Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Agosto de 2013

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta el 03 de marzo de 2010, por el abogado G.O.N., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera de Instancia, en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, hoy (Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda que por Ejecución de Hipoteca sigue el Banco Provincial, S.A., Banco Universal contra la sociedad mercantil A.C. Asesoría Competitiva C.A. y otros.

Se inició el presente juicio por libelo de demanda, presentado el 31 de octubre de 2001, por la abogada B.D.N.A., en su carácter de apoderada judicial del Banco Provincial, S.A., Banco Universal, mediante el cual alegó que su representado suscribió en fecha 23 de junio del 2000, un pagaré signado con el N° 95425, con la sociedad mercantil A.C. Asesoría Competitiva, C.A., representada en ese acto por su Director General y Gerente General ciudadanos Neysa A.L.d.H. y G.J.H.M., quienes se obligaron sin aviso y sin protesto, a su fecha de vencimiento 23 de septiembre de 2000, la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00) siendo hoy Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00) a favor de la parte actora, incluyendo los intereses convencionales más los intereses de mora que pudieran causarse del referido pagaré, en los términos por ellos pactados.

Asimismo, alegó con respecto a la garantía hipotecaria, que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Píritu y San J.d.C.d. estado Anzoátegui, Píritu, de fecha 23 de junio del 2000, quedando inscrito bajo el N° 19, folios 114, 120, Protocolo Primero, Tomo II, que el ciudadano G.d.J.H.M., antes identificado, constituyó en su propio nombre y debidamente autorizado por su cónyuge ciudadana Neysa A.L.d.H., también antes identificada, Hipoteca Convencional y de Primer Grado hasta por la cantidad de Sesenta y Dos Millones de Bolívares (Bs. 62.000.000,00) siendo hoy Sesenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 62.000,00), para garantizar el cupo del crédito concedido hasta por cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00) siendo hoy Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00); que su representado otorgare a favor de la parte demandada en el presente juicio, sobre un inmueble de su propiedad, con todos sus anexos, mejoras, construcciones, instalaciones, pertenencias y las bienhechurías existentes y las que llegaren a existir en el futuro, constituyéndose los mencionados ciudadanos también en avalistas y principales pagadores, de todas y cada una de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil A.C. ASESORÍA COMPETITIVA C.A.

La presente demanda fue admitida mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2001, ordenándose la intimación de la parte demandada a través de Comisión, siendo infructuosas las diligencias personales, solicitando la actora el respectivo cartel lo cual acordó el A quo, por lo que una vez cumplidas las formalidades de Ley, respecto a la intimación de la demandada, en fecha 28 de mayo de 2003, compareció la abogada B.D.N., solicitando se designara Defensor Ad litem a la parte demandada, recayendo dicho cargo en el abogado C.A.S..

En fecha 01 de octubre de 2003, compareció la representación judicial de la parte demandada, quien en el Capítulo Primero admitió que su representada había emitido el 23 de junio de 2000 el pagaré N° 95425; que, se emitió por Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00) hoy Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00); y que causaría durante el plazo concedido, pagaderos al vencimiento cada 30 días, admitiendo asimismo que, la fecha de vencimiento de dicho pagaré fue el 23 de septiembre de 2000. Seguidamente, formuló oposición a la demanda conforme lo establece el numeral 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando que existe entre la pretensión deducida y la obligación adeudada una evidente disconformidad en el saldo; que la actora en el libelo de la demanda con respecto a la solicitud de Ejecución de Hipoteca, señala que la deuda de sus mandantes para con ellos al día 23 de agosto de 2000, ascendía a Cincuenta Millones Seiscientos Setenta y Seis Mil Setecientos Veintiocho Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 50.676.725,79), siendo hoy Cincuenta Mil Seiscientos Setenta y Seis Mil Bolívares con Setenta y Dos céntimos (Bs. 50.676,72); arguyendo que el vencimiento de dicho pagaré, ocurrió el 23 de septiembre de 2000, un mes después de la fecha señalada por la actora, siendo imposible que una deuda no vencida ascienda al monto supra señalado; que los intereses fueron pagados al vencimiento cada treinta (30) días; dado que, se adeudan desde el 23 de diciembre de 2000, tal como lo sostiene el actor. Finalmente deduce que es imposible que un mes antes del vencimiento del referido pagaré, su cuantía, ascendiera a Dieciséis Millones Seiscientos Setenta y Seis Mil Setecientos Veinticinco Bolívares con Setenta y Nueve céntimos (Bs. 16.676.725,79) siendo hoy Dieciséis Mil Seiscientos Setenta y Seis Bolívares con Setenta y Dos céntimos (Bs. 16.676,72). Dicha cifra, corresponde a los intereses de mora entre el 23 de diciembre de 2000 y el 23 de agosto de 2001, previa deducción de Seiscientos Sesenta y Tres Mil Doscientos Setenta y Cuatro Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 663.274,21) siendo hoy Seiscientos Sesenta y Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 663,27); Por lo anteriormente expuesto la representación judicial de la parte demandada solicita se declare con lugar la oposición presentada por sus mandantes con expresa condenatoria en costas.

En fecha 16 de septiembre de 2004, la abogada K.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó el abocamiento del Juez A quo, solicitando a su vez se desechara la oposición formulada por la parte demandada. Una vez cumplidas las formalidades de notificación del abocamiento, el 16 de mayo de 2007, el Juzgado de instancia dictó sentencia desechando la oposición formulada, negando la indexación y declarando parcialmente con lugar la solicitud de ejecución de Hipoteca intentada, una vez notificadas las partes, en fecha 03 de marzo de 2010, compareció ante el Juzgado de Instancia, el abogado G.O.N., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada apelando del fallo proferido, siendo oído dicho recurso en ambos efectos por auto del 11 de marzo de 2010.

En fecha 15 de marzo de 2010, este Juzgado le dio entrada al presente expediente fijando los lapsos de ley para la presentación de informes, derecho éste no ejercido por ninguna de las partes.

Encontrándose la causa paralizada, en diligencia de fecha 07 de marzo de 2012, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó el abocamiento de la suscrita, quien por auto del 16 de marzo de 2012, se abocó y ordenó la notificación de la demandada.

Esta Alzada pasa a dictar sentencia y al efecto observa:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde conocer y decidir a esta Alzada, del recuso de apelación interpuesto en fecha 03 de marzo de 2010, por el ciudadano G.O.N., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, hoy (Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), el cual declaró lo siguiente:

(…) Ahora bien se observa en el presente caso que la abogada RAINOA M.M., apoderada judicial de los demandados A.C. ASESORÍA COMPETITIVA C.A., y de los CIUDADANOS G.D.J.H. y NEYSA A.L.D.H., formula oposición a la demanda, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5°, del artículo 663, del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad en el saldo, mediante escrito presentado en fecha 21 de octubre de 2003, sin embargo no cumplieron los requisitos que prevé el artículo arriba indicado, ni trajo a los autos documentación alguna , para demostrar sus dichos, por lo que es forzoso para este Tribunal desechar, como en efecto desecha la oposición , en virtud de no llenar los requisitos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

(OMISSIS)

Los criterios anteriormente transcritos han venido informando la jurisprudencia nacional desde vieja data, en cuanto a las pretensiones conjuntas de pago de intereses y corrección monetaria, ya que habría un evidente empobrecimiento del deudor al hacerle mas onerosa su obligación de pago

Es por todas estas razones que no procede el pedimento de indexación (…)

III

Por los fundamento de derecho y de hecho que se dejan expuestos en los Capítulos precedentes, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (En Transición), administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

Se desecha el escrito de oposición formulado a la traba hipotecaria, mediante escrito presentado en fecha 21 de octubre de 2003, por la abogada RAINOA M.M., apoderada judicial de los demandados A.C. ASESORÍA COMPETITIVA C.A., y de los ciudadanos NEYSA A.L.D.H. y G.D.J.H., plenamente identificados en el cuerpo de esta sentencia, por cuanto no llena los requisitos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

NIEGA la indexación o corrección monetaria de las cantidades de dinero que se reclaman, por los argumentos arriba señalados.

Y en consecuencia, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de ejecución de Hipoteca intentada por el BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil, A.C. ASESORÍA COMPETITIVA C.A,. y los ciudadanos NEYSA A.L.D.H. y G.D.J.H..

Por todo lo anterior se declara firme el decreto de intimación dictado por este Tribunal en fecha 21 de noviembre de 2001 y se condena a los intimados a cancelar las siguientes cantidades de dinero:

PRIMERO: CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000, 00), por concepto de capital.

SEGUNDO: ONCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 11.340.000,00) por concepto de intereses moratorios calculados, hasta el 23 de agosto de 2001, mas los intereses moratorios y compensatorios, que se sigan venciendo hasta la definitiva del presente fallo, para lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena practicar experticia complementaria.

Igualmente se ordena proseguir la ejecución hipotecaria conforme a lo previsto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas (…)

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Determinado como han quedado narrados los antecedentes en el presente expediente, pasa esta sentenciadora al análisis de las pruebas traídas al juicio por las partes, bajo el principio de comunidad de la prueba y su exhaustividad:

Pruebas de la parte actora:

Identificado por la parte actora en el escrito contentivo del libelo de la demanda bajo la letra “B”, pagaré Nro. 95425, librado en fecha 23 de junio de 2000, con fecha de vencimiento el 23 de septiembre de 2000, por la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00); debidamente firmado por los ciudadanos Neysa A.L.d.H. y G.J.H.M., de donde se desprende la aceptación por parte de la demandada de haber recibido la cantidad de dinero expresada en el instrumento cambiario. Esta Alzada observa que dicha cambial no fue tachada, impugnada, ni desconocida por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente, quedando en consecuencia reconocido en su contenido y firma y con todo el valor probatorio conforme lo establece el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, el cual cumple con los requisitos contenidos en los artículos 486, 487 y 488 del Código de Comercio, trayendo como elemento de convicción para quien aquí suscribe que efectivamente se libró un pagaré con la cantidad de dinero antes referida, a favor de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

Con la letra “C”, original de contrato celebrado entre las partes contentivo de la garantía hipotecaria el cual quedó protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Píritu y San J.d.C.d. estado Anzoátegui, Píritu, de fecha 23 de junio del 2000, quedando inscrito bajo el N° 19, folios 114, 120, Protocolo Primero, Tomo II. Al respecto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto de dicho documento se desprende que el Banco Provincial S.A, Banco Universal C.A., y la sociedad mercantil A.C. Asesoría Competitiva, C.A., convinieron en celebrar un contrato de cupo de crédito hasta por la cantidad Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00) siendo hoy Cuarenta Mil Bolívares (Bs .40.000,00) en calidad de préstamo a interés; y que los ciudadanos Neysa A.L.d.H. y G.J.H.M. para garantizar las obligaciones contraídas, constituyeron hipoteca convencional de primero grado hasta de Sesenta y Dos Millones de Bolívares (Bs. 62.000.000,00) siendo hoy Sesenta y Dos bolívares (Bs. 62.000,00), sobre un inmueble de su propiedad, de la misma manera se constituyeron en avalistas y principales pagadores de la deuda contraída por la referida sociedad mercantil, y por cuanto dicho documento no fue tachado, impugnado, ni desconocido por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, trayendo como elemento de convicción para esta Juzgadora, que ambas partes suscribieron un contrato, en el cual se visualiza la obligación que tiene la parte demandada, por una cantidad de dinero, que se encuentra garantizada por una hipoteca convencional de primer grado. ASÍ SE DECIDE.

Con la letra “E”, certificación de gravamen, expedida por el Dr. C.G.F., Registrador Subalterno de los Municipios Autónomos Píritu y San J.d.C.d. estado Anzoátegui y mediante el cual expresó que no existen medidas judiciales de enajenar medida de embargo sobre el inmueble dado en garantía; al respecto esta Alzada, le otorga pleno valor probatorio por cuanto no fue tachado, impugnado, ni desconocido en la oportunidad procesal correspondiente todo de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo que trae como elemento de convicción, para esta Sentenciadora que el bien dado en garantía se encontraba para el momento libre de gravamen . ASI SE DECIDE.

Así las cosas, pasa esta Alzada al conocimiento del fondo de la acción incoada y al efecto observa:

La ejecución de hipoteca es un procedimiento ejecutivo mediante el cual se ordena la venta de un bien inmueble que se encontraba gravado, por el incumplimiento del deudor de las obligaciones obtenidas con la hipoteca; es decir es un procedimiento rápido y con sus parámetros establecidos detalladamente, el cual busca de forma transparente llevar a acabo dicha ejecución por medio de subasta pública, para así poder hacer efectivo el valor del bien inmueble para el pago de las deudas incumplidas, debiendo reembolsar al deudor el dinero restante luego de haberse vendido el bien inmueble y de haberse pagado con totalidad a los acreedores.

El procedimiento de ejecución de hipoteca no esta limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, es decir pueden ejecutarse inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieren resultado insuficientes para el pago del crédito

Para el autor A.S.N., en el Libro denominado Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, de su segunda edición, año 2010, definió la ejecución de hipoteca de la siguiente manera:

(…) La ejecución de la hipoteca es un procedimiento ejecutivo a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria para satisfacer con el producto de su remate el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, por lo cual permite al acreedor hipotecario hacer efectivo los derechos de preferencia y persecución que tiene para la satisfacción de sus créditos; por otro lado el procedimiento de ejecución de hipoteca no esta limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, porque se pueden ejecutar inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieren resultado insuficientes para el pago del crédito; en tal sentido, el acreedor demandante, por serlo de carácter hipotecario, no puede estar en situación desfavorable con respecto a los demás acreedores en cuanto a la limitación de los intereses concierne, pues lo único que le impide a un acreedor de esta suerte es traba ejecución sobre otros bienes que no sean los ejecutados, sin el consentimiento del deudor, sino cuando aquellos que hubieren resultado insuficientes para el pago de su crédito (….)

La hipoteca es un derecho real que garantiza un crédito con el valor en cambio de bienes inmuebles ajenos que permanecen en posesión del propietario; de este concepto se infiere que la hipoteca constituye un derecho real de garantía, y al mismo tiempo, un derecho real de la realización del valor. En el primer caso lo es, porque asegura un crédito del titular, el decir, el cumplimiento de una de obligación del deudor del titular, con una cosa determinada. En el segundo caso, constituye un derecho real de realización de un valor, porque faculta para promoverla enajenación de una cosa, con el fin de obtener una suma de dinero, tal y como lo dispone el artículo 1877 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

… La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación…

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Así las cosas, y en relación, a la sentencia contra la cual se anunció recurso de apelación, la cual ha sido dictada en un procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca, donde la representación judicial de la parte demandada, hizo formal oposición, considera esta Sentenciadora traer a colación lo siguiente:

Establece el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

(omissis)

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente (…).

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634 eiusdem.

Esta norma contiene como supuesto de hecho las siguientes circunstancias:

1) Que el demandado formule oposición a la intimación por alguno de los motivos que señala ese artículo, y 2) Que el demandado consigne una prueba escrita en la cual se fundamente la oposición.

Por su parte, una vez verificados estos supuestos fácticos, la consecuencia jurídica que prevé esta norma es que el procedimiento se abra a pruebas y la sustanciación continúe por los trámites del juicio ordinario; por tanto, en las decisiones que resuelvan sobre la procedencia o no de la oposición a la intimación, conforme a la citada norma, el Tribunal debe indicar si la oposición del demandado se ha fundamentado en alguna de las causales que señala ese artículo, de acuerdo al contenido del escrito de oposición a la intimación, pero además debe indicar si el demandado aportó algún instrumento del cual derive potencialmente alguna prueba de la oposición por él formulada, construyendo de esta manera la premisa menor del silogismo jurídico, y constatado tales supuestos fácticos, subsumirlos en los supuestos de hecho de la norma contenida en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, para construir así la premisa mayor y aplicar la consecuencia jurídica de esa norma que es, como se indicó supra, abrir el procedimiento a pruebas y continuarlo por los trámites del juicio ordinario.

En este sentido, el autor A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, expresa lo siguiente:

“… La oposición a la ejecución de hipoteca, si bien “se equipara a la contestación de la demanda”, tal equiparación es solo en cuanto al derecho de los intimados a ejercer oportunamente las defensas procedentes en este procedimiento, esto es el alegato de alguno de los motivos que señala el artículo 663 y la oposición de cuestiones previas conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 664, por lo que vencido el lapso de ocho días que se les concede para que hagan oposición o planteen cuestiones previas, precluye para el deudor y para el tercero poseedor la oportunidad para oponer defensas, sin que se conceda otra oportunidad para formular alegatos o defensas contra la solicitud de ejecución de hipoteca. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia, modificando anterior posición señaló que “con vista de los nuevos preceptos, ahora es afirmable, sin lugar a duda, que la oposición no equivale, simplemente a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, porque aparte de las cuestiones previas, tiene que fundarse en las únicas causales establecidas, y el juez debe examinar su admisibilidad o no, por lo que es imposible plantear, como oposición, lo que no encuadra dentro de los ordinales del artículo 663; de suerte que cualquier alegato del ejecutado no es idóneo para sustentar una oposición (...)”.

En virtud de lo anterior, se observa que en el procedimiento de ejecución de hipoteca no basta con la manifestación pura y simple de oponerse a la intimación, sino que es necesaria que dicha oposición sea fundada en alguna de las causales señaladas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de julio de 2004, dejo asentado lo siguiente:

(…) El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art.. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.) En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble. Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario. En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo (…)

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Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se dejó sentado el siguiente criterio:

…Advierte la Sala, que el p.d.E.d.H., es un proceso de naturaleza monitoria, en el cual se invierte la iniciativa del contradictorio y se deja en cabeza del demandado la iniciativa de oponerse. Se trata de procesos donde se condena provisoriamente al demandado sin haberlo oído, ya que el legislador considera que la veracidad de las pruebas que la ley (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) ordena al accionante produzca con su demanda, es suficiente para verificar de inmediato sus alegatos; y por ello, el Tribunal que conoce de la ejecución emite una orden de pago- sin oír al demandado- intimándole a que pague en el término de tres días a partir de la notificación de la orden, apercibido de ejecución. En consecuencia, el demandado es sentenciado a pagar (…) Tal oposición no es una contestación a la demanda en el sentido del Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, donde se alegan defensas o excepciones, si no (sic) que ella debe ser por causales taxativas. El legislador consideró que las pruebas de la obligación demandada y de la existencia del gravamen era de tal eficacia (prueba documental auténtica), que se podía sentenciar al demandado –provisionalmente- sin oírlo, y en base a esa misma circunstancia, calidad de la prueba, y a la forma del proceso tendente a una etapa de conocimiento abreviada, se fijaron causales taxativas de oposición, la mayoría sujetas a que fueran interpuestas acompañadas de prueba escrita (artículo 663 del Código de Procedimiento Civil) que vendría a ser el contrapeso probatorio de las documentales producidas por la parte actora. Tal situación dadas las características de estos procedimientos, con fase de cognición abreviadas, mal pueden considerarse ser inconstitucionales y que afectan el derecho a la defensa del demandado, ya que el legislador previo un equilibrio entre los derechos del acreedor (permitiéndole una rápida vía judicial fundada en sus pruebas) y los del deudor, y así se declara (…)

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De las citas jurisprudenciales anteriormente mencionadas, se puede desprender, que el juicio de ejecución de hipoteca, se encuentra destinado a condenar provisionalmente al demandado sin ser escuchado, emitiendo el Tribunal una orden de pago, mediante auto de admisión, donde el deudor tendrá 8 días continuos luego de estar debidamente intimado, para pagar la deuda exigida o para oponerse con fundamento en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, en el auto que admita la solicitud de ejecución de hipoteca, el Juzgado que conozca de la misma, procederá a decretar medida de prohibición de enajenar y gravar, por lo que el embargo ejecutivo se llevaría a cabo una vez vencido el plazo de intimación sin que el deudor haya dado cumplimiento al pago; al respecto si el deudor intimado formulare oposición al pago de la deuda que se le exige, la causa pasará a ser un procedimiento ordinario; pero en el caso de que el mismo no ejerza tal derecho; se procederá a la ejecución forzosa incluyendo el remate de los bienes hipotecados.

Cabe destacar que en la solicitud de Ejecución de Hipoteca sólo procederá cuando la obligación este garantizada con hipoteca y a su vez el instrumento que la contempla haya sido debidamente registrada.

Por lo anteriormente expuesto, observa esta operadora de justicia que en el presente caso, se desprende que el Banco Provincial, S.A., Banco Universal, C.A., suscribió un pagaré de nomenclatura 95425 con la sociedad mercantil A.C. Asesoría Competitiva, C.A., y los ciudadanos Neysa A.L.d.H. y G.J.H.M.., quien se obligó a pagar sin aviso y sin protesto, a su fecha de vencimiento 23 de septiembre de 2000, la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00), siendo hoy Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00) a favor del referido banco incluyendo los intereses convencionales más los intereses de mora que pudieran causarse de dicho pagaré. Asimismo el ciudadano G.J.H.M., antes identificado, constituyó en su propio nombre y debidamente autorizado por su cónyuge ciudadana Neysa A.L.d.H., también antes identificada, Hipoteca Convencional y de Primer Grado hasta por la cantidad de Sesenta y Dos Millones de Bolívares (Bs. 62.000.000,00), siendo hoy Sesenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 62.000,00) sobre un inmueble propiedad del referido ciudadano para garantizar el cupo de crédito concedido.

En este sentido, y luego de una revisión exhaustiva a las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la representación judicial de la sociedad mercantil A.C. Asesoría Competitiva, C.A., y de los ciudadanos Neysa A.L.d.H. y G.J.H.M., al momento de realizar la oposición a la solicitud de Ejecución de Hipoteca, conforme al ordinal 5° del artículo 663 del Código Adjetivo, debió traer elementos de convicción que den certeza al Juez que lo alegado por la parte actora no se encuentra ajustado a derecho; en tal sentido el artículo 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, expresan que cada parte tiene la obligación de probar sus afirmaciones de hecho, y durante el iter procesal desarrollado por el Juez A quo la parte demandada, no cumplió con la carga de traer en la oportunidad correspondiente, medios de prueba en apoyo a sus argumentos que creen convicción en el Juez que realmente existe una cuantía menor por concepto de intereses desde que la misma cayó en mora, por lo que al no cumplir la demandada con el requisito exigido en la norma, capaces de debilitar los argumentos esgrimidos por la parte actora en su escrito libelar, para así, impedir la prosecución de la ejecución hipotecaria, o algún elemento indispensable que fuese oponible a la parte actora dentro del proceso civil; en consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que; “…Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda, sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella (…)”, debe esta Alzada declarar improcedente la oposición formulada. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien con respecto al punto relativo a la indexación solicitada en el libelo de demanda, esta operadora de justicia, considera necesario traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de marzo de 2010, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández en el expediente 2009-000288, caso F.V.Q.B. contra los ciudadanos Asiscla Hernández viuda de Lorenzo, M.L.H., C.L.H., Clariber L.H. y R.L.H., la cual establece lo siguiente:

(...) De otro lado, aun cuando la sentencia de fecha 14 de agosto de 1996, no abandona el criterio sobre la indexación, expresa que: ‘...la corrección monetaria que ha de aplicarse en este juicio, ha de excluir los lapsos que transcurrieron, sin que las partes tuvieran responsabilidad en la tardanza en el pronunciamiento de los fallos respectivos...’, expresando en su parte dispositiva que dicho cálculo se haría ‘...entre la fecha de la admisión del referido libelo y la que el Tribunal debió dictar sentencia, es decir, excluyendo el tiempo en que el Tribunal no dictó sentencia...

Resulta necesario precisar el verdadero alcance del nuevo pronunciamiento de fecha 14 de agosto de 1996, alejando su interpretación del sentido aparente que lo haría contradictorio, pues reducir el reajuste monetario a los lapsos en que las decisiones judiciales deben teóricamente ser dictadas, equivaldría a excluir el efecto que la real duración del proceso judicial produce sobre la prestación reclamada, y a consolidar inicuamente la ventaja que al deudor insolvente permite la reconocida mora de nuestra administración de justicia...

(Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 28 de noviembre de 1996, en el juicio por cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano M.G.S. contra Viajes Venezuela, C.A., expediente N° 95-079).

Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el período en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.

Por otra parte, si la Sala acogiese el criterio señalado por el formalizante, en el sentido de que los honorarios extrajudiciales se encontraban vencidos desde el 1° de marzo de 1994, pues el demandado ya se encontraba en mora de cancelarlos, tendría forzosamente que declarar prescrita la acción, pues como ya se señaló, el lapso de prescripción aplicable al caso bajo estudio es de dos, y no de cinco años. Como ya se explicó, por interpretación del ordinal 2° del artículo 1.982 del Código Civil, las abogadas demandantes realizaron una serie de actuaciones profesionales, en ejercicio “de su ministerio”, siendo la última de ellas la identificada con el N° 26 en su libelo de demanda, con fecha 9 de noviembre de 1998; de considerar la Sala que desde el 1° de marzo de 1994, ya las actuaciones precedentes eran exigibles, tendría que acordar la prescripción de todas ellas, por el transcurso de los dos años señalados. En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...” (Subrayado del texto, negrillas de la Sala).

De lo dispuesto en lo anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que para aquellos casos en que la indexación judicial, correctivo del retardo procesal, se considere aplicable y que en modo alguno pueda resultar desvirtuada, la misma deberá tener como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda “...engordar su acreencia...”, pero en ningún caso podrá ser anterior a la preindicada oportunidad de la admisión.

Cabe resaltar también, que el juez podrá excluir del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia (artículo 202 del Código de Procedimiento Civil) (…) Luego, el parámetro final –igualmente indispensable- para dicho cálculo vendrá dado por la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme (…)

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Con relación a la indexación judicial la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nro. 576, del 20 de marzo de 2006, expediente Nro. 05-2216, caso Carmine Romaniello contra T.J.C., señalo lo siguiente:

(…) El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda.

En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible.

(Omissis)

Por ello, a juicio de esta Sala, los jueces no pueden, sin base alguna, declarar y reconocer que se está ante un estado inflacionario, cuando económicamente los organismos técnicos no lo han declarado, así como sus alcances y los índices generales de inflación por zonas geográficas. Conforme al artículo 318 Constitucional, corresponde al Banco Central de Venezuela lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria, por lo que coordina con el Ejecutivo el balance de la inflación (artículo 320 Constitucional), lo que unido a los artículos 50 y 90 de la Ley del Banco Central de Venezuela, corresponde a este ente establecer legalmente el manejo, y por tanto la determinación, de las tendencias inflacionarias.

Reconocido oficialmente por los órganos competentes y autónomos del Estado (Banco Central de Venezuela), la situación inflacionaria, aunado a que el fenómeno lo sufre toda la población, éste se convierte en un hecho notorio, más no la extensión y características del proceso inflacionario. Por ello, los índices inflacionarios variables deben ser determinados.

A juicio de la Sala, no pueden los órganos jurisdiccionales, sin declaratoria previa de los entes especializados, reconocer un estado inflacionario y sus consecuencias, sin conocer si se estaba ante un ajuste coyuntural de precios, un desequilibrio temporal en los mercados específicos (determinados productos), un brote especulativo, o un pasajero efecto de la relación del bolívar con monedas extranjeras. Ahora bien, reconocida la inflación, tal reconocimiento se convierte en un hecho notorio, ya que el mismo se incorpora a la cultura de la sociedad, pero no toda inflación desestabiliza económicamente y atenta contra el valor del dinero, siendo necesario –y ello a criterio del juez- que se concrete un daño económico, un deterioro del dinero, lo que puede ocurrir cuando el índice inflacionario supera el cinco por ciento (5%) anual.

(Omissis)

Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.

Las condenas tienen diversos regímenes en las leyes. Hay casos en que la indexación no es posible, ya que la propia ley señala en cual época debe ser liquidado el valor de la demanda. Así los artículos 1457, 1507, 1514, 1521, 1523 y 1744 del Código Civil, por ejemplo, señalan que las cantidades a condenarse deben ser calculadas antes de la fecha de la demanda, por lo que sería imposible indexarlas o corregirlas para que den un resultado diferente, ya que ello violaría la ley. Otras normas, como la de los artículos 1466, 1469 y 1584 del Código Civil, ponen como hito del monto condenable, el valor al momento de la introducción del libelo. En supuestos como estos no es posible adaptar las condenas al valor actual de la moneda, en base a su poder adquisitivo, ya que el legislador, consideró que el resarcimiento justo se lograba mediante los valores atribuibles a los bienes resarcibles (incluso dinero) en esas oportunidades, y por tanto cualquier petición contraria sería ilegal (…)”

De conformidad con los criterios jurisprudenciales pacíficamente reiterados supra transcritos, se tiene que, por una parte la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario, y evita el mayor perjuicio al acreedor por efecto del retardo procesal y de otro lado, que el proceso se inicia con la presentación de la demanda y su auto de admisión, por ello dicho correctivo no puede amparar situaciones previas a tal admisión, pues se desvirtuaría así su naturaleza. Asimismo se puede decir que la indexación es un correctivo mediante el cual se pretende actualizar el valor de los bienes y deudas intentando corregir la depreciación de la moneda por medio de índices o puntos de referencia que reflejan una devaluación; en tal sentido, si el acreedor pretende el pago del capital, la indexación judicial del mismo y del pago de los intereses, en realidad esta pretendiendo un doble correctivo a la inflación o devaluación de la moneda, pues además de recibir su capital aumentado por la indexación, también recibirá el pago de intereses reales, en los cuales esta comprometida no solamente la retribución del capital sino también los efectos de la devaluación monetaria. De esta manera, el deudor se ve perjudicado, porque deberá pagar dos veces el efecto de la inflación, una vez dentro de los intereses convencionales, y otra por la indexación, por su parte el acreedor se verá doblemente beneficiado, sin que exista una verdadera causa jurídica para ello.

En el caso de autos, se evidencia que la abogada B.D.N., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicita en el libelo de demanda, los intereses moratorios, así como la indexación judicial o corrección monetaria del capital, lo cual a criterio de esta Alzada, es procedente, pues con ello no se está pretendiendo un doble correctivo a la inflación o devaluación de la moneda, conforme a la jurisprudencia reiterada de nuestro mas Alto Tribunal. En efecto, el artículo 1.737 del Código Civil dispone que “...la obligación que resulta de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato...”. Y a continuación precisa, que “...En caso de aumento o disminución en el valor de la moneda, antes de que esté vencido el término de pago, el deudor debe devolver la cantidad dada en préstamo, y no está obligado a devolverla sino en las monedas que tengan curso legal al tiempo del pago...”.

Respecto de la interpretación y aplicación de esta norma, la Sala de Casación Civil ha venido indicando que si bien consagra el principio nominalista de conformidad con el cual las deudas de dinero deben ser pagadas en la cantidad que aparezca debida, independientemente de su valor para el momento del pago, de seguidas especifica que ello es aplicable en el supuesto de que el aumento o disminución del precio ocurra antes del vencimiento del término del pago, lo cual permitió a la Sala concluir por interpretación en contrario, que la indexación sí procede en el caso de que el deudor incumpla o retarde el pago.

En este sentido, la Sala dejó sentado en decisión de fecha 30 de septiembre de 1992 (caso: Inversiones Franklin y Paúl, S.R.L., contra R.O.M.), que la norma en referencia “...consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación contraída si ocurre antes de que esté vencido el término de pago; empero, por interpretación a contrario, si la variación en el valor de la monedad en que se va a pagar la obligación ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma...”, y en consecuencia, estableció que es posible aplicar el método indexatorio respecto de deudas dinerarias, “...siempre que el deudor haya entrado en mora...”.

En sintonía con ello, ese Alto Tribunal ha establecido que resulta injusta la condena de sumas de dinero sin ordenar el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara en su totalidad el daño causado por el incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la obligación de pago, y ha señalado que dicho ajuste puede hacerlo el tribunal de oficio si la controversia versa sobre derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público, y en caso de que el debate judicial consista en derechos disponibles y de interés privado, el demandante tiene el derecho de solicitar en el libelo la indexación de las cantidades reclamadas, lo cual amplió los límites que deberían ser tomados por el sentenciador al momento de establecer la condena a pagar. (Ver entre otras, sentencia de fecha 27 de febrero de 2003, caso: N.C.I. contra Seguros Sud América S.A.).

En efecto, en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, la Sala retomó el anterior criterio en cuanto al fenómeno inflacionario o indexación. En ese sentido expresó:

...cabe señalar que ciertamente parte de la doctrina actual, hasta ahora ha indicado que la única oportunidad para solicitar la indexación de los derechos que no se correspondían al orden público, lo era en el libelo de la demanda, ello apunta hacia la preservación del derecho de defensa y a la naturaleza de orden público de la pretensión deducida, sin embargo considera la Sala que dentro de los supuestos de la doctrina que ha atemperado esa limitación, subsumida al caso particular, y que ha permitido se realice tal solicitud hasta en los actos de informes, está sustentada en elementos de notoriedad como lo es la inflación en el tiempo, que se suscitan o generan en razón de la actividad social y económica del Estado, y que por tanto no puede atribuírsele a la solicitud indexatoria, que evidentemente ante estos hechos inflacionarios se realiza con posterioridad a la presentación de la demanda, argumentos violatorios del derecho a la defensa, al contradictorio de la contraparte, de ultrapetita o incongruencia positiva, pues como hecho notorio o de máxima experiencia no tienen sustentos contrarios que puedan desvirtuarlos y esto lleva a considerar que mal puede cercenársele el derecho del demandante, por el sólo hecho de no predecir el futuro y conocer, primero que la demanda que intenta se extendería largamente en el tiempo y segundo que existiría un fenómeno inflacionario tal en el país, que su pretensión se devaluaría considerablemente, reflexiones estas que instan a esta Suprema Jurisdicción a revisar la doctrina limitante de tal derecho y abordar un razonamiento lógico jurídico.

(Omissis)

... es preciso observar que el fenómeno inflacionario es extraño y externo a la voluntad de las partes; es un hecho que dimana de circunstancias que las partes no pueden controlar; que en el caso que se analiza, la doctrina que admite su deducción en juicio, se produjo con posterioridad a la introducción de la demanda, según se ha dicho y que dada la naturaleza del fenómeno inflacionario los mecanismos de defensa oponibles devienen ineficaces. Ante circunstancias semejantes, el derecho de defensa deviene en simple alegato. El control de la aplicación responde a la implementación de políticas de Estado dirigidas a frenar su desarrollo, circunstancias a las cuales los particulares no solamente son ajenos, sino que carecen de medios eficaces para contenerla y como los recursos se confieren para hacer operativos los derechos que otorga la ley, el de la defensa que se analiza devendría absolutamente ineficaz para desvirtuar la procedencia de una reclamación de indexación fundada, por supuesto, en el fenómeno inflacionario. La anterior afirmación no restringe la extensión y profundidad conceptual del derecho de defensa, pero limita su ejercicio a situaciones controlables que tienen en la actividad social del hombre su origen y su fin. Porque ha de repetirse que el derecho no es una entelequia ni una abstracción; ergo, los recursos que confieren se encuentran signados por similar naturaleza.

...El tema de la indexación nos conduce, en términos conceptuales, a asumir las diferencias entre “deuda de dinero” y “deuda de valor”, inspirándose nuestra casación en la jurisprudencia alemana, belga, italiana y francesa, posteriores a la primera guerra mundial en las cuales se aplicó el concepto de reparación al interés crediticio existente para el momento de la sentencia, pretendiendo de esta manera mitigar los efectos nocivos de la depreciación de la moneda y con ello el interés del acreedor de una deuda de valor. La obligación de resarcimiento del daño causado por hecho ilícito, es una deuda de valor porque la víctima tiene derecho a que le sea indemnizado en su totalidad el daño inferido.

En tal sentido, es sostenido el criterio por la jurisprudencia nacional y por la mejor doctrina patria, que no incurre el Juez en ultrapetita cuando corrige la estimación hecha por el actor en su libelo para adecuar su petitorio al valor de la moneda al día del pago. Gravita en la aplicación de los conceptos a.u.p.d. equidad, según el cual al Juez incumbe restaurar el equilibrio económico roto por el incumplimiento del deudor y cuyos efectos nocivos lesionan el interés económico del acreedor.

De otra parte, está admitida la procedencia de la reclamación por reparación del daño, según la previsión de ley; que se trata de una deuda de valor; que como hecho público y notorio su demostración es apreciable de oficio y, además, por vía de la máxima de experiencia y que puede el Juez valorarla de oficio cuando se trata de obligaciones laborales, entonces no se justifica mantener el criterio excluyente de inapreciabilidad de la reparación por daño proveniente de acción privada que no se haya propuesto con el libelo; es decir, en la oportunidad de intentar la demanda, tal como lo tiene establecido hasta ahora nuestra casación.

Está establecido, pues, que se trata de la aplicación de un criterio de reparación profundamente emparentado con la equidad y como la Constitución Nacional ampara este concepto y más intensamente el de Justicia Social, no encuentra la Sala razonamientos sólidos para mantener la diferencia existente, más aún si se trata, como en el caso que nos ocupa, de un fenómeno inflacionario sobrevenido a la promoción de la reclamación.

(Omissis)

La inflación constituye un hecho notorio, por cuanto, su repercusión es de tal magnitud que su existencia tiene que ser reflejada a través de los distintos medios de comunicación social, con lo cual es conocida por un número indeterminado de personas, nota característica de aquél, el cual es definido como ‘aquellos que entran naturalmente en la cultura o en la información normal de los individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a un momento determinado en el momento en que ocurre la decisión’ (Couture, citado por L.A. (Sic) Gramcko).

Siendo la inflación un hecho notorio el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda, es perfectamente inferible a través de los conocimientos de hecho del Juez. Al emplear las máximas de experiencias, puede el juez deducir que el aumento en el valor de la cosa dañada o debida es una consecuencia de la contingencia inflacionaria, resultando indispensable para repararlo o reponerlo, emplear una cantidad mayor de dinero que aquella que fue estimada al momento de producirse la lesión o al tiempo del vencimiento del derecho de crédito.

(omissis)

La notoriedad del hecho que dimana de la galopante inflación existente en nuestro país, exenta de prueba alguna que la sustente, permite al Juzgador deducir, que el aumento en el valor de la cosa debida, origina el pago de una cantidad mayor de aquella, en la que fue estimada, al momento del nacimiento del derecho reclamado...

Queda de esta manera estructurada determinada y precisada en esta Sala la doctrina sobre el fenómeno inflacionario o indexación judicial, su repercusión en el juicio y su aplicación por parte del juez como un hecho notorio, de máxima experiencia y el principio iura novit curi, el cual se aplicará a partir de la publicación de esta decisión, entendiendo que para el caso que ocupa en esta oportunidad a esta suprema jurisdicción le es aplicable el concepto indexatorio por haber sido solicitado bajo el criterio de la doctrina que permitía hacerlo en lo informes, por razones y motivos sustentados en la devaluación del crédito con ocasión del fenómeno inflacionario devenido en el interin del proceso. Así se establece.

Como conclusión se declara procedente la denuncia analizada, por infracción de los artículos 12, 13, 506 y 507 del Código de Procedimiento Civil, y la máxima de experiencia sobre el hecho notorio del fenómeno económico inflacionario. Así se establece...”.

Como puede observarse, esta última decisión de la Sala retomó el criterio establecido por este Alto Tribunal en decisión de 2 de junio de 1994, en sentencia N° 390 del 13 de noviembre de 1996, en el expediente N° 95-591, (caso: C.d.J.R. contra Mundial Gas S.A.), que dejó sentado “...que la indexación puede ser solicitada: a) en el libelo de demanda, como parte del petitorio y b) en los informes que se produzcan, ya ante el tribunal de la causa o el de alzada, si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión se causaría, por hechos económicos cuya causa le es ajena...”.

Adicionalmente, amplió el referido criterio al establecer que “...dentro de los supuestos de la doctrina que ha atemperado esa limitación...que ha permitido se realice tal solicitud hasta en los actos de informes, está sustentada en elementos de notoriedad como lo es la inflación en el tiempo, que se suscitan o generan en razón de la actividad social y económica del Estado, y que por tanto no puede atribuírsele a la solicitud indexatoria, que evidentemente ante estos hechos inflacionarios se realiza con posterioridad a la presentación de la demanda, argumentos violatorios del derecho a la defensa, al contradictorio de la contraparte, de ultrapetita o incongruencia positiva, pues como hecho notorio o de máxima experiencia no tienen sustentos contrarios que puedan desvirtuarlos...”.

En este orden de ideas, señaló dicha Sala que “...El control de la aplicación –de la indexación- responde a la implementación de políticas de Estado dirigidas a frenar su desarrollo, circunstancias a las cuales los particulares no solamente son ajenos, sino que carecen de medios eficaces para contenerla y como los recursos se confieren para hacer operativos los derechos que otorga la ley, el de la defensa que se analiza devendría absolutamente ineficaz para desvirtuar la procedencia de una reclamación de indexación fundada, por supuesto, en el fenómeno inflacionario. La anterior afirmación no restringe la extensión y profundidad conceptual del derecho de defensa, pero limita su ejercicio a situaciones controlables que tienen en la actividad social del hombre su origen y su fin...”.

De seguidas expresó que “...está admitida la procedencia de la reclamación por reparación del daño, según la previsión de ley; que se trata de una deuda de valor; que como hecho público y notorio su demostración es apreciable de oficio y, además, por vía de la máxima de experiencia y que puede el Juez valorarla de oficio cuando se trata de obligaciones laborales, entonces no se justifica mantener el criterio excluyente de inapreciabilidad de la reparación por daño proveniente de acción privada que no se haya propuesto con el libelo; es decir, en la oportunidad de intentar la demanda, tal como lo tiene establecido hasta ahora nuestra casación...se trata de la aplicación de un criterio de reparación profundamente emparentado con la equidad y como la Constitución Nacional ampara este concepto y más intensamente el de Justicia Social, no encuentra la Sala razonamientos sólidos para mantener la diferencia existente, más aún si se trata, como en el caso que nos ocupa, de un fenómeno inflacionario sobrevenido a la promoción de la reclamación...”.

Para concluir en que “...debe implementarse como justicia expedita el reajuste del concepto indemnizatorio y deuda de valor, por la desvalorización monetaria en todos aquellos casos que se hayan extendido procesalmente en el tiempo y en los cuales estén dados los supuestos del fenómeno inflacionario, configurados y determinados éstos como un hecho notorio, máxima de experiencia y un principio de iura novit curia, que necesariamente deberá aplicar el Juez cuando los supuestos señalados ameriten su procedencia, mayormente si le es solicitado bien en la demanda o en el momento oportuno del interin procesal como un efecto consecuencial del fenómeno inflacionario que pueda producir la degradación en el tiempo del valor originariamente contenido en la pretensión crediticia... Siendo la inflación un hecho notorio el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda, es perfectamente inferible a través de los conocimientos de hecho del Juez. Al emplear las máximas de experiencias, puede el juez deducir que el aumento en el valor de la cosa dañada o debida es una consecuencia de la contingencia inflacionaria, resultando indispensable para repararlo o reponerlo, emplear una cantidad mayor de dinero que aquella que fue estimada al momento de producirse la lesión o al tiempo del vencimiento del derecho de crédito...”.

En consecuencia, indicó que así “...Queda de esta manera estructurada determinada y precisada en esta Sala la doctrina sobre el fenómeno inflacionario o indexación judicial, su repercusión en el juicio y su aplicación por parte del juez como un hecho notorio, de máxima experiencia y el principio iura novit curi, el cual se aplicará a partir de la publicación de esta decisión, entendiendo que para el caso que ocupa en esta oportunidad a esta suprema jurisdicción le es aplicable el concepto indexatorio por haber sido solicitado bajo el criterio de la doctrina que permitía hacerlo en lo informes, por razones y motivos sustentados en la devaluación del crédito con ocasión del fenómeno inflacionario devenido en el interin del proceso...”.

Por su parte, puede observarse en un fallo de la Sala Político-Administrativa de fecha 18 de febrero de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Levis ignacio Zerpa, caso G.B.V.,en el Expediente No. 2003-083 que se explica más detalladamente, que puede solicitarse no sólo los intereses de mora sino además la corrección monetaria del capital, por ser procedente en derecho tales pedimentos, dado que, a juicio de dicha Sala, que esta Sentenciadora acoge, se han venido aplicando los métodos de indexación judicial, con fundamento primordialmente en la teoría de los mayores daños por la mora del deudor; es decir, se reconoce que cuando el deudor entra en mora debe compensar al acreedor más allá de los simples intereses (artículo 1.277 del Código Civil). Lo que dicho en otras palabras significa, que resulta procedente tanto la indexación del capital así como los intereses. En el precitado fallo, se dejo sentado lo siguiente:

…Al respecto, considera necesario la Sala realizar algunas precisiones con respecto a la indexación judicial:

En primer lugar, debe señalarse que en nuestro país rige el principio nominalístico de las obligaciones, según el cual la obligación de pagar una cantidad de dinero es siempre la de restituir la cantidad numérica expresada en el contrato, independientemente del aumento o disminución en el valor de la moneda, dicho principio se encuentra positivizado en el artículo 1.737 del Código Civil.

Así, con respecto al sentido y alcance de dicha norma se ha señalado que la misma se refiere a toda obligación de pagar sumas de dinero (también denominadas dinerarias o pecuniarias), a pesar de estar ubicada dentro del capítulo referido al préstamo de dinero; y además, que dicha norma no consagra un principio de orden público, por lo cual, las partes en un contrato pueden regular la obligación de pagar dinero con principios distintos al nominalístico.

Por otra parte, ha sido reconocido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que la inflación constituye un hecho notorio consistente en la tendencia persistente al incremento del nivel general de precios o, desde otro punto de vista, como el proceso continuo en la caída del valor del dinero. Consecuencia de ello, es que la parte que la alega esté libre de probarlo; sin embargo, la misma debe ser solicitada por las partes, ya sea en el libelo de la demanda o en el escrito de reconvención (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 03 de agosto de 1994). Sin embargo, este principio tiene como excepción la adoptada jurisprudencialmente en el caso de reclamo de conceptos laborales, cuya indexación o ajuste por inflación no tiene que ser solicitada para que pueda ser acordado.

Ahora bien, aun cuando en principio y en ausencia de pacto en contrario, rige para las obligaciones dinerarias el principio nominalístico; sin embargo, los tribunales venezolanos conscientes del efecto dañino que produce el fenómeno de la inflación, en virtud de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, han venido aplicando los métodos de indexación judicial, con fundamento primordialmente en la teoría de los mayores daños por la mora del deudor; es decir, se reconoce que cuando el deudor entra en mora debe compensar al acreedor más allá de los simples intereses (artículo 1.277 del Código Civil) por el perjuicio adicional que éste sufra a consecuencia de la inflación. Así, se ha señalado que en caso de mora del deudor, los daños y riesgos sufridos por el acreedor como consecuencia del retardo, corren por cuenta del deudor…

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En consecuencia, y en virtud de lo anteriormente expuesto, esta Alzada declara improcedente la solicitud de indexación realizada por la representación judicial de la parte actora, por cuanto condenar al pago, de intereses moratorios e indexar constituye una doble indemnización. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de las anteriores consideraciones debe esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de marzo de 2010, por el abogado G.O.N., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera de Instancia, en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, hoy (Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), la cual se confirma en todas y cada una de sus partes. Y ASI SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO

Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: