Decisión nº PJ0152013000076. de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 25 de Julio de 2013

La primera instancia del proceso en curso se inició por demanda en la cual la quejosa acciona contra la P.A.N.. 0292-12 de fecha 29 de noviembre de 2012, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo, contenida en el expediente signado con el Nro. 042-2011-01553, donde se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por la ciudadana J.G., extranjera, titular de la cédula de identidad Nro. E- 83.158.250 contra LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, y en la cual consta sentencia declarando la inadmisibilidad de la acción.

Contra dicha sentencia se interpuso tempestivamente recurso de apelación, según cómputo que ha efectuado este mismo Tribunal Superior en referencia al calendario judicial único que rige para este Circuito Judicial del Trabajo.

Sin embargo, no puede esta alzada dejar pasar por alto advertir al a quo constitucional de la obligación que le atañe de remitir al Tribunal de Alzada el cómputo de los días tempestivos para interponer el recurso de apelación, en los casos en los cuales a criterio del Tribunal de Primera Instancia, el recurso de apelación haya sido interpuesto en la oportunidad de ley, atendiendo a criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 3.027 del 14 de octubre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.38.314 del 15 de noviembre de 2005, por lo cual se le apercibe para que no vuelva a incurrir en dicha omisión.

En cuanto a la fundamentación del recurso, se observa que fue fundamentado por el apelante fuera de los treinta (30) días establecidos preclusivamente en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales para que el ad quem conozca de la apelación de la sentencia de a.c., sin embargo, debe advertir este Juzgador que para el vencimiento de los 30 días antes referidos, este Juzgado Superior, excepcionalmente, no estaba despachando, por encontrase el Juez quien suscribe de reposo médico avalado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, tal como se explicará al final de la presente sentencia, por lo cual, siendo presentado el escrito de fundamentación de la apelación el primer día de despacho que tuvo este Juzgado Superior luego de finalizado el período de no despacho, atendiendo a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la Universidad apelante, en sus vertientes del acceso a la jurisdicción, del acceso a los recursos y a la prohibición de indefensión, se tendrá dicho escrito de fundamentación de la apelación, como tempestivamente presentado, y se observa que el mismo señala que:

En primer lugar, se puede observar que en el caso sub judice yerra el juez a quo e incurre en el vicio de falsa motivación de derecho por cuanto las razones expresadas en la sentencia no tienen relación alguna ni se corresponden con la pretensión deducida en la presente acción de a.c.. Que en efecto el a quo estableció como fundamento en la parte motiva el no haber agotado la vía contenciosa administrativa mediante la interposición del recurso por abstención o carencia previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por estar fundamentada la acción en la manifestación expresada por su representada sobre el “abuso de poder” por parte de la Inspectoría del Trabajo y usurpación de funciones al ordenar un ingreso ilegal a la administración pública para lo cual no está autorizada y como consecuencia de ello, declaró inadmisible la acción de amparo conforme a lo previsto en el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Que en este sentido, resulta a todas luces evidente que la motivación asumida por el a quo es errada y desacertada en su totalidad, ya que en el caso de marras no se está recurriendo contra la abstención, inactividad o negativa de algún funcionario u órgano de la administración pública de cumplir con determinado acto al que esté obligado por ley, sino muy por el contrario el fundamento de la presente acción de amparo es la violación directa de normas constitucionales en que incurrió la p.a.s Nro. 0292-12, relativas a la forma de ingreso a la función pública consagrados en el artículo 146 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, configurándose así un abuso de poder, por parte de la Inspectoría del Trabajo y usurpación de funciones al ordenar un ingreso ilegal a la administración pública para lo cual no está autorizada, al igual que se denunció la amenaza inminente de conminar a LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, a dar cumplimiento a un acto administrativo que reviste carácter inejecutable y violatorio de normas constitucionales, motivo por el cual el recurso por abstención o carencia no resultaba ser el recurso o la acción pertinente para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sino por el contrario la acción de a.c..

En segundo lugar, que el a quo yerra nuevamente e incurre en el vicio de suposición falsa, al establecer falsamente en su decisión que LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, tampoco justificó o puso en evidencia las razones por las cuales escogió éste medio de tutela constitucional, situación que es totalmente falsa ya que del propio escrito de amparo se puede observar que sí fue motivada de forma clara y precisa las razones que tuvo para utilizar este medio, manifestando además, que si bien es cierto que ha sido criterio frecuente de la Sala Constitucional declarar la inadmisibilidad del amparo autónomo contra actos administrativos, pues había existido una vía idónea, rápida y eficaz, destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que ha sido lesionada, como lo era el recurso de nulidad; no es menos cierto que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores, las Trabajadoras, la situación cambió, al establecer la norma contenida en el artículo 425 numeral 9, que ningún tribunal puede darle curso a la pretensión de nulidad hasta tanto el accionante no consigne en los autos la certificación emanada de la autoridad administrativa del trabajo, de haberse cumplido efectivamente con dicha orden de reenganche, por tanto, contra las violaciones constitucionales cometidas por las Inspectorías del Trabajo, los justiciables carecen de una vía judicial breve, sumaria y eficaz, distinta al amparo autónomo, que restablezca la garantía constitucional que ha sido lesionada.

Que por otra parte, es preciso destacar que con la presente acción de a.c. no se están denunciando ni cuestionando los vicios o la ilegalidad en que pudo haber incurrido la p.a., ni se pretende sustituir el recurso de nulidad de acto administrativo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino por el contrario, lo que se ataca y denuncia es la violación y amenaza de violación grosera y flagrante de normas constitucionales, motivo por el cual tampoco resulta como medio idóneo la interposición de dicho recurso.

Además, señaló que ciertamente el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, permite el ejercicio del recurso de nulidad con una solicitud de a.c. cautelar, para denunciar aquellas violaciones de rango constitucional, no obstante, el amparo cautelar no es una acción principal, sino accesoria al recurso al cual se acumuló y por ente su destino está subordinado a la admisión de la acción principal, en cuyo caso de ser declarado inadmisible el recurso interpuesto, el amparo cautelar correría la misma suerte, más aún cuando el artículo 425 numeral 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece como requisito previo a la interposición de la acción de nulidad y como causal de inadmisibilidad el no cumplimiento efectivo de la orden de reenganche contenida en la p.a., quedando vedada cualquier posibilidad de accionar contra el diverso cúmulo de violaciones constitucionales a excepción del a.c..

Que dada la imposibilidad de intentar otra vía o medio procesal breve, sumario, idóneo y eficaz distinto al de la pretensión de amparo para tutelar los derechos constitucionales infringidos es por ello que era perfectamente válido y admisible en el presente caso el ejercicio de la acción de a.c..

Finalmente, señaló que al haber declarado el a quo inadmisible la acción de a.c., violó el legítimo derecho a la defensa de su representada, al debido proceso, al libre acceso a los órganos de administración de justicia, del derecho a la tutela judicial efectiva y el de petición, consagrado en los artículos 1, 26 y 51 de la Constitución y al principio constitucional que establece que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, todo ello, por el falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió y la errónea aplicación del artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en consecuencia, solicita sea declarada con lugar la apelación, declarando la nulidad radical y absoluta de la decisión proferida por el tribunal a quo que declaró inadmisible la presente acción de a.c..

DE LA COMPETENCIA PARA DECIDIR EL PRESENTE RECURSO. En virtud de lo dispuesto en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 1 del 20 de enero de 2000, (caso: E.M.M.), y, a tenor de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, le corresponde a los Juzgados Superiores con competencia en materia laboral, conocer las apelaciones de las sentencias provenientes de los Juzgados o Tribunales de Primera Instancia con competencia en materia laboral, cuando ellos conozcan la acción de amparo en primera instancia, por lo cual, visto que la decisión fue dictada en materia de a.c. por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, este Juzgado Superior se declara competente para el conocimiento de la presente causa. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. De la lectura del escrito contentivo de la acción de a.c. interpuesta en fecha 6 de mayo de 2013, se evidencia que LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, a través de su representación judicial, los abogados D.A. y E.S., ejerció la acción de a.c. contra la P.A.N.. 0292-12 de fecha 29 de noviembre de 2012, contenida en el expediente signado con el Nro. 042-2011-01-01553, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, señalando que la referida p.v. el precepto constitucional de la forma de ingreso a la función pública consagrado en el artículo 146 y para la ocupación de cargos públicos cuyos emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente, tutelado en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyas disposiciones fueron infringidas por parte del Inspector del Trabajo, al incurrir en un falso supuesto de derecho, aplicando erróneamente una serie de normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, para ordenar el ingreso de una ciudadana a un órgano de la administración pública como lo es LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, obviando que el ingreso al cargo aspirado es un cargo de carrera, lo que conlleva a que el pretendido acto administrativo, revista carácter inejecutable, toda vez que resulta evidenciable que no le es dable a la autoridad administrativa otorgar mediante el reenganche una estabilidad a la accionante y permitirle el ingreso a la Administración Pública, cuando es un hecho cierto que ésta no ha ingresado en la forma que la Ley lo prevé, y que la Constitución tutela…”en consecuencia la autoridad administrativa ha violentado y pretende violar con el reenganche de la ciudadana J.G. una serie de normas de rango constitucional”.

Alegó que en el caso de marras, la Inspectoría del Trabajo ordenó el reenganche de la ciudadana J.G. en el cargo de secretaria, cuyo cargo se encuentra previsto en el manual de cargos de las Universidades Nacionales y cuyo ingreso debe efectuarse obligatoriamente por concurso público en los términos establecidos en los artículos 146 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que no consta en autos, constancia de celebración de concurso de oposición, a los fines de que la accionante haya participado para obtener un cargo en la Administración Pública, no pudiendo considerarse la decisión de la inspectora del trabajo como una vía de ingreso a la Administración Pública, tal y como se adujo anteriormente, debiendo forzosamente la Inspectoría del Trabajo haber declarado sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y haber acatado lo que establece el artículo 146 de la Constitución.

Señaló que la Sala Casación Social en sentencia Nro. 0325 de fecha 31 de marzo de 2011, estableció lo siguiente: “…Dado que el actor afirma que prestó servicios desempeñando el cargo de Coordinación de División, y que ambas partes son conteste en señalar que entre el demandado y el actor la prestación del servicio se debió a la celebración de un contrato de trabajo y posterior addendum, es por ello que la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos resulta improcedente, toda vez que tal estabilidad no le es dable por cuanto está claramente admitido que el ciudadano Raúl Alejandro Yánez Acosta no ingresó a la administración pública en la forma que la Constitución tutela (art. 146) y que la Ley prevé (artículo 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ut supra transcrito)…”.

Que como se observa, del anterior criterio de la Sala de Casación Social, indistintamente de la relación laboral alegada y no demostrada por la ciudadana J.G., no le es dable el ingreso debido a que para ingresar a la administración pública, debe cumplir con los requisitos que establece de manera enfática la Constitución, toda vez que el reclamo es por una estabilidad que no le corresponde por lo señalado en este escrito relativo al ingreso a la función pública con la cualidad de funcionario público específicamente en el cargo de Secretaria.

Aleó además, que si bien es cierto que existe un medio ordinario para atacar la legalidad de la p.a. previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, no es menos cierto que dicho medio en el caso de ser ejercido no resultaría eficaz para restablecer las violaciones constitucionales infringidas, ello en virtud de que la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en su artículo 425, numeral 9, establece como causal de inadmisibilidad el no cumplimiento efectivo de la orden de reenganche, por lo que LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, mal podría haber atacado una decisión administrativa que a todas luces resulta de imposible e ilegal ejecución y donde se amenazaba con violar una serie de normas de rango constitucional, como son los artículos 146 y 147 de la Constitución, frente a lo cual el Amparo ofrece mayor respeto a la tutela judicial efectiva. Así, para el presente caso, siendo que se está frente a la violación de normas constitucionales, incluso de abuso de poder por parte de la Inspectoría del Trabajo, y usurpación de funciones, al ordenar un ingreso ilegal a la administración pública para lo cual no estaba autorizado, siendo la vía de amparo la más acertada, en cuanto a la acción dirigida a atacar tales violaciones constitucionales.

Finalmente, solicitó medida cautelar innominada, referida a la suspensión de los efectos de la p.a. impugnada, asimismo, solicitó sea declarada con lugar en todas y cada una de sus partes, el recurso de a.c. en contra de la P.A. emanada de la Inspectoría del Municipio Maracaibo, en el expediente signado con el Nro. 042-2011-01-01553, donde se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana J.G. reestableciéndose la situación jurídica infringida por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, mediante este recurso de amparo y en consecuencia se ordene la revocatoria de la p.a. por las violaciones constitucionales configuradas tales como: a) la forma de ingreso a la función pública consagrada en el artículo 146, b) violación del artículo 147 de la Constitución y para la ocupación de cargos públicos cuyos emolumentos deben estar previstos un abuso de autoridad.

La primera instancia constitucional declaró inadmisible el recurso de amparo solicitado, señalando:

…Ahora, bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la admisibilidad de la presente acción de A.C., considera necesario señalar, que la presente Acción está fundamentada en la manifestación expresada por la parte presunta agraviada sobre “el abuso de poder” por parte de la Inspectoría del Trabajo y usurpación de funciones al ordenar un ingreso ilegal a la administración pública para lo cual no esta autorizada.

De acuerdo a lo manifestado por la parte presunta agraviada en su solicitud de a.c., se observa la falta de agotamiento por parte de los presuntos agraviados de la vía contencioso administrativa, es decir, de acudir a la llamada Jurisdicción contencioso administrativa e interponer el Recurso correspondiente, esto es, EL RECURSO POR ABSTENCIÓN Y CARENCIA DEL ÓRGANO ADMINISTRATIVO; por otro lado, además de no agotar la vía ordinaria, tampoco justificó o puso en evidencia las razones por las cuales escogió éste medio de tutela constitucional, ello en criterio reiterado por la Sala Constitucional, por lo que se subsume la pretensión de amparo en la causal de inadmisibilidad que preceptúa el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Por lo que, de acuerdo a lo anteriormente planteado, y no habiéndose agotado por parte del presunto agraviado la vía ordinaria, y siendo que no es el amparo la vía idónea para solicitar el restablecimiento de la supuesta situación infringida, ya que existen en el ordenamiento jurídico vías judiciales ordinarias que pueden ser utilizadas para solicitar la tutela Constitucional, debido a que los jueces de la República, en sede ordinaria y mediante los recursos establecidos en la Ley, son Garantes de la Constitución, lo que se traduce en que la vía ordinaria es idónea para reconocer y restablecer los derechos Constitucionales vulnerados o amenazados, pues que no siempre la vía del a.c. queda habilitada, ya que ésta se hace viable en la medida de que no existan vías ordinarias y preexistentes en el ordenamiento legal para proteger los derechos fundamentales, o que aún existiendo, éstas no fueren idóneas y eficaces para la protección constitucional, debido a que la acción de Amparo no puede ser utilizada como sustituto de las vías ordinarias idóneas pues se traduciría en el desconocimiento de las mismas.

En este orden de ideas, debe citarse el alcance que la Sala Constitucional le ha dado a la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, expresado en sentencia Nº 2369 de fecha 23 de Noviembre del 2001 (caso: M.T.G.), en la cual se adoptó el siguiente criterio:

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete

. (Resaltado del Tribunal).

Asimismo, es necesario citar sentencia No. 371 de fecha 26/02/2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de, mediante la cual se declaró inadmisible la acción de a.c.:

(…) Resulta, por tanto, adverso al propósito y razón de ser de la institución del a.c., que se pretenda y que se permita sustituir las vías procesales ordinarias que el legislador otorga, por el ejercicio de la acción de a.c., razón por la cual esta sala estima procedente la revisión solicitada, y visto que el fallo impugnado obvio el criterio asentado por esta Sala Constitucional y de que en el caso bajo su conocimiento como Juez de Alzada, se verificó el supuesto de hecho contemplado en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se anula dicha decisión y se declara inadmisible la acción de amparo propuesta de acuerdo al citado artículo(…) (Resaltado del Tribunal)

Del artículo y la jurisprudencia citada, se puede determinar el hecho que los accionantes haya optado por recurrir o utilizar la vía judicial ordinaria para obtener el restablecimiento de la situación constitucional infringida, es decir, que los accionantes puede recurrir al ordenamiento jurídico ordinario cuando existan vías judiciales que puedan ser utilizadas para solicitar la Tutela Constitucional, pudiendo éste hacer uso de las mismas por lo que, resultaría inadmisible la acción de a.c., ya que dicha acción se trata de una garantía que se activa cuando el derecho constitucional ha sido vulnerado o amenazado y que no exista en el ordenamiento jurídico una vía judicial que proteja el derecho vulnerado.

Por consiguiente, este Tribunal, actuando en sede constitucional, declara INADMISIBLE la presente acción de Amparo. Así se decide…

En cuanto a la medida cautelar solicitada, el a-quo constitucional no se pronunció al respecto, en virtud de la decisión de inadmisibilidad de la acción.

Apelada dicha decisión, este Juzgado Superior pasa a decidir conforme al fundamento de apelación expuesto por la representación judicial de LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA.

El Tribunal, para decidir, observa:

En fecha 06 de mayo de 2013, los abogados D.A. y E.S., en su condición de apoderados judiciales de LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, interpusieron acción de a.c., exponiendo una serie de hechos en relación al procedimiento administrativo adelantado por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, conforme al cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la ciudadana J.G. en contra de dicha Institución, solicitando que a través de la aplicación de la tutela constitucional se declare la lesión del la forma de ingreso a la función pública prevista en el artículo 146 constitucional; para la ocupación de cargos públicos cuyos emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente, tutelado por el artículo 147 de la Constitución y por haber incurrido en abuso de autoridad y usurpación de funciones, y se revoque la P.A. No.0292-12 de fecha 29 de noviembre de 2012 emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, y observa el Tribunal que acompañando el escrito de demanda, se encuentran anexos los siguientes elementos probatorios:

Copia certificada del Expediente No. 042-2011-01-01553, de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, el cual contiene los siguientes documentos:

1. Solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, mediante la cual la ciudadana J.J.G.G., expone que laboraba para la Universidad del Zulia desde el 4 de abril de 2010 como Secretaria, y que en fecha 03 de noviembre de 2011 le fue impedida la entrada al lugar de trabajo, sin que dicha situación haya sido resuelta, violentándose la inamovilidad laboral contenida en el Decreto Presidencial No. 7.914 de fecha 16 de diciembre de 2010, lo cual, constituía un despido indirecto, a todas luces, según su decir, injustificado; por lo cual solicitaba se ordenar su reenganche a sus labores de trabajo, con el pago de los salarios caídos, a que hubiere lugar.

2. Auto de admisión de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, de fecha 14 de noviembre de 2011, y su reforma; así como diligencia donde el apoderado de La Universidad del Zulia se da por notificado; acta de fecha 10 de febrero de 2012, correspondiente a la contestación de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, donde se niega la existencia de la relación de trabajo; escrito de promoción de pruebas consignado por la solicitante, y su auto de admisión de fecha 15 de febrero de 2012; actas de evacuación de pruebas.

3. P.A. No.0292/12 de fecha 29 de noviembre de 2012, que declara con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y ordena la reincorporación de la ciudadana J.J.G.G. a sus labores habituales de trabajo con el consecuente pago de salarios caídos.

4. Acta de fecha 23 de enero de 2013, donde se procede a la ejecución forzosa de la orden de reenganche y consta la negativa de la Universidad del Zulia a acatar la orden de reenganche.

Del análisis de los documentos consignados puede extraer este Juzgado Superior la existencia de un procedimiento administrativo tramitado de conformidad con los artículos 445 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial No. 6.024 Extraordinario del 6 de mayo de 2011 y decidido bajo la vigencia del artículo 425 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, del 7 de mayo de 2012; en el cual fue dictada una P.A. distinguida con el No.0292/12 de fecha 29 de noviembre de 2012, en cuyo contexto se ordena a LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA reenganchar a la ciudadana J.J.G.G., a sus labores habituales de trabajo como Secretaria, con el pago de los salarios caídos que hubiere lugar; decisión administrativa, la cual la Universidad se niega a acatar.

De lo anterior, verifica este Juzgado Superior, que lo pretendido a través de la acción de a.c., es en todo caso, lograr, aún cuando los accionantes lo denominen revocatoria, la nulidad del acto administrativo que dimana de la P.A.N.. 0292/12 de fecha 29 de noviembre de 2012, emitida a favor de la ciudadana J.J.G.G., la cual P.A. la parte hoy accionante en amparo con anterioridad a la interposición de la demanda, se negó a acatar, respecto a la cual, alega, el ente administrativo incurrió en violación de normas constitucionales e incurrió en abuso de poder y usurpación de funciones.

Así las cosas, en primer lugar, vista la declaratoria de inadmisibilidad formulada por el a-quo constitucional, este sentenciador observa que las decisiones o providencias administrativas proferidas por el Inspector del Trabajo resultantes al final del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, previsto actualmente en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (Art. 425), son verdaderos actos administrativos, y dichas providencias, por mandato legal, no están sujetas a los recursos ordinarios que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando señala la norma que la decisión del inspector o inspectora del trabajo en materia de reenganche o restitución de la situación de un trabajador o trabajadora amparado de fuero o inamovilidad laboral será inapelable, quedando a salvo el derecho de las partes de acudir a los tribunales, lo que significa que dicha decisión dará por culminada la vía administrativa y sólo será recurrible por vía judicial, lo que constituye la evidencia que se trata de decisiones que sólo son susceptibles de revisión por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales regula en su artículo 6, las causas de inadmisibilidad de la acción de a.c. y en razón de esta normativa, el Juez que actúa en sede constitucional, está obligado a revisar y constatar que la querella de amparo y los recaudos anexados, permitan determinar la existencia cierta y posible de la violación del derecho o garantía constitucional denunciados, e igualmente verificar la procedencia del amparo, sólo cuando no existan vías ordinarias o cuando éstas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve , expedita y eficaz la situación jurídica infringida, en virtud del carácter extraordinario y no residual de la acción de amparo.

Es así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1006 del 26 de octubre de 2010, estableció:

(…) Considera la Sala que la pretensión esgrimida por el actor no puede encauzarse a través de este medio de protección procesal de derechos y garantías constitucionales, pues se constata la existencia de otras vías procesales regulares que le permiten la satisfacción de su interés, las cuales, como se infiere de sus propios alegatos, no han sido ejercidas ante las instancias jurisdiccionales competentes.

Al respecto, la Sala debe señalar que la acción de A.C. tiene siempre por objeto el restituir una situación jurídica subjetiva cuando se han producido violaciones constitucionales. En tal sentido, el amparo no debe entenderse como un medio sustitutivo de los recursos procesales ordinarios o extraordinarios, sino que es un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, y su uso no es permitido para un fin distinto del que le es propio.

Partiendo de ello, estima esta Sala oportuno referir que la acción de a.c. es un medio judicial breve y expedito, a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Constitución reconoce. Ahora bien, cuando se puede acudir a la vía procesal ordinaria, sin que la lesión a la situación jurídica se haga irreparable, es precisamente el trámite o el medio procesal ordinario, el instrumento para reparar la lesión y no la acción de amparo y, por tanto, no habría posibilidad de interponer la acción de amparo si estuviese prevista otra acción o un recurso para dilucidar la misma cuestión. (…)

Igualmente, la Sala Constitucional en sentencia Nº 513 del 02/06 /2010, señaló que:

(…) No es admisible la acción de a.c. cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios o preexistentes contra un acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional… o en aquéllos casos en que aún existiendo un remedio procesal, éste no resulte más expedito y adecuado para restablecer la situación jurídica infringida, y así lo demuestre quien invoque la protección constitucional

.

Por su parte, el a quo constitucional observa la falta de agotamiento por parte de los presuntos agraviados de la vía contencioso administrativa e interponer el recurso correspondiente, esto es, en su apreciación, el recurso por abstención o carencia del órgano administrativo, lo cual es controvertido por el apelante en la fundamentación del recurso.

Al respecto, si bien este juzgador concuerda con el criterio del a quo constitucional, en cuanto a la necesidad de agotar la vía contencioso administrativa, no puede coincidir con su criterio en cuanto la utilización del recurso de abstención o carencia.

En efecto, de acuerdo a la c.d.E.D., Social de Derecho y de Justicia consagrado en la Constitución de 1999, es indispensable el aseguramiento y acceso irrestricto a la justicia y su realización efectiva en un Estado de Justicia por parte de los tribunales, sin dilaciones indebidas, por lo que el no cumplimiento y la inactividad pasiva, constituye una infracción que acontece en cualquier tipo de proceso, incluyendo el contencioso- administrativo, en cuyo sistema, el recurso por abstención o carencia, representa un recurso de efectos particulares en el sentido de que contribuye a reducir la arbitrariedad administrativa en relación a garantizar los derechos individuales íntimamente conectados con el interés colectivo; y es además, un mecanismo procesal para el control de las infracciones al ordenamiento jurídico causado por la pasividad administrativa o inactividad administrativa.

Por definición, el recurso de abstención o carencia, es el medio a través del cual el administrado afectado por una inactividad de la Administración, que es un deber, la compele ante el órgano jurisdiccional competente para que restablezca la situación jurídica infringida.

En la vigente Constitución la regulación de la jurisdicción contenciosa se encuentra en el artículo. 259 constitucional, que establece, que “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anularlos actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

Ahora bien, las circunstancias, por los cuales se puede recurrir al Órgano Jurisdiccional Contencioso Administrativo, con ocasión de un Recurso de Abstención, como lo figurarían, en primer lugar, la negativa del funcionario a actuar o cumplir el acto al cual está expresamente obligado por ley; o en segundo lugar, la simple carencia o abstención, entendida como una negativa presunta o inacción siempre y cuando frente a ésta, exista una obligación especifica y predeterminada en una norma de rango legal. Tales situaciones, son constitutivas de una doble ilicitud, en primer término, por el quebrantamiento de la norma especifica que impone la obligación especifica de actuar de determinada manera para el funcionario público, y en segundo lugar, al violentar visiblemente el Principio de Legalidad, cuyo imperativo ciñe estrictamente el obrar de la Administración Pública, e impone a la misma, la obligación irresistible de proceder en la forma y limites predeterminados por la Ley, lo cual constituye una garantía para los administrados que usualmente se traduce en la ineficacia de los actos cumplidos con su violación, pero que en el caso especifico de la materia del Recurso por Abstención, se verificaría como la protección ante las conductas de contenido negativo, ya sea por inercia presunta o por negativa expresa.

El Recurso por Carencia o Abstención, es un instrumento procesal por medio del cual, un administrado afectado en su esfera jurídica subjetiva , esta vez no por un acto administrativo expreso y precedente, sino por una inercia en el actuar del funcionario administrativo que se encuentra inevitablemente conminado a realizar una actuación especifica y predeterminada por el mandato irresistible que le impone el contenido de una norma de rango legal, recurre de dicha conducta omisa, inactividad, incumplimiento o inejecución de actuación que vulnera la imposición concreta del legislador, e inclusive de una veleidosa negativa expresa por parte del funcionario en cumplir su carga. La pretensión va encaminada a lograr un fallo sobre la obligatoriedad de determinado acto o de realizar una actuación concreta por la Administración, y a la cual se constriñe mediante una orden judicial de cumplimiento efectivo de la obligación impuesta por ley, no obstante, en el caso de que la Administración se mantenga en una actitud negativa contumaz ante dicho fallo jurisdiccional que le ordena efectuar su obligación legal, se podrá obtener una dispensa jurisdiccional del acto requerido, subsanándose de tal forma la omisión impugnada, lo que pone en evidencia la utilidad del recurso, su operatividad y conveniencia, y constituye un paso más, con respecto al de anulación, en cuanto tiene que ver con el proceso de reducir la arbitrariedad administrativa; abriéndose con él, por otra parte, nuevo campo al legislador si deseare garantizar un derecho individual íntimamente conectado al interés colectivo.

Desde la perspectiva anterior, resulta evidente que el a quo constitucional yerra en su apreciación, tal como lo manifiesta la apelante, al considerar que en el caso concreto debió acudirse al recurso por “abstención y carencia” del órgano administrativo. Así se declara.

Ahora bien, la accionante en amparo y hoy apelante, manifiesta que la vía judicial no es la adecuada para lograr la anulación de la decisión impugnada, pues, a su decir, no se están denunciando ni cuestionando los vicios o la ilegalidad en que pudo haber incurrido la p.a., ni se pretende sustituir el recurso de nulidad de acto administrativo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues lo que ataca y denuncia es la violación y amenaza de violación grosera y flagrante de normas constitucionales, y además, conforme al artículo 425 numeral 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se establece como requisito previo a la interposición de la acción de nulidad y como causal de inadmisibilidad el no cumplimiento efectivo de la orden de reenganche contenida en la p.a., quedando vedada cualquier posibilidad de accionar contra el diverso cúmulo de violaciones constitucionales a excepción del a.c..

Visto lo antes expuesto, si bien es cierto que el recurso por abstención o carencia previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Art. 65), no es el adecuado para impugnar el acto administrativo proferido por la Inspectoría del Trabajo, no comparte este Juzgador el criterio del apelante en cuanto a la improcedencia de la vía contencioso administrativa ordinaria para atacar el acto administrativo contenido en la P.A.N.. 0292/12 de fecha 29 de noviembre de 2012, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, y su señalamiento de que es la acción de a.c. es la vía adecuada, pues en el caso concreto, expresa, lo que se ataca y denuncia es la violación y amenaza de violación grosera y flagrante de normas constitucionales y además debe cumplir con la orden de reenganche para accionar contra la p.a..

En efecto, el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, es un medio mediante el cual un administrado afectado en su esfera jurídica subjetiva por un acto dimanado por cualquier órgano de la Administración Pública, recurre al Tribunal competente para atacar la validez de dicho acto preexistente por razones de violación normativa, ya sea constitucional o legal, con la pretensión ulterior de que sea declarada judicialmente la nulidad de tal pronunciamiento administrativo; por lo que se deduce que el atributo primordial de dicho recurso, es el hecho de que siempre e invariablemente estará precedido de un acto previo por el cual se recurre, entendido éste, como una actuación positiva o material.

A lo anterior cabe añadir que el control constitucional y legal de la totalidad de los actos de rango sublegal, entendiendo por tales actos, los dictados en ejecución directa de una ley y en función administrativa, son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de abril de 2000, No.266, por lo cual, toda la actividad administrativa o toda forma de acto administrativo queda sometida al control judicial contencioso administrativo, tal como lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme a la cual, todos los actos administrativos, incluyendo los denominados actos de autoridad, todos los actos administrativos generales y particulares, quedan sujetos al control judicial de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa por contrariedad a derecho, esto es, sea cual sea el motivo de la misma: inconstitucionalidad o ilegalidad.

Conforme lo establece la doctrina (Pellegrino Pacera, Cocimina. “Motivos de Impugnación de los Actos Administrativos y la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa”, Caracas, 2011), el fundamento de toda impugnación del acto administrativo será, siempre, la contrariedad a derecho, entendida como toda violación del ordenamiento jurídico, constitucional y legal, lo cual se traduce en los diferentes vicios, bien sea de fondo o de forma, de los cuales puede adolecer un acto administrativo, encontrándose entre los vicios de fondo o sustantivos, los relativos a la incompetencia constitucional, cuya manifestación la constituyen la usurpación de autoridad y la usurpación de funciones, a la última de las cuales hace referencia la apelante en su demanda de amparo.

En el caso que nos ocupa es necesario resaltar lo que establece la novísima Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, en su artículo 425 numeral 8: “La decisión del Inspector o Inspectora del Trabajo en materia de reenganche o restitución de la situación de un trabajador o trabajadora amparado de fuero o inamovilidad laboral será inapelable, quedando a salvo el derecho de las partes de acudir a los tribunales.”

En el numeral 9, establece: “En caso de reenganche, los tribunales del trabajo competentes no le darán curso alguno a los recursos contencioso administrativos de nulidad, hasta tanto la autoridad administrativa del trabajo no certifique el cumplimiento efectivo de la orden de reenganche y la restitución de la situación jurídica infringida.”

Lo anterior significa que la decisión del Inspector del Trabajo en materia de reenganche, dará por culminada la vía administrativa y solo será recurrible por vía judicial previa certificación del inspector o inspectora del trabajo del cumplimiento de la decisión.

De acuerdo a la norma parcialmente transcrita se constata que el accionante dispone de vías procesales ordinarias, para lograr la protección de sus derechos y garantías constitucionales, por cuanto las providencias que dicten los inspectores del trabajo y que se pronuncian sobre el reenganche de un trabajador o trabajadora a sus labores de trabajo, son recurribles por vía judicial luego de que se de cumplimiento a la decisión respectiva.

Considera este Juzgador que nada impide que se interponga el recurso contencioso administrativo de nulidad y se obtenga la suspensión de efectos del acto administrativo considerado írrito a través de una medida de amparo cautelar, más cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia No. 258 del 5 de abril de 2013, ha establecido que el artículo 425.9 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras no impide en modo alguno el derecho de acceso a la justicia que tiene el empleador de ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la p.a. que ordene el reenganche y pago de los salarios caídos a favor de un trabajador que fue despedido; lo que impone es una condición previa necesaria para el ejercicio del recurso contencioso de nulidad, que no es otra que el cumplimiento de la orden de reenganche impuesta por la Inspectoría del Trabajo; de modo que el legislador favoreció el derecho al trabajo y al salario de aquellos trabajadores que cuenten con una orden de reenganche a su favor, como factor esencial del derecho social, mientras dure el proceso de nulidad de la p.a. impugnada por el patrono, garantizándole así la estabilidad laboral, hasta tanto se produzca una sentencia definitivamente firme.

Ante tal panorama conceptual, conforme al cual el legislador favorece el derecho al trabajo y al salario de aquellos trabajadores que cuenten con una orden de reenganche a su favor, como factor esencial del derecho social, mientras dure el proceso de nulidad de la p.a. impugnada por el patrono, garantizando así la estabilidad laboral, hasta tanto se produzca una sentencia definitivamente firme, es menester señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido reiteradamente en el carácter residual del amparo, tal como se expresa a continuación:

La acción de a.c. es un mecanismo extraordinario destinado a restablecer los derechos y garantías de rango constitucional vulnerados o amenazados, constituyendo una vía sumaria, breve y eficaz, cuyo empleo no está permitido si el quejoso dispone de otros medios ordinarios idóneos para proteger sus derechos

.

En este sentido, es importante resaltar que el objeto del procedimiento de Amparo, está determinado por una pretensión de carácter constitucional relativa a derechos o garantías tutelados por la Carta Magna, cuya admisibilidad o inadmisibilidad deben pronunciarla los Órganos Jurisdiccionales Ordinarios, el cual depende entre otras cosas, de la conducta del particular frente al órgano a quien le imputa la lesión; donde el juez constitucional, debe examinar, con base al escrito contentivo de la solicitud y a los documentos aportados al caso concreto, si la pretensión no está incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Igualmente, observa este Tribunal que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

No se admitirá la acción de amparo:

(…) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)

En relación con el artículo que se transcribió supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el sentencia N° 2.369 del 23 de noviembre de 2001, (caso: “Parabólicas Service´s Maracay C.A.”), dispuso lo siguiente:

Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

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Por todo lo antes expuesto y en virtud de que existen recursos ordinarios que no fueron agotados previos a la acción de a.c. interpuesta, este juzgador considera que la acción de a.c. ciertamente resulta inadmisible, tal como lo declaró el a quo, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la apelación interpuesta y se confirmará, por las razones expuestas en esta decisión, el dispositivo de la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las consideraciones de hecho y derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de mayo de 2013, por los ciudadanos J.G.Á. y E.S., en nombre de LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de mayo de 2013; SIN LUGAR la apelación interpuesta contra la sentencia que declaró INADMISIBLE la acción de a.c. interpuesta por LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, contra la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia; en consecuencia, queda confirmada por las razones expuestas en esta decisión la declaratoria de inadmisibilidad pronunciada por el a-quo.

En relación a la medida cautelar solicitada, al ser declarada inadmisible la acción de a.c., resulta inoficioso emitir pronunciamiento en cuanto a su procedencia.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia. Cúmplase lo ordenado.

Por cuanto, la presente decisión debió publicarse en fecha 22 de junio de 2013, y ello no fue posible, por cuanto en fecha 24 de mayo de 2013, el Juez Superior que suscribe este fallo fue sometido a una intervención quirúrgica (hernioplastia), razón por la cual se le prescribió reposo médico post operatorio, desde el 27 de mayo al 04 de julio de 2013, el cual fue avalado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, según consta de los Controles de Reposo Nos. 51.867 de fecha 27 de mayo de 2013 y 53.953 de fecha 14 de junio de 2013, que se encuentran archivados en este Juzgado Superior y en la Coordinación del Trabajo; y luego, una vez concluido el reposo médico, debió el Juez Superior asistir, en la ciudad de Caracas, al Programa de Apoyo Docente (PAD) impartido por la Escuela Nacional de la Magistratura, entre los días 08 y 12 de julio de 2013, ambos inclusive, según consta de Resolución emanada de la Coordinación del Trabajo del Estado Zulia de fecha 03 de julio de 2013; razones por las cuales este Juzgado Superior, excepcionalmente, no despachó durante los lapsos de tiempo antes indicados; a fin de salvaguardar el derecho a la defensa y el debido proceso del apelante, se ordena notificar de la presente decisión a la parte recurrente.

Dada en Maracaibo, a veinticinco de julio de dos mil trece. Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.

El SECRETARIO,

(Fdo.)

M.N.G.

Publicada en el mismo día de su fecha a las 12:02 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152013000076.

EL SECRETARIO,

L.S. (Fdo.)

M.N.G.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 25 de julio de 2013

203º y 154º

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

M.J.N.G.

SECRETARIO