Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Mayo de 2007

EXP. 05-959

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: A.J.V.C., portador de la cédula de identidad Nº V-4.773.336, asistido por los abogados A.A.A. y C.M.C.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.510 y 56.457 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo de Retiro contenido en el oficio Nº REC-165-2004, de fecha 30 de octubre de 2004, notificado el 01-11-04, dictado por el Cap. Alt. J.G.S., rector de la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe, mediante el cual prescindió de sus servicios como Jefe de Contabilidad (Coordinador de Finanzas).

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL MARITIMA DEL CARIBE: J.T.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 77.217.

I

En fecha 19 de enero de 2005, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 20 de enero de 2005, recibido en fecha 21 de enero de 2005.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega que ingresó a la Universidad Experimental Marítima del Caribe el 1/02/2001 como Coordinador de Finanzas, y en fecha 01/03/2002 se le notificó de la reclasificación en el cago previsto en el Manual Descriptivo de Cargos Administrativos de las Universidades Nacionales de la Oficina de Planificación del Sector Universitario del C.N.d.U., como Jefe de Contabilidad, lo que se corresponde con un cargo de carrera, nivel 9.

Indica que de manera arbitraria, sin fundamentación jurídica y partiendo de un falso supuesto en cuanto a la su calificación como funcionario público, el Capitán de Altura J.G.S., abusando de sus funciones como Rector de la precitada Casa de Estudios, decidió prescindir de sus servicios como Jefe de Contabilidad, violentando su derecho a la estabilidad reglada por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aduce que el acto administrativo impugnado luce viciado de nulidad absoluta fundamentalmente en cuanto a la violación del derecho a la estabilidad, el derecho al trabajo y el derecho al salario, siendo dictado además bajo la premisa del falso supuesto al no existir relación de causalidad entre los motivos fácticos y los supuestos de derecho esgrimidos y partiendo bajo la errónea concepción del poder discrecional, haciendo del acto la expresión de una conducta personal, cuando dice “…he decidido…”, por lo que están dados los presupuestos para sostener que el acto se dictó bajo la premisa del falso supuesto al no poderse subsumir en la calificación de su cargo los fundamentos de derecho establecidos.

Expone el acto esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vista la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Solicita la nulidad del acto administrativo impugnado, que se convenga o en su defecto sea condenada la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe por este Tribunal en lo siguiente: Primero: en reconocer conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública y del Manual Descriptivo de Cargos Administrativos de las Universidades Nacionales de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU) que el cargo de Jefe de Contabilidad es un cargo de carrera. Segundo: que la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe por no contar con el Manual de Cargos, debidamente aprobado por el C.U., que determine las respectivas calificaciones y clasificaciones, como lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública que permita su aplicación, no se deben dar procesos de interpretación como el argumentado en el acto recurrido. Tercero: que se admita que el cargo que desempeñaba es un cargo de carrera, sujeto a la Ley del Estatuto de la Función Pública y no a interpretaciones personales y Cuarto: se proceda a su reincorporación al cargo de carrera desempeñado con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la notificación del ilegal acto recurrido, con todos los beneficios por efectos de las Normas de homologación del sector Universitario, hasta su definitiva reincorporación.

III

ALEGATOS DEL QUERELLADO

La apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe, al momento de dar contestación a la querella rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la querella interpuesta, aduciendo que el acto administrativo impugnado no adolece de ningún vicio que lo afecte de nulidad y fue dictado en estricto cumplimiento de la normativa y procedimiento que regula el régimen de personal en la Administración Pública.

Aduce que el ingreso del querellante a la Institución, no se efectúo por concurso de oposición para el cargo de Coordinador de Finanzas, siendo su ingreso a través de una contratación y no consta en los antecedentes administrativos la realización de concurso de oposición alguno para su ingreso a dicho cargo, pues para el nombramiento de un cargo de libre nombramiento y remoción, sólo basta la designación que a tal efecto realice el órgano competente. Indica que no se evidencia que el cargo de Jefe de Contabilidad alegado por el actor como nivel 9 sea de carrera, dicho nivel esta reservado dentro del Manual Descriptivo de Cargos Administrativos al nivel más alto de gerencia y dirección dentro de las respectivas unidades administrativas, por lo que mal puede el querellante alegar el vicio de falso supuesto.

Rechaza y contradice que el acto impugnado se encuentre viciado de nulidad absoluta por falso supuesto, ya que no se evidencia que el cargo desempeñado era de carrera, evidenciándose del Manual Descriptivo de Cargos Administrativos que las funciones del cargo evidencian un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y compromiso respecto al control de los recursos y patrimonio de la Institución, ya que tenía bajo su responsabilidad la supervisión, manejo y control de las funciones de tesorería, de ordenación de pagos, control previo, así como las funciones contables y bienes nacionales integrantes del inventario del patrimonio de la Universidad, lo cual comporta el manejo de información confidencial, además de ser el responsable en forma directa de títulos valores y custodia de materiales, lo que configura dada la fiscalización e inspección que debía realizar de manera permanente sobre la información y soportes que constituyen el insumo para las funciones encomendadas que el cargo que desempeñaba era un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En relación al alegato del querellante que el Capitán de Altura J.G.S. abusando de sus funciones como Rector, violentó su derecho a la permanencia en el cargo, rechaza y contradice lo alegado, ya que el Rector esta plenamente facultado por la Ley de Universidades en su artículo 36 para realizar la designación y remoción del personal administrativo de libre nombramiento y remoción, por lo que no puede haber incurrido en abuso alguno.

Rechaza y contradice la alegada violación del principio de estabilidad por cuanto si bien es cierto que los funcionarios públicos gozan de estabilidad, ella no es absoluta y sólo se da para el caso de haber dado cumplimiento a lo establecido para su ingreso en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que no se encuentra configurada en el presente caso, ya que el querellante no ejerció cargo de carrera dentro de la Universidad, no habiendo vulneración del derecho a la estabilidad, trabajo y salario.

Que se dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido, pues dada la naturaleza del cargo el Rector quien suscribe el referido acto, tiene la facultad atribuida por ley para dictarlo.

Solicita se declare sin lugar la querella y en consecuencia se confirme los plenos efectos del acto impugnado.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa, que la parte actora indica que el acto administrativo REC-165/2004, de fecha 30 de octubre de 2004, suscrito por el Rector de la Universidad Experimental Marítima del Caribe, mediante el cual prescinden de sus servicios como Jefe de Contabilidad (Coordinador de Finanzas), esta viciado de falso supuesto al no existir relación de causalidad entre los motivos fácticos y los supuestos de derecho esgrimidos, al no poderse subsumir en la calificación de su cargo los fundamentos de derecho establecidos y que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, estando viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte la representación de la Universidad rechaza y contradice que el acto impugnado este viciado de falso supuesto, ya que el ingreso del querellante no se realizó mediante concurso de oposición, que el cargo de Jefe de Contabilidad nivel 9 no es de carrera, que del Manual Descriptivo de Cargos Administrativos se evidencia de las funciones del cargo un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y compromiso, por lo que el cargo desempeñado por el actor es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción debido a las funciones encomendadas de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En relación a los anteriores alegatos se tiene, que al folio cinco (5) del expediente principal riela el acto impugnado identificado NEC-165/2004, de fecha 30-10-2004, suscrito por el Rector de la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe, el cual en su contenido expresa entre otras cosas que:

… he decidido prescindir de sus servicios como Jefe de Contabilidad (Coordinador de finanzas), a partir de la presente fecha.

Todo en consideración a que su cargo es de libre nombramiento y remoción en interpretación de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

.

Al respecto se observa que la administración procedió al retiro del actor por considerar que el cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con las previsiones de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su primera parte que los funcionarios de la administración pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, lo cual no determina más que una primera clasificación de funcionarios, señalando expresamente que los primeros lo son por haber ganado un concurso público, haber superado un período de prueba, ejercer el cargo en virtud de un nombramiento y que el servicio sea remunerado y permanente y los segundos serán nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Sin embargo, debe agregar este Tribunal que independientemente de dichas consideraciones, existen cargos que perfectamente pueden ser llamados a concurso, remunerados y permanentes y haber superado el período de prueba, y ser de libre nombramiento y remoción, como por ejemplo en caso que la administración decida convocar por concurso para ocupar un cargo de director, en cuyo caso, aún cuando se denomine “nombramiento” el cargo por el cual accede, no puede considerarse más que una designación, o igualmente a título de ejemplo (entre otros) el nombramiento o designación de Contralores Municipales, cuya estabilidad se encuentra limitada a un período de gobierno.

Del mismo modo, puede encontrarse casos en los cuales el funcionario no ingresó mediante la figura del concurso público, bien sea por haber ingresado a la carrera bajo sistemas anteriores o en los casos en que previo a la entrada en vigencia de la Constitución se haya reconocido la condición de funcionario de carrera.

En todo caso, debe analizarse al caso concreto la situación jurídica específica y particular para determinar si se trata de un funcionario de de libre nombramiento y remoción o si las funciones corresponden a uno de carrera, en especial, cuando resulta entendido que el ejercicio de cargos de carrera constituye la regla, siendo la excepción los de libre nombramiento y remoción.

Debe indicar este Juzgador que los cargos en la administración son de carrera, entendiendo que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla general, debiendo entonces ser a.b.t.m. finos. Así, los de alto nivel dependen de su ubicación jerárquica en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

De tal forma que no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola imputación de tal, sino que tiene que justificarse que ciertamente el funcionario es de libre nombramiento y remoción, a los fines de evitar que dicha determinación dependa exclusivamente del capricho de la administración.

En tal sentido dicha diferencia incidirá directamente en la motivación del acto y la carga probatoria que debe desarrollar la administración para determinar a través de los motivos, que el funcionario ejerce un cargo de una u otra característica. Así, a los fines de mantener dicha situación como excepcional, el legislador previó los casos en que un funcionario debe considerarse como de libre nombramiento y remoción, por ejercer cargos considerados como de alto nivel, en cuyo caso previó como cláusula cerrada los 12 numerales del artículo 20, o por la confianza, la cual se encuentra determinada en el artículo 21 en razón de las funciones que ejerce la persona.

En el caso de autos, la administración consideró que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción, debiendo señalarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en alguno de los supuestos previstos en la ley como de confianza, toda vez que no encuadra en los supuestos de alto nivel que prevé el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, el apoderado judicial de la parte accionada, pretende traer a colación en sede judicial, las funciones que a su decir desempeñaba el actor, sin que las mismas –funciones- hayan sido parte de los motivos del acto, que se limita a encuadrarlo como de libre nombramiento y remoción de conformidad con los artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que se puede ser de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o por ser de confianza.

Siendo que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, no desprendiéndose del acto impugnado que se haya descrito las funciones desempeñadas por el querellante para determinar el cargo como de libre nombramiento y remoción, pues solo se señala que el cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco se desprende de las actas que conforman el expediente principal y el expediente administrativo el correspondiente Manual Descriptivo de Cargos, del cual pudiera evidenciarse que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien a los fines de determinar si el recurrente ejercía funciones de confianza o de alto nivel se observa en el caso de autos al folio 4 del expediente administrativo comunicación signada VRADM/CGADM/004-2001, suscrita por el Coordinador General de Administración y dirigida al Rector de la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe de fecha 01 de febrero de 2001, en la cual se designa al ciudadano A.J.V.C., para el cargo de Coordinador de Finanzas, adscrito a la Coordinación General de Administración del Vicerrectorado Administrativo de dicha Universidad y al folio 1 comunicación suscita por el Jefe de Recursos Humanos en la cual se reclasifica el cargo del recurrente a Jefe de Contabilidad a partir del 01 de febrero de 2002 y al vuelto del folio 94 del expediente principal riela Estructura Organizativa de la Universidad Marítima del Caribe, de mayo de 2003, en la cual jerárquicamente del Vicerrectorado Administrativo depende la Coordinación General de Administración y de esta las divisiones de Finanzas, Presupuesto, RRHH, Compras, Servicios Generales y Planta Física. Igualmente a los folios 92 al 94 del expediente administrativo consta descripción genérica de las funciones del cargo de Jefe de Contabilidad nivel 9, código 06054, emanada por el OPSU.

De tal forma que de la revisión del organigrama, se puede desprender que el cargo de Jefe de Contabilidad (Coordinador de Finanzas) está adscrito a la Coordinación General de Administración del Vicerrectorado Administrativo, por lo que el nivel de Dirección es ejercido por dicha Coordinación, mientras que la División de Finanzas se encuentra ubicada en niveles inferiores, razón por la cual el jerarca de la División de Finanzas no puede entenderse tenga el mismo nivel jerárquico que el órgano del cual depende (Coordinación General de Administración) ni tan siquiera similar, pues de acuerdo a las fórmulas generales de organización, debe entenderse ubicado en nivel inferior al de la Coordinación, esto es División al frente de un Jefe de División, igualmente se tiene que de las funciones del cargo de Jefe de Contabilidad cursantes en el expediente administrativo, no se desprende que las mismas sean de confianza o de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, de tal forma que la administración erró al considerar el cargo del actor como de confianza o en su defecto de alto nivel, lo cual evidencia el vicio de falso supuesto denunciado, lo que es violatorio de su derecho a la defensa y al debido proceso, acarreando la nulidad del acto de retiro, y así se decide.

Señalado lo anterior, debe este Tribunal pronunciarse sobre el alegato formulado por la parte accionada, en cuanto a que el actor no ingresó a la administración previo concurso de oposición y que al contrario de lo expresado por el actor, en el Manual Descriptivo de Cargos, el cargo ocupado por el actor corresponde a un cargo nivel 9, que está reservado al más alto nivel de gerencia.

De los referidos alegatos, observa el Tribunal que si el grado nueve (9) estuviera reservado a los más altos niveles de gerencia, correspondería entonces a un cargo de alto nivel, pero comparando dicha norma con el 20 de la Ley del Estatuto, el mismo no se encuentra calificado como tal, ni que del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la OPSU, pueda desprenderse tal carácter, así como tampoco demuestra un extraordinario carácter de confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades, sino que se observa que las funciones asignadas mantienen un grado de confidencialidad ordinario como el exigible a cualquier profesional o funcionario público. Del mismo modo, habría que indicar que el hecho de si la persona ingresó bajo el régimen de concurso o no, no estaría en discusión en el caso de autos, toda vez que dicha condición no fue el motivo del retiro de la persona, sino el ejercicio de un cargo que a decir de la administración, corresponde a un funcionario de libre nombramiento y remoción

Determinada la nulidad del acto de retiro, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos, y así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara la nulidad del acto de retiro que afecta al ahora actor y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Contabilidad (Coordinador de Finanzas), así como el pago de los sueldos dejados de percibir de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, hasta su total y efectiva reincorporación.

En relación a la solicitud que sean cancelados todos los beneficios por efectos de las Normas de homologación del sector Universitario, hasta su definitiva reincorporación, deben negarse por imprecisas e indeterminadas y por no probar nada al respecto, y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito a lo anterior este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano A.J.V.C., portador de la cédula de identidad Nº V-4.773.336, asistido por los abogados A.A.A. y C.M.C.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.510 y 56.457 respectivamente, contra el acto administrativo de Retiro contenido en el oficio Nº REC-165-2004, de fecha 30 de octubre de 2004, notificado el 01-11-04, dictado por el Cap. Alt. J.G.S., rector de la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe, mediante el cual prescindió de sus servicios como Jefe de Contabilidad (Coordinador de Finanzas).

En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo de retiro ut supra mencionado y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Contabilidad (Coordinador de Finanzas), así como el pago de los sueldos dejados de percibir de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, hasta su total y efectiva reincorporación.

En relación a los demás pedimentos estos se niegan de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

HERMAGORES PEREZ

En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

HERMAGORES PEREZ

-Exp. Nro. 05-959