Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Martes dieciséis (16) de marzo de 2010.

199º y 151º

Exp Nº AP21-R-2010-000090

PARTE ACTORA: H.R.A.G., venezolano, de este domicilio y titular de las cédula de identidad N° 8.326.307.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.443.

PARTE DEMANDADA: URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A, DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE y CORPORACIÓN SILRO, C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.R. y N.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 137.324 y 99.022 respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha catorce (14) de enero de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano H.R.A.G. contra URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A, DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE y CORPORACIÓN SILRO, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por ambas partes por los abogados N.O. apoderado judicial de la parte demandada y A.M. apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha catorce (14) de enero de dos mil diez (2010), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano H.R.A.G. contra URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A, DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE y CORPORACIÓN SILRO, C.A .

Recibidos los autos en fecha dos (02) de febrero de 2010, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha diecisiete (17) de febrero de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día martes nueve (09) de marzo de 2010, a las 09:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad fijada por esta Alzada para la celebración de la audiencia, el Tribunal de conformidad con lo previsto e el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difirió el dispositivo oral del fallo para el día miércoles cuatro (04) de marzo de 2009, a las 02:00pm, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano H.A. contra URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A, DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE y CORPORACIÓN SILRO, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La representación judicial parte actora: la sentencia del a quo, en primer lugar efectivamente cumple con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por que aplica el test de laboralidad, una vez que establece la carga de la prueba, por que ellos dicen que estamos en presencia de un contrato de obra que es una relación mercantil. En la sentencia se establece ciertos ítems, que conocemos y se reproducen en otros juicios que tienen la misma causa y el mismo objeto.

En cuanto a la sentencia la juez pasa a determinar que en cuanto a la relación laboral, este se trataba de un trabajador que laboraba en la albañilería y así lo establece la mismas sentencia, en cuanto a la forma de pago no obstante, no fue admitido una solicitud para evidenciar que en Banesco le tenían abierta una cuenta nómina. Si puede esta Superioridad verificar como así lo hizo saber también el a quo, de que en los recibos de pago semanales, si se concatenan se específica, detalladamente, todos los depósitos en esa cuentas, se verifican exactamente con los recibos de pago, es decir, esos recibos son los que le depositaban en la cuenta nómina aperturaza a su nombre.

En cuanto a la carga de la prueba, que tenía la demandada, este dijo que la tenía la parte demandada, en la contestación a la demanda, señaló que mi representada manejaba personal pero éste hecho no lo logro probar y más aun, por máximas de experiencia sabemos que en el área de la construcción, si una empresa constructora tiene una contratista esta le debe exigir, la nómina de su personal para poder dejarlo entrar a la obra e identificar a los mismos, pues no se evidencia a los autos, alguna persona que haya trabajado con él, es más nunca se evidencia en ningún recibo que otra persona distinta a mi representado sea la que haya trabajado y haya recibido los pagos, es decir, no puede sacarse conclusiones, ni siquiera en cuanto al quantum de lo devengado que es otro de los ítems, que establece la Sala de Casación Social, respecto a lo devengado por mi representado. Incluso todos los años los salarios recibidos de manera promedio, son un poco inferiores en cuanto a lo establecido en los contratos colectivos en su tabulador más aun, no logro demostrar la demandada que este laborara con medios propios, ni herramientas muy por el contrario no se evidencio, de esta manera en cuanto a la supervisión se evidencia en unos ítems de pago que cursan a los autos y como así lo evidencio el a quo, que allí se específica las partes de la obra que realizo mi representado con lo cual se determina que fue supervisado el trabajo, a los fines de poder constatar cuantos metros hizo semana por semana y pagar.

El motivo de apelación es, establece la sentencia del a quo, la no pertinencia de la aplicación de una cláusula del contrato colectivo, no obstante que el parágrafo atrás (el a quo), manifiesta que la norma a aplicar es el contrato de la construcción y más aun cuando consta en autos que los demandados forman parte y están afiliados a la Cámara de la Construcción y fueron llamados y firmaron el contrato colectivo, por lo tanto es aplicable y ella misma lo reconoce.

Pero dice el a quo, por cuanto la empresa no reconoció la condición de trabajador independiente del demandante no había nacido, la obligación del pago de las prestaciones y es a partir de que ella, como Juez de instancia reconoce que existe tal obligación, es que podría empezar a operar, para mi, tal argumento resulta ilógico, por lo siguiente, el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en primer lugar de que en caso de duda se aplicará a favor del trabajador, pero esta presunción es desvirtuable no se puede desvirtuar, pero también señala ese mismo aparte tercero, que la norma aplicable será en su totalidad y esta siendo desconocido por el a quo y más aun el numeral cuarto de ese mismo artículo 89, establece que todos los actos del patrono que este llamado a desconocer ó a menoscabar los derechos de los trabajadores son nulos y no tienen efecto alguno por lo tanto mal pudo el a quo, basarse, en que por desconocimiento del trabajador dependiente de mi representado es por lo que no le surgen derechos, los derechos surgen de la Ley, de los contratos y estos van a surgir en el momento, por lo tanto el a quo, desconoce este principio constitucional, que es la realidad sobre los hechos sobre las apariencias. No puede sacar del hecho una norma solo por el hecho de que ellos no reconocían la cualidad de trabajador, lo que tiene que sacar de la Ley; tiene que aplicar el Contrato Colectivo en su totalidad, en ese sentido siendo el único punto por el cual fue declarado parcialmente con lugar sea añadido esta cláusula y se declare con ligar la demanda.

Por su parte, la demandada aduce que la juez desestima el testimonio promovido por esta representada, debido a que duda de la imparcialidad y de la veracidad de la declaración. No se señala cuales son los motivos por los cuales duda de imparcialidad y veracidad.

Con lo cual se hace imposible para esta representación, señalar los motivos para que así sea tomado en cuenta.

En todo caso nosotros presumimos por como se llevo la audiencia de juicio, que se debió a una actuación cuestionable de la parte actora en la audiencia de juicio, en la cual intento llevar a juicio un documento extemporáneo, supuestamente firmado por el testigo a través de este, intento hacer creer a la Juez, que el testigo estaba vacilando, dudando, algún tipo de mentira, ciertamente la juez no valoro el documento, sin embargo si tuvo alguna consecuencia en la psiquis de la juez, toda vez que no valoro el testimonio del testigo producido por mi representada, entendemos que ese es el único motivo, por que si no, no existe otra aplicación. Creemos que esta es una conducta que no debe ser permitida.

Ahora si se valora este testigo, este fue el único traído al proceso, que dijo como era la relación del demandante, no fue la explicación que hizo el demandante en la declaración de parte, esto fue un tercero, fue traído al proceso para decir como fue la relación del demandante, no fue la explicación que hizo el demandante en la declaración de parte, esto fue un tercero fue traído al proceso para decir como fue la relación, entre otras cosas señala a los fines de demostrar como era la relación de trabajo que: como contratista, no cumplía ningún tipo de horario, ellos podían prestar su servicio en el momento que estime adecuado, es más señalo expresamente que los días viernes no trabajaban en la obra, cuando los albañiles de la empresa si lo hacían, ellos utilizaban los viernes para el pago administrativo de sus propios trabajadores.

Señalo expresamente el testigo que todos los contratistas tienen a su servicio otros trabajadores, que no era sancionado si no asistían a su puesto de trabajo, que podían prestar servicio en una semana, dos semanas porque no estaban subordinados o todo ello, por que representaba la empresa de la construcción. Y estas tienen varios contratistas, los cuales pueden atender los servicios que requería para ese momento.

La juez aplica el test de laboralidad sin tomar en cuenta los indicios señalados por mi representado, no los pondera y que de haberlo ponderado hubiese llegado a una consecuencia distinta. Ciertamente no se celebro un contrato no hay un contrato firmado, el hecho de que no hay firmado no quiere decir que de por si se tenga entendido que es una relación de trabajo, una relación mercantil perfectamente puede ser llevada, sin haber firmado un contrato, una relación mercantil, puede ser llevada a través de una persona natural no es necesario que sea a través de una persona jurídica.

Solicitamos que sea tomado en cuenta: fue demostrado a través de las pruebas promovidas por ambas partes, que el demandante participaba semanalmente en multiplicidad de obras, es decir, el demandante trabajaba en una misma semana en muchas obras, una sola persona es imposible que pueda participar en labores de lijado, pintura y en una semana haya hecho cinco apartamentos; semanalmente hacia entre 300 a 400 Mts 2; el demandante le daba una garantía de fiel cumplimiento a mi representada, de los honorarios causados mi representada se quedaba con el 30% de estos, para garantizar el cumplimiento de la obra a las cuales había contratado, una vez que culminaba la obra le devolvía el 30%.

Las ganancias, en varias semanas ganaba 400%,500%,800% ganaba más de lo que gana un albañil de acuerdo al tabulador establecido en la Contratación Colectiva.

En su contra argumentación, la parte actora aduce con relación al testigo, que al ser preguntado por la representación judicial de la demandada, sobre las labores que el tenía, el mismo afirmo que era delegado de seguridad e higiene, luego de lo cual el mismo empezó a emitir opiniones, se puede verificar en el video, acerca de elementos de ingeniería de la construcción, recursos humanos, costos, ganancias, este mismo testigo ha sido promovido en otras causas y tachado es un testigo profesional.

Que si fue bien aplicado el test de laboralidad en el libelo de la demanda y recibos se verifica el salario; de los recibos de pago no puede derivarse otra situación distinta a un pagó profesional, por una cantidad de trabajo supervisado en el área de la albañilería, en cuanto a la multiplicidad de obras, ello es falso, la obra se llama Urbanización Nueva Casarapa y se esta construyendo hace 25 años y de lo que estamos hablando es de un edificio al lado del otro.

Que cuando una empresa constructora contrata una contratista allí hay una serie de comunicaciones, acta de inicio, acta de terminación, aquí lo que existe es la evidencia que se pagaba por trabajo.

PARTE DEMANDADA: Insiste que no es aplicable la cláusula 46 de la Convención Colectiva al caso, toda vez que no es un trabajador. En el supuesto negado que se considera que es un trabajador, consideramos que dicha cláusula fue aplicada inadecuadamente, debido a que en ella se establece una indemnización para el pago de obligaciones que son liquidas y exigidas, en el momento, el demandante jamás reclamo vacaciones, utilidades fue 2 años y 9 meses, después que se dio cuenta que era trabajador.

Se trata de una especie de salarios caídos cuando no se hace efectivo el pago de las prestaciones, como se solicita una indemnización.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el accionante en su libelo aduce que desde el 17 de marzo de 2006 hasta el 19/12/2008, laboro como albañil para el grupo de empresas constituido por la Urbanizadora Nueva Casarapa C.A, Desarrollos Urbanos El Alambique y la Corporación Silro, C.A. Bajo la modalidad de contrato a tiempo indeterminado, y nunca celebraron contratos para una obra determinada, siendo el caso que laboro en varias obras, tales como la construcción de viviendas denominadas Los Portales, Las Terrazas, El Fortín y La Colina, en el Municipio Plaza del Estado Miranda, sin que mediara contrato alguno.

Por otra parte indica que las empresas establecieron la remuneración por unidad de obra determinada, la cual evaluaba y cancelaba a este periódicamente mediante depósitos en la cuenta nómina abierta por las empresas a nombre del trabajador; siendo el caso que nunca se le cancelo lo que le correspondía por concepto de vacaciones y utilidades; y al despedirlo se negaron a cancelar sus prestaciones de antigüedad, fideicomiso, y demás beneficios generados.

Solicitó la aplicación de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, similar y conexa de Venezuela 2003-2006 y 2007-2009.

Por todo lo anterior reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y días adicionales, vacaciones-bono vacacional, utilidades, indemnizaciones por despido injustificado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización prevista en la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 por el retardo en el pago de las prestaciones sociales. Estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 45.678,29, más costas y costos así como la indexación en caso de haberla.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Las partes codemandadas negaron y rechazaron que entre el actor y sus representadas haya existido relación de trabajo durante el tiempo alegado o cualquier otro, ya que a su decir el demandante fue un contratista, que mediante sus propios medios técnicos y personal, se dedica a la contratación de obras de albañilería (acabado de obras).

Negó que el actor haya prestado servicios personales y directos para sus representadas. Por el contrario, el actor en su carácter de contratista, sólo organiza a quienes efectivamente prestan servicios en su nombre y cuenta.

Negó que adeudara al actor cualquier prestación, beneficio o indemnización de carácter laboral legal o contractual de naturaleza laboral.

Negó que el actor haya mantenido una relación con sus representadas, como grupo de empresas, toda vez que cada una de ellas se dedica a la construcción de obras distintas, autónomas e independientes entre si, cada una asumiendo sus propios riesgos, costos y ganancias.

Negó que el actor haya recibido como contraprestación salario, y que haya sido estipulado por unidad de obra, en virtud que las percepciones recibidas por éste, tal como se demostrará en la oportunidad correspondiente, representan los honorarios causados, como contratista, por los servicios de acabado de obras que presta mediante su propio personal, herramientas de trabajo y medios técnicos.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Efectuada la defensa en los términos expuestos supra, le correspondió a la parte demandada la carga de demostrar todos los hechos en que fundamento su defensa, tales como si entre las partes no existió una relación de carácter laboral ó si fue mercantil, y de no desvirtuarse la relación laboral, le corresponde igualmente a la parte demandada demostrar el pago de los conceptos laborales que legalmente le corresponden a la parte actora, en consecuencia, a los fines de dilucidar la controversia planteada en el presente caso, esta Alzada pasa a efectuar el examen de los elementos probatorios promovidos por ambas partes.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Cursa a los folios 13 al 73 del expediente, cursa copia de la convención colectiva para la rama de actividad de la industria de la construcción, similar y conexa del 2003-2005, la cual constituye una fuente de derecho del trabajo de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Cursa a los folios 139 al 276 del expediente, sobres de pago semanales período marzo 2006 a octubre de 2008, a los que esta Juzgadora no les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

Cursa a los folios 277 al 284 del expediente, libreta de ahorro de la entidad bancaria Banpro, la cual fue impugnada por la parte a quien se le opone por emanar de un tercero, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Cursa a los folios 285 al 287 del expediente, cursan estados de cuenta de la entidad bancaria Banesco, Banco Universal, la cual fue impugnada por la parte a quien se le opone proveniente de un tercero, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA CORPORACIÓN SILRO C.A.:

Prueba Testimonial:

Promovió la testimonial de los ciudadanos J.G.G. y L.V., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

DE LA CO-DEMANDADA DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE, C.A:

Prueba testimonial:

Promovió la testimonial de los ciudadanos D.R. y J.M., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

DE LA CO-DEMANDADA URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A:

Prueba instrumental:

Cursa a los folios 294 al 363 del expediente, sobres de pago a nombre del actor correspondientes a los años 2007 y 2008, y que este Tribunal les otorga valor probatorio y de los mismos se desprende, los pagos efectuados a la parte actora por los trabajados efectuados.

Prueba testimonial:

Promueve la prueba testimonial del ciudadano H.T., la cual fue admitida por el a quo, y en la oportunidad fijada para su evacuación en la audiencia de juicio, el testigo promovió compareció al acto, quien una vez juramentado, procedió a responder las preguntas formuladas por las partes de la siguiente manera:

El testigo H.T.: Manifestó que trabaja para el Desarrollo U.E.A. C.A y su cargo es coordinador de seguridad y salud laboral; primera vez que trabaja en la industria de la Construcción y que va a cumplir 13 años en marzo del año que viene; esta familiarizado en el trabajo de la industria de la construcción; que por lo general hay un jefe de cuadrilla y varias personas que hacen esa labor; piensa que una sola persona no puede hacer 3 ó 4 apartamentos en una semana; que conoce al actor, de la empresa desarrollo U.E.A.; trabaja haciendo labores por contrato; tenía a su servicio una cuadrilla de trabajadores, que a estos les paga el jefe de la cuadrilla y estos dependen del jefe de la cuadrilla; la empresa lo contrata a él le paga el rendimiento que realiza en una semana y lo hace con otra personas; el contratista decide cuantas personas traer; y estos traen sus propias herramientas las que son muy costosas la empresa se las presta; hay albañiles, obreros, electricistas trabajan bajo el contrato de la construcción en un horario de 7 a 12 y de 1 a 4, los contratistas trabajan bajo su potestad, nadie les controla ni la entrada ni la salida, por que de ellos depende su salario o semana que van a cobrar; los viernes es muy raro que trabajen los contratistas se dedican al pago de sus trabajadores.

Al ser repreguntado por la representación judicial del actor indico: Que trabaja en el Desarrollo U.A.; que su labor es recorrer toda la obra, para velar por la salud y seguridad laboral de los trabajadores; que más de una vez ha realizado la labor de listel, por falta de personal por eso le consta el horario; en el recorrido verificaba que estuvieran los contratistas, para evitar que hubiesen menores de edad o extraños a la obra; cree que el actor era albañil o pintor, no está seguro; lo veía a -el- pintando y a su personal pero a el como contratista, no constaba en nómina.

En este sentido, se observa de los dichos del testigo que no es un testigo presencial, en el sentido, que el testigo manifiesta que el actor no estaba en nomina y que estaba haciendo labores por contrato, y de acuerdo al cargo desempeñado así como sus funciones, no está seguro si el actor era albañil o pintor, de sus declaraciones esta Juzgadora concluye que no le merecen credibilidad, sobre todo por el hecho del conocimiento del testigo de las personas que estaban en nomina o de los contratos existentes, toda vez que el cargo que éste ocupa en la empresa es coordinador de seguridad y salud laboral, asimismo no dio razón fundada de cómo le consta tales hechos, igualmente se observa que el testigo señala apreciaciones personales de los hechos preguntados, en tal sentido, este Tribunal desecha su testimonio, conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, y analizadas como se encuentran las pruebas aportadas por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

El presente recurso de apelación se encuentra circunscrito, a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo quien declaro parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano H.R.A.G. en contra de la empresa Urbanizadora Nueva Casarapa C.A, Desarrollos Urbanos El Alambique y Corporación Silro C.A.

Fue objeto de los recursos de apelación por la parte actora, el hecho que el juez de primera instancia, no acordó la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva 2007/ 2009 y fue argumento de la demandada que no existió entre las partes una relación de carácter laboral. Por lo que a los fines de resolver los recursos se va a invertir el orden de los recursos, refiriéndonos en primer lugar al recurso propuesto por la demandada.

Así las cosas se observa que de las actas procesales constan que el actor reclama prestaciones sociales, quien afirmo en su escrito libelar que es costumbre de las empresas de la rama de la construcción a fin de obtener un mejor rendimiento y rapidez en la culminación de los desarrollos, tener personal bajo la modalidad remunerativa de salario estipulado por unidad de obra, tal y como lo establece el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo y que en este caso, se debe tomar en cuenta las obras realizadas por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutar.

Por su parte la demandada en su contestación niega la existencia de una relación de carácter laboral, por cuanto afirma que el actor no era un albañil, sino un contratista y en consecuencia contradice la existencia de una relación laboral en todo el escrito de contestación, y niega todos los conceptos que fueron pretendidos por la parte actora.

Así las cosas, la carga probatoria le compete a la parte demandada, quien en la audiencia ante esta alzada anunció que el Juez de Primera Instancia, no tomó en consideración la testimonial, evacuada en la audiencia de juicio, por dudar de su imparcialidad y de haber dicho la verdad sobre los hechos sobre los cuales fue interrogado. No establece cuales fueron los motivos que la llevaron a dudar de esta credibilidad e imparcialidad.

Esta alzada al observar la declaración del testigo llega a la misma conclusión del a quo, tal y como quedo establecido. Así se establece.

En segundo lugar la parte demandada, aduce que si la Juez hubiese tomado en consideración la prueba indiciaria, hubiese llegado a una conclusión completamente distinta. Esta prueba indiciaria al ser preguntado por esta Alzada de donde sobrevenía, la misma señaló que de los recibos de pago que rielan al (folio 341) en adelante, en su exposición además expresa que por el metraje que se verifica de tales recibos, son equivalentes a un campo de fútbol y que es imposible que una persona lo hubiere realizado y que además del trabajo realizado pintor, remate, masticado y lijado en varios apartamentos; así como el hecho de que una sola persona trabaje solo 253,92 Mts2 de la obra.

Al respecto, a esta Alzada le resulta necesario hacer mención de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 481 de fecha 17 de julio de 2003, caso: Amabilis L.H. contra Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) en la cual se pronuncio con relación a la prueba indiciaria de la siguiente manera:

…Con respecto a la prueba de indicios, el procesalista venezolano R.R.M. en su obra Las Pruebas en el Derecho Venezolano, señala que el maestro colombiano J.P.Q. nos dice que “...el indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido. Exige que el indicio debe quedar claramente demostrado, porque es un hecho cualificado, porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.”. (Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jurídica J. Santana. Pag. 643.).

Por otra parte, la Sala de Casación Civil de este alto Tribunal en sentencia de fecha 5 de febrero del año 2002 (expediente nro. 99-973), retomó algunos principios jurídicos establecidos por la antigua Corte Federal y de Casación, de los cuales debe guiarse el juzgador, para que su apreciación no sea censurable en Casación por contraria a derecho o violatoria de la ley expresa, lo cual es acogido por esta Sala de Casación Social y que para mayor abundamiento se transcribe a continuación:

Caben otras consideraciones adicionales. Así, Casación ha establecido que en la formación de la prueba circunstancial –como también se le llama a la de indicios – el juzgador debe guiarse por ciertos principios jurídicos, para que su apreciación no sea censurable en Casación por contraria a derecho o violatoria de ley expresa. Estos principios son tres: a) que el hecho considerado como indicio esté comprobado; b) que esa comprobación conste de autos; y, c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio (CFC Memoria 1946. Tomo II. Pág. 285). En un fallo relativamente reciente, Casación ha expresado lo siguiente: ‘en la aritmética procesal, los indicios son quebrados: aislados, poco o nada valen, pero sumados, forman y en ocasiones exceden, la unidad probatoria plena, pues la característica de los indicios es que ninguno por sí solo ofrece plena prueba; ellos deben apreciarse en conjunto; su eficacia probatoria debe contemplarse con la suma de todos los que den por probados los jueces y no con algunos aisladamente..’. (CFC. Memoria 1945. Tomo II. Pág. 107). (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 5 de febrero de 2002. Exp. Nº 99-973).

Ahora bien, de la lectura de lo establecido por la recurrida anteriormente transcrito, observa la Sala que efectivamente el juez de alzada no expresó sobre que versan los documentos que corren a los folios 167 y 168 del expediente, ni estableció de forma clara el indicio que de esa prueba dedujo, ni los hechos que extrajo de los mismos para llegar a la conclusión a la cual llegó, es decir, el salario base a los efectos de calcular el porcentaje de pensión que le corresponde al trabajador accionante, por lo que es forzoso para esta Sala declarar la procedencia de la presente denuncia por la infracción del numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo pautado en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la Sala al encontrar procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, se abstiene de seguir conociendo las restantes delaciones efectuadas, así como la única denuncia formulada en el escrito de formalización presentado por la parte actora. Así se resuelve…

En este sentido, so observa que en el presente caso la parte demandada pretende de los recibos de sobre de pago, extraer la prueba indiciaria, pero de la manera como se quiere tratar esta prueba indiciaria, es que el juzgador aplique primeramente una máxima de experiencia no común, porque estamos hablando de la actividad que realiza de manera específica un albañil, en cuanto a los metrajes que una sola persona puede realizar en una semana, en un numero de apartamentos, todo lo cual debe proporcionársele al Juez para que obtenga esa máxima de experiencia no común.

Entonces se trata de la aplicación de la prueba indiciaria en forma contraria a como ha sido establecida y contraria además al criterio expresado por la sentencia antes transcrita en el sentido de que: a) el hecho considerado como indicio esté comprobado, en el presente caso se pretende para la comprobación del hecho considerado como indicio se aplique primero una máxima de experiencia, por lo que el hecho no está demostrado; b) que esa comprobación conste de autos, lo cual no se evidencia de las actas procesales; y, c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio, en el presente caso se indica un solo hecho como indicio.

Por lo expuesto resulta inaplicable al presente caso la prueba circunstancial o prueba indiciaria. Así se establece.

Revisada la sentencia recurrida, se observa que se aplico el test de laboralidad, de la siguiente manera:

1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo del demandante consistía hacer trabajados de albañilería, específicamente, para hacer los remates internos finales de los apartamentos construidos por las demandadas, lijado, masticado y pintado de paredes y techos, dentro de las instalaciones de la empresa la empresa cumpliendo las instrucciones que se le impartían por parte de las demandadas.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: la empresa fijaba el precio a pagar por cada metro cuadrado de trabajo, pagaba semanalmente al demandante por la labor ejecutada.

3. Forma de efectuarse el pago: constan pagos de las valuaciones y obras realizadas, con base al valor del metro cuadrado de trabajo, lo que generaba montos variables por los servicios. Se hacían retenciones de pago, que al final eran pagadas al demandante, una vez finalizado el trabajo.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo debía realizarse en forma personal, no hay prueba en autos respecto al empleo por parte del demandante de otros trabajadores bajo su dependencia. Tampoco demostró el demandado, siendo su carga que el demandante delegara el trabajo en terceras personas, ni que prestara servicios para otras empresas distintas a las demandadas. Tenía, también supervisión y control disciplinario debido a la responsabilidad que lleva el trabajo de acabado de los inmuebles, y que era objeto de valuaciones para su pago.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: de conformidad con lo alegado por la parte actora utilizaban los materiales y herramientas de las empresas demandadas, asumiendo los gastos de dichos materiales y la mano de obra ejecutada por el actor.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Como se dijo ut supra, el demandando sólo prestaba el servicio exclusivo para las empresas, de forma permanente durante el tiempo en que se mantuvo la vinculación, pues no logró desvirtuar la demandada ninguno de estos elementos.

Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; en el caso de autos se trata de personas jurídicas cuyo objeto social está dedicado a la construcción de obras, las cuales están funcionalmente operativas, que cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. En cuanto a propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verificó la prestación de servicio, la parte accionada no demostró que el demandante prestara el servicio con sus propios elementos como lo alegó en la contestación a la demanda, de manera que debe tenerse por cierto, que utilizaba los de las empresas. Respecto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, observa esta sentenciadora que los promedios devengados por el demandante se encuentran dentro de lo que está fijado como salario promedio para un Albañil en la industria de la construcción según los tabuladores de salarios establecidos en las convenciones colectivas, por lo que, la remuneración que percibió el accionante se corresponde con un trabajo a dedicación exclusiva propio de una labor dependiente. Así se decide.

De todo este análisis, esta Alzada concluye al igual que el a quo, que los servicios prestados se corresponden con las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo, pues contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral, por lo que efectivamente se dan todos los elementos para concluir que la relación que unió a las partes es de carácter laboral. Así se decide.

En cuanto a los conceptos demandados, esta alzada comparte con el a quo en cuanto a la prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones que se accionan todo ello con fundamento a la Convención Colectiva para la Rama de Actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, a la cual nos tenemos que referir, por cuanto el actor pretende la aplicación de la Cláusula 46, que establece lo siguiente:

… OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES

El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el Trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de losa dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al Trabajador o al representante que él haya designado.

En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación…

Aduce la parte actora que el Juez de primera instancia, no acordó dicha cláusula, sino que establece, en la decisión que no le corresponde, por cuanto es a partir de la sentencia, cuando se deja establecido la condición de trabajador de la parte actora, sin embargo el a quo establece lo siguiente:

…Finalmente, con relación a la procedencia de la indemnización establecida en la cláusula 46 de la convención colectiva del período 2007-2009, como indemnización por no pagar oportunamente el empleador las prestaciones sociales del trabajador, indemnización equivalente al pago de un (1) día de salario básico desde el despido hasta que se produzca el pago, esta sentenciadora considera improcedente la pretensión de pago de este concepto, pues para el momento en que culminó la prestación de servicios por parte del demandante 19-12-2008, la parte demandada no reconocía la condición de trabajador dependiente del demandante, de allí que no había nacido la obligación de pago de las prestaciones sociales…

Esta condición que establece el juzgador de primera instancia, en la sentencia no es compatible con lo que las partes expresaron en la Convención Colectiva en la cláusula en referencia, sin embargo la parte demandada hace una acotación bien interesante, que esta alzada va a tomar en consideración, a los fines de decidir, que es lo que le corresponde al trabajador por el pago oportuno de las prestaciones sociales.

Aduce la parte demandada y no puede sancionarse un solo hecho con dos sanciones diferentes la cláusula 46 de la Convención Colectiva , establece una sanción, una penalidad para el pago que no se hace de manera oportuna equivalente al salario, consta que no son pagadas las prestaciones sociales, pues ésta es una sanción por retardo en el pago, lo que puede considerarse que son unos intereses moratorios pactados por ambas partes, y si ya las partes han establecido los intereses moratorios, es imposible que se acuerde un interés de mora adicional, surgidas de la misma obligación, que es el retardo en el pago, y más aún cuando el intereses de mora pactado supera el legalmente establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido esta alzada va a concluir que solo le corresponde al actor, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva para la rama de la actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares 2003-2006, más la corrección monetaria y no lo procedente a los intereses de mora. Así se establece.-

En consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Alzada al igual que el a quo condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos:

Prestación de antigüedad e intereses, según el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un tiempo de servicios de 2 años y 9 meses; a razón del salario integral promedio diario devengado, compuesto por el salario normal promedio, más las incidencias de las utilidades y Bono Vacacional conforme a la Convención Colectiva de trabajo de la industria de la construcción conexos y similares vigentes durante la relación de trabajo. Así para el primer año de servicios le corresponden 45 días de salario integral, para el segundo año 60 días de salario integral, y por los nueve meses de servicios en el año de terminación de la relación de trabajo, se causan 60 días de salario integral para un total de 165 días. Por días adicionales de prestación de antigüedad le corresponden un total conforme al artículo 108 ejusdem 2 días de salario integral promedio para el segundo año de la relación de trabajo, más 4 días para el tercer año, con base al salario integral promedio del año correspondiente.

El salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses (artículo 108 literal C de la Ley Orgánica del Trabajo), será el salario normal que quedó demostrado en autos: 1) desde marzo a diciembre de 2006 Bs. 1.041,36 mensual; 2) desde enero a junio de 2007 Bs. 1.332,87; 4) desde enero a diciembre de 2008 Bs. 1.656,77. Más las incidencias mensuales por bono vacacional y utilidades conforme a las convenciones colectivas 2003-2006 y 2007-2009, que estuvieron vigentes durante la relación de trabajo. Esto es, en la convención colectiva 2003-2006, al trabajador le corresponden 41 días por bono vacacional y 82 salarios por utilidades por años completos de servicios.

Conforme a la convención colectiva 2007-2009, se previó el pago de 61 días de salario básico por bono vacacional para el primer año de la relación y 63 días a partir del segundo año, y 65 a partir de los 24 meses de vigencia de la relación de trabajo.

En cuanto a las utilidades, se convino el pago de 85 días de salario para el 2007, 88 días para el 2008 y 90 días para el año 2009.

Por vacaciones del año 2006, le corresponde el pago de la fracción de 48,30 días de salario básico por bono vacacional. Y para el año 2007, se acuerda el pago tal como lo peticionó el actor de un promedio de 59,50 días de salarios. Todo lo cual suma un total por vacaciones de 170,80 días de salarios, calculados con base al último salario básico diario, el cual fue de Bs. 53,44 y así se decide.

Por utilidades, le corresponden al trabajador en el año 2006 por 10 meses de trabajo, para un total de 68,30 días. Para año 2007 un promedio de 83,50 días de salarios, y en el año 2008 le corresponden 88 días de salarios. Este concepto deberá pagarse con el salario promedio diario anual de cada período a saber: 2006 Bs. 34,04; 2007 Bs. 43,86, 2008 Bs. 54,52 y así se decide.

Indemnizaciones por despido injustificado previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: indemnización de antigüedad 90 días y 60 días por la sustitutiva del preaviso, ambas a razón del salario integral promedio del año anterior a la terminación de la relación de trabajo, esto es, de Bs. 74,23 diarios. Así se decide.

Finalmente, con relación a la procedencia de la indemnización establecida en la cláusula 46 de la convención colectiva del período 2007-2009, como indemnización por no pagar oportunamente el empleador las prestaciones sociales del trabajador, indemnización equivalente al pago de un (1) día de salario básico desde el despido hasta que se produzca el pago, esta Alzada tal y como lo dejó establecido anteriormente condena su pago, desde el momento del despido, esto es el 19 de diciembre de 2008, hasta su efectivo pago.

Se condena igualmente, al pago de la corrección monetaria desde la fecha de notificación del demandado hasta la efectiva ejecución del fallo, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajena no imputable al demandado, tal y como lo estableció el a quo en su parte dispositivo del fallo recurrido, por cuanto no fue objeto de recurso alguno, conforme al principio de la no reformatio in peius.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha catorce (14) de enero de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha catorce (14) de enero de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano H.A., contra las empresas URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A, DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE y CORPORACIÓN SILRO, C.A. Se condena a la parte demandada, al pago de los siguientes conceptos: a) prestación de antigüedad e intereses, según el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un tiempo de servicios de 2 años y 9 meses; a razón del salario integral promedio diario devengado, compuesto por el salario normal promedio, más las incidencias de las utilidades y Bono Vacacional conforme a la Convención Colectiva de trabajo de la industria de la construcción conexos y similares vigentes durante la relación de trabajo; b) vacaciones, bono vacacional y utilidades causadas conforme a la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción conexos y similares vigentes durante la relación de trabajo, durante el tiempo de servicios, c) La indemnización por despido injustificado 90 días, y la indemnización sustitutiva de preaviso 60 días, previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. d) Se condena el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde el momento del despido hasta su efectivo pago, conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva. Se condena el pago de la corrección monetaria en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo.

Se REVOCA el fallo recurrido.

Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Martes dieciséis (16) del mes de marzo de dos mil diez (2010).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIOTT

MAG/.

EXP Nro AP21-R-2010-000090