Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Septiembre de 2012

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.M., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 82.551, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha TRES (03) DE MAYO DE DOS MIL DOCE (2012), emanada del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha veintitrés (23) de julio de 2012, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, mediante auto de fecha treinta y uno (31) de julio de 2012, se fijo por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MIERCOLES OCHO (08) DE AGOSTO DE DOS MIL DOCE (2012) A LAS ONCE DE LA MAÑANA (11:00 A.M); oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   …PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por cobro de diferencia de salarios y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano U.R.M. contra la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de acuerdo con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que el actor devenga menos de 03 salarios mínimos actuales…

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que su representado está activo, que en el 2009 fue desmejorado en sus condiciones de trabajo, que la Inspectoría del Trabajo produjo una providencia favorable y logró que se le reestableciera su situación, que obtuvo una constancia de trabajo con un salario de Bs. 2.796 que al multiplicarlo arroja una diferencia a su favor. Que todas las semanas percibía Bs. 240,00 por viáticos que no eran tal viáticos, por lo cual solicita se tenga como complemento del salario. Que tenía derecho a 33,33% por concepto de utilidades por lo cual se le adeuda una diferencia producto del salario que debió percibir, así como diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacional calculados sobre un salario mensual de Bs. 3.757,92 mensual. Que como Presidente del sindicato su representado tiene derecho a una bonificación cada vez que asistiera a las reuniones y al bono de producción.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA, adujo en su escrito libelar señala que:

...que actualmente presta servicios para la sociedad mercantil demandada; que el objeto de la acción obedece a la existencia de una diferencia en el pago de su salario semanal desde el 4 de enero de 2009 al 27 de Diciembre de 2009, que de la constancia de trabajo del 10 de julio de 2009 se desprende que el salario promedio mensual es de Bs. 2.797,92, que multiplicados por 12 meses resulta la cantidad de Bs. 33.575,04, por lo cual arroja una diferencia a su favor de Bs. 13.370,57 y que sumado a los gastos de viajes Bs. 960,00 (Bs. 240,00 semanal) resulta un total salario mensual de Bs. 3.757,92; que conforme a la cláusula 11 del contrato colectivo de trabajo, tiene derecho a percibir el equivalente a 33,33% de utilidades, a razón de un salario mensual de Bs. 3.757,92 menos lo recibido el 31 de Diciembre de 2009, arroja una diferencia a su favor de Bs. 7.609,90; que conforme a la cláusula 6 del contrato colectivo de trabajo le corresponde el pago equivalente de 27 días, más un bono vacacional de 30 días, a razón de un salario mensual de Bs. 3.757,92 le corresponde la cantidad de Bs. 7.140,04; que conforme a la cláusula 46 del contrato colectivo de trabajo le corresponde la cantidad de 103 días a razón de Bs. 125,26 lo que arroja un total de Bs. 12.901,78 por concepto de permiso remunerado para asistir a las reuniones para discutir, analizar y representar al sindicato, en su condición de Secretario General del Sindicato del frente de transporte de C.L.M.; que conforme a la cláusula 64 del contrato colectivo se le adeuda la cantidad de Bs. 1.140,00 por concepto de bono de producción, a razón de Bs. 120,00 mensual, el cual forma parte del salario; que en cada una de las semanas antes de la providencia nº 027-2009-01-02-906 del 5 de febrero de 2010, la empresa pagó por reintegro de gastos de viaje, la cantidad de Bs. 240,00, sin que haya tenido la obligación de hacer gasto alguno, toda vez al final de cada semana elaboraba un comprobante contentivo de dicho valor, por lo cual fue pagado como incremento del salario semanal, es decir, que no constituye una retribución por gastos de viaje, sino una ventaja adicional aportada por el patrono a su trabajador a cambio del esfuerzo contenido, en consecuencia reclama la suma de Bs. 12.000,00 que comprende desde el 04 de enero hasta el 27 de Diciembre de 2009; que los conductores de camiones de transporte pesado, en el presente caso, transportista de cemento, en las horas pico no se les permite circular, que están en la obligación de llegar a las plantas de llenado entre las 3:00 y 4:00 horas de la madrugada, para hacer la cola y cargar los camiones, lo cual los obliga a pernoctar en la empresa y en los demás centros de distribución, lo que significa que el conductor está diariamente a la disposición del patrono durante las 24 horas del día, lo cual considera que constituye un enriquecimiento sin causa del patrono, en tal sentido, demanda una compensación por el tiempo que permanece en la empresa al servicio de su patrono, es decir, una estimación adicional del 40% del salario devengado mensualmente, la cantidad de Bs. 18.038,01, sobre la base del importe básico del valor de la hora normal de trabajo, más porcentaje de incremento, que se aplica a las horas extraordinarias, diurnas o nocturnas, según sea el caso; finalmente señala que en razón de lo antes expuesto, demanda el pago de los siguientes conceptos: 1) Diferencia por salario Bs. 13.370,57. 2) Utilidades Bs. 7.609,90. 3) Vacaciones Bs. 3.757,92. 4) Bono vacacional Bs. 3.382,12. 5) Bonificación permiso sindical Bs. 12.901,78. 6) Bono de producción Bs. 1.440,00. 7) Enriquecimiento sin causa Bs. 18.038,01. 8) Gastos de viaje Bs. 12.000,00, lo que asciende a la cantidad de Bs. 72.500,30, más el recargo por viajes nocturnos, los domingos y feriados, los intereses moratorios y la indexación...

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

….Que reconoce que el ciudadano U.R.M., presta sus servicios para la empresa, desempeñando el cargo de chofer de transporte...

Por otra parte procede a negar, rechazar y contradecir los siguientes hechos:

…Negó las diferencias de salario, alegando que el actor no comprueba el origen de la deuda, considera que el actor se contradice al señalar que se le adeuda la cantidad de Bs. 13.370,57 por concepto de diferencia de salario y al mismo tiempo alega que fue la suma efectivamente pagada.

Negó que se le haya pagado la cantidad de Bs. 240,00 por reintegro de gastos de viaje, sin que haya tenido la obligación de hacer gasto alguno, niega que el actor elaboraba cada final de semana un comprobante contentivo de dicho valor y que constituya un incremento salarial, señala que con base a la cláusula 31 de la convención colectiva de trabajo, el reintegro por concepto de viáticos prospera cuando el trabajador presenta a la empresa semanalmente el formato correspondiente a la liquidación de los gastos por viajes y las facturas correspondientes que demuestren haber realizado dicho gastos; y, previa presentación de la factura, en consecuencia niega la cantidad de Bs. 11.520,00 por concepto de gastos de viaje y niega que el salario esté o haya estado determinado por Bs. 2.797,92, del importe fijado en la constancia, gastos de viajes Bs. 960,00 para un total salario mensual de Bs. 3.757,92.

Negó que se le adeude la cantidad de Bs. 7.609,90 por concepto de diferencia de utilidades 2009 conforme a un salario inexistente, aduce que las pagó al 31 de Diciembre de 2009.

Negó las diferencias demandadas por concepto de vacaciones y bono vacacional Bs. 3.757,92 y Bs. 3.382,12, respectivamente. Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 12.901,78 por bonificación por permiso sindical, señala que el actor no demostró su asistencia para discutir y analizar la convención colectiva de trabajo, ni señaló los días de permiso que supuestamente se le adeuda.

Negó que el actor esté obligado a llegar a las plantas de cemento entre las 3:00 y 4:00 horas de la madrugada para hacer cola y cargar los camiones, que esté obligado a pernoctar y que esté a disposición de la empresa durante 24 horas del día, por lo cual rechaza que se le adeude alguna compensación.

Finalmente negó lo demandado por concepto de bono de producción, derivado del alcance y superación de los objetivos establecidos en la cláusula 64 de la convención colectiva de trabajo, los cuales no fueron comprobados por el demandante...

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- Cursantes a los folios 48 al 99 de la primera pieza, promovió recibos de pago de los cuales también promovió la exhibición y fueron reconocidos por la demandada quien también los promovió y solicitó su exhibición (folios 201 al 252), motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Cursantes a los folios 100 al 122 de la primera pieza promovió facturas, de los cuales también promovió la exhibición y fueron reconocidas por la demandada, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Cursante al folio 23 de la primera pieza, promovió marcada con la letra “A”.- constancia de trabajo la cual fue reconocida por la demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Cursantes a los folios 125 al 129 de la primera pieza, promovió marcada con la letra “B” acta convenio del 30 de mayo de 2008, la cual no fue atacada por la demandada motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia en la cláusula Nº 20 correspondiente al tabulador de viajes para conductores, según la cual el salario del conductor está integrado por una parte fija de Bs. 104,500, mensuales mas una parte variable, la cual se determina mediante la suma de valor asignado a cada viaje realizado por el conductor durante cada mes, establecidos en el tabulador anexo a la convención, la cláusula Nº 64 referida al bono de producción, según la cual la empresa conviene en establecer un plan de incentivo para todos los conductores que mensualmente, alcancen y superen los objetivos de productividad establecidos para el frente de trabajo de la empresa en su sector transporte, con el otorgamiento de una bonificación de acuerdo con la fijación de unos objetivos, la fijación de objetivos dependerá de los días de operaciones (días hábiles laborables) y los objetivos a alcanzar, se fija como objetivo a alcanzar en cada día hábil laborable para cada conductor, la cantidad de Bs. 46,00 producida por él y que conforma la parte variable del salario, conforme al tabulador de viajes que forma parte integrante de la convención colectiva con motivo de los viajes realizados por cada conductor, la cláusula 31 referida a los viáticos, en la cual pactaron que la empresa se compromete a entregar a los conductores la cantidad de Bs. 30,00 diario, para cubrir los gastos correspondientes a comida y pernocta, cuando la empresa no suministre los locales para el alojamiento correspondiente, que en los casos en que no haya lugares disponible en los lugares destinados para pernoctar en los frentes de trabajo, o por causa de accidente o daño del vehículo, la empresa previa autorización del jefe de operaciones del frente y presentando el conductor la factura correspondiente, le cancelará el costo del hotel, de igual manera el trabajador deberá presentar a la empresa semanalmente el formato correspondiente a la liquidación de los gastos por viajes y las facturas correspondientes que demuestren haber realizado dichos gastos, el cual una vez recibido la empresa procederá al reembolso en un plazo de 7 días. Así se establece.-

- Cursantes a los folios 130 al 136 de la primera pieza, promovió marcada con la letra “C”, acta de visita de reenganche correspondiente a la reclamación por desmejora en torno a la disposición de los camiones en la sede de la empresa C.L.M., la misma se desestima del material probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Cursantes a los folios 137 al 160 de la primera pieza, promovió marcada con la letra “D” promovió ejemplar de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa, división de transporte, frente de C.L.M. y el sindicato de trabajadores 2005-2008, la cual no es objeto de prueba y es considerada con carácter de derecho, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

- Cursante al folio 161 de la primera pieza, promovió marcada con la letra “E” promovió reclamación presentada ante el Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, de la cual se evidencia, su recibo por ante el Ministerio el 27 de Diciembre de 2010, según sello húmedo. Así se establece.-

- Promovió informes al Banco Mercantil, las resultas no constaban en el expediente para el momento de la audiencia.-

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- Consigno junto al escrito de registro mercantil de la empresa, publicaciones en Gaceta Oficial del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de ordenación de las empresas productoras de cemento, de la adquisición forzosa de las acciones de la empresa por parte del Estado Venezolano, así como la designación de las Comisiones de Transición para garantizar la transferencia del control de las actividades que desarrollan entre otras (folios 167 al 200 de la primera pieza), la empresa demandada, a las cuales se lea otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Cursantes a los folios 201 al 252 de la primera pieza, marcado con la letra “A” recibos de pago por concepto de salario de los cuales solicitó su exhibición y que en virtud que fueron igualmente promovidos por la actora y analizados por este tribunal en el capítulo anterior, se reitera la valoración efectuada. Así se establece.-

- Cursantes al folio 253 de la primera pieza, promovió marcado con la letra “B” recibo por concepto de utilidades, el cual no fue atacado por el actor, en tal sentido este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Promovió informes al Banco Mercantil, cuyas resultas no constaban en el expediente para el momento de la audiencia.-

- Promovió experticia e inspección judicial, cuya admisión fue negada por el Juzgado de Juicio y la parte promovente no recurrió, en tal sentido, no hay asunto que a.A.s.e..-

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

- De una revisión efectuada a la decisión dictada por el A-quo, este Juzgador considera procedente aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este m.T., en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio sobre la suficiencia de la motivación acogida hasta ahora manejada y en consecuencia, a partir de la publicación de este fallo incluyendo el caso examinado cambia el criterio al respecto, teniéndose como debidamente motivada la sentencia de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido. Así se resuelve”.

- En tal sentido, esta Alzada en atención de lo establecido en la decisión antes parcialmente transcrita, observa que del análisis probatorio que ha efectuado esta Alzada, y de lo establecido por el Tribunal A-quo, se llega a las mismas conclusiones a las cuales arribó en su decisión.

- En base a ello, tal como lo estableció el Juzgado de Juicio, esta Alzada observa que: el actor demanda diferencia en el pago de su salario semanal desde el 4 de enero de 2009 al 27 de Diciembre de 2009, en razón que de la constancia de trabajo del 10 de julio de 2009 se desprende que el salario promedio mensual es de Bs. 2.797,92, que multiplicados por 12 meses resulta la cantidad de Bs. 33.575,04, que arroja una diferencia a su favor de Bs. 13.370,57 y que sumado a los gastos de viajes Bs. 960,00 (Bs. 240,00 semanal) resulta un total salario mensual de Bs. 3.757,92, lo cual fue negado por la demandada quien alega que el actor no comprueba el origen de la deuda, que el actor se contradice al señalar que se le adeuda la cantidad de Bs. 13.370,57 por diferencia de salario y al mismo tiempo que fue la suma efectivamente pagada.

- En relación a este concepto observa esta Alzada que según la constancia de trabajo cursante al folio 123 de la primera pieza para el 10 de julio de 2009, el actor ciertamente percibió Bs. 2.797,92, ahora bien, de la documental marcada B correspondiente al acta convenio del 30 de mayo de 2008 (folios 125 al 129 de la primera pieza) cláusula Nº 20, correspondiente al tabulador de viajes para conductores, consta que el salario del conductor está integrado por una parte fija de Bs. 104,500, mensuales mas una parte variable, la cual se determina mediante la suma de valor asignado a cada viaje realizado por el conductor durante cada mes, establecido en el tabulador anexo a la convención, por lo cual a fin de determinar el salario percibido por el actor en el año 2009 tendríamos que conocer la parte variable de su salario, y el actor no afirma los viajes realizados cada mes ni consta su prueba, a fin de verificar la existencia o no de alguna diferencia en el pago del salario, por lo cual mal podría este Juzgador establecer como hecho que el actor percibió durante todo el años 2009 la cantidad señalada en la constancia de trabajo; por otra parte, de los recibos de pago por concepto de salario promovidos por ambas partes (folios 48 al 99 y 201 al 253 de la primera pieza) no consta que el actor hubiere percibido la cantidad de Bs. 960 (Bs. 240,00 semanal) en tal sentido, quien decide considera que no procede computarlo como parte del salario; y como consecuencia de ello no procede la diferencia de salario accionada. Así se establece.-

- Como consecuencia de la diferencia en el salario alegada por el actor, demanda diferencias en el pago recibido por concepto de utilidades, vacaciones y bono vacacional, sobre la base del 33,33%, 27 días y 30 días, respectivamente por el salario tomado en cuenta para su cálculo; hecho negado por la demandada quien acreditó el pago de las utilidades (folio 253 de la primera pieza del expediente) observa esta alzada que al no proceder la diferencia en el salario por las razones anteriormente expuestas, resultan en consecuencia improcedentes, las diferencias en el pago recibido por concepto de utilidades, vacaciones y bono vacacional. Así se establece.-

- En lo atinente a la bonificación por permiso sindical para asistir a las reuniones para discutir, analizar y representar al sindicato, en su condición de Secretario General del Sindicato del frente de transporte de C.L.M., demanda la cantidad de 103 días, lo cual es negado por la demandada quien señala que el actor no demostró su asistencia para discutir y analizar la convención colectiva de trabajo, ni señaló los días de permiso que supuestamente se le adeuda, observa esta alzada que si bien el actor indicó la cantidad de días que a su decir, se le adeuda, la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo (folio 149 de la primera pieza del expediente) establece que “La empresa conviene en conceder permiso remunerado, a dos (2) directivos sindicales del frente de transporte de C.L.M., para asistir a las reuniones que realice el SINDICATO DE TRABAJADORES UNIDOS DE LA EMPRESA C.A., VENCEMOS EN EL DISTRITO METROPOLITANO, igualmente concederá la cantidad de cincuenta (50) días de permiso remunerado al año no acumulables para asistir a cursillos de capacitación sindical…” y no consta la prueba de los 103 días accionados, que la empresa le habría concedido al actor para asistir a las reuniones para discutir, analizar y representar al sindicato, en su condición de Secretario General del Sindicato del frente de transporte de C.L.M., ni consta el número de reuniones que se hubieren efectuado para tales fines y los días en que se realizaron, ni prueba de los permisos que la empresa le habría concedido, en tal sentido, este tribunal considera improcedente este reclamo. Así se establece.-

- En lo que respecta al bono de producción establecido en la cláusula 64 de la convención colectiva de trabajo, cuya procedencia niega la demandada, al considerar que el demandante no comprobó el alcance y superación de los objetivos establecidos en dicha cláusula, observa esta superioridad que la cláusula Nº 64 referida al bono de producción, establece que la empresa conviene en establecer un plan de incentivo para todos los conductores que mensualmente, alcancen y superen los objetivos de productividad establecidos para el frente de trabajo de la empresa en su sector transporte, con el otorgamiento de una bonificación de acuerdo con la fijación de unos objetivos, la fijación de objetivos dependerá de los días de operaciones (días hábiles laborables) y los objetivos a alcanzar, se fija como objetivo a alcanzar en cada día hábil laborable para cada conductor, la cantidad de Bs. 46,00 producida por él y que conforma la parte variable del salario, conforme al tabulador de viajes que forma parte integrante de la convención colectiva con motivo de los viajes realizados por cada conductor, como quiera que la parte actora no afirmó ni demostró haber alcanzado y superado los objetivos establecidos en dicha cláusula, no procede este reclamo. Así se establece.-

- En cuanto al reintegro de gastos de viaje, el actor afirma que en cada una de las semanas antes de la providencia nº 027-2009-01-02-906 del 5 de febrero de 2010, la empresa pagó por reintegro de gastos de viaje, la cantidad de Bs. 240,00, sin que haya tenido la obligación de hacer gasto alguno, que al final de cada semana elaboraba un comprobante contentivo de dicho valor, por lo cual, considera que fue pagado como incremento del salario semanal, que no constituye una retribución por gastos de viaje, sino una ventaja adicional aportada por el patrono a su trabajador a cambio del esfuerzo, hecho negado por la demandada y al respecto observa esta Alzada que la cláusula 31 del contrato colectivo referida a los viáticos, establece que la empresa se compromete a entregar a los conductores la cantidad de Bs. 30,00 diario, para cubrir los gastos correspondientes a comida y pernocta, cuando la empresa no suministre los locales para el alojamiento correspondiente, que en los casos en que no haya lugares disponible en los lugares destinados para pernoctar en los frentes de trabajo, o por causa de accidente o daño del vehículo, la empresa previa autorización del jefe de operaciones del frente y presentando el conductor la factura correspondiente, le cancelará el costo del hotel, de igual manera el trabajador deberá presentar a la empresa semanalmente el formato correspondiente a la liquidación de los gastos por viajes y las facturas correspondientes que demuestren haber realizado dichos gastos, el cual una vez recibido la empresa procederá al reembolso en un plazo de 7 días, al respecto, de las pruebas documentales correspondientes a las facturas cursantes a los folios 100 al 122 de la primera pieza del expediente consta las facturas que por concepto de comida por viaje presentaba el actor a la demandada, correspondientes al año 2009, 2002 y 2008, de conformidad con lo previsto en la cláusula referida, por lo cual no constituye una ventaja adicional aportada por el patrono al trabajador a cambio del esfuerzo, ni consta que el trabajador lo hubiere percibido en los recibos de pago consignados por ambas partes, adicionalmente, la providencia administrativa corresponde a una reclamación por desmejora en torno a la disposición de los camiones en la sede de la empresa C.L.M., en el sentido que los trabajadores no tienen un camión fijo y que siempre hay unidades disponibles, lo cual no guarda relación con los hechos debatidos en este juicio, motivo por el cual este tribunal considera improcedente su reclamo. Así se establece.-

- De igual forma, alega el actor que los conductores de camiones de transporte pesado, en el presente caso, transportista de cemento, en las horas pico no se les permite circular, que están en la obligación de llegar a las plantas de llenado entre las 3:00 y 4:00 horas de la madrugada, para hacer la cola y cargar los camiones, lo cual los obliga a pernoctar en la empresa y en los demás centros de distribución, lo que significa que está diariamente a la disposición del patrono durante las 24 horas del día, lo cual considera que constituye un enriquecimiento sin causa del patrono, en tal sentido, demanda una compensación por el tiempo que permanece en la empresa al servicio de su patrono, por su parte la demandada negó que el actor esté obligado a llegar a las plantas de cemento entre las 3:00 y 4:00 horas de la madrugada para hacer cola y cargar los camiones, que esté obligado a pernoctar y que esté a disposición de la empresa durante 24 horas del día.

- En este orden de ideas, es menester de este Juzgador analizar la noción de “jornada de trabajo”, está prevista en la ley sustantiva laboral, específicamente, en el Capítulo II del Título IV de la Ley Orgánica del Trabajo y ha sido interpretada en diversas oportunidades a través de la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia ejemplo de ello es la sentencia N° 832 del 21 de julio de 2004, la cual estableció:

Considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.

- Precisado lo anterior, este Juzgador observa que la parte demandada negó este concepto y que el actor no logró demostrar que durante las 24 horas del día está a disposición del patrono, tenga que llegar a las plantas de llenado entre las 3:00 y 4:00 horas de la madrugada, para hacer la cola y cargar los camiones y que en ese tiempo se encuentre limitado de disponer libremente de su tiempo, que de haber quedado probado, la hora de trabajo habría de remunerarse como jornada efectiva de trabajo, y si el actor hubiere logrado demostrar que está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, habría de remunerarse como hora extraordinaria de trabajo y no a título de compensación por enriquecimiento sin causa, en tal sentido, este tribunal considera improcedente esta reclamación. Así se establece.-

- Quedando resuelto los puntos objetos del presente recurso de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar sin lugar la apelación ejercida por el abogado J.M., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 82.551, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha TRES (03) DE MAYO DE DOS MIL DOCE (2012), emanada del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas , confirmándose el fallo apelado. Así se establece.-

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, apelante contra la decisión de fecha 03 de mayo de 2012, emanada del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano U.A.R. contra la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA S.A.C.A. TERCERO: Se Confirma el fallo apelado. No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la notificación de esta sentencia a la Procuraduría General de la República, mediante oficio al cual se ordena anexar copia certificada de la presente decisión, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Diecisiete (17) días del mes de Septiembre de dos mil doce (2012).-

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES