Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 28 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil

de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintiocho de junio de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: KP02-R-2011-000201

DEMANDANTE: BANCO PROVINVIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil, domiciliada en caracas, inscrito por el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil DEL Distrito Federal, el día 30 de Septiembre de 1952, anotado bajo el N° 488, Tomo 2-B, transformado en Banco Universal, según se evidencia de asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el día 03 de Diciembre de 1996, bajo el N° 56, Tomo 337-A Pro, cuyos estatutos sociales se encuentran inscritos ante el mencionado Registro Mercantil, el día 28 de Octubre del 2008, bao el N° 10, Tomo 189-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: R.I.Z.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 13.932.

DEMANDADOS: H.A.M.B., J.G.O.P. y Y.C.L.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.302.937, 4.067.407 y 4.553.765, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.G.O.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 133.660

MOTIVO: TERCERIA

SENTENCIA: DEFINITIVA

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

En fecha 16/07/2009, el Abogado R.I.Z.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.537.983, e inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.932, actuando como apoderado judicial del BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, demandó por juicio de TERCERIA, a los ciudadanos H.A.M.B., J.G.O.P. y Y.C.L.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.302.937, 4.067.407 y 4.553.765, respectivamente, a los fines de que reconocieran o a su defecto fuese declarado por el tribunal que el Banco Provincial S.A. Banco Universal, es el exclusivo propietario de los 2 apartamentos uno es el signado con el N° 24 del primer piso del Edificio Residencia los Pinos, urbanización los pinos, segunda etapa de la Población de Cabudare, Distrito Palavecino del Estado Lara, y un puesto de estacionamiento distinguido con el N° 24, y el apartamento N° 18, planta 1 de la Torre 2 y el puesto de estacionamiento N° 12-1B del Conjunto “Residencias Sanare”, ubicado en el Distrito Palavecino del Estado Lara, propiedad la que consta en dación en pago, la cual acompañó copia certificada marcada con la letra “C”. Que la demanda que intenta por tercería la fundamenta en el derecho de propiedad que claramente tiene su representada sobre los dos apartamentos antes mencionados, por ser de su exclusiva propiedad los bienes sobre los cuales se dictó y practicó medida judicial de prohibición de enajenar y gravar, así como la de embargo ejecutivo, derecho de propiedad que tiene y ejerce su representada en virtud de la dación en pago efectuada por J.G.O.P. y Y.C.L.B., como ya indicó acompañó marcada con la letra “C”. Solicitó se suspendiera la ejecución de la sentencia, a tenor de lo establecido en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, y se levanten las medidas judiciales de prohibición de enajenar y gravar dictadas sobre los 2 inmuebles ya descritos, y comunicadas al Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino del Estado Lara, el día 4 de mayo del 2006, Oficio N° 910, en lo que respecta al inmueble ubicado en el Edificio Residencias Los Pinos y el día 7 de Noviembre del 2006, Oficio 1949, en lo respecta al inmueble ubicado en el Edificio Residencias Sanare. La solicitud de suspensión de dichas medidas, alega que es a los fines de que el legitimo propietario de los apartamento, su representado Banco Provincial S.A. Banco Universal, pueda protocolizar su documento de propiedad, ya que es pertinente observar que el 25/02/2008, día en el cual se practicaron los embargos sobre los 2 inmuebles ya referidos, hasta la fecha de la introducción de la demanda habían trascurrido mucho mas de los 3 meses establecidos en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil, sin que hubiesen realizados actos de procedimientos, por lo que los mismos quedaron libres de la medida decretada y practicada, razón por la que solicitó al tribunal se suspendieran de inmediato los embargos practicados sobre los apartamentos objeto de la tercería. También señaló que el día 26/03/2008, fue declarado por el tribunal desierto el acto de nombramiento evaluadores por inasistencia del demandante, y el artículo 547 se aplica como sanción del ejecutante negligente, igualmente destacó que de conformidad con el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, las medidas judiciales preventivas, en dicho caso las de prohibición de enajenar y gravar, solo podrán ejecutarse sobre los bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libre, y que en el caso se ha transgredido esa disposición legal, por lo cual alegó que corresponde suspender las medidas de prohibición de enajenar y gravar dictadas contra los apartamentos antes señalados. Que en razón de lo expuesto no cabe duda de que su representado lo asiste un mejor derecho, que es además preferente, excluyente y de rango constitucional, garantizado en el artículo 115 de la Constitución Nacional. Solicitó que al admitirse la demanda se ordene la paralización de la ejecución de la sentencia en el procedimiento judicial principal.

Fundamentó la demanda en el artículo 115 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, así como en los artículos 370, 371, 376, 547 y 587 del Código de Procedimiento Civil.

En su parte petitorio solicitó que la demanda sea declarada totalmente con lugar, con la correspondiente condenatoria en costas a los perdidosos; y en consecuencia se ordene la suspensión de los embargos ejecutivos decretados y practicados sobre los apartamentos objeto de la acción que por tercería ejerce, embargos esos que quedaron sin efecto de conformidad con lo establecido en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil, y que se suspenda igualmente las medidas de prohibición de enajenar y gravar que existen sobre los dos inmuebles antes mencionados, para que de esa manera su representado Banco Provincial S.A. Banco Universal, pueda protocolizar la dación en pago de los dos apartamentos que son de su propiedad.

En fecha 06/08/200 El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, admitió la presente demanda en cuanto ha lugar a derecho, y ordenó citar a la parte demandada, a fin de que compareciera ante el tribunal dentro de los Veinte (20) día de despacho siguiente y después que conste en autos su citación dar contestación a la demanda.

En fecha 09/12/2009, la parte actora solicitó la citación de la demandada por carteles, de acuerdo a lo establecido por el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue así acordado por el a quo en fecha 14/12/2009. Al folio 50 y 51, constan los 02 ejemplares publicados en los diarios EL IMPULSO y EL INFORMADOR.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

En fecha 14/07/2010, el ciudadano H.A.M.B., asistido por el Abg. S.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 133..276, parte demandada dio contestación a la demanda alegando lo siguiente:

Que la accionante señaló que la dación en pago que reflejan los bienes inmuebles en litigio se entregaron al Banco de Lara, C.A., y que dicha dación fue homologada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 12/01/1998, es decir, hace mas de 10 años, dentro de los cuales jamás se realizó por parte del Banco formalidad alguna que corresponda a la inserción de dichos inmuebles dentro de su haber, constatando no solo la prescripción sino además la falta de interés traducido en negligencia por parte de los representantes legales de dicha entidad bancaria, quienes haciendo caso omiso a las formalidades de la ley simplemente en el tiempo hábil oportuno nunca manifestaron su voluntad a través de la protocolización del documento de rigor, queda asentado y evidenciado que aparecen como propietario de los ciudadanos J.G.O.P. y Y.C.L.B., personas plenamente identificadas y a las que demandó en su condición de accionante y dentro de las cuales el único bien legalmente demandados son los inmuebles descritos con claridad en el libelo de demanda en el asunto principal de esta tercería signado con el N° KP02-M-2006-222, y que es por ello que desconoce al actor como tercero afectado en la presente causa tal como lo expone en su escrito de demanda.

Que si dichos inmuebles fueron entregados en dación de pago según se evidencia de las copias fotostáticas presentadas por el demandante, solicitó al tribunal se sirviera oficiar al Banco Provincial S.A. Banco Universal, en la persona de su apoderado o representante legal a los fines de que presentara la lista de activos del Banco de Lara, C.A., correspondiente a las fechas de dación en pago de los presentes inmuebles y de la fusión con el Banco Provincial S.A. Banco Universal, para que se evidenciara que legalmente eran inmuebles que presuntamente pertenecen a dicho banco y pueda considerarse como tercero afectado en el asunto. También estipuló lo que reza el artículo 1979 del Código Civil Venezolano, y alegó que en la demanda se evidencia que a pesar de que los inmuebles fueron entregados en dación en pago y que los mismos fueron homologados por un tribunal, nunca el presunto nuevo propietario registro sus supuestos derechos y en consecuencia al pasar 10 años perdió los mismos, evidenciándose de la misma forma que durante ese tiempo quienes figuraron como dueños fueron los ciudadanos J.G.O.P. y Y.C.L.B.. Que es por ello, que solicitó se sirviera oficiar al Banco Provincial S.A. Banco Universal, a los fines de que demuestre la veracidad en cuanto a la propiedad de los inmuebles identificados en su demanda por medio del listado de activos del Banco Lara, C.A., cuando paso la fusión de los mismos, ya que según las copias que anexa a su demanda solo se evidencia que se realizó una dación de pago, mas por el lapso que ha transcurrido hasta la fecha se corrobora falta de actuación por parte del Banco y por ende prescribe cualquier tipo de acción legal que pretenda ejercer sobre los mismos. Por todo lo que señaló enunció que según consta de las actuaciones que rielan en el expediente, específicamente aquellas derivadas de la Oficina de Registro Público Subalterno del Municipio Palavecino, donde indica la imposibilidad manifiesta de poder llevar a cabo el levantamiento de la medida cautelar que pesa sobre los presuntos inmuebles afectados a través de esta tercería, los mismos difieren de las descripción detallada que esgrime la representación del Banco, es decir que según se evidencia de los inmuebles que dieron origen a la tercería son completa y radicalmente distintos sobre aquellos que a solicitud del mismo tribunal que siguió bajo la medida cautelar de prohibición expresa de enajenar o gravar el inmueble, razones esas que alegó ser suficientes no solamente para desechar cualquier acción que vaya en contra de su condición de actor, de su legítimo derecho de saldar la deuda que aun irresponsablemente se tiene y que por razones involuntarias a su persona hasta esa fecha no ha sido saldada oportunamente.

En la oportunidad procesal para la presentación de pruebas en la causa, ambas partes promovieron, las cuales fueron admitidas a sustanciación por el a quo en fecha 17 de Septiembre del 2010, salvo su apreciación en la definitiva.

DE LA SENTENCIA.

En fecha 14/02/2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó y publicó sentencia en la presente causa y declaró: SIN LUGAR la demanda de TERCERIA, planteada por la representación judicial del BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL., contra los ciudadanos H.A.M.B., J.G.O.P. y Y.C.L.B., todos previamente identificadas.

En fecha 15/02/2011, el abogado R.I.Z.G., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 13.932, apoderado judicial de la parte demandante apeló la sentencia anterior, por lo que el Juzgado de la causa en fecha 01/03/2011 oyó la apelación en ambos efectos, ordenando consecutivamente la remisión del expediente a la URDD CIVIL a fin de su distribución.

Correspondiéndole las actuaciones a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, según el orden de distribución, recibiéndose en fecha 11/03/2011, dándosele entrada el 15/03/2011, y fijándose para el acto de informes el Vigésimo (20) día de despacho siguiente de conformidad a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 13/04/2011 Siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de los informes, este Tribunal dejó constancia de que comparecieron ante la URDD Civil el Abg. R.I.Z., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante y presentó escrito de informes constante de (04) folios útiles. Igualmente compareció la ABg. G.O. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.A.M.B., parte demandada, y presentó escrito de informes constante de (06) folios útiles. En consecuencia el Tribunal se acoge al lapso de observaciones a los informes según lo establecido en el artículo 519 de Código de Procedimiento Civil. En fecha 29/04/2011, siendo el día y hora fijados para el acto de observaciones a los informes, se dejó constancia de que solo compareció el Abg. R.I.Z., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante y presentó escrito de observaciones constante de (02) folios útiles. Este Juzgado se acoge al lapso para dictar y publicar sentencia conforme a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA.

Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado Superior al a quo le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Sin Lugar de la demanda interpuesta y por ser este Juzgado el Superior Jerárquico al Tribunal de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este juzgador determinar si la decisión definitiva dictada en fecha 14 de Febrero del 2011, en la cual declaró sin lugar la demanda de tercería, planteada por el Banco Provincial S.A, Banco Universal, contra el ciudadano H.A.M.B., J.G.O.P. y Y.C.L.B., está o no ajustada a derecho, y para ello se ha de establecer los limites de controversia tal como lo prevee el artículo 243, ordinal 3° del Código Adjetivo Civil; motivo por el cual en criterio de quien emite el presente fallo, dado a que la presente causa se trata de una acción de tercería contemplada en el ordinal 1° del artículo 370 del Código Adjetivo Civil, en la cual la actora alegando ser propietaria de dos inmuebles consistentes en dos apartamentos de los cuales uno es el signado con el N° 24 del primer piso del Edificio Residencia los Pinos, urbanización los pinos, segunda etapa de la Población de Cabudare, Distrito Palavecino del Estado Lara, y un puesto de estacionamiento distinguido con el N° 24, y el apartamento N° 18, planta 1 de la Torre 2 y el puesto de estacionamiento N° 12-1B del Conjunto “Residencias Sanare”, ubicado en el Distrito Palavecino del Estado Lara, entre las esquinas que forman las calles J.d.D.P. (antes Sucre), San Rafael (antes San Antonio) y trasversal vía el matadero, cuyos linderos y medidas se dan por reproducidas, fundamentando su afirmación en los siguientes hechos: 1) Que los referidos inmuebles fueron dados en pago al Banco de Lara por los propietarios de éstos, ciudadanos J.G.O.P. y Y.C.L.B., en virtud del juicio incoado por dicho banco contra éstos ciudadanos y contra la codemandada P/P y P Asesores Inmobiliarios S.R.L; dación está que fue homologada el 12 de Enero de 1998 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por ante la cual se llevó dicho juicio cuya nomenclatura era KH02-M-1993-000012; 2) Que en virtud de la absorción por fusión que del Banco de Lara C.A., hizo el Banco Provincial S.A Banco Universal, según consta del documento protocolizado por ante los Registros Mercantiles Correspondientes el día 08 de Diciembre del 2000, bajo el N° 49, Tomo 223-A Pro. El del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 70, Tomo 44-A y el del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por lo que considera en consecuencia el que el Banco Provincial S.A Banco Universal, pasó a ser el propietario de los supra referidos bienes inmuebles apartamentos al absorbido Banco de Lara, C.A.; 3) Que H.A.M.B., intentó demanda judicial por cobro de bolívares contra los mismos ciudadanos J.G.O.P. y Y.C.L.B., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien admitió el 04-05-2006, y la tramitó a través de la causa KP02-M-06-222, el cual decretó medidas sobre los 2 referidos apartamentos en cuaderno separado de medidas aperturado en la nomenclatura KH03-X-08-14, medidas estas que fueron convertidas el 17-12-2007 en embargo ejecutivo, la cual fueron practicadas respectivamente, y que a partir de estas fecha no se continuo con el proceso de ejecución de la sentencia de dicha causa, por lo que dichas medidas de embargo ejecutivo perdieron eficacia, quedando dicho bienes de embargo libres, por lo que pretende que los demandados les reconozcan como propietario de los referidos apartamentos; y en virtud que los codemandados dieron contestación de demanda por separado, en la cual los ciudadanos Y.L. y J.G.O., quienes fueron representados por el defensor ad litem designado para los tres, pero en virtud de la contestación que hizo personalmente el codemandado H.A.M.B., el a quo aceptó ésta como legal, pues dado a que el defensor ad litem se limitó a rechazar hechos narrados como el derecho incoado, mientras que el codemandado H.M.B., aparte de negar la cualidad de propietario alegada por la accionante sobre los bienes inmuebles supra referidos también alegó la prescripción del derecho nacido de la dación de pago, la carga de la prueba de el hecho controvertido que originó la presente acción de tercería como es la condición de propietario de los apartamentos, la tiene la accionante; mientras que la de los hechos constitutivos de la prescripción alegada por el codemandado H.M.B., la tienen los codemandados tal como lo prevee el artículo 506 del Código Adjetivo Civil y así se decide.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

DE LA ACTORA

1) Respecto a la valoración y merito de los autos, se desestima por no ser ésta medio de prueba alguna, sino una carga procesal del juez de valorar todas aquellas pruebas que se dieron en el proceso tal como lo prevee el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

2) Respecto a la Testifical del Ciudadano W.V., cuya deposición consta en acta cursante al folio 114, en la cual reconoció su firma en los recibos señalados en el escrito de promoción de pruebas con los particulares B.1 B.2 y B.3, cursante a los folios 69, 70 y 71, se desestiman de cualquier valor probatorio por impertinente conforme a lo establecido en el artículo 398 del Código Adjetivo Civil, en virtud de que los mismos reflejan un hecho no controvertido como lo es quién pago los gastos de condominio del apartamento 1-B , de la Torre II del Edificio Residencias Sanare; y en el caso de autos se está discutiendo es un hecho distinto, el cual es de determinar quién es el propietario de dicho inmueble y así se decide.

3) Respecto a los documentos identificados en el escrito de promoción de pruebas con letra B.4 las cuales cursan del folio 72 al 96, se desestiman por ser apócrifos y lo cual impide atribuírsele a alguien la autenticidad del mismo y así se decide.

4) Respecto a la prueba de informes solicitadas al registrador inmobiliario del Municipio Palavecino del Estado Lara, sobre: 4.1) Quién es propietario del apartamento N° 24, de la residencia Urbanización Los Pinos, Segunda Etapa, de Cabudare Distrito Palavecino del Estado Lara, y del puesto de estacionamiento distinguido con el N° 24, el cual fue adquirido por Y.C.L.B., titular de la cédula de identidad N° 4.553.765, según consta en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Palavecino del Estado Lara, el día 21 de Agosto de 1992, bajo el N° 14, folio 1 al 3, Protocolo Primero, Tomo 10, Tercer Trimestre de 1992; y del apartamento 1-B de la planta 1 de la Torre 2 y el puesto de estacionamiento N° T2-1B del conjunto “Residencias Sanare” el cual está ubicado en la población de cabudare Distrito Palavecino del Estado Lara, el cual fue adquirido por J.G.O.P., titular de la cédula de identidad No. 4.067.407, según consta en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Palavecino del Estado Lara, el día 10 de Noviembre de 1983, bajo el N° 20, folios 1 fte al 5 fte del Protocolo Primero, Tomo Octavo, Cuarto Trimestre de 1983, la cual fue acordada por el a quo y cuyas resultas no fueron cumplidas efectivamente como informes, sino que el Registrador Público del Municipio Autónomo Palavecino, envió al a quo copias fotostáticas simples de los documentos de propiedad de los supra referidos apartamentos y las cuales se aprecian de acuerdo al artículo 429 del Código Adjetivo Civil, por lo que se consideran fidedignas las mismas y en consecuencia se dan por probados los siguientes hechos: A) De la copia fotostática cursante al folio 124 al 127, la cual está referido al apartamento 24 y al puesto de estacionamiento N° 24 del Edificio Residencia Los Pinos, Urbanización Los Pinos segunda etapa se evidencia: A.1) Que este inmueble fue adquirido por Y.C.L.B., titular de la cédula de identidad No. 4.553.765, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Palavecino del Estado Lara, el día 21 de Agosto de 1992, bajo el N° 14, folio 1 al 3, Protocolo Primero, Tomo 10, Tercer Trimestre de 1992, A.2) Que a Través de oficio N° 1.180 de fecha 15 de Junio de 1993, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, le fue estampado el 18-06-1993, medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar en virtud del juicio de Cobro de Bolívares vía intimatoria intentado por el Banco de Lara C.A., contra Y.L.B. y J.G.P. y PP. Asesores Inmobiliarios S.R.L, y que esta medida fue revocada por dicho tribunal según oficio N° 252 de fecha 16-02-98, A.3) Que sobre dicho inmueble el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, le comunicó a dicho Registro a través de oficio N° 910, de fecha Junio del 2006, la cual fue recibida por dicha oficina de registro el 18-05-06, que sobre dicho bien inmueble había decretado medida de prohibición de enajenar y gravar en virtud del juicio de cobro de bolívares incoado por H.M.B. en contra de Y.C.L.B. y J.G.P., medida está que fue cambiada posteriormente por la de embargo ejecutivo, practicado por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y S.P. según oficio N° 035-08, de fecha 25-02-2008, que a parte de esta nota de registro no aparece ninguna otra asentada y así se decide. B) De la copia fotostática cursante del folio 128 al 134, la cual está referida al apartamento 1.B Planta 1 de la Torre 2 y el puesto de estacionamiento N° T2-1B del edificio Residencias Sanare, se evidencia: B.1) Que este inmueble fue adquirido por J.G.O.P., titular de la cédula de identidad No. 4.067.407, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Palavecino del Estado Lara, el día 10 de Noviembre de 1983, bajo el N° 20, folios 1 fte al 5 fte del Protocolo Primero, Tomo Octavo, Cuarto Trimestre de 1983, B.2) Que por oficio N° 118 de fecha 15-06-1993, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con ocasión del juicio por cobro de bolívares incoado por el Banco de Lara C.A., en contra de J.G.P., Y.L.B. y PP. Asesores Inmobiliarios S.R.L, había decretado Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre dicho bien inmueble, medida está que fue revocada según oficio N° 252 de fecha 16-02-98, enviado por el referido tribunal; B.3) Que mediante oficio N° 1949 de fecha 07-11-2006, incoado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a dicha oficina le notificó que con ocasión del juicio de cobro de bolívares incoado por H.M.B. contra J.G.P. y Y.C.L., decretó medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre dicho inmueble; medida ésta cambiada posteriormente por la de Embargo Ejecutivo, la cual fue practicada según oficio N° 036-08, de fecha 25-02-2008, emitida por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y S.P. de esta Circunscripción Judicial. B.4) Que sobre dicho inmueble no se ha operado ninguna otra actividad y así se decide.

5) Respecto a la documental constituida por el documento contentiva de la dación en pago de los dos apartamento objeto de la tercería, consignado con el libelo de demanda, se valora de acuerdo al artículo 111 del Código Adjetivo Civil, por ser copia certificada expedida por el secretario del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por lo que se da fe publica de lo señalado en ella y en consecuencia se da por probado que Y.L.B. y J.G.O.P., dieron en pago al Banco de Lara C.A., los supra referidos apartamentos que la accionante en tercería pretende se le reconozca su condición de propietario de ellos, y dado a que esta fue homologada por el tribunal que llevaba ese juicio también es cierto que ésta por si misma no puede surtir efecto ante terceros por el tenor del artículo 273 del Código Adjetivo Civil y así se decide.

DE LA PARTE DEMANDADA

1) Respecto a la comunidad de la prueba se desestima por no ser este medio de prueba alguno, sino que el mismo constituye un principio del derecho probatorio el cual consiste en que las pruebas una vez incorporadas al proceso pertenece a éste y no a la parte que la promovía y así se decide.

2) En cuanto a la prueba de exhibición del documento de propiedad de los apartamentos objeto de está tercería, en la cual consta la cualidad de propietario de estos por parte de la tercerista, en virtud de no haberse demostrado la existencia del mismo, pues no hay prueba documental que valorar y así se decide.

Una vez establecidos los hechos procede quien emite el presente fallo a pronunciarse al fondo del asunto, lo cual se hace así:

1° Respecto al argumento de la tercerista hecho ante esta alzada con el objeto de fundamentar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia recurrida en la cual critica a ésta argumentando que “…el objetivo de la acción de tercería es lograr el levantamiento de las medidas judiciales de prohibición de enajenar y gravar que existen sobre los inmuebles que fueron dados en pago al entonces Banco C.A., hoy Banco Provincial S.A Banco Universal, para que de esa manera proceder a la protocolización del documento de propiedad. Se cita como fundamento legal de la decisión de Primera Instancia el artículo 1924 del Código Civil, sin embargo se debe observar y destacar que ese artículo no es aplicable al caso que nos ocupa toda vez que el codemandado H.A.M.B., no ha adquirido ni conservado legalmente derecho sobre los inmuebles que pretende rematar para satisfacer la acreencia que tiene contra J.G.O.P. y Y.C.L.B., requisito éste previsto en el citado artículo 1924 del Código Civil para su aplicación…” se desestima en virtud de lo siguiente: A) Es falso que la presente acción de tercería pretenda el levantamiento de las medidas judiciales de prohibición de enajenar y gravar que fueron dadas en pago al Banco de Lara C.A., por cuanto del propio libelo de demanda se evidencia que la acción de autos ésta fundamentada legalmente en el ordinal 1° del artículo 370 del Código Adjetivo Civil, y específicamente en el supuesto de hecho de que el tercerista funda su acción en que los bienes inmuebles o apartamento sobre la cual se dictó la medida de prohibición de enajenar y gravar en el juicio incoado por el aquí codemandado H.M.B. contra los también aquí codemandados J.G.O.P. y Y.C.L., no son de éstos sino del tercerista Banco Provincial S.A, en virtud de que estos inmuebles le fueron dados en dación en pago al Banco de Lara C.A., y en consecuencia de haber sido absorbido por fusión de ésta por el banco aquí tercerista; situación procesal y legal que no fue demostrada, por cuanto ni dicha dación en pago no fue protocolizada, como era su obligación como acto de disposición que implicaba tal como lo prevee el artículo 1920 ordinal 1° del Código Civil, aunado a la no prueba de la presunta absorción por fusión alegada; así como la ilegal pretensión de hacer valer dicha dación en pago frente a tercero, ya que de acuerdo al artículo 1924 del Código Civil, los actos y sentencias que la ley sujeta a las formalidades de registros y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros; por lo que al no haber cumplido con dicho requisito de registro de la dación de pago, pues ésta solo surte efectos entre las partes del juicio en que se dió la misma tal como lo establece el artículo 273 del Código Adjetivo Civil, y por tanto la aplicación del artículo 1924 del Código Civil en el caso sublite por parte del a quo; es decir, de no darle efectos contra terceros de la referida dación en pago está totalmente ajustada a lo probado en autos y así se establece. B) En cuanto al argumento el de que H.M.B., no ha adquirido ni conservado legalmente derechos sobre el inmueble que pretende satisfacer la acreencia que tiene en contra de J.G.O.P. y Y.C.L.B., requisito este previsto en el artículo 1924 del Código Civil, para su aplicación se desestima, en virtud de que al haber éste logrado la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre los 2 apartamentos sin que los identificados como dados en pagos al Banco de Lara C.A., se hubiesen registrado como lo exige el artículo 1920 y 1924 ordinal 1° ambos del Código Civil, pues en virtud de ello, dicho ciudadano sí tiene derecho a impedir que se le de registro a la referida dación en pago, en virtud de que si se llegare a registrar, la misma sería nula conforme al artículo 535 de Código Adjetivo Civil, por lo que éste sí tendría derecho a hacer valer su derecho de embargo ejecutivo sobre los apartamentos en referencia y así se decide.

2° Respecto al alegato de la Tercerista Banco Provincial S.A Banco Universal, de que el banco de Lara a través de juicio de cobro de bolívares incoado contra los ciudadanos Y.C.L.B., J.G.O.P. y la Sociedad P. y P. Asesores inmobiliarios, S.R.L, había logrado que se decretara medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar dos apartamentos consistentes en: 1) Apartamento N° 24 del Edificio Residencia Los Pinos, Urbanización Los Pinos segunda etapa en cabudare, y al puesto de estacionamiento N° 24. 2) Apartamento N° 18 planta 1 de la Torre 2 y el puesto de estacionamiento N° T2-1B del conjunto “Residencias Sanare” ubicado en la población de cabudare Distrito Palavecino del Estado Lara, propiedad de los codemandados Y.C.L.B. y J.G.O.P., respectivamente, y de que estos le dieron al referido banco de la C.A., en dación en pago dichos inmuebles; dación ésta que fue aceptada por dicha institución financiera y fue debidamente homologada por el tribunal que llevo dicho juicio, tal como quedó evidenciado en la copia certificada consignada con el libelo de demanda cursante del folio 15 al 18 supra valorada; y de que el banco provincial es el propietario de dichos inmuebles en virtud de que el banco de Lara C.A fue absorbido por fusión de este por la aquí tercerista y al ser el documento de dación en pago documento público era oponible a terceros, se desestima en virtud a lo siguiente: a) Si bien es cierto que la dación en pago dada por los aquí codemandados Y.C.L.B. y J.G.O.P., al extinto banco de Lara, fue debidamente homologado por el Juzgado que llevó esa causa originada con el N° KH02-M-1993-000012, es decir el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, tal como consta de la copia certificada consignada con el libelo de demanda cursante al folio 15 al 18 supra valorada. Los efectos de disposición hechos en dicha dación de pago no puede tener efecto antes terceros como pretende la accionante, por cuanto los efectos de la sentencia a la cual se ha de equiparar dicha dación en pago aceptada por el banco de Lara y homologada por el tribunal, sólo puede tener efecto entre las partes que intervinieron en dicho juicio, tal como lo prevee el artículo 273 del Código Adjetivo Civil, lo cual implica que no es aplicable al tercero aquí coaccionado H.A.M.B., quién demandó en juicio independiente a los aquí codemandados Y.C.L.B. y J.G.O.P., y logró medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre dos apartamentos que están registrados a nombre de los referidos codemandados y no a los señalados como dados en dación en pago, por cuanto una de las medidas hechas fue sobre el apartamento distinguido con el N° 1B planta 1, Torre 2 del edificio Residencias Sanare y el puesto de estacionamiento N° T2-1B, mientras que el de la dación en pago tal como consta en dicha documental cursante del folio 15 al 18 y así lo afirma la tercerista de autos en su libelo de demanda al señalar a uno distinto como lo es, el apartamento distinguido con el N° 18, planta 1 de la Torre 2 del edificio Residencias Sanare, mientras que el apartamento dado en dación en pago, referido al del edificio Residencia Los Pinos, Urbanización Los Pinos, sí coincide es decir el N° 24 del primer piso y el puesto de estacionamiento N° 24, y sobre el cual el tercero aquí accionado sí logró medida de prohibición de enajenar y gravar y posteriormente ejecución de embargo ejecutivo sobre ambos, por no tener otra medida cautelar. 2) por cuanto al constituir la dación en pago de dichos bienes inmuebles una forma de autocomposición procesal, pues para que ese acto de disposición tuviese efecto ante terceros tenía que haber sido registrado en el Registro Subalterno (hoy inmobiliario) del Municipio Palavecino, tal como lo exigen los artículo 1920 y 1924 ordinal 1° del Código Civil, los cuales preceptúan lo siguiente: “…Artículo 1.920: Además de los actos que por disposiciones especiales están sometidos a la formalidad del registro, deben registrarse: 1º Todo acto entre vivos, sea a título gratuito, sea a título oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles, o de otros bienes o derechos susceptibles de hipoteca. Articulo 1924: Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta ya las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble. Cuando la Ley exige un título registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales…”, Por lo que al no haberse registrado dicha dación en pago de los inmuebles señalados en ella, pues siendo ésta la única forma de demostrar la propiedad de ellos ante tercero como lo es el ciudadano H.A.M.B., quien en juicio a parte y autónomo había logrado obtener una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento 1B, ubicado en la planta baja del edificio torre 2 conjunto residencial sanare, y el puesto de estacionamiento N° T2-1B, propiedad de J.O.P., y el cual por cierto es distinto al señalado en la dación en pago que pretende hacer valer la tercerista Banco Provincial como de su propiedad, el cual se señala como apartamento N° 18 de la planta 1 de la Torre 2 y el cual reafirma en el libelo de demanda y sobre el apartamento N° 24 del Edificio Residencias Los Pinos, propiedad de la coaccionada Y.L.B. y posterior embargo ejecutivo y no habiendo otra medida sobre ellos, pues el derecho de este conforme al artículo 535 del Código Adjetivo Civil, impide darle preferencia a cualquier otra pretensión como lo de la tercerista Banco Provincial S.A., que pretende se le reconozca como causahabiente del Banco de Lara, C.A., los derechos que según ella tiene en propiedad sobre los bienes señalados en la referida dación en pago, y que aunado al hecho que la tercerista tampoco probó haber absorvido por fusión al Banco de Lara, como afirmó, obliga a desestimar dichos alegatos y por ende la pretensión de que se le reconozca como propietario de los inmuebles apartamentos sobre el cual el codemandado H.M.B. tiene la medida de embargo ejecutivo; y así se decide.

3° En cuanto a la pretensión de la tercerista hecha ante ésta alzada en el sentido de que se corrija en la sentencia a dictarse el error de identificación del apartamento propiedad de J.G.O.P., en la dación en pago hecha por este al Banco de Lara, ya que en dicha dación se identificó el apartamento con el N° 18 en lugar de 1.B, así como el Numero del puesto del estacionamiento el cual se colocó en la dación con el N° 12-1B en lugar de TB-1B, ambos del Edificio Residencias Sanare; la misma se ha de desestimar por ilegal, por cuanto si dicha dación en pago fue hecha por los codemandados en dicho juicio con el extinto Banco de Lara, la cual fue debidamente homologada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, tal como quedó supra demostrado a través de la copia certificada mecanografiada de dicha acta, la cual fue consignada junto con el libelo de demanda y que al haber sido homologada esa dación en pago, pues ello equivale a sentencia y por ende la forma de atacar o corregir ese error era a través de la materia recursiva existente para atacar a ésta tal como lo prevee el artículo 288 del Código Adjetivo Civil, o si dicha homologación estuviese viciada se pida su nulidad tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 405 de fecha 7 de Marzo del 2002 y no a través de un juicio de tercería como ocurre en el caso sublite y así se decide.

De manera, que al no haber probado la accionante en tercería ser la propietaria de los apartamentos embargados ejecutivamente por el tercero accionado H.A.M.B. y aunado al error de identificación tanto del apartamento N° 1.B de las Residencias Los Pinos como del puesto de estacionamiento T2-1B, dado en pago en dicha dación al Banco de Lara C.A., por J.G.O.P., en la cual establecieron erróneamente al apartamento con el N° 18 planta 1 y estacionamiento con el N° 12.1B, pues obliga a concluir que no probó los supuesto de hechos de los requisitos de procedencia de la acción de tercería, como era el de tener mejor derecho que el tercerista coaccionado H.M.B., quien logró en juicio principal medida de Prohibición de Enajenar y Gravar de los apartamentos propiedad de Y.L.B. y J.G.O.P., y posteriormente la medida de embargo ejecutivo sobre ellos sin que existiera previó a ello ninguna otra medida sobre dichos bienes inmuebles, lo cual obliga a proteger a éste de cualquier maniobra de registrar cualquier operación posterior a dichas medidas, tal como lo prevee el artículo 535 del Código Adjetivo Civil, estableciendo el incumplimiento por parte de la actora la obligación de probar sus afirmaciones; es decir, la de que ella era la propietaria de los apartamentos dados en dación en pago al Banco de Lara C.A., por los ciudadanos Y.L.B. y J.G.O.P., pues la decisión del a quo de declara sin lugar la acción de tercería incoada por el Banco Provincial S.A. Banco Universal contra Y.C.L.B., J.G.O.P. y H.A.M.B. está ajustada a lo establecido en el artículo 254 eiusdem, el cual preceptúa que el juez solo podrá declarar con lugar la demanda cuando exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y que en caso de dudas sentenciaría a favor del demandado, por lo que la apelación interpuesta por el Banco Provincial S.A. Banco Universal a través de su apoderado judicial R.I.Z.G. contra la sentencia definitiva recurrida se ha de declara Sin Lugar, ratificándose en consecuencia la misma y así se decide.

DECISION

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta el abogado R.I.Z.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 13.932, en su condición de apoderado judicial del Banco Provincia S.A. Banco Universal, identificada en autos, contra la decisión dictada en fecha 14 de Febrero de 2011 por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRICPICIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA. Quedando ratificada en consecuencia la misma.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte apelante.

Déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los Veintiocho (28) días del mes de Junio del año Dos Mil Once (2.011).

El Juez Titular

Abg. J.A.R.Z.

La Secretaria

Abg. Maria C. Gómez de Vargas

Publicada en su fecha a las 3:28 p.m.

La Secretaria

Abg. María C. Gómez de Vargas