Decisión nº INTERLOCUTORIA-16 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Enero de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO Nº AP41-U-2008-000581.- INTERLOCUTORIA Nº 16.-

Vistos

sólo con informes de la representación judicial de la contribuyente.

En horas de despacho del día dieciocho (18) de septiembre de 2008, el ciudadano P.R.N., titular de la cédula de identidad No. 5.539.335, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 20.443, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S.A.”, sociedad mercantil inscrita originalmente bajo la denominación CHESEBROUGHPOND´S, C.A., en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 27 de junio de 1967, quedando anotado bajo el Nº 38,Tomo 36-A, y últimamente inscrita en el mismo Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda por modificación integral de su Documento Constitutivo/ Estatutario, incluyendo el cambio de su denominación social, en fecha 22 de diciembre de 2003, bajo el Nº 29, tomo 188 A-Pro; interpuso recurso contencioso tributario, ante el la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, asignado por distribución a este Órgano Jurisdiccional; en contra la Resolución GF/0/2008-000412, de fecha 06 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada aportante, y ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000274 de fecha 16 de junio de 2008, por monto total expresado actualmente en Bs. 664.557,32, por concepto de aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y rendimientos por no haber depositado dichos aportes en la oportunidad correspondiente.

Por auto de fecha 23 de septiembre de 2008, se le dio entrada a dicho recurso contencioso tributario, ordenándose formar expediente bajo el Asunto Nº AP41-U-2008-000581, y librar boleta de notificación dirigida a los ciudadanos Procuradora General de la República, C. General de la República y Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Asimismo se solicitó el envío a este Órgano Jurisdiccional, del expediente administrativo formado con base al acto administrativo impugnado; librándose al efecto las correspondientes boletas de notificación y oficio Nº 203/2008.

Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios 46 y 47, y 50 al 53, ambos inclusive del presente expediente; se admitió dicho recurso mediante Sentencia Interlocutoria Nº 104 de fecha 06 de noviembre de 2008, abriéndose la causa a prueba a partir del primer (1er) día de despacho siguiente a dicha fecha.

Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para que las partes promovieran pruebas en el presente proceso en fecha 20 de noviembre de 2008, únicamente compareció el ciudadano L.M., titular de la cédula de identidad Nº 14.021.054 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 117.853, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, quien consignó escrito constante de dos (02) folios útiles, mediante el cual promovió prueba de experticia contable.

En fecha 24 de noviembre de 2008, fue agregado a los autos de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a estos procesos por remisión expresa del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, el escrito de promoción de pruebas previamente consignado por el apoderado judicial de la parte recurrente.

Posteriormente, el Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria Nº 128 de fecha 05 de diciembre de 2008, admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.

El 09 de diciembre de 2008, se recibió Oficio Nº GF/0/2008-0517, de fecha 17 de noviembre de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, mediante el cual fue consignado el expediente administrativo correspondiente a la contribuyente “UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S.A.”.

En esa misma fecha, oportunidad fijada por el Tribunal para el nombramiento de Experto o Expertos para que evacuarían la prueba de experticia contable promovida, dejando constancia de la comparecencia sólo de la parte recurrente, fue nombrada la ciudadana L.V.O., titular de la cédula de identidad Nº 11.548.994, Contadora Pública inscrita en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo el Nº 28.152; Por la no comparecencia del representante del BANAVIH, el tribunal de conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, nombró a la ciudadana A.S., titular de la cédula de identidad Nº 6.283.903, Contadora Pública inscrita en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo el Nº 47.229; y de conformidad con el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal nombró al ciudadano L.P., titular de la cédula de identidad Nº 284.119, Contador Público inscrito en el Colegio de Contadores Público del Distrito Federal bajo el Nº 2.673, y se fijó el tercer (3er) día de despacho siguientes a dicha fecha a las once la mañana (11:00 a.m.) para que dichos expertos prestaran su juramento de Ley.

Mediante diligencia de fecha 09 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la recurrente consignó carta de aceptación de la Licenciada L.V., antes identificada, a su designación como Experto Contable.

En fecha 16 de diciembre de 2008, los ciudadanos A.S. y L.A.P., antes identificados, consignaron carta de aceptación al cargo de Expertos Contables.

El 17 de diciembre de 2008, oportunidad fijada por el Tribunal para que tuviera lugar el Acto de Juramentación de Expertos, el Tribunal dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos L.V.O., A.S.M. y L.P., antes identificados, quienes prestaron juramento de ley, y solicitaron un plazo de treinta (30) días de Despacho para el cumplimiento de sus funciones.

En fecha 11 de febrero de 2009, el ciudadano L.M., antes identificado, consignó diligencia desistiendo de la prueba de experticia contable promovida en la presente causa.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de Informes, en horas de despacho del día 19 de marzo de 2009, compareció únicamente, el ciudadano J.E.R.S., titular de la cédula de identidad Nº 11.306.964 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 70.411, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, quien consignó escrito de informes, constante de nueve (09) folios útiles. En esa misma fecha, el Tribunal dejó constancia de ello, y dijo “VISTOS”, entrando en la oportunidad procesal de dictar sentencia.

El 11 de mayo de 2011, el apoderado judicial de la recurrente consignó diligencia señalando nuevo domicilio procesal y solicitando se dicte sentencia en la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 11 de mayo de 2012, el ciudadano M.I., titular de la cédula de identidad Nº 9.979.567 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 48.523, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 24 de enero de 2013, quien suscribe la presente decisión en su carácter de Juez Provisorio de este Tribunal, debidamente designado mediante Oficio Nº CJ-09-0100 de fecha 06 de febrero de 2009, emanado de la Presidencia de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y Juramentado el día 04 de marzo de 2009, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la presente causa; y asimismo, comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 23 de octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo J. al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta S. que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo J. se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

-I-

PUNTO ÚNICO

Correspondería a este Órgano Jurisdiccional decidir el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil “UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S.A.”; en contra de la Resolución GF/0/2008-000412, de fecha 06 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), cuya nulidad se pretende en el caso subiudice.

Sin embargo, observa el Tribunal, que mediante Sentencia N° 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró “Ha Lugar” la solicitud de revisión constitucional que fuera interpuesta por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión de la Sala Político Administrativa Nº 1.202 del 25 de noviembre 2010 y consecuencialmente la nulidad del precitado fallo por parte de la antes mencionada Sala Constitucional, ordenando en efecto decidir la pretensión del apelante tomando en consideración los criterios que con carácter vinculante estableció dicha Sala respecto a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda y Hábitat (FAOV) y de la imprescriptibilidad de la obligación de retener y enterar los aportes al mencionado Fondo, al estimar la misma Sala que los mismos “no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario”.

Atendiendo el criterio vinculante reseñado en el acápite anterior, en fecha 21 de junio de 2012 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 00739 (caso: Banco del Caribe, C.A. Banco Universal), estableció:

(…)

iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.

Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de “obras públicas” o ‘actividades especiales del Estado’, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria ‘debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado’; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de ‘servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo’ (Art. 3).

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.

Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

(…)

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.

(…)

Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.

(…)

Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

(…).

(Negrillas y subrayados propios de las citas.)

Así las cosas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular el ámbito de competencias de los órganos que la conforman, establece en el ordinal 1º de su artículo 9:

Artículo 9. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:

1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder.

(…).

Dispone además la Ley in commento en su artículo 24:

Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia

.

(…).” (Negrillas del Tribunal.)

Ahora bien, visto que la presente acción de nulidad fue incoada por la sociedad mercantil “UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S.A.”; con motivo de la Resolución Nº GF/0/2008-000412, de fecha 06 de agosto de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); ente descentralizado de la Administración Pública Nacional, siendo la competencia por la materia de orden público y en acatamiento a la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia citada supra, la misma debe ser conocida por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general. Por tanto, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declara incompetente para el conocimiento de dicha causa; en consecuencia, se ordena su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de su distribución y conocimiento. Así se decide.-

-II-

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara su INCOMPETENCIA en razón de la materia para conocer de la presente acción de nulidad; y en acatamiento a lo ordenado mediante Sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de su distribución y conocimiento.

C., publíquese y regístrese. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..-

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10 p.m.).--------------------

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

ASUNTO Nº AP41-U-2008-000581.-

JSA/ith.-