Decisión nº KE01-X-2009-000313 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 13 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, trece de agosto de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: KE01-X-2009-000313

RECURRENTE: URBE 1600 C.A., Sociedad Mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del Estado Portuguesa en fecha 23 de Octubre de 2006, bajo el Nº 51, Tomo 204-A y LEGADOS INMOBILIARIOS C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 06 de febrero de 2004, bajo el Nº 10, tomo 8-A.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Y.P. RUEDA Y R.A.G.C., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.402, 11.955 y 84.426, respectivamente.

RECURRIDA: INDEPABIS PORTUGUESA

MOTIVO: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE A.C. Y SUSPENSIÓN DE EFECTOS

I

DE LOS HECHOS

En fecha 11 de Agosto de 2009 es recibida por este Tribunal el recurso de nulidad intentado conjuntamente con a.c. y medida cautelar de suspensión de los efectos, interpuesto por URBE 1600 C.A. Y LEGADOS INMOBILIARIOS C.A. en contra de INDEPABIS PROTUGUESA.

En fecha 13 de Agosto de 2009 este Tribunal Superior y Contencioso Administrativo admitió a sustanciación el presente asunto, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones a que hubo lugar.

En el mismo auto de admisión, una vez revisadas las actas procesales y en virtud de que se considera que los recaudos consignados por la parte recurrente son suficientes para la sustanciación del juicio, se ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de pronunciarse acerca del a.c. y la medida de suspensión de efectos solicitada.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

De la Competencia:

Ha sido jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, como lo son la sentencia del 20 de enero de 2000, caso E.M.M., sentencia del 01 de Febrero de 2000, caso J.A.M.B. y otros, sentencia del 08 de Diciembre de 2002, caso Yoslena Chanchamire Bastardo y sentencia del 20 de enero de 2000, caso D.G.R. contra el Ministerio de Justicia, de Relaciones Interiores, que atribuye la competencia a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo Regionales, contra instituciones publicas cuando estas violan derechos constitucionales, en consecuencia este Tribunal acepta la competencia y pasa a pronunciarse sobre lo solicitado.

Consideraciones para Decidir

Considera la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, fue establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su único aparte señala:

"La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".

Por otra parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, expresa:

"La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio".

Ergo la Constitución de 1999 ha mantenido el criterio, de que los supuestos contemplados en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y que en consecuencia, la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención que respectivamente contemplan dichos artículos, quedando a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.

De igual forma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 31 de marzo de 2005 dicto sentencia en la cual expone: La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:

1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.

   A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.

2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

   Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.

   Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación.

   Entre otras consideraciones también encontramos que en la Ley Orgánica de A.s.d. y Garantías Constitucionales, establece en su artículo 6 las causales de inadmisibilidad de las demandas de amparo, y al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido criterio pacifico, al considerar impertinente el empleo de la acción de amparo para el logro de un propósito que puede ser alcanzado mediante la implementación de otros recursos procesales, por cuanto tal proceder implica la subversión del orden legal establecido y la consecuente esterilidad del resto de herramientas procedimentales previstas en la ley para tales efectos.

   En esta tesitura, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de agosto de 2001 (caso G.R.R.), estableció:

   “… El amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: “a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida”.

   Ahora bien, ha sido reiterado de nuestro más Alto Tribunal y de esta Corte, que la pretensión autónoma de amparo constitucional tiene un carácter extraordinario, conforme se desprende del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, lo cual hace que la misma sea admisible siempre y cuando no exista en el ordenamiento jurídico otra vía procesal distinta, mediante la cual se pueda reparar o restablecer la situación jurídica (…). Lo expuesto no significa que no exista la posibilidad de interponer una pretensión autónoma de amparo constitucional contra actos administrativos que menoscaben derechos constitucionales como único medio breve, eficaz y acorde con el derecho o garantía que pretende el solicitante para lograr sustraer la ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo que lesiona sus derechos o garantías constitucionales. Ello así, el objeto del amparo constitucional no es eliminar el acto administrativo de la esfera jurídica, como si lo es el recurso contencioso-administrativo de nulidad. Distinto es que mediante el amparo constitucional se pretende anular o eliminar el acto administrativo presuntamente viciado, ya que ante tal supuesto se estaría asimilando los efectos del amparo a los efectos del recurso de nulidad sustituyendo, por ende, un medio ordinario (recurso contencioso administrativo de nulidad) por otro de naturaleza extraordinaria, como lo es el amparo, lo que condenaría a muerte al recurso contencioso de anulación

   . MAGISTRADO PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA. Exp. Nº 02-2316.

   Caso Bajo Examen

   Efectuadas las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriores este sentenciador observa que el presente A.C. esta dirigido a que se ordene que se suspenda cualquier actividad interventora o de regulación de la Comisión ad hoc designada por el INDEPABIS Portuguesa o de cualquier actividad interventora o de regulación de la Comisión ad hoc designada por el INDEPABIS Portuguesa o de cualquier miembro de la Asociación Civil ASOBISE BOSQUE, a los fines de programar, según él mismo lo señala, las actividades presentes y futuras de venta y entrega de viviendas en la urbanización Bosque de camaruco en la Ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa; 2) Que los miembros presentes o futuros, titulares o suplentes de la comisión ad hoc y cualquier funcionario del INDEPABIS portuguesa se abstenga durante la tramitación del presente procedimiento de realizar cualquier clase de actividad que vaya dirigida a programar, dirigir o regir las actividades presentes y futuras de venta y entrega de vivienda de la urbanización Bosque de Camaruco en la Ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, INCLUIDA LA FACULTAD DE ORDENAR REINTEGROS DE CANTIDADES POR CONCEPTO DE COBRO DE AJUSTES INFLACIONARIOS EN LOS CONTRATOS DE VENTA DE ESTA URBANIZACION, por no estar los primeros invertidos de función pública y los segundos por ser manifiestamente incompetentes para tramitar cualquier causa relacionada con la Resolución 110 del Ministerio del Poder Popular para las obras públicas y vivienda.

   En consecuencia denuncian la violación al derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 Constitucional al señalar que INDEPABIS ORDENÓ un procedimiento que a su decir, no está previsto en ningún capítulo o sección de la Resolución 110 del Ministerio del poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas, la Ley de INDEPABIS y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, denuncia la violación de la garantía constitucional a la legalidad de la actuación administrativa y respeto a los derechos subjetivos de los particulares, contenidas en los artículos 137 y 138 constitucional, por la designación de la comisión ad hoc.

   Igualmente denuncia la violación de la libertad económica de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al a su decir, INDEPABIS Portuguesa pretender privar a su representada de la libre disposición de actuar en las actividades de su gusto o que considere más conveniente a sus intereses patrimoniales al programar las actividades presentes y futuras de venta y entrega de viviendas.

   Así las cosas, considera este Tribunal señalar que en el presente caso, la denuncia de violación de los derechos constitucionales a la libertad de uso, goce y disfrute de los bienes y la garantía constitucional a la libertad económica, debe este Tribunal advertirle a la parte accionante que los mismos no son absolutos, ya que la constitución las limita por razones de desarrollo humano, protección del ambiente u otros de interés social; ya que la actividad económica tiene que encuadrarse dentro del Estado Social, así ésta emerja del Estado con mas razón si es él quien la dinamiza de alguna manera, es por ello y así lo ha dicho la Sala Constitucional que no es que la interpretación constitucional de lo que es el Estado de derecho prohíba el lucro, la ganancia o la libertad negocial, lo que sucede es que a juicio de este Tribunal, la creación de riqueza y su justa distribución no pueden partir de una ilimitada y desorbitada explotación de los demás, y menos en áreas que por mandato constitucional pertenecen al Estado, o donde éste otorgado a particulares concesiones; o los autoriza para que exploten dichas áreas o actúen en ellas, por que los particulares pueden crear en estos espacios autorizados riqueza propia, pero esta creación no puede ser en detrimento de quienes entran en contacto con las actividades que se realizan en ellas, y que, por ser atinentes a todos los venezolanos, mal pueden ser aprovechados por algunos en desmedido perjuicio de los otros. De allí que las ganancias de los explotadores de tales áreas tienen que ser proporcionadas al servicio que prestan y la idoneidad con que lo hacen.

   Es por ello que no toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entraña una violación al orden constitucional o que amerite la tutela reforzada prodiga por el amparo constitucional.

   Así pues, en el caso que nos ocupa este Tribunal no considera que exista violación a la libertad de empresa establecida en el artículo 12 cuando el INDEPABIS ordenó la instrucción de un procedimiento que si está previsto en la Ley de INDEPABIS y que precisamente fue creado con el fin de proteger al ciudadano venezolano en la prestación de bienes y servicios, de igual forma, el nombramiento una comisión ad hoc no se observa de las actas procesales que sea para planificar la asignación de viviendas, ya que su fin es como consta del acta de inspección de fecha 11-08-09 para que hagan acto de presencia de forma activa específicamente en el área de cobranza a fin de constatar los actos que celebra esta Empresa con los adquirentes de viviendas, cuestión esta que corresponde al control y vigilancia que debe realizar el estado y que siendo la Constitución garante de un Estado de Derecho Social y de Justicia permite la participación de la comunidad al crear un poder ciudadano que establezca estos controles.

   Ahora bien, en cuanto a la denuncia de la violación contenida en el artículo 137 y 138 constitucional relativas a la legalidad de la actuación administrativa y respeto a los derechos subjetivos de los particulares al ordenar no cobrar las cantidades por concepto de cobro de Ajuste Inflacionarios en los Contratos de venta de esa Urbanización, este Tribunal observa que efectivamente los contratos fueron suscritos presumiblemente con anterioridad a la Resolución110 del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda la cual solo esta vigente a partir del 10 de Junio de 2009, lo que significa que prima facie este tribunal debe acordar una medida innominada de suspensión de la orden de cobrar cantidades de dinero por concepto de cobro de Ajustes Inflacionarios en los Contratos de Venta de la Urbanización Bosque de Camoruco anteriores al 10 de Junio de 2009, en razón de que le asiste su derecho al cobro ya que la Resolución Nº 110 distribuye sus efectos jurídicos en tres etapas: La primera que corresponde al período anterior al 10 de Noviembre de 2008, fecha en la cual entró en vigencia la Resolución Nº 98 dictada por el Ministerio del poder Popular para la Vivienda y Habita que reguló de forma expresa y por primera vez la aplicación y cobro de índices inflacionarios en los contratos de compraventa de viviendas en la República Bolivariana de Venezuela, la Segunda, que comprende el período de vigencia de la Resolución 98 arriba descrita, es decir del 10 de Noviembre de 2008 al 10 de junio de 2009 y la tercera, a partir de la publicación de la Resolución 110 de fecha 10 de Junio de 2009 y es en esta última Resolución señala que los montos anteriores a esa fecha que ya fueron causados pueden ser exigidos y cobrados a los compradores por parte del promotor de la vivienda y así se decide.

   En este orden de ideas, dado que la naturaleza del a.c. es reestablecer la situación jurídica infringida consistente en la trasgresión de un derecho constitucional, y que como se indicó ut supra: “…el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional…l, es forzoso para este sentenciador declarar parcialmente con lugar el a.c. interpuesto y así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el A.C. solicitado por URBE 1600 C.A., y LEGADOS INMOBILIARIOS C.A., antes identificado en contra de INDEPABIS PROTUGUESA.

SEGUNDO

En consecuencia se ordena al INDEPABIS PORTUGUESA la suspensión de ordenar el no cobro de cantidades por concepto de cobro de Ajustes Inflacionarios en los Contratos de Venta de la Urbanización Bosque de Camoruco ubicado en la Avenida Circunvalación Sur Vía el mamón de la Ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa anteriores al 10 de Junio de 2009.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y Ofíciese al INDEPABIS PORTUGUESA a los efectos del cumplimiento de la medida cautelar acordada.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de Agosto del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular

Dr. F.D.R.

La Secretaria,

Abogada S.F.C.

Publicada en su fecha a las 12:00 m.

La Secretaria,

FDR.-