Decisión nº 0029 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 14 de Junio de 2004

Fecha de Resolución14 de Junio de 2004
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoContencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 14 de junio de 2004

194º y 145º

Sentencia Definitiva Nº 0029

El 17 de octubre de 2003 se dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos L.D.R. y H.J.R., abogados en ejercicio, respectivamente titulares de las cédulas de identidad números 6.493.541 y 5.531.690, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.322 y 37.321, actuando en su condición de apoderados judiciales de INVERSIONES TWENTY ONE, C. A. (BINGO MAJESTIC VALENCIA) domiciliada en Valencia, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 8 de junio de 2000, bajo el No. 54, tomo 26-A, según acreditación de la representación judicial constante en autos, admitido por este tribunal el 25 de noviembre de 2003, contra los actos administrativos de la ALCALDIA DE VALENCIA contenidos en, 1) la resolución identificada con el número 913/03, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la resolución N° AL/R-005/2003 y se impone el pago de bolívares dos millones trescientos treinta y nueve mil ochocientos noventa y ocho sin céntimos (Bs. 2.339.898,00) por concepto de impuestos, multa e intereses, 2) la resolución identificada con el número 914/03 mediante la cual se declaró sin lugar el recuso jerárquico interpuesto contra la resolución Nº AL/R-006/2003 y se impone el pago de bolívares novecientos noventa mil sin céntimos (Bs. 990.000,00) por concepto de multa, 3) la resolución identificada con el número 915/03, mediante la cual se declaró sin lugar el recuso jerárquico interpuesto contra la resolución Nº AL/R-007/2003 y se impone el pago de bolívares cinco millones trescientos veintinueve mil trescientos veintitrés sin céntimos (Bs. 5.329.323,00), por concepto de impuestos multa e intereses, 4) la resolución identificada con el número 916/03 mediante la cual se declaró sin lugar el recuso jerárquico interpuesto contra la resolución Nº AL/R-008/2003 y se impone el pago de bolívares novecientos noventa mil sin céntimos (Bs. 990.000,00) por concepto de multa, 5) la resolución identificada con el número AL/R-016/2003, mediante la cual se impone el pago de bolívares catorce millones ochocientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos diez con noventa céntimos (Bs. 14.864.410,90) por concepto de impuestos , multas e intereses, 6) la resolución identificada con el número AL/R-NR -001/03, mediante la cual se impone el pago de bolívares ciento sesenta y un millones, ochocientos setenta y seis mil ciento veintitrés con cuarenta y tres céntimos (Bs. 161.876.123,43) por concepto impuestos, multas e intereses, las cuatro primeras emitidas por el alcalde del Municipio Valencia el 19 de septiembre de 2003 y las dos ultimas por el fiscal especial de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Valencia el 16 de septiembre de 2003. La suma total de las resoluciones recurridas es de bolívares ciento ochenta y seis millones trescientos ochenta y nueve mil setecientos cuarenta y seis con treinta y siete céntimos ( Bs. 186.389.746,37).

Los apoderados judiciales solicitan la nulidad de los actos administrativos recurridos y la desaplicación por control difuso de la constitución de los artículos 2, 4 y 5 del Reglamento parcial Nº 2 de la ordenanza sobre el impuesto a los juegos y apuestas lícitas sobre maquinas traganíqueles y de acreditación y los artículos 2, 4, 5, 6, 9, 13, 14, 18 y 19 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuesta lícitas.

Conjuntamente solicitan medida cautelar innominada y desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

I

LOS HECHOS

El 23 de agosto de 2000 el Concejo del Municipio Valencia promulgó la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio en la Gaceta Municipal Nº 148 Extraordinario, la cual incluye el clasificador de actividades económicas, comerciales, industriales o similares del Municipio Valencia.

El 23 de agosto de 2000 la Alcaldía del Municipio Valencia según resolución Nº 695 otorgó la licencia de industria y comercio Nº 56011 a Inversiones Twenty One, C. A. para bar-restaurant, código 630103, alícuota doce por mil (12/1000) y servicios de diversión y esparcimiento no clasificados en otra parte (bingo), código 949009, alícuota 5 por mil (5/1000).

El 03 de noviembre de 2000 la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, otorgó la Licencia de Instalación Nº CNC-B-00-037 a Inversiones Twenty One, C. A. (Bingo Majestic Valencia).

El 21 de noviembre de 2000 el Concejo Municipal de Valencia promulgó la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal Nº 174 Extraordinaria del 15 de diciembre de 2000, en la cual establece un gravamen del diez por ciento (10%) sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en la circunscripción del Municipio Valencia.

El 09 de mayo de 2001 el Alcalde del Municipio Valencia dictó el Reglamento Parcial Nº 01 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas sobre los Deberes de los Agentes de Retención o Percepción en el cual establece como tarifa para el pago del impuesto un diez por ciento (10%) sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en la circunscripción del Municipio Valencia.

El 14 de marzo de 2003 el Alcalde del Municipio Valencia dictó el Reglamento Parcial Nº 5 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas para el control y fiscalización sobre las agencias de lotería y afines.

El 17 de marzo de 2003 el Alcalde del Municipio Valencia dictó la Reforma Parcial Nº 1 al Reglamento Parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas sobre Máquinas Traganíqueles y de Acreditación en la cual establece un gravamen de bolívares dieciséis mil sin céntimos (Bs. 16.000,00) por puesto de máquina y por día.

El 17 de junio de 2003 la Alcaldía del Municipio Valencia emite las actas de reparo AL/R-005/2003 y AL/R-006/2003 por multas e intereses moratorios por impuestos dejados de pagar en relación con las maquinas traganíqueles y declaraciones incompletas.

El 19 de junio de 2003 la Alcaldía del Municipio Valencia emite las actas de reparo AL/R-007/2003 y AL/R-008/2003 por impuestos dejados de pagar, multas e intereses moratorios correspondientes a 304 puestos de máquinas traganíqueles y de acreditación y declaraciones incompletas.

El 01 de julio de 2003 Inversiones Twuenty One, C.A. envía comunicación al Alcalde del Municipio Valencia en la cual le manifiesta, por los argumentos en ella incluidos objeto de la presente controversia, que procederán a pagar por el juego de bingo cinco por ciento (5%) y por las máquinas traganíqueles cinco por mil (5/1000).

El 16 de septiembre de 2003 la Alcaldía del Municipio Valencia emite las actas de reparo AL/R-016/2003 y AL/R-017/2003 por impuestos dejados de pagar, multas e intereses moratorios correspondientes a las jugadas de bingo y máquinas traganíqueles.

El 19 de septiembre de 2003 la Alcaldía del Municipio Valencia emite las resoluciones 913/03, 914/03, 915/03, 916/03, confirmando las actas de reparo AL/R-005/2003, AL/R-006/2003, AL/R-007/2003, AL/R-008/2003.

El 17 de octubre de 2003 los ciudadanos L.D.R. y H.J.R., en representación de INVERSIONES TWENTY ONE, C. A. (BINGO MAJESTIC VALENCIA), interponen recurso contencioso tributario de nulidad de las actas de reparo y resoluciones supra identificadas y la desaplicación de los artículos 2, 4, 5, 6, 9, 13, 14, 18 y 19 de la Ordenanza sobre Impuestos a los Juegos y Apuestas Lícitas promulgada en la Gaceta Municipal Nº 174 extraordinario del 15 de diciembre de 2000, emanada del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Valencia y la desaplicación de las normas contenidas en los artículos 2, 4 y 5 del reglamento Parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas sobre máquinas traganíqueles y de acreditación.

II

ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE

Desaplicación de los artículos de la “Ordenanza sobre impuestos a los juegos y apuesta lícitas”, promulgada en la Gaceta Municipal, edición extraordinaria del 15 de diciembre de 2.000 Nº 174

Expresan los apoderados judiciales de la recurrente que: “…La ordenanza de impuesto sobre las apuesta lícitas a que hacemos referencia fue dictada por una autoridad incompetente y en usurpación de funciones, ya que el Concejo Municipal del Municipio V.d.E.C. invadió la esfera de competencia del Poder Legislativo Nacional, en razón de que sólo mediante ley formal es que pueden crearse apuestas y regularse lo relativo al funcionamiento de las mismas, con fundamento en la normativa contenida el artículo 136 numeral 24 de la Constitución de 1961 y el artículo 156 Ordinal 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, lo que conlleva a la nulidad absoluta del acto, conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, la Ordenanza sobre Apuesta Lícitas, infringió el aparte único del ordinal 1º del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ya que en su normativa se encuentran disposiciones que regulan la creación y el funcionamiento de las apuestas en general, cuya regulación está reservada al Poder Nacional”.

Los apoderados judiciales del contribuyente afirman que el Alcalde del Municipio Valencia pretende cobrar un arancel del diez por ciento (10%) cuando la ley permite sólo cobrar el cinco por ciento (5%) del monto apostado puesto que “el juego es creado por una Ley Nacional y controlado y autorizado por una (sic) Instituto Nacional como es la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles”.

Los recurrentes aluden a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, caso H.C.C. del 13 de noviembre de 1989; La sentencia de la Sala Constitucional del 8 de noviembre de 2002, caso Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira (lotería del Táchira) y la sentencia de la Sala Constitucional del 10 de junio de 2003, caso Concejo Municipal del Municipio Junín del Estado Táchira. Asimismo fundamentan su pretensión con base en los numerales 12 y 32, especialmente el 32 del artículo 156 de la Constitución de 1999 que reserva a la competencia del Poder Público Nacional la legislación en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general y en el artículo 113 numeral 1º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el cual dispone que: “El Municipio, además de los ingresos que señala el artículo 31 de la Constitución de la República, tendrá los siguientes: 1º. El gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Dicho impuesto no excederá del cinco por ciento (5%) del monto apostado, cuando se origine en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial…”. Por otra parte el artículo 179 eiusdem expresa que los municipios tendrán como ingresos entre otros los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas.

Con base en la normativa supra identificada y los fundamentos expuestos los recurrentes solicitan la desaplicación de artículos de la ordenanza de impuesto sobre las apuestas lícitas, promulgada en la Gaceta Municipal, Edición Extraordinaria del 15 de noviembre de 1994, Nº 153-94.

Los recurrentes solicitan en la interposición del recurso la nulidad de la Ordenanza promulgada en la Gaceta Municipal, Edición Extraordinaria del 15 de noviembre de 1994, Nº 153-94 y transcriben la redacción de varios de sus artículos. Por otro lado, solicitan la desaplicación de los mismos artículos de otra Ordenanza sobre Impuestos a los Juegos y Apuestas Lícitas, promulgada en la Gaceta Municipal número 174 del 15 de diciembre de 2000.

Los apoderados judiciales de la recurrente afirman que los artículos violan preceptos constitucionales y legales en la forma siguiente:

Artículo 2: Pretende que será el Municipio quien autorice los juegos.

Artículo 4: Define lo que es apuesta lícita.

Artículo 5: Establece los requisitos para obtener el permiso para explotar la actividad.

Artículo 6: Establece certificación de los billetes, boletos, etc.

Artículo 9: Establece una alícuota de 10%.

Artículo (sic) 13 y 14: Establecen sanciones de multa.

Artículo (sic) 18 y 19: Señala (sic) los recursos en contra de decisiones de la Administración Tributaria Municipal.

Con respecto al gravamen del 10%, aducen: “… excede lo permitido por la Ley Orgánica de Régimen Municipal debemos señalar que el juego de bingo y las apuestas que se efectúan en maquinas traganíqueles o de acreditación, son apuestas o juegos que están establecidos NACIONALMENTE en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.430 del 23 de julio de 1997, QUE ES UNA LEY DE CARÀCTER NACIONAL Y ADEMÀS DE ESO, DICHOS JUEGOS DE BINGO Y MÀQUINAS TRAGANÌQUELES SON AUTORIZADOS Y CONTROLADOS POR UN instituto u órgano nacional DENOMINADO la COMISIÒN NACIONAL DE CASINOS, BINGO Y MÀQUINAS TRAGANÌQUELES Y POR LA INSPECTORÌA NACIONAL DE CASINOS, BINGO Y MÀQUINAS TRAGANÌQUELES…”.

A tal efecto solicitan “DESAPLIQUE la normas contenidas en los artículos 2, 4, 5, 6, 9, 13, 14, 18 y 19 de la ORDENANZA SOBRE IMPUESTOS A LOS JUEGOS Y APUESTAS LÌCITAS, PROMULGADA EN LAQ GACETA MUNICIPAL, EDICIÒN EXTRAORDINARIA DE FECHA 15 DE DICIEMBRE DE 2000 Nº 174, EMANADA DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÒNOMO V.D.E.C., y así SOLICTAMOS SE DECLARE”.

Desaplicación de los artículos del “Reglamento parcial Nº 2 de la ordenanza sobre impuestos a los juegos y apuesta lícitas sobre máquinas traganíqueles y de acreditación”, promulgada en la Gaceta Municipal del 17 de marzo de 2.003

Los apoderados judiciales de la recurrente solicitan la desaplicación de los artículos del reglamento con base al principio de la reserva legal: “nullum tributum sine lege” consagrado en el artículo 317 de la Constitución de 1999, el cual establece que “no podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley”. A tal efecto el artículo 2 de dicho reglamento expresa: “En el caso de las apuestas en las máquinas traganíqueles y de acreditación, los agentes de retención y/o percepción del impuesto, pagarán al Fisco Municipal la cantidad de dieciséis mil bolívares (Bs. 16.000,00), por puesto de máquina y por día, los cuales serán enterados diariamente en las arcas del Municipio V.d.E.C.. Esa cantidad podrá ser revisada y modificada anualmente por el Alcalde y ajustarla al Índice de Precios al Consumidor (IPC) que determina el Banco Central de Venezuela (BCV) para el Municipio Valencia”.

A tal efecto alegan los recurrentes lo expresado en el Parágrafo Segundo del artículo 2 del Código Orgánico Tributario: “A los efectos de este Código se entenderán por leyes los actos sancionados por las autoridades nacionales, estadales y municipales actuando como cuerpos legisladores”. Continúan argumentando que el artículo 175 de la Constitución Nacional señala que: “La función legislativa del municipio corresponde al Concejo, integrado por concejales elegidos o concejalas elegidas en la forma establecida en esta Constitución, en el número y condiciones de elegibilidad que determine la ley”.

Afirman los recurrentes que: “Para nuestro caso, el Alcalde del Municipio Valencia mediante UN REGLAMENTO CREÒ Y ESTABLECIÒ EL GRAVAMEN DE DIECISEIS MIL BOLÌVARES (Bs. 16.000,00) por cada puesto de MÁQUINA TRAGANÍQUEL O DE ACREDITACIÓN, cuestión ésta por de más y según todos los alegatos señaladas TOTAL Y ENTERAMENTE INCONSTITUCIONAL e ILEGAL y VIOLATORIO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA POR LO QUE ESTE REGLAMENTO PARCIAL Nº 2 DE LA ORDENANZA SOBRE EL IMPUESTO A LOS JUEGOS Y APUESTAS LÌCITAS SOBRE MÀQUINAS TRAGANÌQUELES Y DE ACREDITACIÒN, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 344 de fecha 17 de marzo de 2003 Y TODO ACTO ADMINISTRATIVO EN EJECUCIÒN DE ESE REGLAMENTO Y QUE PRETENDA APLICAR EL SEÑALADO GFRAVAMEN ES NULO DE NULIDAD ABSOLUTA Y ASÌ SOLICITO SE DECLARE”.

Los recurrentes opinan que sólo mediante ley formal pueden crearse apuestas y regulaciones relativas al funcionamiento de las mismas, con fundamento en la normativa contenida en el artículo 136, numeral 24, de la Constitución de 1961 y artículo 156, ordinal 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

Argumentan los recurrentes que estos reglamentos no pueden crear, modificar, o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo, puesto que esta competencia esta reservada única y exclusivamente al Concejo Municipal actuando como cuerpo legislativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 76 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el Parágrafo Segundo del artículo 2 del Código Orgánico Tributario.

En razón de lo argumentos expuestos, los recurrentes solicitan

DESAPLIQUE la norma contenida en los ARTICULO (sic) 2, 4 y 5 DEL REGLAMENTO PARCIAL Nº 2 DE LA ORDENANZA SOBRE EL IMPUESTO A LOS JUEGOS Y APUESTAS LÌCITAS SOBRE MÀQUINAS TRAGANÌQUELES Y DE ACREDITACIÒN dictado por el Alcalde del Municipio Valencia, del Estado Carabobo, publicado en la GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA Nº 344 DE FECHA 17 DE MARZO DE 2003, EL CUAL CREA UN GRAVAMEN DE DIECISEIS MIL BOLÌVARES (Bs. 16.000,00) POR CADA MÀQUINA TRAGANÌQUEL O DE ACREDITACIÒN, hasta que sea decidido el presente Recurso Contencioso Tributario”.

Solicitud de medida cautelar innominada

Los recurrentes, en el caso e que el juez no considere pertinentes las pretensiones de desaplicación de los artículos de la Ordenanza y el Reglamento Parcial Número 2, supra identificados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 326 y 332 del Código Orgánico Tributario, solicitan medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido afirman que: “…la presente solicitud halla su fundamento en la existencia de ciertas y determinadas conductas de las autoridades administrativas del Municipio V.d.E.C., cuya finalidad es procurar ilegítimamente que nuestra representada satisfaga el crédito tributario determinado también de manera ilegítima, como resultado de los reparos fiscales formulados por concepto de impuesto a los juegos de bingo e impuesto a los puestos de máquinas traganíqueles o de acreditación contenidos en las resoluciones que por este Recurso se impugnan”.

Alegan los apoderados judiciales la apariencia de buen derecho de sus pretensiones (fumus boni iuris) en que la ordenanza sobre impuesto a los juegos y apuestas lícitas fue dictada por una autoridad incompetente y en usurpación de funciones del poder legislativo nacional y en el caso del reglamento Nº 2, del poder legislativo municipal. Afirman que existe violación de los principios constitucionales y del principio de la reserva legal nullum tributum sine lege como regla fundamental del Derecho Público consagrado en el artículo 317 de la Constitución.

Sobre el peligro de que la ejecución del fallo quede ilusoria (periculum in mora), los recurrentes aportan como prueba la declaración de impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, formularios JAL Nº 003911 del 17-18/06/03, JAL Nº 003943 del 29-30/06/03, JAL Nº 003942 del 28-29/06/03, JAL Nº 003941 del 27-28/06/03, JAL Nº 003940 del 26-27/06/03, cada uno por Bs. 5.136.000,00 diarios, lo que mensual sería la cantidad de Bs. 154.080.000,00 y anual Bs. 1.848.960.000,00, “..lo cual constituye una erogación por demás exagerada, confiscatoria y violatoria del principio de capacidad contributiva y representa nuestro capital” al decir de los apoderados judiciales.

Asimismo presentan como prueba el formulario JAL Nº 003914 del 17-18/06/03 por la cantidad de Bs. 983.760,00 por concepto del 10% del monto apostado “...duplicando el gravamen del impuesto que le está legalmente permitido”.

También aportan como prueba las resoluciones impugnadas por un total de Bs. 186.389.745, “… cantidad ésta que representa tan sólo 30 días de jugadas, que si la Alcaldía de Valencia indebidamente quisiera continuar su empeño por cobrar los impuestos ilegales e inconstitucionales no causaría un daño durante un año por la cantidad de Bs. 2.236.676.940, cantidad ésta que estaría la Alcaldía de Valencia sustrayendo del patrimonio de mi representad ilegal e inconstitucionalmente… lo que sin duda alguna llevaría a mi representada a nivelas inimaginables de quiebra total, tanto de la empresa como de sus accionistas, y la pérdida de más de 350 puestos de trabajo”.

Con base en los anteriores argumentos, los apoderados judiciales solicitan las siguientes medidas innominadas:

1) Desaplicar los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 14, 18 y 19 de la Ordenanza sobre impuestos a los juegos y apuestas lícitas, promulgada en la Gaceta Municipal, Edición Extraordinaria de fecha 15 de diciembre de 2000 Nº 174, emanada del Concejo Municipal del Municipio Autónomo V.d.E.C., hasta tanto sea decidido el presente recurso contencioso tributario.

2) Desaplicar los artículos 2, 4 y 5 del Reglamento parcial Nº 2 de la ordenanza sobre el impuesto a los juegos y apuestas lícitas sobre máquinas traganíqueles y de acreditación, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 344 de fecha 17 de marzo de 2003, hasta tanto sea decidido el presente recurso contencioso tributario.

3) Ordenar a las autoridades administrativas tributarias del Municipio V.d.E.C. abstenerse de cualquier pretensión que desconozca la desaplicación de los artículos arriba señalados, hasta tanto sea decidido el presente recurso contencioso tributario.

4) Ordenar a las autoridades de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., abstenerse de emitir nuevos actos administrativos en aplicación a los artículos de la ordenanza y el reglamento objeto de la solicitud de desaplicación supra exigida.

5) Ordenar a las autoridades de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., que se abstenga de ordenar cierres temporales o definitivos en aplicación de la Ordenanza y el Reglamento inconstitucional e ilegal.

6) Ordenar a las autoridades de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., que se abstenga de no renovar oportunamente la patente de industria y comercio de la contribuyente.

7) Ordenar a las autoridades de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., “…que se abstenga (sic) que reciban los pagos de los tributos y declaraciones de determinación tributaria por parte de mi representada”.

Como fundamento de la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, indicaron los representantes judiciales de la contribuyente que: “…El legislador nacional en el nuevo Código Organito Tributario condicionó la suspensión total o parcial de los efectos del acto tributario impugnado, a que el interesado alternativamente demuestre el grave perjuicio que la ejecución del acto causaría (periculum in damni), o bien la apariencia de buen derecho en que se funda la impugnación (fumus boni iuris)”. Los apoderados judiciales promueven los mismos argumentos esgrimidos para solicitar las medidas cautelares innominadas acerca del fumus boni iuris y el periculum in mora para solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con las exigencias del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Adicionalmente, los recurrentes manifiestan que la no suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos “…de declararse improcedente la presente solicitud la empresa se verá en la obligación de tener que pagar supuestas garantías erróneas y que además, podrían llegar a traducirse en un pago de lo indebido, ante las altas probabilidades de mi poderdante de obtener una sentencia definitiva a su favor…”.

EN VISTA DE LAS RAZONES EXPUESTAS SOLICITO A ESTE HONORABLE TRIBUNAL QUE TENGA A BIEN ACORDAR LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE TODAS Y CADA UNA DE LAS RESOLUCIONES EMANADAS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CAZRABOBO…

suficientemente supra identificadas.

III

FUNDAMENTOS DE LA ALCALDÌA DE MUNICIPIO AUTÒNOMO VALENCIA

Manifiesta el Alcalde del Municipio Valencia que: “… el ordenamiento jurídico municipal, se encuentra en p.a. con los principios que informan a la autonomía municipal, la cual se encuentra contenida en el artículo 168 ordinal 3º de la Constitución Nacional, la cual dispone:

Artículo 168: Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional. Gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la Ley. La autonomía Municipal comprende:

… omissis…

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos…

Dentro de tales ingresos s encuentran los impuestos sobre juegos ya apuestas lícitas de conformidad con lo establecido en el artículo 179 ordinal 2º de la Constitución el cual establece:

Artículo 179.- Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

… omissis…

2. Las tasas por el uso de sus bienes…; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas,…

. (Subrayado el recurrente).

… En razón de ello, resulta incuestionable la potestad tributaria originaria de los Municipios, para gravar mediante impuestos, los ingresos derivados como consecuencia de los juegos y apuestas lícitas, la cual consecuencialmente ejerce a través de las Ordenanzas correspondientes, como una genuina manifestación de la potestad normativa y organizativa en materias de su competencia

.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Desaplicación de los artículos 2, 4, 5, 6, 9, 13, 14, 18 y 19 de la “Ordenanza sobre impuestos a los juegos y apuesta lícitas”, promulgada en la Gaceta Municipal, edición extraordinaria del 15 de diciembre de 2.000 Nº 174 y de los artículos 2, 4 y 5 del “Reglamento parcial Nº 2 de la ordenanza sobre impuestos a los juegos y apuesta lícitas sobre máquinas traganíqueles y de acreditación”, promulgada en la Gaceta Municipal del 17 de marzo de 2.003.

Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitan la desaplicación de los artículos 2, 4, 5, 6, 9, 13, 14, 18 y 19 de la “Ordenanza sobre impuestos a los juegos y apuestas lícitas” del 15 de diciembre de 2000, en forma general sin analizar el detalle de la redacción de cada artículo, limitándose a subrayar el contenido de los artículos 1, 2 y 3 y los artículos 2, 8, 9, 10 y 11 del “Reglamento parcial Nº 1 de la ordenanza sobre el impuesto a los juegos y apuestas lícitas sobre los deberes de los agentes de retención o de percepción”, cuya desaplicación no solicitan taxativamente los recurrentes, y la desaplicación de los artículos 2, 4 y 5 del “Reglamento parcial Nº 2 de la ordenanza sobre el impuesto a los juegos y apuestas lícitas”, cuya desaplicación sí solicitan taxativamente los apoderados judiciales. Por otra parte, los recurrentes transcriben el contenido de los artículos 2, 4, 5, 6, 9, 13, 14, 15, 18 y 19 de la “Ordenanza de impuesto sobre las apuestas lícitas, promulgada en la Gaceta Municipal, Edición Extraordinaria del 15 de noviembre de 1994 Nº 153-94, derogada por la del 15 de diciembre de 2000, siendo la redacción de los artículos diferentes y por lo tanto su inclusión en el libelo debe ser declarada forzosamente inoficiosa por este tribunal. Así se decide.

Al tribunal le corresponden analizar el contenido de los artículos objeto de la solicitud de desaplicación y sí estos representan violación de la reserva legal al Poder Nacional en el caso de la Ordenanza y al Poder Legislativo Municipal en el caso del Reglamento parcial Nº 2. Todas las pretensiones y fundamentos de los recurrentes se sostienen en primer lugar en los artículos 2 de la Ordenanza, el artículo 2 del Reglamento Nº 1 y el artículo 2 del Reglamento Nº 2, que tratan de la alícuota del impuesto.

Ordenanza: Artículo 2. A los fines de lo establecido en esta Ordenanza, se entenderá que las actividades de juego y apuestas lícitas han sido pactadas en la circunscripción del Municipio Valencia, cuando los billetes, boletos, ticket, formularios u otros instrumentos de juegos y apuestas se adquieran o convengan en la circunscripción.

En concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza supra trascrito, el artículo 2 del Reglamento Parcial Nº 1 de dicha ordenanza expresa:

Artículo 2. El monto del impuesto a los juegos y apuestas lícitas se determinará aplicando a la base imponible (monto de lo jugado o apostado) un Diez por Ciento (10%) sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en la circunscripción del Municipio V.d.E.C.. En el caso de que las apuestas lícitas se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial el impuesto será de Cinco por Ciento (5%) sobre el valor de lo jugado o lo apostado en la circunscripción del Municipio Valencia.

A este respecto, el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal expresa:

Artículo 113. El Municipio, además de los ingresos que señala el artículo 31 de la Constitución de la República, tendrá los siguientes:

1. El gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Dicho impuesto no excederá del cinco por ciento (5%) del monto apostado, cuando se origine en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial.

Único. El Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general;

2. …(omissis) …

En primer lugar, el tribunal debe establecer si el artículo 113 supra trascrito es violatorio de la Constitución de 1999. A tal efecto expone el ordinal 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional.

… (omissis) …

32. La legislación en materia de … (omissis)… la de loterías, hipódromos y apuestas en general … (omissis) …

Por otra parte, el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos indica:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

… (omissis) …

3. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

El tribunal deduce de los artículos arriba trascritos que la controversia se concentra en definir si el Poder Legislativo Municipal puede legislar en materia de apuestas. La Constitución de 1999 reserva al Poder Legislativo nacional la legislación sobre apuestas en general, mientras que al artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal determina como ingresos de los municipios el gravamen sobre apuestas lícitas.

A fin de dilucidad la controversia, el juez tiene necesariamente que hacer referencia a la decisión del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de marzo de 2004 con ponencia del magistrado Antonio J. García García, caso Municipio S.b.d.E.Z., en la cual se interpretan los artículos 156 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que el juez considera que definen claramente la situación.

A tal efecto el artículo 156 eiusdem establece:

Artículo 156.- Es de la competencia del Poder Público Nacional:

… omissis…

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y por la Ley.

… omissis …

Establece con meridiana claridad la decisión del Tribunal Supremo de Justicia a la que hicimos referencia supra que los numerales del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “… no disponen expresamente que exista una reserva tributaria nacional en esos casos, sino sólo que existe una reserva legal nacional para la regulación de esas materias”.

Refiere la decisión in comento el artículo 180 eiusdem:

Artículo 180.- La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

…omissis

Al respecto expresa la decisión comentada que: “… como se observa, parece desprenderse es ese artículo que la discusión quedó definitivamente zanjada, a favor de la tesis de la separación de potestades. La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación…”.

… No entiende la sala cómo puede afirmarse, ante norma tan clara, que su significado tiene una – confusa redacción – . Tal vez no sea la mejor, pero no se presta a equívocos, sobre todo a quienes conocen su origen. Quizás personas inexpertas en la materia tributaria ignoren que durante años, y salvo excepciones, doctrina y jurisprudencia unieron potestades reguladoras y tributarias, haciendo a las segundas una consecuencia natural de las primeras. Sin embargo, a personas medianamente enteradas de la situación no puede causarles confusión una norma que sólo pretende dar una solución distinta a lo que se había convertido en un criterio consolidado, sobre todo a partir de la década de los noventa…

.

…La norma sobre la que versa este proceso constituye una de las novedades constitucionales: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras…

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… como es sabido, los municipio cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos las situación había sido en muchos casos la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales…

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Expresa el ponente en forma contundente que de todos los numerales del artículo 156 de la Constitución es “… es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación… Basta leer los nada menos que 33 numerales del artículo 156 para eliminar las dudas acerca de las supuestas competencias implícitas: de ser ciertas, prácticamente no habría poder tributario estadal o municipal, debido a que la República goza de un poder regulador amplísimo, que abarca la casi totalidad de las materias o sectores de interés… Bancos y seguros constituyen un ejemplo fácil. Se trata de dos sectores no sólo regulados totalmente a nivel nacional, sino controlados por órganos nacionales especializados y en ningún momento se discute la exigencia del tributo local a las actividades lucrativas…”.

…En tal virtud, la primera parte del articulo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos reejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación e esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se provea lo contrario para el caso concreto…

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Concluye la decisión in comento: “… 3) Debe ser entendido como principio general que las competencias enumeradas en el artículo 156 de la constitución, atribuidas al Poder Nacional, sólo pueden ser consideradas de manera restrictiva, por lo que no puede presumirse poder tributario alguno por el hecho de que el Poder Nacional cuenta con la atribución de regular determinado sector…”.

Por último, el Tribunal Supremo de Justicia en virtud que estableció esta decisión como una interpretación vinculante de normas constitucionales, ordenó la publicación del fallo en la Gaceta Oficial.

Por otra parte es obvio para el juez que las apuesta lícitas, y todas deben serlo si son creadas por la ley, forman parte de las “apuestas en general”, por lo tanto el tribunal interpreta que no hay discrepancia entre el contenido del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece como ingreso de los municipios entre otros, el gravamen de las apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Es evidente que esta ley faculta al Concejo Municipal a pactar apuestas lícitas en su jurisdicción. Debe definir el juez la diferencia entre pactar los ingresos por apuestas lícitas y legislar sobre apuestas en general.

En el derecho positivo moderno el término pacto se utiliza cono sinónimo de contrato, es decir, acuerdo obligatorio de voluntades, las cuales deben encuadrarse dentro de las previsiones contenidas en una ley, en este caso de carácter nacional. Por todo lo anterior es perentorio definir si el contenido del artículo Nº 2 de la ordenanza prevé un pacto entre la alcaldía y el contribuyente o se trata de legislación normativa contradictoria con la ley de carácter nacional. El artículo in comento establece que: “… se entenderá que las actividades de juego y apuestas lícitas han sido pactadas en la circunscripción del Municipio Valencia, cuando los billetes, boletos, ticket, formularios u otros instrumentos de juego y apuestas se adquieran o convengan en la circunscripción”. Subrayado del Juez.

Observa este tribunal que tanto la acción de adquirir como la de convenir son propias más de un contrato que de una normativa que establezca un cambio con relación a una norma de carácter nacional, que a su vez faculta a los concejos municipales para pactar, y forma parte de una ordenanza aprobada por el Concejo del Municipio Valencia, con base en sus potestades legislativas municipales, por lo cual el juez no considera que dicha norma viole ninguna normativa positiva de carácter nacional o constitucional. Así se decide.

Pasa este tribunal ahora a considerar si el contenido del artículo 2 del Reglamento parcial Nº 1, constituye violación de la normativa positiva nacional o municipal. Dicho artículo establece un gravamen de 10% sobre los juegos y apuestas lícitas cuando estas se pacten en la circunscripción del Municipio Valencia y de 5% cuando las apuestas lícitas se originen en sistemas de juegos establecidos por algún instituto oficial, de acuerdo a las limitaciones establecidas en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Esta disposición del reglamento está en concordancia con el artículo 6 de la “Ordenanza sobre el impuesto a los juegos y apuestas lícitas” que reza así.

Artículo 6. Se establece un impuesto del diez por ciento (10) sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en la circunscripción del Municipio Valencia.

Cuando las apuestas lícitas se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial, el impuesto será del cinco por ciento (5%) sobre el valor de los jugado o apostado en la circunscripción del Municipio Valencia.

Este tribunal observa que el contenido del artículo 6 de la ordenanza está en concordancia con el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y que no existe violación alguna del principio de reserva legal al Poder Nacional en dicho artículo. Esta suficientemente fundamentada en la decisión supra comentada que el hecho de que una actividad sea regulada por el Poder Nacional no obsta a que en el Municipio regulen los tributos de la actividad comercial. Por otra parte el juego de bingo o las maquinas traganíqueles no considera el juez que son juegos nacionales sino pertenecientes a cada localidad con ubicación cierta en un determinado domicilio del Municipio, inclusive pueden ser maquinas diferentes en cada lugar, sin conexión con ningún procedimiento de apuestas a nivel nacional, como puede ser por ejemplo una lotería nacional que se juegue en el mismo momento en todo el territorio nacional para todos loa habitantes de la República. Así se decide.

Los apoderados judiciales de la recurrente solicitan adicionalmente la desaplicación de los artículos 4, 5, 9, 13, 14, 18 y 19. El tribunal observa que los artículos arriba enumerados definen quienes son sujetos pasivos de la ordenanza, como las personas que participan en los juegos y las dedicadas a la gestión y explotación de los juegos (artículo 4), la causación del hecho imponible en el momento de adquirir el billete, boleto, ticket, formularios u otros instrumentos (artículo 5), el sujeto pasivo del juego como la persona que juegue o apueste (artículo 9), la obligación de enterar el impuesto (artículo 13), las formas de recaudación (artículo 14), los inspectores de la administración tributaria municipal (artículo 18), y la colaboración debida (artículo 19), todas actuaciones y formulismos normales y propias en un proceso de recaudación de los ingresos del municipio a que tiene derecho según la ley, por lo cual este tribunal no observa colisión alguna con las leyes naciones o con preceptos constitucionales de los supra identificados artículos. Así se decide.

Debe este juzgador analizar ahora las pretensiones del recurrente de desaplicar los artículos 2, 4 y 5 del “Reglamento parcial Nº 2 de la ordenanza sobre el impuesto a los juegos y apuestas lícitas sobre máquinas traganíqueles y de acreditación”. Para tal fin considera el juez pertinente transcribir el contenido de dichos artículos.

Artículo 2. En el caso de las apuestas en las máquinas traganíqueles y de acreditación, los agentes de retención y/o percepción del impuesto, pagarán al Fisco Municipal la cantidad de dieciséis mil bolívares (Bs. 16.000,00), por puesto de máquina y por día, los cuales serán enterados diariamente en las arcas del Municipio Valencia, del Estado Carabobo. Esta cantidad podrá ser revisada y modificada anualmente por el Alcalde y ajustarla al Índice de Precios al Consumidor (IPV que determina el Banco Central de Venezuela (BCV) para el Municipio Valencia.

Artículo 4. Los agentes de retención o percepción que enteren al Fisco Municipal las cantidades pagadas por concepto del impuesto de las Máquinas Traganíqueles y de Acreditación fuera de los lapsos establecidos por el presente Reglamento, serán penados de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario vigente por incumplimiento de los deberes relativos al tributo.

Artículo 5. La apropiación indebida de los tributos a que hace referencia el presente Reglamento, serán sancionados de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario.

De la lectura de los supra identificados artículos se deduce que mediante el reglamento el Alcalde del Municipio Valencia establece un gravamen de Bs. 16,000,00 por maquina y por día para las apuestas en las máquinas traganíqueles y de acreditación y debe el juez determinar si esta disposición normativa está en concordancia con el artículo 6 de la “Ordenanza sobre el impuesto a los juegos y apuestas lícitas” que establece un gravamen máximo de 10% para las apuestas pactadas en la circunscripción del municipio Valencia, y un máximo de 5% para los juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial. La controversia se centra en definir si el gravamen de Bs. 16.000,00 por máquina y por día está dentro del límite establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal del 5% del monto de la jugada, y si es un juego establecido a nivel nacional, puesto que según la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicad en la Gaceta Oficial Nº 36430 del 23 de julio de 1997, esta regula tal materia a nivel nacional y el mencionado artículo 113 limita el monto del gravamen a ese porcentaje cuando se trata de apuestas en general establecidas por institutos oficiales a nivel nacional.

Es el caso que no existe en autos prueba alguna de cuanto es el monto en bolívares de los ingresos diarios por concepto de la jugada de las máquinas traganíqueles y de acreditación y la recurrente no aporta a los autos ninguna demostración de cual es el monto, o que este se encuentre o no dentro de las limitaciones previstas en la ley, por lo cual es imposible para este tribunal confirmar que el monto establecido en el reglamento de la ordenanza de Bs. 16.000,00 está fuera del límite de las apuestas permitido por la ley, por todo lo cual forzosamente este tribunal debe declarar sin lugar la pretensión de la recurrente de desaplicar la mencionada norma. Así se decide.

De igual forma el tribunal, con fundamento en los argumentos expuestos en la presente decisión, considera impertinente la pretensión del recurrente de ordenar a las autoridades de la alcaldía del Municipio V.d.E.C., que reciba los pagos de los tributos y las declaraciones de determinación tributaria que hace la contribuyente diferente a la establecida por la administración tributaria municipal. Observa el juez confusión en esta pretensión por parte del recurrente cuando expresa en su solicitud de medida cautelar que la administración tributaria “… se abstenga que reciban (sic) los pagos de los tributos y las declaraciones de determinación tributaria por parte de mi representada”, expresión contradictoria que el juez interpretó como la solicitud de ordenar a la administración tributaria recibir los pagos con base en las pretensiones de la contribuyente, solicitud que el juez la declara como negada. Así se decide

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) SIN LUGAR la solicitud de desaplicación de los artículos 2, 4, 5, 6, 9, 13, 14, 18, y 19 de la “Ordenanza sobre impuestos a los juegos y apuestas lícitas, promulgada en la Gaceta Municipal, edición Nº 174 extraordinario del 15 de diciembre de 2000, emanada del Concejo Municipal del Municipio Autónomo V.d.E.C..

2) SIN LUGAR la solicitud de desaplicación de los artículos 2, 4 y 5 del “Reglamento parcial Nº 2 de la ordenanza sobre el impuesto a los juegos y apuestas lícitas sobre máquinas traganíqueles y de acreditación promulgada en la Gaceta Municipal, edición Nº 344 extraordinario del 17 de marzo de 2003, emanada del Alcalde del Municipio Autónomo V.d.E.C..

3) SIN LUGAR la pretensión de inversiones TWENTY ONE, C. A. que la ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA reciba los pagos de los tributos con base en la determinación tributaria hecha por el contribuyente de conformidad con sus pretensiones.

4) ORDENA a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA instruir al Departamento de Liquidación y Solvencia adscrito al Servicio de Inspección y Fiscalización de los Juegos y Apuestas Lícitas, para que emita las correspondientes planillas de liquidación confirmadas en la presente decisión, incluyente los intereses moratorios determinados hasta la publicación de la presente sentencia.

Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez.

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón.

Exp/0019

JAYG/dhtm

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