objeto social, tipo o clase de accionistas que integran el capital social, atribuciones de la junta directiva y de los accionistas de Hospital de Clínicas Caracas C.A., indicando que una vez acreditados esos hechos, entonces el tribunal estaría en condiciones de establecer y apreciar el alcance y los límites de la actividad desarrollada por la patrocinada, y deducir por qué el patrocinado no tiene injerencia, participación, y por tanto responsabilidad en la forma y manera de cómo los médicos que componen su capital social, ejercen libremente su profesión en las instalaciones y con los equipos de Hospital de Clínicas Caracas C.A.

Para decidir, se observa:

Los estatutos en cuestión, además de establecer el objeto social (planificación, construcción, equipamiento y posterior administración, explotación, uso y disfrute de un Hospital Policlínico para prestar servicios médicos odontológicos y otros, relacionados con la salud humana), prevén que quienes fueren accionistas de la compañía tendrán derecho a utilizar para el ejercicio de su profesión o actividad los consultorios o instalaciones del Hospital Policlínico, según las distintas modalidades reguladas en dichos estatutos, de los cuales se desprende a la vez, como bien lo puntualizaron los apoderados judiciales de la demandada en su escrito de pruebas, que la junta directiva carece de atribuciones para participar en la realización de los actos médicos llevados a cabo por los accionistas en sus instalaciones, sin embargo, hay que decir al respecto que la responsabilidad de la Clínica que ha establecido el tribunal fue en razón del examen de los hechos singulares previamente fijados, particularmente que la demandada alegó un hecho nuevo (que los médicos que operaron a la niña actuaban bajo la dependencia del doctor Meyer), que no llegó a demostrar, siendo de su incumbencia, como también se dijo; por lo que las normas generales que regulan tanto la actuación y competencia del órgano de gobierno de la compañía así como la de sus médicos accionistas no impiden que en determinadas circunstancias el paciente efectivamente pueda contratar con un profesional de la medicina en particular, pero no con el resto de los médicos que practican en conjunto, aún cuando con intervenciones diferentes, el acto quirúrgico, que fue concretamente lo precisado por la alzada; en consecuencia, se desecha como elemento probatorio útil para la causa de la demandada el dcumento estatutario mencionado.

Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B.e. su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide.

En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores Bandel, Cáceres, La Rosa y Hamze participaron en la operación como dependientes del doctor Meyer -por lo que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los actores de que aquéllos procedieron en su calidad de dependientes de Hospital de Clínicas Caracas C.A.-, se hace evidente la improcedencia de la falta de cualidad opuesta por la demandada bajo la consideración de que ella no es responsable en función de lo reglado en el artículo 1.191 del Código Civil. Así se decide.

En cuanto al segundo argumento relacionado con la falta de cualidad pasiva (la del literal b), éste radica en que existe un litisconsorcio necesario entre los médicos Meyer y Bandel y la Clínica.

Para decidir, se observa:

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre del 2005, bajo la ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, estableció el siguiente criterio:

1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas…

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En el supuesto de autos, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la sentencia que habrá de dictarse será útil respecto de los partícipes de la relación jurídica sustantiva, toda vez que esta responsabilidad tiene una fundamentación distinta a la subjetiva, y la legislación venezolana otorga acción principal contra los directores o principales y contra los dependientes. La cualidad de un sujeto para sostener una relación jurídica procesal es condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo, y está íntimamente relacionada con la relación de identidad lógica abstracta a que se refiere la norma jurídica y la persona concreta que ejercita el derecho y contra quien se ejerce la acción. En el caso de marras, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la resolución que se tome será válida respecto de éste, independientemente de que se hayan traído o no al proceso a los responsables directos, por lo que el litisconsorcio en todo caso sería facultativo y no necesario, en consecuencia, resulta improcedente el argumento de falta de cualidad pasiva, toda vez que el litisconsorcio pasivo necesario se produce en virtud de una determinación legal, es decir, la obligatoriedad de actuar en juicio conjuntamente es impuesta por la Ley. Así se decide.

En lo que respecta a la falta de cualidad activa, la misma fue cimentada en el hecho de que el derecho a accionar corresponde a la niña y no a los padres de ésta.

Para decidir, se observa:

Pese a que la condición de padres de la niña alegada por los ciudadanos M.V.M.M. y B.L.d.M. está acreditada con la partida de nacimiento acompañada con la demanda (folio 40 de la pieza N° 1), debe establecerse si tal carácter los habilita para demandar personalmente.

Prevé el artículo 1.196 del Código Civil, lo siguiente:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 10 de diciembre del 2008, expediente número 2007-000163, precisó lo siguiente:

En este sentido, cabe señalar que se considera víctima, al lesionado o afectado directamente por el daño y perjuicio causado, y si este daño es de tal magnitud, como en el presente caso, que acarrea la lamentable muerte de la víctima afectada directamente, es obvio concluir que el afectado o lesionado también directamente por dicho daño y perjuicio, es el heredero directo que dependía de éste o convivía con éste, vale decir, el que tenía dependencia directa del afectado o cohabitaba en familia con este, convirtiéndose de esta forma también indirectamente en víctima. El cual puede ser según sea el caso, -herederos directos- su madre o su padre, su esposa o esposo, sus hermanos o hermanas, o sus hijas e hijos, conforme a las normas que regula la materia prevista en nuestro Código Civil Venezolano.

Dado que es irracional pensar que si el daño y perjuicio causado, derivó con la muerte del afectado –víctima-, sea éste el único que tenga legitimidad por Ley, para reclamar la indemnización del daño material, el daño emergente de gastos médicos, hospitalización y exequias, el lucro cesante, la indemnización de las lesiones corporales sufridas por el occiso y la indemnización del daño moral. Es obvio, que las mismas pueden ser ejercidas por cualquiera de los familiares herederos directos, ya citados del de cujus, quienes pasan también a ser víctimas, por estar el occiso privado, por razones obvias a causa de su muerte, de realizar tal reclamación.

Por lo cual se concluye, que si es procedente la reclamación de la indemnización del daño material, el daño emergente de gastos médicos, hospitalización y exequias, el lucro cesante, la indemnización de las lesiones corporales sufridas por el occiso y la indemnización del daño moral, por parte de cualquiera de los herederos directos de la víctima de un daño y perjuicio que acarree la muerte del afectado, por ser estos del mismo modo, afectados directamente por la muerte de su familiar, lo que los convierte también en víctimas del daño que comporta la pérdida de un ser querido, lo cual constituye de por si no solo una situación de irreversibles consecuencias, sino además un daño emocional de incuestionables dimensiones. Así se decide.

En conclusión, esta Sala establece que con la interpretación dada por el Juez de Alzada, al contenido y alcance del artículo 1.273 del Código Civil, en cuanto a que los herederos directos del de cujus, víctima de los daños y perjuicios, si tienen cualidad para reclamar la indemnización del daño material, el daño emergente de gastos médicos, hospitalización y exequias, el lucro cesante, la indemnización de las lesiones corporales sufridas por el occiso y la indemnización del daño moral, interpretó correctamente dicho precepto legal, por lo cual no incurrió en la supuesta errónea interpretación que le imputa el formalizante, lo cual acarrea claramente la improcedencia de la presente delación. Así se decide

(copia textual).

En el supuesto de autos, los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. argumentaron que su hija, tras una intervención quirúrgica llevada a cabo en Hospital de Clínicas Caracas C.A., sufrió un daño cerebral que la mantiene en estado vegetativo primario.

En sentencia de fecha 14 de diciembre de 1966, caso: A.D.T. c/ E.P.N. y J.E.G.P., Gaceta Forense, Segunda Etapa Octubre-Diciembre, Tomo 54, la Sala de Casación Civil estableció:

Es cierto, también como sostiene el formalizante, que el artículo 1.196 del Código Civil autoriza al juez para acordar una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido sólo en caso de muerte de la víctima; pero en el caso de autos, sólo se trató de lesiones personales sufridas por la suegra del actor; y dicha disposición no autorizaría una indemnización por el pretendido dolor moral sufrido por aquél como consecuencia de la lesión sufrida por su suegra. La indemnización que la ley permite conceder a los parientes y afines, es sólo en caso de muerte de la víctima; y al haberla acordado la recurrida, fuera de ese caso, es decir, por simples lesiones, infringió por este otro motivo el citado artículo...

(Cursivas de la sentencia).

Siendo que el daño alegado no acarreó la muerte de la víctima directamente afectada, sus padres no están legalmente legitimados para reclamar indemnización por concepto de daño moral representado por la aflicción y desacomodo familiar que a no dudarlo ha debido causarle el hecho de ver a su hija en las deplorables condiciones de salud que relatan, pues, tal dolor moral no está jurídicamente tutelado. En tal sentido, juzga el tribunal que al no darse la adecuada identidad entre la persona a quien la ley concede abstractamente la acción (en este caso a la víctima directa) y la persona que en concreto ha demandado (los esposos Marzullo-Linares), se hace palmaria la falta de cualidad activa alegada por la demandada en relación con aquéllos, lo cual ocasiona, como consecuencia de derecho, el rechazo de la demanda intentada por dichos progenitores, por infundada. Así se decide.

Conviene aclarar que al demandar los padres de la niña a título personal y al propio tiempo en nombre de ésta, en rigor han acumulado en un mismo libelo dos demandas. Tal acumulación es pertinente sólo en las hipótesis contempladas en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil. En la especie, los nombrados cónyuges derivaron el derecho que en su concepto les asistía, del mismo hecho que esgrimieron para fundar la demanda intentada en representación de su hija (el daño neurológico experimentado por ésta) , lo que configura el supuesto contemplado en el literal b) del citado artículo 146, por consiguiente, al basarse las demandas acumuladas en la misma causa no se ha quebrando ninguna regla de procedimiento, lo que hace inoperante la reposición de la causa al estado de que el a quo se pronuncie sobre la admisibilidad de la demanda, que sería el remedio que procedería si se hubiese determinado que la acumulación se hizo en contravención de lo dispuesto en artículo 146 eiusdem, como lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia (vid. sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001, caso Aeroexpresos Ejecutivos C.A. y Aeroexpresos Maracaibo C.A., con ponencia del Magistrado Rondón Haaz)

Acogida la defensa de falta de cualidad activa de que tratamos, se desechan consecuencialmente las testimoniales de los ciudadanos identificados como C.P.M., J.M.A., J.G., A.D.C., R.L., y P.Á.Y.d.D.P., por estar relacionadas con el daño moral que alegan haber sufrido los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., y los documentos de ingreso por emergencia a la Clínica El Ávila del padre la niña, ciudadano M.M., que se anexaron a la demanda marcados “Nro. 24”, que junto con la prueba de informes que respondió la Clínica El Ávila evidencian que dicho ciudadano ingresó por emergencia a la aludida institución, toda vez que aun demostrando el hecho alegado, como es el dolor experimentado por los padres, el mismo no tiene las consecuencias jurídicas atribuidas por ellos. Así se establece.

Del fondo de la controversia.

Determinada la existencia de la relación de dependencia entre la Clínica y los galenos, queda por establecer los restantes extremos a que se contrae el artículo 1.191 del Código Civil, es decir, si se produjo el daño alegado, por un hecho ilícito de los dependientes en el ejercicio de las funciones para las que se les ha empleado.

La parte actora alegó que el 23 de noviembre del 2004 se le practicaría a la niña en Hospital del Clínicas Caracas C.A., una operación paliativa electiva para la reconstrucción del tracto de salida del ventrículo derecho mediante un conducto valvulado tipo contegra; que la niña se encontraba neurológicamente sana pero que luego de la intervención se encuentra en estado vegetativo primario.

En materia de daños, rige el principio de que quien ha causado ilícitamente un daño a otro debe irremediablemente repararlo, en el entendido de que sin daño no existe responsabilidad civil; sin embargo, puede existir responsabilidad civil de una persona con motivo del daño ilícito producido por sus sirvientes o dependientes en el ejercicio de las funciones en que los han empleado, según lo previsto en el artículo 1.191 del Código Civil, que a la letra reza:

Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado

.

En el caso venezolano, la doctrina ha considerado que en la responsabilidad del dueño o principal existe la llamada presunción de culpa, la cual es del tipo iuris et de iure. Además de la presunción de culpa en las responsabilidades complejas, también se presume la relación de causalidad, la cual es desvirtuable mediante prueba del hecho que fue la verdadera causa del daño.

El precitado artículo supone varios elementos que debe considerar el juzgador para su aplicación, a saber:

En primer lugar, debe existir un daño. En segundo lugar, el daño debe ser causado por un hecho ilícito del sirviente o dependiente, en ejercicio de las funciones en que los han empleado. En tercer lugar, debe existir una relación de dueño, principal o director y sirviente o dependiente.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, dictaminó lo siguiente:

...La responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, en la cual existe una presunción, en este caso iure et de iure, de culpabilidad que afecta al principal o dueño, esto en función de que por parte de éste existe ‘una obligación de resultado la cual es, obtener mediante el constante ejercicio de la autoridad que el dependiente en el cumplimiento de su encargo recibido no incurra en culpa. Se explica así por qué cuando la víctima prueba la culpa del dependiente, prueba la culpa del principal.

(J.M.O., Responsabilidades Civiles Extracontractuales, pág. 123 y ss).

Lo que determina la responsabilidad del principal por los ilícitos cometidos por sus dependientes será, por una parte, la existencia de un vínculo de autoridad o dependencia, en función del cual aquél se vea en la posición de vigilante de los actos que éste desempeñe, en tanto esa persona se encuentra bajo su cargo por su escogencia y es su obligación vigilarlo. Y por otra parte, por la circunstancia de que el dependiente al cometer el ilícito de que se trate se halle en el ejercicio de las funciones que le fueran encomendadas, o que sean del normal desarrollo de sus labores.

Por otra parte, cabe observar que el régimen de la culpa se ve alterado en estos tipos de responsabilidad especial, en los cuales no se requiere su demostración en cabeza del imputable, sino que la Ley la presume, pero esta presunción debe cumplir para su procedencia con ciertos requisitos establecidos por la propia Ley. En el caso de la responsabilidad del dueño o principal, tenemos que debe demostrarse la condición de dependiente del sujeto que ocasiona el daño, por una parte, y por otra, debe dejarse establecida la culpa de éste, ya que si bien es cierto que en estos supuestos existe una presunción de culpa, esto sólo se refiere al principal o dueño, más no al agente directo del daño, es decir, al dependiente, por ello, sí se exige la carga por parte de la víctima de demostrar la culpa de éste, luego de lo cual operará la presunción legal, dejándose establecida la culpa del principal o dueño, la cual en efecto no exige prueba.

En el sentido apuntado se cita la opinión del profesor J.M.O., que sobre el particular comenta:

‘...Para poder accionar contra el principal, tanto en virtud del artículo 1.191 C.C. como en virtud del artículo 1.186 del C.C. se requiere demostrar conforme el derecho común que el dependiente incurrió en culpa. Esta condición es requerida de modo expreso por ambas disposiciones. Conforme al sistema seguido por nuestro Código Civil (artículo 1.186) para que pueda afirmarse la culpa del dependiente es necesario además que ésta sea imputable...’’”(Subrayado y negritas de la Sala).

Con respecto al primer punto a considerar (existencia del daño), para decidir se observa:

Se entiende por daño toda disminución o pérdida que experimente una persona en su acervo material o moral. El daño es de orden moral cuando consiste en un menoscabo de tipo psíquico, espiritual o emocional. La ley considera que las lesiones causadas a una persona, además de ocasionar daños materiales, causan un sufrimiento debido al daño en su cuerpo.

Los actores arguyen que antes de la intervención quirúrgica, la niña era neurológicamente sana. Para demostrar ese estado de sanidad pre-operatorio, han traído a los autos lo siguiente: a) fotografías acompañadas con su escrito de pruebas, marcadas H, I, J, K, L, M, N, Ñ, O y P, las cuales cursan en cuaderno separado que ordenó abrir el juzgado a quo en fecha 15 de mayo del 2006, donde se observa, dicen, “una niña completamente consciente, despierta y orientada, sin ninguna discapacidad”; b) los informes trimestrales del Colegio Eduplin “en donde cursó la niña …el año electivo” 2003-2004 y 2004-2005, nivel maternal I y II, cursantes en copias simples a los folios 269 y 270 de la segunda pieza, puesto que los originales reposan en la Fiscalía Penal; y c) testimonios. En cuanto a las referidas fotografías, debe decirse que el Código de Procedimiento Civil ha establecido la manera de trasladar al proceso los lugares o las cosas con sus detalles, y esto mediante la reproducción por orden judicial o la inspección ocular o judicial. En el caso de tomas fotográficas, es menester, para evitar posibles montajes, que se acompañen los correspondientes negativos, identidad de la cámara fotográfica, etcétera, que permitan establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las imágenes, cuestión que no hizo la parte que las promovió, por lo que las mismas están desprovistas de autenticidad, en consecuencia, se les resta todo eficacia probatoria. En relación con los descritos informes, los mismos fueron ratificados por las ciudadanas T.P. y A.P.D. respectivamente, lo que permite valorarlos como una declaración testimonial. De los mismos se desprende que ciertamente la niña cumplía labores escolares, acataba normas simples de disciplina, exploraba objetos con todos los sentidos, y, además, caminaba correctamente, entre otras actividades.

También quedan demostradas tales condiciones con las declaraciones de los testigos E.C. y Mario Dell´Erario, quienes fueron contestes al afirmar que la niña tenía una vida normal antes de la operación y que luego de ella se encuentra en estado vegetal.

De la misma forma, se desprende de las actas procesales que el acto quirúrgico tuvo lugar el 23 de noviembre del 2004 en Hospital de Clínicas Caracas C.A., y que a raíz de la operación la niña presentó o acusó un daño neurológico.

Lo primero está suficientemente acreditado con la admisión por parte de la demandada de que “…el ACTO MÉDICO fue efectuado por los Dres. Meyer y Bandel acompañado de su equipo médico (personal que trabaja bajo su dependencia)”; aparte de que del mismo d.f. el informe rendido por Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., según el cual pagó a la demandada “el monto de la hospitalización de noviembre de 2004 en dicho centro de salud de la niña…”, indicando más concretamente en el anexo formante del folio 350 de la pieza N° 4, que el siniestro declarado consistió en una “cirugía tabique interauricular, interventricular reparación”, así como el informe del Dr. Meyer, según el cual la niña fue operada el 23 de noviembre del 2004, al que nos referiremos más adelante.

Lo segundo (el daño cerebral alegado en la demanda), ha quedado demostrado con los siguientes elementos de convicción procesal regularmente traídos al proceso: a) Informe de fecha 3 de febrero del 2005, suscrito por el Dr. G.D., acompañado con la demanda marcado 30, ratificado en fecha 23 de octubre del 2006 (folio 484 de la pieza número 5), de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que permite valorarlo según lo previsto en el artículo 508 del Código Adjetivo; en el cual se asienta como conclusión que “No hay conducción nerviosa demostrable en la vía visual bilateral”, no pudiendo inferirse “qué resultará de la evolución ulterior del estado clínico de la misma”. b) Inspección judicial practicada por el a quo el 25 de julio del 2006 (folios 458 al 460 pieza número 2), de la cual se evidencia que la niña no se moviliza por si misma; que permanentemente tiene los puños de las manos cerrados, con los pulgares introducidos dentro del resto de los dedos de las manos; que no controla la cabeza y el tronco, que no tiene comunicación de ningún tipo, no articula palabra alguna, no responde a estímulos externos, no fija la mirada, entre otras limitaciones que se hicieron constar. c) Declaración de la ciudadana J.M.J.F., quien expresó que prestó servicio de enfermaría a la niña “el año pasado después que salió de la clínica”, y que ésta no tenía ningún movimiento voluntario. d) Informe clínico del 1 de marzo del 2005, suscrito por el Dr. L.E.B. (folios 285 y 286 de la pieza número 2), que entre otras cosas señala: “Tal alteración neurológica, sin interacción con el medio, sin adecuada respuesta a los estímulos ofrecidos y manteniendo los ciclos de vigilia y sus funciones vegetativas (cardíaca y respiratoria) condujo a la posibilidad diagnóstica de Estado vegetativo persistente”, el cual se aprecia como veraz, al igual que los demás informes de la misma índole, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, en concordancia con los artículos 137 y 138 del Código de Deontología Médica, pese a no haber sido ratificado expresamente, pues, dichos informes, al haber sido emitidos con motivo de la realización de un acto médico, y no ser impugandos, quedan amparados por la presunción de autenticidad, como lo expone el Dr. Cabrera Romero en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Tomo I, página 357. e) Informe clínico del 18 de enero del 2005, suscrito por el Dr. J.N. (folios 287 al 291 de la pieza número 2), que entre otras cosas señala: “existe una importante alteración en su sistema nervioso central por posible Encefalopatía Hipoxica que ha determinado una severa alteración en su estado de conciencia con especial dificultad en todo lo que implica las reacciones sensoriales visuales y con evidente respuesta, ante los estímulos auditivos”. Estos elementos probatorios demuestran nítidamente que la niña, después de la operación, quedó críticamente afectada desde el punto de vista intelectual, sin consciencia y libertad de sus actos, que como sabemos es una de las funciones mas elevadas del cerebro, además de su incapacidad física o motora, que necesariamente la hace dependiente de la ayuda de terceras personas, sin la cual se pondría en peligro su existencia, lesiones de alcance cerebral que impactan negativamente su acervo moral. Así se establece.

Aclarado lo anterior, corresponde ahora establecer la identidad del agente directo y la ilicitud del hecho que ha causado el daño.

La doctrina y la jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito, los siguientes: 1) el incumplimiento de una conducta preexistente; 2) el carácter culposo del incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, es decir, que viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo y el daño sufrido.

Para decidir, se observa:

De acuerdo con lo expresado en el libelo, hasta el día 21 de noviembre del 2004, la niña se encontraba recibiendo aspirina, lo que fue advertido oportunamente, aunado al hecho de que los factores de coagulación se encontraban alterados, circunstancia que sugería el diferimiento de la intervención quirúrgica, ya que estos factores conllevan riesgo de sangramiento, que fue lo acontecido durante la intervención quirúrgica “que le realizó el cirujano cardiovascular Dr. K.M. (médico tratante) y su equipo médico, conformado por los Drs. Cáceres Alix (anestesióloga), La R.M. (primera ayudante), Mahmud Hamzel Raeld (segundo ayudante) y J.B. (cardiólogo pediatra), pues, nuestra pequeña…estuvo durante siete (7) horas en el área quirúrgica”.

Desde el punto de vista de la parte actora, pues, los profesionales médicos intervinientes en la operación quirúrgica de la niña fueron los ciudadanos terminados de mencionar. Considera el tribunal que la sinceridad de esa afirmación está acreditada en las actas procesales por el informe rendido por la compañía Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., cursante a los folios 2 y 3 de la pieza número 4, en el cual señala, en relación con el punto de que tratamos, que se canceló directamente a Hospital de Clínicas Caracas C.A., el monto de la hospitalización de noviembre del 2004 de la niña, por un total de Bs. 225.536.916,70, a cuyo fin remitió marcada “D”, copia de los finiquitos emitidos por la empresa aseguradora, con el sello de cancelado, “que evidencian los pagos antes mencionados”. Al folio 350 de la pieza número 4 cursa el indicado recaudo marcado “D”, que da cuenta de los datos del asegurado, del tipo de siniestro (electiva) y de la cirugía realizada (tabique interauricular, interventricular, reparación), así como de la descripción del siniestro (“cierre de la comunicación interventricular + reconst. del vent”), mientras que al folio siguiente está la reproducción de la factura número 403920-2, en la que se indica la fecha de ingreso de la niña a dicho Centro de Salud (22/11/2004); los distintos cargos por servicios de hospitalización, misceláneos, fármacos, suministros, Banco de Sangre, cardiología, resonancia magnética y laboratorio, y los nombres de las personas a las que se les pagó los respectivos honorarios médicos, a saber: A.C.M., K.D.M., M.L.R., Mahmud Hamze Raeld y J.W.B.. Dichos recaudos también habían sido producidos en copia simple por la parte actora con el libelo de demanda (folio 42 y 43 de la primera pieza) y más tarde en la etapa probatoria con sello original de Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A. (folios 34 y 35 de la pieza 2).

En cuanto a si el quehacer de los nombrados galenos puede conceptuarse o no como indebido (antijurídico), cabe acotar que estando de por medio la salud de la niña, se imponía tomar todas las medidas y aportar diligentemente los recursos de su ciencia para que el acto médico, salvo imprevistos, reportara finalmente los beneficios de sanación proyectados. El profesional de la medicina y los centros de atención están obligados a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos y a la práctica de sanar, son conducentes para lograr el fin deseado.

Entonces, habrá culpa cuando el médico no previó los efectos nocivos de su acto cuando eran previsibles, o cuando a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poder evitarlos, de allí que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales sino con los conocimientos exigidos según la profesión.

De las actas procesales se evidencia que en el caso analizado, el equipo médico no actuó con la debida diligencia, pues, acometió la intervención quirúrgica sin tomar en cuenta que la niña acusaba alteración de los valores de coagulación. Tal alteración está comprobada con el informe hematológico acompañado con la demanda marcado “G” (folio 150), ratificado el 9 de octubre del 2006 por su emitente J.L.L.D., hematólogo del Banco Municipal de Sangre de la Gobernación del Distrito Federal, el cual se transcribe parcialmente a continuación:

He evaluado los informes médicos y resultados de laboratorio de la pre-escolar … a petición de Padre para emitir opinión acerca de la evolución hematológica de su hija, quien tenia (sic) una cardiopatía congénita cianógena (tetralogía de Fallot) que fue corregida el día 23/11/2004.

Se revisa la evaluación de laboratorio preoperatorio, 22/11/2004 encontrando una severa alteración de las pruebas de coagulación además de poliglobulia severa secundaria a la hipoxemia crónica inducida por la cardiopatía. El alargamiento del PT y PTT no parece estar solo alterado por la relación plasma/citrato por el valor elevado de hematocrito, ya que el PTT se altera mucho más en este evento y en la paciente está menos alargado que el PT, también se evidencia una hipofibrinogenemia que pudiera estar con relación a disfunción hepática crónica.

Se realiza sangría, que en primera instancia no mejora las alteraciones del PT, el cual se corrige a lo normal al infundir plasma fresco congelado antes de la cirugía, por lo que la presencia de anticuerpos antifosfolípidos es muy poco probable.

No hay información detallada de los eventos intraoperatorios y al egresar de cirugía persisten los fenómenos de alteración de la coagulación con pruebas compatibles de coagulación intravascular compensada, la cual se fue corrigiendo en los días sucesivos

.

Por otra parte, consta de declaración rendida por el Dr. E.H.T. (Jefe de la Sección de Hemostasia Trombosis del Departamento de Investigaciones del Banco Municipal de Sangre) ante la Fiscalía 98 del Área Metropolitana de Caracas (folios 311 al 312 de la pieza N° 5), ratificada ante el a quo (folio 507 de la misma pieza), que la niña, por su patología, debió haber tenido disfunción plaquetaria y coagulación intravascular; indicando adicionalmente que faltaron exámenes como tiempo de sangría y prueba de agregación plaquetaria, que implicaba que los estudios estaban incompletos; asimismo, indica que con varios días de antelación ha debido suprimirse el uso de la aspirina, dado que el efecto de la aspirina es irreversible; que hay que esperar la nueva producción de plaquetas; y que por lo general se debe esperar más de 7 días para ello; que la aspirina afecta la coagulación en el momento de la intervención quirúrgica. Este testimonio fue objetado por la demandada por considerar que la prueba se trajo a los autos irregularmente. A criterio del tribunal, tal objeción es infundada, por cuanto si bien el testigo aportó originalmente su declaración sin control de la demandada; al haber sido examinado posteriormente en la fase plenaria de este procedimiento, ello brindó a la demandada la posibilidad de contradecir y controlar la prueba, cosa que no hizo, a pesar de haber estado presente por intermedio de su representación judicial en el acto de ratificación; por tanto se reputa válido dicho testimonio.

Dado lo concordante de las deposiciones de los testigos J.L.L.D. y E.H.T. y su condición de profesionales de la medicina, al tribunal le merecen fe las mismas y con base en ellas da por demostrado que la niña no fue intervenida en las mejores condiciones, lo que representa, a juicio de este ad quem, una censurable imprudencia, pues, por máximas de experiencia sabemos que si la sangre no tiene sus niveles normales de coagulación, se acrecienta el riesgo de una hemorragia en el acto quirúrgico. En el caso de autos, está demostrado con el informe médico rendido por el Dr. K.M.D., fechado en Caracas el 22 de diciembre del 2004 (folio 252 de la pieza número 2), el cual -pese a no haber sido ratificado- se aprecia como auténtico de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, en concordancia con los artículos 137 y 138 del Código de Deontología Médica, que durante la intervención la niña presentó “una diátesis hemorrágica que amerita transfusión de derivados hemáticos en múltiples oportunidades. Igualmente es necesario colocar un Parking en el mediastino para poder controlar la hemorragia se deja abierta la esternotomía para cierre secundario”; percance éste que a falta de prueba en contrario hay que achacárselo al único factor predisponente conocido: que la paciente no acusaba condiciones de normalidad para ser operada, dada la alteración de los “valores hematológicos”, anormalidad que de acuerdo con la más elemental previsión debió ser tomada en cuenta por los operadores médicos, especialmente cuando se trataba de una intervención electiva, que por su misma naturaleza daba margen para posponerla, como se alegó en la demanda. Así se decide.

Es cierto que dicho informe también expresa que a las 72 horas se retiró el “Parking” y se cierra la esternotomía en forma exitosa y que a la fecha del informe la niña permanecía en terapia intensiva pediátrica intubada con ventilación mecánica debido a distress respiratorio, “con tendencia lenta pero progresiva a mejorar”, no obstante, esta mejoría, lamentablemente, no fue confirmada por la realidad post operatoria, en consecuencia, estos últimos señalamientos del informe del doctor Meyer mal pueden echar por tierra la conclusión de imprudencia antes establecida. Tampoco enerva este parecer el Informe rendido por la doctora La Rosa, formante de los folios 253 y 254 de la pieza número 2, pues, esta profesional de la medicina simplemente se limita a describir en qué consistió la intervención y el procedimiento para su ejecución, omitiendo detalles tan importantes como el hecho del sangramiento de la intervenida y su afectación neurológica. Así se decide.

En todo caso, indistintamente de cuanto haya ocurrido durante el acto quirúrgico, lo cierto es que la niña, como antes se explicó, llevaba una vida relativamente normal, por más que, como lo expusieron los doctores J.J.R. y L.J.C., presentara una malformación estructural cardíaca caracterizada por hipertrofia del ventrículo derecho, sin que conste de autos que esa relativa normalidad haya variado para el momento de su ingreso a la Clínica, sin embargo, su estado post operatorio inmediato fue de signo totalmente opuesto, como también se precisó con anterioridad. Ahora bien, el tribunal, partiendo de los extremos conocidos, es decir, que la niña ingresó al Centro Asistencial sin daños neurológicos (al menos nadie ha hablado de una realidad contraria) y egresó muchos días después presentando el estado vegetativo de que d.f. la inspección judicial practicada en la residencia familiar, respaldada por los dichos de la testigo J.J. y por lo informado por el Dr. L.E.B., concluye, con sustento en lo establecido en el artículo 1.399 del Código Civil, que la grave afectación cerebral acusada por la niña no puede entenderse sino como derivación de no haberse tomado todas las medidas o precauciones previsibles en estos casos, entre ellas la suspensión oportuna de la ingesta de fármacos anticoagulantes que poco antes de la intervención quirúrgica consumía la paciente, como consta de la hoja de evaluación pre-anestesia cursante al folio 81 de la pieza número 3, todo lo cual nos lleva al convencimiento de que los doctores A.C.M., K.M.D., M.L.R., Mahmud Hamze Raeld y J.W.B., quienes participaron en la intervención quirúrgica, actuaron culposamente, pues, el desenlace hemorrágico nos dice claramente que no hubo la debida ponderación o diligencia de su parte al tiempo de la intervención, máxime cuando tampoco se ha discutido en esta causa que tal riesgo estuviera fuera de toda previsión médica. Así se establece.

No desnaturaliza este parecer el hecho de que no exista una sentencia de la jurisdicción punitiva que con carácter de cosa juzgada haya fijado la culpabilidad de los agentes directos del daño, pues, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.396 del Código Civil, “La demanda de daños y perjuicios por razón de los causados por un acto ilícito, no puede ser desechada por la excepción de cosa juzgada que resulte de la decisión de una jurisdicción penal que, al estatuir exclusivamente sobre la cuestión de culpabilidad, hubiera pronunciado la absolución o el sobreseimiento del encausado”, lo que quiere decir que bien puede el juez civil establecer el hecho ilícito base de la responsabilidad civil, aún cuando el juez penal no haya encontrado elementos de convicción para imponer una pena al reo. Así se decide.

De todas maneras, se evidencia del informe de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, y de la copia certificada traída al expediente por la parte actora junto con su escrito de observaciones presentado en esta alzada, que cursa averiguación penal a raíz del acto quirúrgico que le fuera practicado a la niña por el equipo médico conformado por K.M., J.W.B. y A.C., quienes fueron imputados por la presunta comisión de un delito contra las personas; dictándosele orden de aprehensión al primero y medida cautelar sustitutiva de libertad a los dos últimos, por considerar que se encontraban llenos los extremos que hacen procedentes tales medidas, lo que si bien es un juzgamiento aún provisional, es indicativo al menos de que el juez penal también ha encontrado motivos para considerar culposa la conducta de los nombrados galenos, por lo que tales actuaciones penales en todo caso nada abonan en provecho de la demandada. Así se decide.

En cuanto al alegato de que el anormal proceder tanto de los médicos que laboran en Hospital de Clínicas Caracas C.A. como de la propia Institución de Salud, se agrava por el hecho de que a pesar de la gran publicidad desplegada por la demandada para la fecha de ingreso, permanencia y egreso de la niña, ésta no contaba ni nunca contó con el correspondiente permiso sanitario al cual están obligadas todas las instituciones dispensadoras de salud, aserto que en realidad quedó demostrado con el informe rendido por el Ministerio de Salud, Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria, del que se evidencia que no consta en los archivos de esa Dirección el Registro Sanitario de la demandada, que estaban realizando correcciones a los efectos de la aprobación del mismo, y que se realizó inspección y se sancionó a la Clínica, considera el tribunal que la comprobación de tal suceso ninguna incidencia favorable tiene para la parte actora, en virtud de que la falta averiguada es de índole administrativa y ninguna influencia tiene desde el punto de vista del elemento causal, dada la imposibilidad de relacionar la falta con la conducta de los médicos. Así se decide.

Dado por demostrado el daño en la humanidad de la niña y que el mismo fue el resultado de una actuación culposa de los nombrados médicos, en el ejercicio de las funciones que les encomendó la demandada, resulta evidente la responsabilidad de la Clínica, naciendo en cabeza de ésta la obligación de reparar. Así se declara.

En cuanto a los términos de esa responsabilidad, advierte este juzgador que en el libelo de demanda la parte actora realizó varias peticiones, a saber:

1. El daño catalogado como pérdida de la oportunidad, fundado en el hecho de estar la niña en estado vegetativo.

2. Los daños morales causados tanto a la menor como a sus padres, estimados en la suma Bs. 250.000.000.000,00, correspondiente a 7.440.476 unidades tributarias. Para el supuesto de que no se aplicaran las indemnizaciones con base en unidades tributarias, solicitaron que fuese aplicada la corrección monetaria.

En relación con el primer concepto, tenemos que el autor E.M.L. considera que el daño conocido como “pérdida de la oportunidad” es un daño futuro indemnizable, y ocurre cuando una persona pierde la oportunidad de obtener una ganancia realizable sólo mediante su intervención, porque es impedida su actuación.

Han expresado los autores Miquel M.C. y J.S.F., citados por el autor Á.L.Y. en su trabajo “Las Oportunidades Perdidas”, página 14, refiriéndose concretamente a la responsabilidad civil médico-sanitaria, que “la pérdida de oportunidad consiste en la desaparición de la probabilidad de un evento favorable cuando la posibilidad del mismo aparezca suficientemente seria”. Cuando existe una probabilidad significativa de que el daño no se hubiere producido de haberse dado la conducta debida, se considera que aquella negligencia privó al paciente de oportunidades de curación o supervivencia que han de ser indemnizadas.

Entonces, “un suceso cierto ha hecho perder a la víctima de un daño cierto, una oportunidad hipotética de su no producción”.

El cálculo de la indemnización, en los supuestos de pérdida de la oportunidad, añade a la dificultad de la valoración de los daños en el ámbito médico, el problema de cuantificar meras probabilidades estadísticas de curación o supervivencia, lo que supone aventurar qué hubiera sucedido si no hubiese ocurrido la negligencia.

A los fines de que fuese procedente una indemnización por pérdida de la oportunidad, era necesario que la parte actora probara estadísticamente cuál es la expectativa de vida de las venezolanas, y particularmente cuál es la expectativa de vida de un paciente cardíaco, pues, esos son hechos ciertos que obedecen a condiciones preexistentes de la niña, para de esa manera poder calcular las oportunidades perdidas, prueba ésta que no consta en autos, por lo que es forzoso para este sentenciador considerar improcedente la indemnización exigida, pues, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil dispone que“…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.

En lo que respecta al segundo concepto reclamado, los libelistas pidieron que se cancelaran los daños morales causados tanto a su hija, “a quien se le privó…de su derecho a tener una vida normal”, como a ellos, al verla postrada en una cama; daños morales que estimaron en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000.000,00).

La forma en que fue estructurada esta petición motivó que la demandada argumentase un defecto en su confección, al presentarse una pretensión de manera indebida, pues, agrega, se exige de manera conjunta una cierta cantidad de dinero, cuando lo correcto es que cada sujeto procesal exponga sus razones de hecho y de derecho que justifican una determinada compensación, lo que según su opinión conduce a la desestimación de la pretensión del daño moral.

Para decidir, se observa:

Aunque efectivamente los padres de la niña formularon el pedimento indemnizatorio en cuestión sin especificar la aspiración de cada uno de los sujetos pretensores, sin embargo si individualizaron las causas del daño, definiendo singularmente cómo el hecho ilícito los afectó, lo que permite al tribunal, de ser el caso, fijar prudentemente la indemnización, en consideración a la escala de sufrimientos afirmados como padecidos, por lo que el delatado vicio estructural de la demanda no tiene las consecuencias inhibitorias alegadas por la accionada. Así se decide.

Prevé el artículo 1.196 del Código Civil, lo siguiente:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

.

Esta disposición legal fue introducida en el Código Civil de 1942, y establece la obligación de reparar tanto el daño material como el moral. Dicha norma faculta al juez para acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, atentado al honor, a su reputación o los de su familia, a su libertad personal, como también en caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. También puede conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

Sobre esta materia, el tratadista venezolano J.M.-Orsini, en su obra “La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos” página 33, dice lo siguiente:

“Al respecto, en la doctrina a la que supone afiliado nuestro Código Civil se suelen clasificar los daños morales en daños morales que afectan la parte social del patrimonio moral de la persona (los que algunos llaman “daños a la vida relación”: atentados al honor o a la reputación, daño estético, etc.) y daños morales que afectan exclusivamente la parte afectiva del patrimonio moral, caracterizándose estos últimos por consistir únicamente en un estado de ánimo (aflicción, resentimiento, ansiedad, preocupación) o en dolores físicos (sufrimientos).”

El daño moral es, según la doctrina y la jurisprudencia, “una afectación de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional”; “un daño no patrimonial que recae en los valores espirituales, es una lesión en los bienes no económicos de una persona”.

En el caso bajo estudio, a la niña se le causó, como quedó determinado precedentemente, una lesión corporal, lo que faculta al juez para acordar una indemnización a la víctima directa, por ende, la pretensión resarcitoria por concepto de daño moral formulada por los padres de la niña en representación de ésta es manifiestamente procedente. Así se decide.

Una vez establecida la responsabilidad civil de la demandada en cuanto al daño moral causado a la niña, producto de la negligencia del equipo médico que participó en el acto quirúrgico que tuvo lugar el 23 de noviembre del 2003 en el Hospital de Clínicas Caracas C.A., corresponde establecer el monto de la indemnización.

La jurisprudencia ha permitido que el juez fije según su prudente arbitrio cuál es la indemnización justa, pues, en la mayoría de los casos no es posible reparar humanamente el daño, ya que no hay medios para colocar en el mismo estado anterior al hecho ilícito a la persona que ha sido lesionada.

En efecto, en sentencia de fecha 10 de agosto del 2000 (caso L.A.F. c/Juan J.A.R., expediente Nº 99-896), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

...Con respecto a la tipificación del daño moral y su indemnización, esta Sala en decisión de fecha 29 de julio de 1999, estableció:

‘Ahora bien, el artículo 1.196 del Código Civil establece lo siguiente:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

En relación con la indemnización por daño moral, el criterio de la Sala es el siguiente:

Atendiendo a lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil, el juez, una vez comprobado el hecho, puede proceder a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, en base a su criterio subjetivo, ‘...la reparación del daño moral la hará el juez según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo’. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., fecha 12 de diciembre de 1995, Exp. Nº 95-281, juicio: C.A.B. contra Transporte Delbuc,C.A.)’.’

Dado que el artículo 1.196 del Código Civil, faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo, son de su criterio exclusivo.

Asimismo, el artículo en comento dice “puede” y en este sentido el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil autoriza al juez para obrar según su prudente arbitrio consultando lo más equitativo, justo o racional, y, por lo tanto, está autorizado para conceder la indemnización o forma de reparación que considere conveniente sin que tal indemnización tenga que ser necesariamente de contenido patrimonial y ello, desde luego, porque el daño no es material sino moral.

Por tanto, estima esta Sala que en el caso de autos el juez de la recurrida no cometió el vicio que se le imputa, toda vez que de acuerdo al contenido del artículo 1.196 del Código Civil, la forma de la indemnización, lo fija el juez sin que para ello exista otra limitación que la de su prudente arbitrio. Así se decide.

(Destacado de la Sala).

Ahora bien, a los fines de fijar el monto de la indemnización que ha de percibir la niña, el tribunal toma en cuenta que el daño experimentado fue de gran magnitud, toda vez que la lesión priva a la niña de su capacidad cognoscitiva y motora, lo que la hace absolutamente dependiente del cuidado de terceras personas; que su calidad de vida ha quedado disminuida sensiblemente; que la conducta de la víctima en nada contribuyó a la producción del daño; que la situación post operatoria fue verdaderamente dramática, pues, impidió la conclusión del acto quirúrgico el mismo día de la intervención, con la secuela de dolor e incomodidad que ello representa, a lo que siguió una relativa larga hospitalización. En función de todas estas consideraciones, este ad quem otorga a la niña como indemnización por el daño moral por ella sufrido, la misma cantidad fijada por el juzgado a quo, es decir, UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.400.000,00); equivalentes a UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.400.000.000,00) según la vieja escala monetaria; de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil.

De la indexación.

Observa este tribunal que el daño moral es una lesión en los sentimientos, por lo que la demandada no es una deudora morosa en el resarcimiento del daño, pues antes de la sentencia no existía tal obligación. Al respecto se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de abril del 2000 (caso V.J.C.A. contra R.A.S.R., expediente 99-097), en la que estableció:

“Y se incurre en el vicio de ultrapetita de dos formas: Una al conceder el juez de la recurrida mas de lo que el demandante pidió en el libelo de la demanda, y otra, al ordenar la indexación por daño moral, el cual no es procedente, por ser un daño actual y además no ser deuda de valor, como lo ha asentado la doctrina de la Sala. En efecto en sentencia de fecha 24-4-98, la Sala ratificando su doctrina, expresó:

Evidencia esta Sala de Casación Civil que en el fallo recurrido se ordena indexar el monto del daño moral, al cual fue condenada la empresa a cancelar al trabajador.

El daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial; es aquél que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. En resumen, el daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.

El Código Civil, en el artículo 1.196, establece la obligación de reparar el daño moral causado por el hecho ilícito y establecer que 'el juez puede acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada'.

En relación con la corrección monetaria, la doctrina expresa que la inflación no afecta a la víctima en su personalidad moral o espiritual, en sus afectos o sentimientos, y queda sujeta a la fijación del Juez en la sentencia. Según estos comentarios, el patrono no es un deudor moroso en el resarcimiento del daño moral que acuerde al Juez, pues antes de la sentencia no existe ningún pago incumplido por este concepto.

Por lo tanto, ha sido criterio de esta Sala, y que hoy se reitera, que “la indexación o corrección monetaria rige solamente para el pago de las prestaciones sociales debidas al trabajador al momento de la terminación del contrato, lo cual excluye la indexación por daño moral”.

El sentenciador acoge el criterio jurisprudencial transcrito y en consecuencia niega la indexación judicial demandada, puesto que la misma está excluida de la indemnización por daño moral. Así se decide.

Del deber de exhaustividad

A los fines de cumplir con el mandato de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que obliga a los jueces a analizar y valorar todas cuantas pruebas se hayan producido, incluso aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, de seguidas se examina el material probatorio no analizado hasta ahora.

1. Copia simple de informe clínico suscrito por el Dr. A.A., neurólogo infantil, acompañada a la demanda marcada “T”; la cual se desecha por tratarse de copia simple.

2. Reproducción del informe electroencefalográfico del 11de enero del 2005, suscrito por el Dr. J.S., acompañado a la demanda marcado “U”; el cual se desecha por tratarse de copia simple.

3. Documento acompañado a la demanda marcado “1”. Al tratarse de páginas descargadas de medios electrónicos (Internet), que no se encuentran suscritas por persona alguna, así como no indicar el organismo del cual emanan, no se les otorga valor probatorio alguno.

4. Anuncio de prensa del diario El Universal, acompañado a la demanda marcado “3”, en el que reportan polémica por supuesta mala praxis por parte de médicos adscritos a “Hospital de Clínicas Caracas C.A.”. No se le otorga valor alguno, por resultar impertinente a la causa.

5. Anuncios de prensa en medios de comunicación social marcados “6”, “7”, “9”, “12” y “15”, en los que se refleja una presunta campaña en cuanto a una supuesta mala praxis médica por parte de médicos adscritos al “Hospital de Clínicas Caracas C.A.”, a los mismos no se les otorga valor alguno, por resultar impertinentes a la causa.

6. Documentales marcadas “8”, “10” y “11”. Al tratarse de páginas descargadas de medios electrónicos (Internet), que no se encuentran suscritas por persona alguna, así como no indicar el organismo del cual emanan, no se les otorga valor probatorio alguno.

7. Publicaciones de prensa consignadas bajo los números “13” y “14”, en la oportunidad probatoria, referidas al supuesto incumplimiento de normas sanitarias, lo cual no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente juicio, dado que el cumplimiento o no de tales requisitos debe ser verificado por los organismos competentes a través de los procedimientos respectivos, y sujetos a sanciones administrativas preestablecidas, por tanto no se les otorga valor alguno.

8. Ejemplar de la Revista Exceso, marcada “16”, a la cual no se le otorga valor alguno, por cuanto no emana de la parte demandada y no puede ser opuesta a ella por no haber sido ratificada en juicio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

9. Documentos marcados 18 y 19 referidos a publicidad y directorio de Hospital de Clínicas C.A., consignadas en la oportunidad probatoria. El primero, se refiere a un tríptico publicitario de servicios cardiovasculares ofrecidos por el Hospital de Clínicas Caracas C.A., y el segundo, se refiere a un directorio que da cuenta de los médicos que prestan servicios en dicho Centro de Salud, entre los que encontramos a los galenos involucrados en el acto médico de autos. Se desechan como prueba por no tratarse de hechos controvertidos.

10. Marcada “19”, copia del expediente identificado con el Nro. 99-4117 que cursó ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Dichas copias se desechan toda vez que resultan manifiestamente impertinentes.

11. Marcada “Nº 20”, copia certificada de la decisión inserta a los folios 227 al 251, con motivo de la solicitud de autorización para demandar hecha por los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., emitida por la Sala de Juicio Nº 6 del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (expediente AP51-S-2006-001380), donde se evidencia que no es necesario tramitar autorización alguna para demandar en nombre de los hijos menores de edad.

12. Fotografías, que se encuentran en el cuaderno de anexos del presente expediente, las cuales están marcadas “Q”, “R” y “S”. En este sentido, de desechan por los mismo motivos expuestos al referirnos a las fotografías acompañadas por la parte actora marcadas, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “O” y “P”.

13. Junto con el escrito de informes la parte actora aportó: A) Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, debidamente registrada en fecha 6 de agosto de 1985, señalando que en este caso se da la figura del accionista trabajador. Asimismo acompañan marcada B) Acta de Junta Directiva de fecha 12 de septiembre de 1994, inscrita en el referido registro en fecha 29 de septiembre de 1994, y donde supuestamente se evidencia la dependencia, obediencia y subordinación de los médicos accionistas; y C) Copia simple de la decisión dictada el 11 de mayo del 2007 por el mencionado Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia, en la cual fundamenta las medidas dictadas en la audiencia iniciada el 8 de mayo del mencionado año, los cuales no son valorados por este juzgador en virtud de no haber sido aportados en la oportunidad correspondiente. Así se decide.

    ñ) Los ciudadanos M.P.R., P.Q.R., S.V., Nahat A.D., H.B., A.P., Assunta Rocco, I.L. y L.B., no comparecieron a declarar.

15. Informes de fechas 1 de febrero y 2 de marzo del 2005, suscritos por el Dr. I.B. del “Hospital de Clínicas Caracas, C.A.”, que anexaron marcados 30 y 31, a los cuales se desechan por tratarse de copia simple.

16. Marcada “Nº 23”, Confirmación de Cobertura, dada por la empresa Seguros Caracas a la Clínica El Ávila, de la que se evidencia que la niña fue hospitalizada en el mes de marzo del 2005, lo cual no es un hecho relevante, por lo que deviene en impertinente.

17. Testimonial de H.C.R.F., quien declaró conocer al Dr. Marzullo por haberle efectuado trabajos a su padre desde hace muchos años; y que sí sabía de la intervención quirúrgica que le fuera practicada a la hija del Dr. Marzullo, porque cuando lo buscó para que acomodara el problema, él le comentó que tenía el problema con su hija. Sin embargo el conocimiento de problema de la niña es referencial.

    DECISIÓN

    Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- SIN LUGAR el alegato de falta de legitimación pasiva de Hospital de Clínicas Caracas C.A. para responder por los daños y perjuicios, fundado en que “no puede asumir los daños por hecho ajeno”.SEGUNDO.- SIN LUGAR la defensa de falta de legitimación pasiva de Hospital de Clínicas Caracas C.A. para sostener el pleito, fundada en la consideración de que “no se constituyó adecuadamente la relación procesal” TERCERO.- CON LUGAR la defensa de falta de cualidad de los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., alegada por la parte demandada, en consecuencia, se desecha por infundada la demanda de daño moral intentada a título personal por los padres de la niña. De conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena a los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. a pagarle a la demandada las costas procesales causadas en el proceso, por haber resultado totalmente vencidos. CUARTO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por daño moral y pérdida de la oportunidad intentara la niña, por intermedio de sus padres, contra Hospital de Clínicas Caracas C.A., por consiguiente, se condena a la sociedad mercantil Hospital de Clínicas Caracas C.A. a pagarle a la niña, por concepto de daño moral la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.400.000,00). QUINTO.- Se niega la indexación de esta la suma. SEXTO.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo de primera instancia, únicamente en cuanto no condenó en costas a los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., a pesar de haber declarado Sin Lugar la reclamación que por daño moral interpusieran éstos en su propio nombre. SÉPTIMO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la demandada contra el fallo de primera instancia, en cuanto la condenó a pagar la suma de Bs. 1.400.000,00. Por no haber tenido éxito en la alzada en este específico punto, se condena a la demandada a pagarle a la niña las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. OCTAVO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la niña contra la sentencia de primera instancia, en consecuencia, por no haber tenido éxito en esta alzada se condena a la niña a pagarle a la demandada las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. NOVENO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. contra la sentencia de primera instancia.

    Queda MODIFICADA la apelada.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) del mes de octubre del 2009. Años: 199° y 150°.-

    EL JUEZ,

    J.D.P.M.L.S.,

    E.R.G.

    En la misma fecha 19/10/2009, se registró y publicó la anterior decisión constante de cincuenta páginas, siendo las 11:19 a.m.

    LA SECRETARIA,

    E.R.G..

    Exp. Nº 5.636 JDPM/ERG