Decisión nº 016-E-24-1-13 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 24 de Enero de 2013

Fecha de Resolución24 de Enero de 2013
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores
PonenteAnaid Carolina Hernandez
ProcedimientoAcción Pauliana

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5301.

PARTE DEMANDANTE: MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, compañía inscrita originalmente en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 3 de abril de 1925, bajo el numero 123 cuyos Estatutos Sociales actuales constan en inscripción por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 6 de Agosto del 2008, bajo el N° 13 tomo 121–A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-00002961-0.

APODERADO JUDICIAL: MARIA DE LOS ANGELES CURIEL LA ROSA, L.V.G.B., W.J.P.A., J.H.G.V.G., F.E.G.L., J.R.M.C., R.O.P.S., M.S.S.M., F.A.V.C., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 121.823, 132.792, 21.311, 23.658, 53.281, 53.870, 108.693, 128.582 y 126.933 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: NAJAJ HAZIMA y KHIER HAZIMAH, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-24.582.760 y V-26.310.348, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: S.C.L., I.C. y N.M.; abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.559, 97.890 y 35.748, respectivamente; representantes judiciales de la ciudadana NAJAJ HAZIMA, y por otro lado, J.V. y J.D.N.; abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 154.462 y 154.355, respectivamente, en su condición de representantes judiciales del ciudadano KHIER HAZIMAH.

MOTIVO: ACCIÓN PAULIANA

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones, en virtud de la apelación ejercida por el abogado J.H.G. en su carácter de co-apoderado judicial de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, de la sentencia definitiva de fecha 27 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo del Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial, con sede en Coro, con motivo del juicio de ACCIÓN PAULIANA intentada por la apelante contra los ciudadanos NAJAJ HAZIMA y KHIER HAZIMAH.

El día 28 de abril de 2010, las abogadas MARIA DE LOS ÁNGELES CURIEL LA ROSA y L.V.G.B., apoderadas judiciales de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL interponen formal demanda para su distribución ante el Juez del Municipio Miranda del estado F., por Acción Pauliana en contra de los ciudadanos NAJAJ HAZIMA y KHIER HAZIMAH, la primera en su cualidad de enajenante en fraude de su acreedor y el segundo en su condición de tercero adquiriente, respectivamente, por la declinatoria de ineficacia o revocatoria absoluta de venta.

En el referido escrito libelar las accionantes aducen los siguientes hechos: que su representada es beneficiaria-portadora de dos (2) títulos de crédito contentivos de promesa de pago emitidos a su favor por la compañía SUPERMERCADO EL RAYAN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado F. en fecha 21 de enero de 2002, bajo el Nº 28, Tomo 1-A, de los cuales se constituyó como avalista y fiadora personal la ciudadana NAJAJ HAZIMA, y en consecuencia, garante cambiaria de las obligaciones asumidas por la compañía libradora; que de la literalidad de dichos instrumentos se desprenden las características siguientes: 1) P. a la orden, signado con el Nº 82601364, librado el día 13 de marzo de 2008 y contentivo de la promesa de SUPERMERCADO EL RAYAN C.A., de pagar sin aviso y sin protesto a MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL la cantidad de cien mil bolívares (100.000,00 Bs.) por ser valor recibido con vencimiento el día 11 de junio de 2008 y con el aval y la fianza personal de la ciudadana NAJAJ HAZIMA; y 2) P. a la orden, signado con el Nº 82601383, librado el día 25 de agosto de 2008 y contentivo de la promesa de SUPERMERCADO EL RAYAN C.A., de pagar sin aviso y sin protesto a MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (150.000,00 Bs.) por ser valor recibido, con vencimiento el día 23 de noviembre de 2008 y con el aval y la fianza personal de la ciudadana NAJAJ HAZIMA; que la ciudadana NAJAJ HAZIMA, amortizó con pagos parciales la obligación principal derivada del pagaré a la orden signado con el Nº 82601364, siendo que para la fecha adeuda a su representada por concepto de capital cambiario del mismo, la cantidad de setenta y cinco mil bolívares (75.000,00 Bs.); que se evidencia de la estructura de dichos instrumentos comerciales que los mismos contienen obligaciones de dinero vencidas, líquidas y exigibles, y además cumplen con los requisitos de fondo y de forma como títulos ejecutivos; que la ciudadana NAJAJ HAZIMA en su carácter de avalista – fiadora es deudora de MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL de las siguientes cantidades conforme a lo previsto en el artículo 488 del Código de Comercio: a) Doscientos veinticinco mil bolívares (225.000,00 Bs.), por concepto de las obligaciones asumidas por SUPERMERCADO EL RAYAN C.A., avaladas y afianzadas según consta en los pagarés Nos. 82601364 y 82601383 (75.000,00 Bs. y 150.000,00 Bs., respectivamente), considerando la amortización al capital del primero del primero de los documentos comerciales; b) Setenta y nueve mil setecientos sesenta bolívares con cuarenta y dos céntimos (79.760,42 Bs.), por concepto de intereses retributivos o convencionales y de mora, calculados a la rata del veintiocho por ciento (28 %) y tres por ciento (3%) anual respectivamente (pagarés Nos. 82601364 y 82601383 arrojan 27.447,92 Bs. y 52.312,50 Bs., respectivamente) desde las fechas de sus vencimientos (pagarés Nos. 82601364, 11 de junio de 2008 y 82601383, 23 de noviembre 2008); que la ciudadana NAJAJ HAZIMA, siendo la única accionista o titular del cien por ciento (100%) de las acciones que conforman el capital social de la compañía SUPERMERCADO EL RAYAN, C.A., procedió a celebrar Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de fechas 5 de mayo y 30 de septiembre de 2008, para disolver y liquidar el ente societario comercial, y que además, en su condición de propietaria de un inmueble constituido por el apartamento D-23, ubicado en el piso 2 del edificio D. que forma parte del Conjunto Residencial Trisesquincentenario, segunda etapa A, ubicado en la calle G. de esta ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del estado F., alinderado de la siguiente manera: Norte: con fachada norte del edificio; Sur: con apartamento cuya terminación es el Nº 4, hall de circulación y foso de ascensores; Este: con apartamento cuya terminación es el N° 2, hall de circulación y fachada interna; y Oeste: con fachada Oeste del Edificio, procedió a darlo en venta al ciudadano KHIER HAZIMAH, por el precio de ciento quince mil bolívares (115.000,00 Bs.), que la deudora principal de su representada, fue liquidada y a su vez extinguida su personalidad jurídica en virtud de las alegaciones de su accionista-representante NAJAJ HAZIMA, quien afirmó que el pasivo de la compañía líquida correspondía a otros conceptos y no a compromisos con proveedores o terceros (Acta de Asamblea) y que la empresa según sus cifras no tenía obligaciones con terceros (informe de liquidación) siendo que para la fecha de inscripción registral (24 de octubre de 2008) el pagaré N° 82601364 estaba vencido (11 de junio de 2008) y estaba por vencerse el pagaré N° 82601383 (23 de noviembre de 2008) y que luego de ejecutados dichos actos societarios la ciudadana NAJAJ HAZIMA, dispuso dar en compra - venta el único bien que poseía y que constituía la prenda común de su representada y acreedora empresa MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, a tenor de lo previsto en el articulo 1.863 1.864, del Código Civil, y donde aún actualmente habita; que las conductas y actos de la ciudadana NAJAJ HAZIMA en la esfera societaria como única accionista y en su esfera patrimonial personal, constituyen su empobrecimiento económico por la enajenación del inmueble celebrado con tercero en fraude y perjuicio de su acreedor MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, a quien legitima la ley bajo el amparo del artículo 1.279 del Código Civil para atacar como acreedora y revocar o deshacer los actos celebrados por el deudor con terceros en fraude y perjuicio de aquél; que ante los hechos anteriormente descritos su representada MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, persigue judicialmente la restitución por el tercero del bien inmueble (apartamento) que ha salido de la deudora NAJAJ HAZIMA por haber sido fraudulentamente enajenado, a fin de reponer la cosa a su estado anterior, pero sólo por lo que respecta a la acreedora demandante por haber violado la avalista fiadora el deber de mantener la integridad de su patrimonio, al hallarse en estado de insolvencia en fraude de los derechos de su acreedor e impedir la ejecución forzosa de la prestación que adeuda. Las accionantes estiman la demanda en la cantidad de ciento ochenta mil seiscientos noventa y cinco bolívares con cuarenta y seis céntimos (180.695,46 Bs.), en razón del valor estimado y referencial del inmueble objeto de la venta, cuya revocatoria se requiere, y equivalente a dos mil setecientos setenta y nueve con noventa y tres Unidades Tributarias (2.779,93 U.T.), solicitando inspección ocular y medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble enajenado al ciudadano KHIER HAZIMAH. Anexos acompañados junto al escrito de demanda: a) Copia certificada de Poder otorgado por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 11 de junio de 2009, bajo el Nº 78, Tomo 45 de los Libros respectivos (f. 9 al 11); b) Copia certificada de Pagaré a la orden, signado con el Nº 82601364, librado el día 13 de marzo de 2008, contentivo de la promesa de SUPERMERCADO EL RAYAN C.A., de pagar sin aviso y sin protesto a la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL la cantidad de cien mil bolívares (100.000,00 Bs.), con vencimiento el día 11 de junio de 2008, y con el aval y la fianza personal de la ciudadana NAJAJ HAZIMA (f. 12); c) Copia certificada de Pagaré a la orden, signado con el Nº 82601383, librado el día 25 de agosto de 2008, contentivo de la promesa de SUPERMERCADO EL RAYAN C.A., de pagar sin aviso y sin protesto a MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (150.000,00 Bs.), y con el aval y la fianza personal de la ciudadana NAJAJ HAZIMA (f. 14); d) Copia simple de documento de contrato de compra-venta protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Miranda del estado F., en fecha 1 de diciembre de 2008, bajo el Nº 2008.103, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 338.9.10.2.48, y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2008 (f. 16 al 18); e) Copia simple de Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 30 de septiembre de 2008, de la empresa SUPERMERCADO EL RAYAN C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado F. en fecha 20 de octubre de 2008, bajo el Nº 78, Tomo 16-A (f. 17 al 22); f) Copia simple de Informe del C. y Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 5 de mayo de 2008, de la empresa SUPERMERCADO EL RAYAN C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado F. en fecha 20 de octubre de 2008, bajo el Nº 58, Tomo Nº 16-A (f. 23 al 33).

R. a los folios 35 y 36, auto de fecha 3 de mayo de 2010, mediante el cual el Tribunal de la causa admite la demanda y ordena el emplazamiento de los demandados.

Mediante diligencia de fecha 7 de mayo de 2010, la abogada L.V.G.B. en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora ratifica las solicitudes planteadas en el libelo de demanda en relación al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble enajenado al ciudadano K.H., y la práctica de la inspección ocular judicial en el referido inmueble (f. 40); por auto de fecha 12 de mayo de 2010, el Tribunal acuerda proveer de conformidad lo solicitado, fijando la práctica de la inspección ocular y ordenando la apertura del Cuaderno de Medidas (f. 41).

En fecha 18 de mayo de 2010, el Tribunal de la causa procede evacuar la inspección ocular requerida por la parte actora en el libelo de demanda (V. folios 43 al 45).

Mediante diligencia de fecha 18 de mayo de 2010, el Alguacil del Tribunal devuelve compulsa de citación y sus recaudos librada a la ciudadana NAJAJ HAZIMA, por cuanto la misma se negó a firmar el recibo (f. 46).

En fecha 27 de mayo de 2010, comparece ante el Tribunal la ciudadana NAJAJ HAZIMA y por medio de diligencia confiere poder apud-acta a los abogados S.C.L., I.C.Y.N.M.H., respectivamente; en consecuencia, por auto de esa misma fecha, se tiene a los referidos abogados como parte en la presente causa (f. 62).

Consta al folio 63, diligencia de fecha 9 de junio de 2010, suscrita por el Alguacil del Tribunal, mediante la cual devuelve compulsa de citación (no firmada) librada al ciudadano KHIER HAZIMAH.

Al folio 77, riela diligencia de fecha 10 de junio de 2010, suscrita por la abogada L.V.G. en su condición de co-apoderada judicial de la parte accionante, en donde solicita la citación cartelaria del ciudadano KHIER HAZIMAH; en consecuencia, por auto de fecha 16 de junio de 2010, el Tribunal de la causa provee de conformidad lo requerido (f. 78).

Riela al folio 80, diligencia de fecha 2 de agosto de 2010, suscrita por la abogada MARÍA DE LOS ÁNGELES CURIEL, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante, mediante la cual consigna ejemplares de los diarios en cuyas ediciones aparece publicado el cartel de citación librado al ciudadano KHIER HAZIMAH; y por auto de esa misma fecha el Tribunal ordena que sean agregados al expediente (f. 83).

En fecha 9 de agosto de 2010, la Secretaria del Tribunal deja constancia en autos de que fijó en la morada de los demandados el cartel de citación ordenado, dando cumplimiento a las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil (f. 84).

Mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2010, el abogado S.C. LEAL en su condición de apoderado judicial de la ciudadana NAJAJ HAZIMA solicita al Tribunal la reposición de la causa al estado de la citación del co-demandado ciudadano KHIER HAZIMAH, por considerar que la misma se efectuó equivocadamente (f. 85 al 87).

En fecha 5 de octubre de 2010, el Tribunal de la causa dicta auto en donde ordena reponer la causa al estado de la citación del ciudadano KHIER HAZIMAH (f. 89.).

En fecha 29 de octubre de 2010, el Alguacil del Tribunal devuelve compulsa y recibo de citación (no firmado) del ciudadano KHIER HAZIMAH, por cuanto no logró su localización (f. 91); en consecuencia, mediante diligencia de fecha 4 de noviembre de 2010, la representación judicial de la parte actora solicita su citación por carteles conforme a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil (f. 106).

Por auto de fecha 5 de noviembre de 2010, el Tribunal de la causa ordena la citación por cartel del co-demandado K.H. (f. 107 y 108).

Corre inserto a los folios 110 y 111, escrito de fecha 10 de diciembre de 2010, consignado por el abogado S.C. LEAL en su condición de apoderado judicial de la ciudadana NAJAJ HAZIMA, en donde solicita al Tribunal que sea declarada la perención de la instancia en el presente procedimiento de conformidad 267 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de diciembre de 2010, el abogado W.J.P.A., en su condición de apoderado judicial de la parte accionante consigna ante el Tribunal escrito en donde rechaza la solicitud efectuada por la representación judicial de la ciudadana NAJAJ HAZIMA referente a la perención de la instancia (f. 113 y 115).

Por auto de fecha 15 de diciembre de 2010, el Tribunal de la causa niega la perención breve de la instancia requerida por el abogado S.C. LEAL en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NAJAJ HAZIMA (f. 117).

Mediante diligencia de fecha 5 de abril de 2011, el abogado J.H.G. en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora, consigna ejemplares de los diarios en cuyas ediciones aparece publicado el cartel de citación librado al ciudadano KHIER HAZIMAH (f. 118); y por auto de esa misma fecha el Tribunal ordena que sean agregados al expediente (f. 121).

En fecha 14 de abril de 2011, la Secretaria del Tribunal deja constancia en autos que fijó en la morada del co-demandado ciudadano KHIER HAZIMAH el cartel de citación ordenado dando cumplimiento a las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil (f. 84).

Al folio 123, riela diligencia de fecha 23 de mayo de 2011, suscrita por el abogado J.H.G. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, en donde solicita que se proceda designar defensor ad - litem al ciudadano KHIER HAZIMAH; en consecuencia, por auto de fecha 24 de mayo de 2011, el Tribunal de la causa ordena designar al abogado G.A.V. como defensor de oficio del referido ciudadano a quien se ordena notificar (f. 124).

En fecha 2 de junio de 2011, comparece ante el Tribunal el ciudadano KHIER HAZIMAH y mediante diligencia confiere poder apud-acta a los abogados JHONATÁN VILLALOBOS y J.D.N., respectivamente; en consecuencia, por auto de esa misma fecha, se deja sin efecto auto y notificación del defensor ad - litem designado en fecha 24 de mayo de 2011, teniéndose a los referidos abogados como parte en el presente juicio (f. 127).

Consta al folio 130, escrito de fecha 13 de julio de 2011, consignado por el abogado J.D.N., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano KHIER HAZIMAH en donde promueve la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 340 del referido Código.

Mediante escrito de fecha 14 de julio de 2011, el abogado SERGIO COLINA en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NAJAJ HAZIMA promueve la cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 340 del referido Código (f. 134).

Del folio 136 al 139, riela escrito de contradicción a las cuestiones previas opuestas por los demandados, presentado por los abogados W.J.P.A. y JOSÉ HUMBETO GUANIPA en representación judicial de la parte actora.

En fecha 4 de octubre de 2011, el Tribunal de la causa dicta sentencia interlocutoria en donde declara sin lugar las cuestiones previas contenidas en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en los ordinales 4° y 5° del artículo 340 del referido Código, planteadas por los apoderados judiciales de los demandados NAJAJ HAZIMA y KHIER HAZIMAH, respectivamente (f. 141 y 144).

Cursa del folio 152 al 154, escrito de contestación a la demanda presentado por el abogado SERGIO COLINA en su condición de apoderado judicial de la ciudadana NAJAJ HAZIMA en donde alega como punto previo al fondo: la improcedencia de la acción, al considerar que la demanda pauliana o revocatoria, es una acción conservatoria, en el sentido de que no tiene como fin inmediato la ejecución del patrimonio del deudor, sino la disolución del acto efectuado entre el deudor y el tercero, de modo que los bienes por aquél enajenados reingresen nuevamente en su patrimonio, y que siendo así, la demanda es una acción personal porque su finalidad principal consiste en la revocación de las obligaciones que nacen de un acto jurídico, ya que se puede observar del contenido del escrito libelar que las demandantes aducen que su representada ejecutó unos actos en fraude de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, no invocando la revocación de esos actos jurídicos quedando forzosamente huérfana la acción que tantas veces mencionan, siendo lo procedente la acción por simulación y no la pauliana; y como contestación al fondo: que niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos expresados en la demanda; que impugna las documentales que fueron acompañadas al libelo de la demanda por ser copias simples; y que impugna la inspección judicial realizada por el Tribunal en fecha 18 de mayo de 2010, ya que su representada no estaba debidamente asistida de abogado y en dicho acto se ventiló un interrogatorio como si se tratase un acto de evacuación de testigos, solicitando finalmente, que la acción sea declarada sin lugar.

En fecha 20 de octubre de 2011, el Tribunal de la causa ordena agregar a los autos escrito de contestación a la demanda presentado por el abogado SERGIO COLINA en su condición de apoderado judicial de la ciudadana NAJAJ HAZIMA (f. 155).

Corre inserto del folio 156 al 160, escrito de contestación a la demanda presentado por el abogado J.D.N., en representación del co-demandado KHIER HAZIMAH, en el cual alega: a) la inepta acumulación de acciones al considerar que en el escrito libelar se puede evidenciar que los accionantes ligan la acción pauliana con la de simulación; b) la improcedencia de la acción pauliana en contra de la ciudadana NAJAJ HAZIMA en su condición de supuesta fiadora, por cuanto en la demanda y demás actas que conforman el expediente no se evidencia que dicha ciudadana al momento de contraer la supuesta obligación contara con bienes suficientes para responder en algún futuro, por lo que mal podría ser objeto de la demanda de acción pauliana, donde se trata de desvirtuar la eficacia del acto jurídico en la que su representado interviene como comprador de buena fe; c) que no se constata que la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL haya puesto en conocimiento de la ciudadana NAJAJ HAZIMA la mora del deudor principal que debía haberla efectuado inmediatamente, lo que no le da derecho de exigir mediante la presente acción la disolución de la venta de la cual es parte su representado; y d) que la demanda trata de causar un grave daño al patrimonio de su representado, tratando de cuestionar la compra de buena fe que hizo su mandante a la ciudadana NAJAJ HAZIMA, ya que dicho inmueble fue adquirido mediante una transacción real y constituye el hogar principal de él y su grupo familiar, por consiguiente se opone, niega y rechaza la presente acción y como consecuencia de ello solicita que sea declarada sin lugar.

Por auto de fecha 20 de octubre de 2011, el Tribunal de la causa ordena agregar a los autos escrito de contestación a la demanda presentado por el abogado por el abogado J.D.N., en su carácter de apoderado judicial del co-demandado KHIER HAZIMAH (f. 161).

Cursa del folio 162 al 164, escrito de fecha 24 de octubre de 2011, presentado por el abogado W.J.P.A. en su carácter de apoderado judicial de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, en donde insiste en hacer valer la autenticidad de los instrumentos fundamentales de la acción (pagares) y los instrumentos públicos consignados en copias simples con la demanda, en virtud de la impugnación interpuesta por la demandada, promoviendo para ello pruebas de cotejo a los fines de comprobar la autenticidad de los mismos de conformidad con los artículos 1.365 del Código Civil, 445 y 429 (parte in fine) del Código de Procedimiento Civil, señalando como documento indubitado para los pagares poder apud-acta conferido por la ciudadana NAJAJ HAZIMA el cual riela al folio 61 del expediente, y para los segundos la confrontación con sus originales, los cuales se encuentran en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado F. y en el Registro Público del Municipio Miranda del estado F..

Por auto de fecha 2 de noviembre de 2011, el Tribunal de la causa acuerda admitir las pruebas de cotejo promovidas por el abogado W.J.P.A. (f. 166).

En fecha 4 de noviembre de 2011, el Tribunal de la causa lleva a cabo la celebración del Acto de Nombramiento de Peritos Grafo-Técnicos para la evacuación de la prueba de cotejo sobre los instrumentos fundamentales de la acción (pagares), designando como expertos a los ciudadanos C.A.M., C.J.C. y V.M.R., respectivamente (f. 167 y 168), quienes fueron debidamente juramentados en fecha 11 de noviembre de 2011 (f. 182)

En fechas 8 y 9 de noviembre de 2011, el Tribunal de la causa lleva a cabo la evacuación de la prueba de cotejo sobre las instrumentales consignadas en copias simples con el escrito libelar mediante inspecciones oculares practicadas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado F. y en el Registro Público del Municipio Miranda del estado F., respectivamente (Véanse folios 175 al 181).

Al folio 183, riela escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 8 de agosto de 2011, por el abogado J.V. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano KHIER HAZIMAH.

Cursa al folio 184, auto de fecha 14 de noviembre de 2011, mediante el cual el Tribunal acuerda agregar a los autos el escrito de pruebas presentado por el abogado J.V..

Mediante diligencia de fecha 15 de noviembre de 2011, las partes de común acuerdo y de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil convienen en suspender la causa y la incidencia del desconocimiento de firma de los pagarés por un lapso de treinta (30) días continuos (f. 185); en consecuencia, por auto de fecha 17 de noviembre de 2011, el Tribunal ordena la suspensión del proceso y sus incidencias en el término acordado (f. 186).

En fecha 26 de enero de 2012, el Tribunal de la causa evacua la inspección judicial requerida en el lapso probatorio por el abogado J.V. en su condición de apoderado del co-demandado ciudadano K.H. (f. 188 y 189).

Riela a los folios 191 y 192, escrito de fecha 26 de marzo de 2012, en donde el abogado W.J.P.A. actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, solicita al Tribunal que sirva decretar la extensión del lapso probatorio por quince (15) días de despacho para la evacuación de la prueba de cotejo sobre los instrumentos fundamentales de la acción con los expertos designados.

Consta a los folios 195 y 196, auto de fecha 29 de marzo de 2012, mediante el cual el Tribunal de la causa declara improcedente la extensión del lapso probatorio solicitada por el abogado W.J.P.A..

Corre inserto del folio 197 al 214, escrito de informes de la parte actora, consignado ante el Tribunal en fecha 11 de abril de 2012.

Riela a los folios 217 y 218, escrito de observaciones a los informes de la parte actora de fecha 24 de abril de 2012, presentado por el abogado S.C. LEAL en su carácter de apoderado judicial de la demandada NAJAH HAZIMA.

En fecha 27 de julio de 2012, el Tribunal de la causa dicta sentencia definitiva en donde declara sin lugar la demanda de Acción Pauliana interpuesta por las abogadas MARIA DE LOS ÁNGELES CURIEL LA ROSA y L.V.G.B. en representación judicial de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra de los ciudadanos NAJAJ HAZIMA y KHIER HAZIMAH (f. 220 al 224).

Mediante diligencia de fecha 3 de agosto de 2012, el abogado J.H.G. actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva (f. 238).

Por auto de fecha 7 de agosto de 2012, el Tribunal oye en ambos efectos la apelación interpuesta, y ordena la remisión del expediente a esta Alzada mediante oficio Nº 445-2012 de esa misma fecha (f. 239 al 241).

Este Tribunal Superior da por recibido el presente expediente en fecha 13 de agosto de 2012, de conformidad con el articulo 516 del Código de Procedimiento Civil, y fija el lapso establecido en el articulo 517 eiusdem para la presentación de informes (f. 243); siendo éstos consignados en fecha 23 de octubre de 2012, solamente por la representaciones judiciales de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL (f. 245 al 265), y de la demandada NAJAJ HAZIMA (f. 266 al 270).

En fecha 6 de noviembre de 2012, el abogado J.H.G. actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, presenta escrito de observaciones a los informes presentados por la representación judicial de la demandada NAJAJ HAZIMA.

Siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la presente causa las abogadas MARIA DE LOS ÁNGELES CURIEL LA ROSA y L.V.G.B., apoderadas judiciales de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL interponen formal demanda por Acción Pauliana en contra de los ciudadanos NAJAJ HAZIMA y KHIER HAZIMAH, la primera en su cualidad de enajenante en fraude de su acreedor y el segundo en su condición de tercero adquiriente, respectivamente, por la declinatoria de ineficacia o revocatoria absoluta de venta, y aduce que su representada es beneficiaria-portadora de dos (2) títulos de créditos contentivos de promesa de pago emitidos a su favor por la compañía SUPERMERCADO EL RAYAN, C.A., de los cuales se constituyó como avalista y fiadora personal la ciudadana NAJAJ HAZIMA, y en consecuencia, garante cambiaria de las obligaciones asumidas por la compañía libradora, que siendo la única accionista o titular del cien por ciento (100%) de las acciones que conforman el capital social de la compañía SUPERMERCADO EL RAYAN, C.A., procedió a celebrar Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas para disolver y liquidar el ente societario comercial, y que además, en su condición de propietaria de un inmueble procedió a darlo en venta al ciudadano KHIER HAZIMAH, por el precio de ciento quince mil bolívares (115.000,00 Bs.); que la deudora principal de su representada, fue liquidada y a su vez extinguida su personalidad jurídica en virtud de las alegaciones de su accionista-representante NAJAJ HAZIMA. Estiman la demanda en la cantidad de ciento ochenta mil seiscientos noventa y cinco bolívares con cuarenta y seis céntimos (180.695,46 Bs.). Llegada la oportunidad procesal de la contestación, el apoderado judicial de la co-demandada ciudadana NAJAJ HAZIMA, abogado SERGIO COLINA alega como punto previo al fondo la improcedencia de la acción, al considerar que la demanda pauliana o revocatoria, es una acción conservatoria, en el sentido de que no tiene como fin inmediato la ejecución del patrimonio del deudor, sino la disolución del acto efectuado entre el deudor y el tercero, de modo que los bienes por aquél enajenados reingresen nuevamente en su patrimonio, y que siendo así, la demanda es una acción personal porque su finalidad principal consiste en la revocación de las obligaciones que nacen de un acto jurídico, ya que se puede observar del contenido del escrito libelar que las demandantes aducen que su representada ejecutó unos actos en fraude de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, no invocando la revocación de esos actos jurídicos quedando forzosamente huérfana la acción que tantas veces mencionan, siendo lo procedente la acción por simulación y no la pauliana; y como contestación al fondo niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos expresados en la demanda; impugna las documentales que fueron acompañadas al libelo de la demanda por ser copias simples y la inspección judicial realizada por el Tribunal en fecha 18 de mayo de 2010, solicitando que la acción sea declarada sin lugar. Y el abogado J.D.N., en representación del co-demandado KHIER HAZIMAH, alega la inepta acumulación de acciones al considerar que en el escrito libelar se puede evidenciar que los accionantes ligan la acción pauliana con la de simulación; así como también la improcedencia de la acción pauliana en contra de la ciudadana NAJAJ HAZIMA en su condición de supuesta fiadora, por cuanto no se evidencia que dicha ciudadana al momento de contraer la supuesta obligación contara con bienes suficientes para responder en algún futuro, por lo que mal podría ser objeto de la demanda de acción pauliana, donde se trata de desvirtuar la eficacia del acto jurídico en la que su representado interviene como comprador de buena fe; que no se constata que la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL haya puesto en conocimiento de la ciudadana NAJAJ HAZIMA la mora del deudor principal que debía haberla efectuado inmediatamente, lo que no le da derecho de exigir mediante la presente acción la disolución de la venta de la cual es parte su representado; y que la demanda trata de causar un grave daño al patrimonio de su representado, tratando de cuestionar la compra de buena fe que hizo su mandante a la ciudadana NAJAJ HAZIMA, ya que dicho inmueble fue adquirido mediante una transacción real y constituye el hogar principal de él y su grupo familiar, por consiguiente se opone, niega y rechaza la presente acción y como consecuencia de ello solicita que sea declarada sin lugar.

Y a los fines de demostrar sus respectivos alegatos, las partes promovieron las siguientes pruebas:

Pruebas promovidas por la demandante:

  1. - Cotejo sobre los instrumentos fundamentales de la acción (pagarés), señalando como documento indubitado el poder apud-acta conferido por la ciudadana NAJAJ HAZIMA a los abogados S.C.L., I.C.Y.N.M.H., a los fines de verificar la firma desconocida por la demandada. Prueba no evacuada.

  2. - Cotejo sobre los instrumentos públicos consignados en copias simples que rielan del folio 16 al 33 del expediente, a los fines de que sean confrontados con sus originales, mediante inspección ocular en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado F. y en el Registro Público del Municipio Miranda del estado F. y se dejen constancias de la existencia de los mismos. Evacuadas por el Tribunal en fechas 8 y 9 de noviembre de 2011, en las que el Tribunal de la causa deja constancia en el primer particular de la Inspección de fecha 8-11-11 que tuvo a la vista carpeta de manila contentiva del expediente en la cual se lee: Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. Denominación “Supermercado Fady” C.A” Nº 28 Tomo 1-A, fecha 23-01-2002 ahora “Supermercado El Rayan, C.A. contentivo con foliatura de 1 al 127; en relación al segundo particular el Tribunal dejo constancia que el acta constitutiva fue inscrita en fecha 23-1-2001 bajo el Nº 28, Tomo 1-A; y los recaudos necesarios para su inscripción los cuales se encuentran del folio 9 al 15; que la segunda acta corresponde al Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas de fecha 30 de agosto de 2002, bajo el Nº 56, Tomo 9-A; con sus correspondientes recaudos foliados del 19 al 28; que la tercera acta de asamblea extraordinaria de accionistas inscrita en fecha 29-08-2003, bajo el Nº 51, Tomo 8-A y sus recaudos de folio 37 al 47; que la cuarta acta de asamblea extraordinaria de accionistas es de fecha 30-07-2004, bajo el Nº 43, Tomo 10-A, recaudos de folio 56 al 60, que la siguiente acta de asamblea extraordinaria es de fecha 20-10-2008, bajo el Nº 56, Tomo 16-A con recaudos del folio 66 al 71, que la siguiente acta de asamblea extraordinaria es de fecha 20-10-2006, bajo el Nº 57, Tomo 16-A, con recaudos del folio 77 al 92; que la siguiente acta de asamblea extraordinaria es de fecha 20-10-2008, bajo el Nº 58, Tomo 16-A, con recaudos del folio 98 al 109, que la siguiente acta de asamblea extraordinaria es de fecha 24-10-2008, bajo el Nº 78, Tomo 16-A, con recaudos del folio 114 al 127. Con respecto al tercer particular el Tribunal deja constancia que el acta de asamblea celebrada en fecha 5 de mayo de 2008 se refiere a la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil “Supermercado el Rayan”. En el primer particular de la Inspección de fecha 8-11-11 el Tribunal dejo constancia que tuvo a la vista el libro llevado por esa Oficina de Registro en la cual se lee asiento registral “1” libro de folio real del 101 al 200. Duplicado año 2008, el cual contiene el documento protocolizado en fecha 1 de diciembre de 2008, (matricula), errose lo correcto es inscrito bajo el Nº 2008.103, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el # 338.9.10.2.48 correspondiente al libro de folio real del año 2008, en relación al segundo particular el tribunal dejo constancia que la fecha es 1 de diciembre de 2008, que los recaudos agregados para su otorgamiento fueron certificados de solvencia municipal, registro de información fiscal, avaluos, certificado de solvencia de agua, documento de propiedad y fotocopia del cheque, en relación al tercer particular el tribunal dejo constancia que el negocio jurídico es una venta de inmueble el cual se encuentra ubicado en la segunda planta del edificio denominado Dividive del Conjunto Residencial Triscesquisentenario, segunda etapa “A”, jurisdicción del Municipio San Gabriel de la ciudad de Coro distrito Miranda del estado hoy Municipio Miranda del estado F., distinguido con las siguientes siglas D-23, realizado entre las partes NAJAJ HAZIMA titular de la cédula de identidad Nº V-24.582.760 (vendedora) y el ciudadano KHIER HAZIMA titular de la cédula de identidad Nº V-26.310.398 (compradora) el cual consta en los folios 16 al 17 del expediente signado con el # 1032 llevado por el Juzgado Segundo del Municipio Miranda del estado F.. (175 al 181); con esta prueba de cotejo se demostró la autenticidad de los mencionados documentos, de conformidad con el último aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se demuestra la constitución de la empresa “Supermercado Fady” C.A”, y su cambio de denominación a “Supermercado El Rayan, C.A.”, así como también la disolución y liquidación de la misma, donde se acordó que los accionistas absorverán el pasivo que la empresa tiene pendiente para el 30/09/2008, dado que el mismo corresponde a préstamos por pagar a los accionistas y no a compromisos con proveedores o terceros, siendo la única accionista la ciudadana NAJAJ HAZIMA. Igualmente se demuestra la venta que hizo la ciudadana NAJAJ HAZIMA al ciudadano KHIER HAZIMA sobre el inmueble antes identificado.

    Pruebas promovidas por el co-demandado KHIER HAZIMAH:

  3. - Inspección Judicial, a los fines de constatar que la ciudadana NAJAH HAZIMA, no posee ni vive en el inmueble objeto de la compra – venta, a que se refiere el actor en el libelo de la demanda. Evacuada por el Tribunal de la causa en fecha 26 de enero de 2011, mediante la cual deja constancia en su primer particular que el notificado informa al tribunal que el inmueble donde esta constituido el tribunal se encuentra habitado por su persona N.H., la mamá de K.H., el hijo de K.S., nadie más; y en relación al segundo particular el notificado manifestó que él esta de visita. (f. 188-189). A esta prueba, se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1428 del Código Civil, para demostrar los hechos a que se contrae la misma.

    El Tribunal de la causa en la sentencia apelada de fecha 27 de julio de 2012, se pronunció de la siguiente manera:

    Ciertamente, por tratarse de un pagaré, la firma del librado tal y como lo dispone el artículo 433 del Código de Comercio equivale a su aceptación, aplicable igual tanto para la figura del avalista como la del fiador. Por lo tanto, al haberse empleado como mecanismo de defensa por la parte demandada NAJAH HAZIMA, el desconocimiento del contenido y firma, como avalista o fiadora en virtud de lo que se señala el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, apoyado en lo previsto en el artículo 1.365 de nuestra ley civil sustantiva, ello generó que se invirtió la carga de la prueba, en el sentido de que tocaba a la parte actora MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, que presentó los instrumentos promover la prueba de cotejo, lo cual en el presente caso no aconteció, con lo cual la presente acción no puede prosperar en derecho. Y así se declara.

    Esta Juzgadora quiere dejar suficientemente claro, que la parte actora amen de haber instado la prueba de cotejo, y haberse aperturado la correspondiente actividad procesal probatoria, admitiéndose la prueba, fijándose oportunidad para la asignación de los expertos, quienes prestaron inclusive juramento de Ley, al extremo de fijar incluso sus honorarios; pero se observa además que vencido como fue la prorroga solicitada oportunamente por la actora promovente, dejo precluir dicho lapso (prórroga), sin que en definitiva se evacuara dicha prueba destinada a probar la autenticidad de la firma; con lo cual, resulta imperioso para esta Juzgadora, declarar basado en que ante la impugnación del contenido y firma del instrumento cambiario acompañada al libelo de la demanda que hiciera la parte demandada, era carga procesal del actor, a tenor de lo previsto en el citado artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, ineficaz promoción de la prueba de cotejo y de señalar el documento indubitado para su realización, no cumplió con la carga procesal de impulsar la prueba, resultando inoficiosa, trayendo como consecuencia que tal instrumento quedara como desconocidos y desvirtuada su autenticidad. ASÍ SE DECLARA.

    Cabe señalar, que no prejuzga esta Sentenciadora sobre el Instrumento Cambiario respecto las otras acciones que de el se pueda derivar ya que solo se circunscribe el pronunciamiento a la defensa de la codemandada, quien desconoció su firma como avalista o fiador del PAGARÉ, objeto de este juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

    Dada la anterior declaratoria considera innecesario esta Juzgadora, analizar las siguientes defensas ejercida en el presente proceso.

    De la decisión anterior, se colige que el tribunal a quo declaró la improcedencia de la presente acción al considerar que habiendo sido desconocidos los instrumentos cambiarios (pagarés) por la do-demandada Najaj Hazima, la parte actora debió haber demostrado su autenticidad a través de la prueba de cotejo, la cual no obstante que fue promovida y admitida, la misma no fue evacuada, por lo que tales instrumentos quedaron desconocidos y desvirtuada su autenticidad; lo que hacía innecesario analizar otras defensas opuestas.

    Establecido lo anterior, procede en primer lugar esta alzada a pronunciarse sobre los puntos previos opuestos por la parte demandada, de la siguiente manera: Propuesta como fue la acción pauliana, el apoderado judicial del co-demandado KHIER HAZIMAH, alega como punto previo la inepta acumulación de acciones al considerar que en el escrito libelar se puede evidenciar que los accionantes ligan la acción pauliana con la de simulación; al respecto observa quien aquí se pronuncia que del libelo de demanda no se evidencia tal hecho, pues las apoderadas judiciales de la parte demandante, a lo largo de su exposición sobre los hechos y el derecho invocado se refieren a la acción pauliana, al indicar que su representada tiene la cualidad de acreedora interesada para intentar la presente acción contra los demandados en sus cualidades de enajenante en fraude de su acreedor y tercero adquiriente respectivamente, para la declaratoria de ineficacia o revocatoria absoluta de venta entre los codemandados, haciendo consideraciones doctrinarias sobre la acción pauliana, y fundamentando su acción en el artículo 1.279 del Código Civil; de lo que se colige que no existe la alegada inepta acumulación de pretensiones, y así se establece.

    Por otra parte, el apoderado judicial de la co-demandada ciudadana NAJAJ HAZIMA, alega como punto previo la improcedencia de la acción, al considerar que la demanda pauliana o revocatoria, es una acción conservatoria, en el sentido de que no tiene como fin inmediato la ejecución del patrimonio del deudor, sino la disolución del acto efectuado entre el deudor y el tercero, de modo que los bienes por aquél enajenados reingresen nuevamente en su patrimonio, y que se puede observar del contenido del escrito libelar que las demandantes aducen que su representada ejecutó unos actos en fraude de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, no invocando la revocación de esos actos jurídicos quedando forzosamente huérfana la acción, siendo lo procedente la acción por simulación y no la pauliana. En relación a este punto, se observa tal como quedó establecido precedentemente, del escrito libelar, específicamente de su capítulo primero se evidencia que la parte actora solicita la declaratoria de ineficacia o revocatoria absoluta de venta entre los codemandados, no evidenciándose en ninguna parte de dicho escrito que hayan solicitado la ejecución del patrimonio del deudor tal como fue alegado; por el contrario, en su capítulo octavo, solicita “la declaratoria de la ineficacia a su respecto del acto de disposición que su deudor ha realizado en provecho de un tercero”; por lo que siendo así, se desestima esta excepción opuesta.

    Decidido el punto previo opuesto, procede esta alzada a verificar la procedencia de la acción intentada de la siguiente manera: Dispone el artículo 1.279 del Código Civil lo siguiente:

    Los acreedores pueden atacar en su propio nombre los actos que el deudor haya ejecutado en fraude de sus derechos.

    También se consideran ejecutados en fraude de los derechos de los acreedores los actos a título oneroso del deudor insolvente, cuando la insolvencia fuere notoria o cuando la persona que contrató con el deudor haya tenido motivo para conocerla.

    Esta norma consagra la acción que puede ejercer el acreedor para revocar o deshacer los actos fraudulentos celebrados por el deudor con terceros, en fraude y perjuicio de aquel. Y en este sentido, la doctrina ha establecido una serie de requisitos necesarios para la procedencia de la acción pauliana: a) que el acreedor tenga interés, en el sentido que esté amenazada la efectividad de su crédito por la insolvencia o disminución del patrimonio del deudor; b) que el acto impugnado haga disminuir el patrimonio del deudor al punto que el acreedor no pueda ejercer su crédito con toda efectividad y en toda su integridad por existir insolvencia patrimonial; c) que el deudor como efecto del acto celebrado se convierta en insolvente o haya aumentado su insolvencia; d) que el acto efectuado por el deudor sea fraudulento, en complicidad con el tercero; e) que el crédito sea cierto, líquido y exigible; y f) que el crédito sea anterior al acto fraudulento.

    En relación a la acción pauliana La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2009 en el expediente N° 2008-000379, expresó lo siguiente:

    En este sentido, respecto a la acción pauliana el autor E.M.L., en su obra “Curso de Obligaciones Derecho Civil III”, señala lo siguiente:

    “…El supuesto de la acción pauliana es el de un deudor que, con el fin de dejar al acreedor en la imposibilidad de cobrar su crédito, liquida totalmente su patrimonio o lo reemplaza con bienes que pueden ser fácilmente ocultados a fin de librarse de la persecución del acreedor.

    Naturaleza de la acción pauliana.

    …En general puede afirmarse que la acción pauliana es una acción conservatoria, autónoma, personal y de inoponibilidad.

    1. Es una acción conservatoria en el sentido de que no tiene como fin inmediato la ejecución del patrimonio del deudor sino la disolución del acto efectuado entre el deudor y el tercero, de modo que los bienes por aquel enajenados reingresen nuevamente en su patrimonio.

    2. Es una acción autónoma con caracteres típicos que el acreedor ejerce en su propio nombre y que además le es propia, a diferencia de la acción oblicua, en la cual el acreedor no ejerce una acción propia sino la de su deudor.

    3. Es una acción personal porque su finalidad principal consiste en la revocación de las obligaciones que nacen de un acto jurídico, circunstancia característica de las acciones personales.

      (…Omissis…)

    4. En los últimos tiempos se sostiene que la acción pauliana es una acción de inoponibilidad, en el sentido de que con ella el acreedor persigue que el acto efectuado entre el deudor y el tercero no le sea oponible a él, pero subsiste y es oponible a los demás acreedores (criterio de los hermanos M..

      Caracteres de la acción pauliana.

      1) La acción pauliana es una acción destinada fundamentalmente a conservar el patrimonio del deudor frente al acreedor que la intenta; del acto disuelto mediante la acción pauliana sólo se aprovecha dicho acreedor y no los demás acreedores; al contrario de lo que ocurre con la acción oblicua, que aprovecha a todos los acreedores del deudor.

      2) El acreedor que intenta la acción pauliana, actúa en nombre propio y ejerce un derecho propio, al contrario del acreedor que intenta la acción oblicua, que actúa en nombre propio y ejerce derechos ajenos, los del deudor.

      3) La acción pauliana requiere del fraude, es decir, la necesaria intención del deudor de hacerse insolvente o de disminuir su patrimonio. Por ello, la simple disminución del patrimonio por actos efectuados por el deudor sin la intención de hacerse insolvente, no es una circunstancia suficiente para que pueda intentarse la acción pauliana.

      4) El acto que se impugna mediante la acción pauliana debe ser real, sincero, efectivamente realizado. Si el acto no se ha efectuado realmente sino sólo se ha aparentado efectuar, lo procedente es la acción por simulación, pero no la acción pauliana.

      5) La acción pauliana se ejerce directamente contra el tercero que celebró con el deudor el acto que se quiere impugnar, y no contra el deudor, si bien conviene citar a éste el juicio para que la sentencia produzca también efectos contra él.

      De acuerdo a lo anterior, en el presente caso se observa que los requisitos necesarios para la procedencia de la acción pauliana no se encuentran demostrados con los elementos probatorios cursantes a los autos, pues si bien la parte actora MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL alega tener interés por ser acreedora de una obligación contenida en dos (2) pagarés emitidos a su favor por la compañía SUPERMERCADO EL RAYAN, C.A., constituyéndose como avalista y fiadora personal la ciudadana NAJAJ HAZIMA, y en consecuencia, garante cambiaria de las obligaciones asumidas por la compañía libradora, tal hecho no fue demostrado en virtud que los instrumentos cambiarios acompañados y promovidos a tal fin fueron desconocidos expresamente por la co-demandada NAJAH HAZIMA en el acto de contestación de la demanda, y habiendo sido promovida la prueba de cotejo por la parte actora, ésta no fue evacuada durante el presente juicio, razón por la cual los mismos carecen de eficacia probatoria. En este sentido tenemos, que solo fue demostrada la enajenación que realizó la mencionada co-demandada sobre un inmueble de su propiedad al tercero K.H., lo que si bien es cierto constituye una disminución de su patrimonio, no es prueba para demostrar que el acreedor no pueda ejercer su crédito con efectividad y en toda su integridad, pues no fueron traídos a los autos otros elementos probatorios que demuestren la insolvencia de la co-demandada NAJAJ HAZIMA; así como tampoco que el acto de compra-venta efectuado entre ambos co-demandados se haya realizado con la intención de hacerse insolvente.

      Por otra parte, observa esta juzgadora, que alega la parte demandante que el acto de enajenación del inmueble es fraudulento por haberse celebrado entre parientes consanguíneos, lo cual no fue demostrado a través de las documentales contentivas de partidas de nacimiento de ambos; igualmente aduce que el precio de la operación fue irrisorio, indicando que el inmueble para la fecha de su venta tenía un precio mayor, hecho éste que tampoco fue probado a través de una prueba de experticia mediante la cual se hiciera tal determinación; y por último alega el dolo de la vendedora al conocer la existencia, exigibilidad y liquidez de su deuda con la actora y que su único bien para responder de esa obligación era su apartamento, y que una vez después de vendido permanece habitándolo, en relación a estos hechos tampoco fueron demostrados al no otorgársele valor probatorio a los instrumentos cambiarios acompañados los cuales fueron desconocidos expresamente, así como tampoco de probó que el único bien que poseía la co-demandada NAJAJ HAZIMA era el bien inmueble vendido, y en cuanto a que continúa habitándolo, tal hecho fue desvirtuado con la inspección judicial practicada por el tribunal a quo, donde se dejó constancia que el mismo se encuentra ocupado por familiares del comprador KHIER HAZIMAH.

      En tal virtud, y no habiéndose demostrado los hechos constitutivos para la declaratoria de la procedencia de la acción pauliana, es por lo que la misma no puede prosperar, y en tal sentido, la sentencia apelada debe ser confirmada, y así se decide.

      III

      DISPOSITIVA

      En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado J.H.G. en su carácter de co-apoderado judicial de la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, mediante diligencia de fecha 3 de agosto de 2013.

SEGUNDO

SIN LUGAR la ACCIÓN PAULIANA intentada por la compañía MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL contra los ciudadanos NAJAJ HAZIMA y KHIER HAZIMAH.

TERCERO

Se CONFIRMA la sentencia definitiva de fecha 27 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo del Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial, con sede en Coro.

CUARTO

Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

N. a las partes de la presente decisión, de acuerdo al artículo 251 ejusdem.

R., publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Santa Ana de Coro, a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

(FDO)

Abg. A.H.Z..

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 24/1/13, a la hora de las dos y veinte de la tarde (2:20 p.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Sentencia Nº 016-E-24-1-13.

AHZ/YTB/patricia.

Exp. Nº 5301.

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.

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