Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, seis (06) de Abril de 2011.

200º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

Exp Nº AP21-R-2010-1859

PARTE ACTORA: J.A.R., venezolano, de este domicilio y titular de las cédula de identidad N° 23.611.194.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.443.

PARTE DEMANDADA: URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A, (GRUPO EIFFEL) DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE y CORPORACIÓN SILRO, C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CO- DEMANDADA: J.R. y N.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 137.324 y 99.022 respectivamente.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de Noviembre de dos mil once (2011), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.A.R. contra URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A, DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE y CORPORACIÓN SILRO, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado N.O., apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.A.R. contra URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A, DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE y CORPORACIÓN SILRO, C.A .

Recibidos los autos en fecha diecisiete (17) de Diciembre de 2010, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha siete (7) de enero de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral, el día lunes siete (07) Febrero de 2011, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El día 07 de Febrero de 2011, siendo el día y la hora fijados por el Tribunal para la celebración de la audiencia oral, en el acto los apoderados judiciales de las partes solicitaron a este Despacho se suspendiera la causa, en virtud de encontrarse en conversaciones a los fines de arribar a un posible arreglo, dicho lapso comprendió hasta el día nueve (09) de marzo de 2010, solicitud homologada por el Tribunal. Luego el día 15 de febrero de 2010 se fijo nueva oportunidad para la celebración de la audiencia fijándose el día miércoles 23 de marzo a las 11:00 a.m., celebrada la audiencia, el Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difirió el dispositivo oral del fallo para el día (30) de marzo de 2010, a las 02:00pm, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.R. contra URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A, DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE y CORPORACIÓN SILRO, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por las co-demandadas, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La representación judicial de las empresas co-demandadas URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A, DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE y CORPORACIÓN SILRO, C.A., expone que: en referencia a la supuesta relación de trabajo debatida, no existe constancia en autos y de la misma valoración que se hace de las pruebas, de que fuese una relación de carácter laboral, en el propio escrito libelar se hace una serie de señalamientos que el Tribunal debe revisar, primero unas supuestas retenciones que a decir del actor, se pagaba al final del año, no se puede entender que sea retenida una parte del salario, en la audiencia de juicio se indico que se hacían pagos al actor que no se ajustan a tabuladores de las convenciones, el trabajador era albañil, y el salario no se corresponde con estos pagos. La segunda parte de la apelación va referida a los vicios en que incurre la recurrida, sobre las pruebas promovidas por la actora, en referencia a unos movimientos bancarios no les consta pero le da valor probatorio, folio 219 del expediente, esta demostrada una supuesta relación de trabajo, folio 248 del expediente, sin indicar en que basa su apreciación, de existencia de la relación laboral. De otra parte la recurrida no hace señalamientos sobre el punto del grupo de empresas, de manera que obvia parte de lo debatido, el juez no hace señalamiento de una sentencia tan sencilla como la de automotriz éxito, del 13-08-2008, para tener un punto referencial, por todos estos motivos considero que la sentencia debe ser revocada, y el presente recurso debe ser declarado con lugar.

OBSERVACIONES REALIZADA POR LA PARTE ACTORA NO APELANTE.

El apoderado judicial de la parte actora señala a esta alzada que en materia de derecho laboral esta reconocida de manera muy especial el hecho social trabajo, y este se establece a través de normas y principios, como lo son el principio de la realidad sobre las formas y apariencias, y la presunción de laboralidad conforme al artículo 65 de la LOT, el cual señala que toda persona que trabaja de manera personal es su trabajador, las demandadas pretendieron argumentar que la relación fue de índole mercantil. El juez a-quo verifico que al asumir la carga de la pruebas las co-demandadas no lograron evidenciar ni desvirtuar la existencia de la relación de trabajo. El actor nunca demandó la unidad económica o el grupo de empresas, unas empresas pagan y otras eran la beneficiario de las obras, por máximas de experiencias se establece que la contraprestación es mas alta, porque el requerimiento de las empresas de construcción era loas obras.

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el accionante en su libelo aduce que desde el 08 de Diciembre de 2005 hasta el 19/12/2008, laboro como albañil para el grupo de empresas constituido por la Urbanizadora Nueva Casarapa C.A, Desarrollos Urbanos El Alambique y la Corporación Silro, C.A. Bajo la modalidad de contrato a tiempo indeterminado, a tenor de lo establecido en el Artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, y nunca celebraron contratos para una obra determinada, siendo el caso que laboro en varias obras, tales como la construcción de viviendas denominadas El arado, Las Terrazas, Los Portales, El Fortín, La Colina, y El Deposito en el Municipio Plaza del Estado Miranda, sin que mediara contrato alguno.

Por otra parte indica que las empresas establecieron la remuneración por unidad de obra determinada, la cual evaluaba y cancelaba a este periódicamente mediante depósitos en la cuenta nómina, reteniendo parte de su salario y generalmente pagándolo a final de año, dicha cuenta fue abierta por las empresas a nombre del trabajador; siendo el caso que nunca se le cancelo lo que le correspondía por concepto de vacaciones y utilidades; y al despedirlo se negaron a cancelar sus prestaciones de antigüedad, fideicomiso, y demás beneficios generados.

Solicitó la aplicación de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, similar y conexa de Venezuela 2003-2006 y 2007-2009.

Indicó como salario mensual durante la relación de trabajo los siguientes: Año 2005, Bs. 383,80; Año 2006: Bs.4.088,43; Año 2007: Bs. 5.278,61; Año 2008: Bs. 6.230,15

Por todo lo anterior reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y días adicionales, vacaciones-bono vacacional, utilidades, indemnizaciones por despido injustificado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización prevista en la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 por el retardo en el pago de las prestaciones sociales. Estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 45.678,29, más costas y costos así como la indexación en caso de haberla.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Las partes codemandadas negaron y rechazaron que entre el actor y sus representadas haya existido relación de trabajo durante el tiempo alegado o cualquier otro, ya que a su decir el demandante fue un contratista, que mediante sus propios medios técnicos y personal, se dedica a la contratación de obras de albañilería (acabado de obras).

Negó que el actor haya prestado servicios personales y directos para sus representadas. Por el contrario, el actor en su carácter de contratista, sólo organiza a quienes efectivamente prestan servicios en su nombre y cuenta.

Negó que adeudara al actor cualquier prestación, beneficio o indemnización de carácter laboral legal o contractual de naturaleza laboral.

Negó que el actor haya mantenido una relación con sus representadas, como grupo de empresas, toda vez que cada una de ellas se dedica a la construcción de obras distintas, autónomas e independientes entre si, cada una asumiendo sus propios riesgos, costos y ganancias.

Negó que el actor haya recibido como contraprestación salario, y que haya sido estipulado por unidad de obra, en virtud que las percepciones recibidas por éste, tal como se demostrará en la oportunidad correspondiente, representan los honorarios causados, como contratista, por los servicios de acabado de obras que presta mediante su propio personal, herramientas de trabajo y medios técnicos.

Negó que las percepciones causadas por el demandante hayan sido las expresadas en el reverso del folio dos (2) y en el reverso del folio cuatro (4) de la demanda.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Señalada la determinación de la carga probatoria en la presente causa, se indica que, le corresponde a la parte demandada la carga de demostrar todos los hechos en que fundamento su defensa, tales como la índole de la relación de trabajo de naturaleza mercantil (contratista), y de no desvirtuarse la relación laboral, le corresponde igualmente a la parte demandada demostrar la liberación del pago de los conceptos laborales que legalmente le corresponden a la parte actora, en consecuencia, a los fines de dilucidar la controversia planteada en el presente caso, esta Alzada pasa a efectuar el análisis de los elementos probatorios promovidos por las partes.

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Cursa a los folios 02 del cuaderno de recaudos Nª 1 del expediente, cursa carnet de identificación del trabajador, al que esta Juzgadora no les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

Cursa a los folios 03 al 103 del cuaderno de recaudos Nª 1 expediente, sobres de pago semanales período noviembre de 2005 a diciembre de 2006, a los que esta Juzgadora no les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

Cursa a los folios 104 al 232 del cuaderno de recaudos Nª 1 expediente, sobres de pago semanales período enero de 2007 a noviembre de 2008, a los que esta Juzgadora les otorga valor probatorio dado el reconocimiento de la demandada de los mismos.

Cursa a los folios 233 al 236 cuaderno de recaudos Nª 1 del expediente, libreta de ahorro de la entidad bancaria Banpro, la cual fue impugnada por la parte a quien se le opone por emanar de un tercero, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Cursa a los folios 237 al 263 cuaderno de recaudos Nª 1 del expediente, estados de cuenta de la entidad bancaria Banesco, Banco Universal, la cual fue impugnada por la parte a quien se le opone por ser proveniente de un tercero, y no haber sido ratificada en juicio, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Pruebas de Informes:

Se libraron oficios a las respectivas entidades bancarias, Banpro, Banesco Banco Universal, constando que solo constas las resultas del Banco Banesco, recibida en fecha 20-09-2010, folio 234 de la pieza principal del expediente, al cual se le confiere valor probatorio.

DE LAS PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A:

Pruebas documentales:

Cursa a los folios 02 al 45 del cuaderno de recaudos Nª 2 del expediente, copia de la convención colectiva para la rama de actividad de la industria de la construcción, similar y conexa del 2007-2009, la cual constituye una fuente de derecho del trabajo de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Cursa a los folios 46 al 159 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente, sobres de pago a nombre del actor correspondientes a los años 2007 y 2008, y que este Tribunal les otorga valor probatorio y de los mismos se desprende, los pagos efectuados a la parte actora por los trabajados efectuados.

Prueba testimonial:

Promueve la prueba testimonial del ciudadano H.T., titular de la Cédula de Identidad Nª 4.419.334, la cual fue admitida por el a quo, y en la oportunidad jurídica procesal, para su evacuación en la audiencia de juicio, el testigo promovido no compareció a la audiencia por lo que esta juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA CORPORACIÓN SILRO C.A.:

Prueba Testimonial:

Promovió la testimonial de los ciudadanos J.G.G. y L.V., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

DE LA CO-DEMANDADA DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE, C.A:

Prueba testimonial:

Promovió la testimonial de los ciudadanos D.R. y J.M., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, y analizadas como se encuentran las pruebas aportadas por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

El presente recurso de apelación se encuentra circunscrito, a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, quien declaro parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.R. en contra de la empresa Urbanizadora Nueva Casarapa C.A, Desarrollos Urbanos El Alambique y Corporación Silro C.A.

Fue objeto del recurso de apelación por la parte demandada, que no existió entre las partes una relación de carácter laboral, falta de motivación de la sentencia recurrida y la omisión de pronunciamiento sobre el grupo de empresas. Por lo que se pasa a resolver sobre la apelación propuesta.

Así las cosas se observa que de las actas procesales constan que el actor reclama prestaciones sociales, quien afirmo en su escrito libelar que es costumbre de las empresas de la rama de la construcción a fin de obtener un mejor rendimiento y rapidez en la culminación de los desarrollos, tener personal bajo la modalidad remunerativa de salario estipulado por unidad de obra, tal y como lo establece el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo y que en este caso, se debe tomar en cuenta las obras realizadas por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutar.

Por su parte la demandada en su contestación niega la existencia de una relación de carácter laboral, por cuanto afirma que el actor no era un albañil, sino un contratista y en consecuencia contradice la existencia de una relación laboral en todo el escrito de contestación, y niega todos los conceptos que fueron pretendidos por la parte actora.

Así las cosas, la carga probatoria le corresponde a la parte demandada, quien en la audiencia ante esta alzada anunció que el Juez de Primera Instancia, no valoró adecuadamente las pruebas y no tomó en consideración las percepciones retenidas por el trabajador y pagadas a final de año, y que los pagos que se hacían al actor no se corresponden con los sueldos pagados por el tabulador de la convención colectiva, aduce que si la Juez hubiese tomado en consideración la prueba indiciaria, hubiese llegado a una conclusión completamente distinta.

Al respecto, a esta Alzada le resulta necesario hacer mención de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 481 de fecha 17 de julio de 2003, caso: Amabilis L.H. contra Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) en la cual se pronuncio con relación a la prueba indiciaria de la siguiente manera:

…Con respecto a la prueba de indicios, el procesalista venezolano R.R.M. en su obra Las Pruebas en el Derecho Venezolano, señala que el maestro colombiano J.P.Q. nos dice que “...el indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido. Exige que el indicio debe quedar claramente demostrado, porque es un hecho cualificado, porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.”. (Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jurídica J. Santana. Pag. 643.).

Por otra parte, la Sala de Casación Civil de este alto Tribunal en sentencia de fecha 5 de febrero del año 2002 (expediente nro. 99-973), retomó algunos principios jurídicos establecidos por la antigua Corte Federal y de Casación, de los cuales debe guiarse el juzgador, para que su apreciación no sea censurable en Casación por contraria a derecho o violatoria de la ley expresa, lo cual es acogido por esta Sala de Casación Social y que para mayor abundamiento se transcribe a continuación:

Caben otras consideraciones adicionales. Así, Casación ha establecido que en la formación de la prueba circunstancial –como también se le llama a la de indicios – el juzgador debe guiarse por ciertos principios jurídicos, para que su apreciación no sea censurable en Casación por contraria a derecho o violatoria de ley expresa. Estos principios son tres: a) que el hecho considerado como indicio esté comprobado; b) que esa comprobación conste de autos; y, c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio (CFC Memoria 1946. Tomo II. Pág. 285). En un fallo relativamente reciente, Casación ha expresado lo siguiente: ‘en la aritmética procesal, los indicios son quebrados: aislados, poco o nada valen, pero sumados, forman y en ocasiones exceden, la unidad probatoria plena, pues la característica de los indicios es que ninguno por sí solo ofrece plena prueba; ellos deben apreciarse en conjunto; su eficacia probatoria debe contemplarse con la suma de todos los que den por probados los jueces y no con algunos aisladamente..’. (CFC. Memoria 1945. Tomo II. Pág. 107). (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 5 de febrero de 2002. Exp. Nº 99-973).

Ahora bien, de la lectura de lo establecido por la recurrida anteriormente transcrito, observa la Sala que efectivamente el juez de alzada no expresó sobre que versan los documentos que corren a los folios 167 y 168 del expediente, ni estableció de forma clara el indicio que de esa prueba dedujo, ni los hechos que extrajo de los mismos para llegar a la conclusión a la cual llegó, es decir, el salario base a los efectos de calcular el porcentaje de pensión que le corresponde al trabajador accionante, por lo que es forzoso para esta Sala declarar la procedencia de la presente denuncia por la infracción del numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo pautado en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la Sala al encontrar procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, se abstiene de seguir conociendo las restantes delaciones efectuadas, así como la única denuncia formulada en el escrito de formalización presentado por la parte actora. Así se resuelve…

En este sentido, se observa que en el presente caso la parte demandada pretende de los recibos de sobre de pago, extraer la prueba indiciaria, pero de la manera como se quiere tratar esta prueba indiciaria, es que el juzgador aplique primeramente una máxima de experiencia no común, porque estamos hablando de la actividad que realiza de manera específica un albañil, en cuanto a los metrajes que una sola persona puede realizar en una semana, en un numero de apartamentos, todo lo cual debe proporcionársele al Juez para que obtenga esa máxima de experiencia no común. De otra parte establece que las retenciones hechas al trabajador y pagadas a final de año no se corresponden con la manera ordinaria de remunerar el trabajo, pero no indica las circunstancias por las cuales siendo a su decir un contratista se actuaría de tal manera.

De modo que tendríamos que someter el caso en análisis a la valoración de la prueba indiciaria en forma contraria a como ha sido establecida y contraria además al criterio expresado por la sentencia antes transcrita en el sentido de que: a) el hecho considerado como indicio esté comprobado, en el presente caso se pretende para la comprobación del hecho considerado como indicio se aplique primero una máxima de experiencia, por lo que el hecho no está demostrado; b) que esa comprobación conste de autos, lo cual no se evidencia de las actas procesales; y, c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio, en el presente caso se indica un solo hecho como indicio.

Por lo expuesto resulta inaplicable al presente caso la prueba circunstancial o prueba indiciaria. Así se establece.

Finalmente como punto de apelación el recurrente indicó a esta alzada, la omisión de pronunciamiento por parte del Juez a-quo, sobre el grupo de empresas, a lo cual esta alzada luego de la exhaustiva revisión del escrito libelar, así como de la contestación a la demanda ha observado que no fue demandado por la parte actora el grupo de empresas, por lo que no entra dentro del contradictorio y mal podría hacerse pronunciamiento sobre este aspecto.

De seguidas se pasa a la aplicación del test de laboralidad, de la siguiente manera:

1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo del demandante consistía en hacer trabajados de albañilería, específicamente, para hacer los remates internos finales de los apartamentos construidos por las demandadas, lijado, masticado y pintado de paredes y techos, dentro de las instalaciones de la empresa la empresa cumpliendo las instrucciones que se le impartían por parte de las demandadas.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: la empresa fijaba el precio a pagar por cada metro cuadrado de trabajo, pagaba semanalmente al demandante por la labor ejecutada.

3. Forma de efectuarse el pago: constan de los recibos de pagos de las valuaciones y obras realizadas, con base al valor del metro cuadrado de trabajo, lo que generaba montos variables por los servicios. Se hacían retenciones de pago, que al final eran pagadas al demandante, una vez finalizado el trabajo.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo debía realizarse en forma personal, no hay prueba en autos respecto al empleo por parte del demandante de otros trabajadores bajo su dependencia. Tampoco demostró el demandado, siendo su carga que el demandante delegara el trabajo en terceras personas, ni que prestara servicios para otras empresas distintas a las demandadas. Tenía, también supervisión y control disciplinario debido a la responsabilidad que lleva el trabajo de acabado de los inmuebles, y que era objeto de valuaciones para su pago.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: no hay prueba en autos respecto al empleo por parte del demandante de sus propias herramientas, materiales y maquinarias de trabajo, ni la demandada demostró este hecho.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Como se dijo ut supra, el demandando sólo prestaba el servicio exclusivo para las empresas, de forma permanente durante el tiempo en que se mantuvo la vinculación, pues no logró desvirtuar la demandada ninguno de estos elementos.

De todo este análisis, esta Alzada concluye al igual que el a quo, que los servicios prestados se corresponden con las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo, pues contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral, por lo que efectivamente se dan todos los elementos para concluir que la relación que unió a las partes es de carácter laboral. Así se decide.

En cuanto a los conceptos demandados, esta alzada comparte con el a quo en cuanto a la prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones que se accionan todo ello con fundamento a la Convención Colectiva para la Rama de Actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, al igual que la condenatoria de la Cláusula 46 de la Convención colectiva y la improcedencia de los intereses de mora. Así se decide.-

En consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Alzada al igual que el a quo condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos:

Prestación de antigüedad e intereses, según el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un tiempo de servicios de 3 años 0 meses y 11 días; a razón del salario integral promedio diario devengado, compuesto por el salario normal promedio, más las incidencias de las utilidades y Bono Vacacional conforme a la Convención Colectiva de trabajo de la industria de la construcción conexos y similares vigentes durante la relación de trabajo. Así para el primer año de servicios le corresponden 45 días de salario integral, para el segundo año 60 días de salario integral, y para el tercer año 60 días de salario integral para un total de 165 días. Por días adicionales de prestación de antigüedad le corresponden un total conforme al artículo 108 ejusdem 2 días de salario integral promedio para el segundo año de la relación de trabajo, más 4 días para el tercer año, con base al salario integral promedio del año correspondiente.

El salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses (artículo 108 literal C de la Ley Orgánica del Trabajo), será el salario normal que quedó demostrado en autos: Diciembre 2005, Bs. 383,80; Año 2006: Bs.4.088,43; Año 2007: Bs. 5.278,61; Año 2008: Bs. 6.230,15. Más las incidencias mensuales por bono vacacional y utilidades conforme a las convenciones colectivas 2003-2006 y 2007-2009, que estuvieron vigentes durante la relación de trabajo. Esto es, en la convención colectiva 2003-2006, al trabajador le corresponden 41 días por bono vacacional y 82 salarios por utilidades por años completos de servicios.

Conforme a la convención colectiva 2007-2009, se previó el pago de 61 días de salario básico por bono vacacional para el primer año de la relación y 63 días a partir del segundo año, y 65 a partir de los 24 meses de vigencia de la relación de trabajo.

En cuanto a las utilidades, se convino el pago de 82 días de salario para el 2006; de 85 días de salario para el 2007, 88 días para el 2008. Este concepto deberá pagarse con el salario promedio diario anual de cada período a saber: 2006; 2007 y 2008. Así se decide.

Por vacaciones del año 2006, le corresponde el pago de 58 días de salario básico mas 61 días para el año 2007; mas 65 días para el año 2008, calculados con base al último salario básico diario. Así se decide.

Indemnizaciones por despido injustificado previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: indemnización de antigüedad 90 días y 60 días por la sustitutiva del preaviso, ambas a razón del salario integral promedio del año anterior a la terminación de la relación de trabajo, esto es, de Bs. 279,14 diarios. Así se decide.

Finalmente, con relación a la procedencia de la indemnización establecida en la cláusula 46 de la convención colectiva del período 2007-2009, como indemnización por no pagar oportunamente el empleador las prestaciones sociales del trabajador, indemnización equivalente al pago de un (1) día de salario básico desde el despido hasta que se produzca el pago, esta Alzada tal y como lo dejó establecido anteriormente condena su pago, desde el momento del despido, esto es el 19 de diciembre de 2008, hasta su efectivo pago.

Se condena igualmente, al pago de la corrección monetaria desde la fecha de notificación del demandado hasta la efectiva ejecución del fallo, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajena no imputable al demandado, tal y como lo estableció el a quo en su parte dispositivo del fallo recurrido, por cuanto no fue objeto de recurso alguno, conforme al principio de la no reformatio in peius. Se ordena la designación de un experto a los fines de realizar la experticia complementaria del fallo.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha veintinueve (29) de Noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.A.R., contra las empresas URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A, DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE y CORPORACIÓN SILRO, C.A. Se condena a la parte demandada, al pago de los siguientes conceptos: a) prestación de antigüedad e intereses, según el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un tiempo de servicios de 3 años; a razón del salario integral promedio diario devengado, compuesto por el salario normal promedio, más las incidencias de las utilidades y Bono Vacacional conforme a la Convención Colectiva de trabajo de la industria de la construcción conexos y similares vigentes durante la relación de trabajo; b) vacaciones, bono vacacional y utilidades causadas conforme a la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción conexos y similares vigentes durante la relación de trabajo, durante el tiempo de servicios, c) La indemnización por despido injustificado 90 días, y la indemnización sustitutiva de preaviso 60 días, previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. d) Se condena el pago de los salarios caídos dejado de percibir desde el momento del despido hasta su efectivo pago, conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva. Se condena el pago de la corrección monetaria en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se confirma el fallo recurrido, con distinta motivación. CUARTO. Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, miércoles (06) del mes de Abril de dos mil once (2011).

LA JUEZA

Dra. GRELOISIDA OJEDA

EL SECRETARIO

ABG. TOMAS MEJIAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

ABG. TOMAS MEJIAS

GON/TM/gon