Decisión nº 1040 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 18 de Septiembre de 2007

Fecha de Resolución18 de Septiembre de 2007
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoSuspencion De Efecto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 18 de septiembre de 2007

197° y 148°

Expediente N° 1273

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 1040

El 24 de mayo de 2007, se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, interpuesto por el ciudadano A.D.S.D.S., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.146.766, actuando en su carácter de representante de la empresa INVERSIONES TWENTY ONE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 08 de junio de 2000, bajo el Nº 54, Tomo 26-A, y debidamente asistido por la ciudadana G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-7.247.024, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.594, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº AL-R-005/2007 del 15 de marzo de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., que declaró sin lugar el recurso administrativo de reconsideración interpuesto contra la Resolución AL-R-003/2007 del 23 de enero de 2007 y ratificó en todas y cada una de sus partes el reparo fiscal contenido en la Resolución antes mencionada, por concepto de reparo, intereses y multas por un monto de bolívares ocho mil doscientos cincuenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil quinientos veinticuatro con treinta y cinco céntimos (Bs. 8.256.638.524,35), correspondientes al período comprendido entre el 01 de enero de 2006 al 31 de julio de 2006.

I

ANTECEDENTES

El 18 de diciembre de 2006, la Alcaldía del Municipio Valencia, levantó Acta Fiscal Nº AL-AF-004/2006, y Auto de Apertura N° AL-AP-004-2006, con el objeto de practicar una auditoria de carácter fiscal a fin de verificar las declaraciones de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas realizadas durante el período comprendido entre el 01 de enero de 2006 hasta el 31 de julio de 2006, concluyendo que la contribuyente adeuda al Fisco Municipal impuestos, recargos, intereses moratorios por un monto total de bolívares dos millardos ochocientos treinta y cinco millones doscientos veinticinco mil trescientos ochenta y ocho con veintiún céntimos (Bs. 2.835.225.388,21). En esa misma fecha, la contribuyente fue notificada del acta fiscal y auto de apertura antes mencionados.

El 16 de enero de 2007, la contribuyente presentó ante la administración tributaria municipal formal el escrito de descargos contra el Acta Fiscal Nº AL-AF-004/2006.

El 23 de enero de 2007, la Alcaldía del Municipio Valencia, emitió Resolución N° AL-R-003/2007, mediante la cual formuló reparo fiscal por concepto de impuestos, intereses moratorios y multa por un monto de bolívares ocho mil doscientos cincuenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil quinientos veinticuatro con treinta y cinco céntimos (Bs. 8.256.638.524,35), correspondientes al período comprendido entre el 01 de enero de 2006 al 31 de julio de 2006.

El 24 de enero de 2007, la contribuyente fue notificada de la Resolución N° AL-R-003/2007.

El 13 de febrero de 2007, la contribuyente presentó ante la administración tributaria municipal formal recurso de reconsideración.

El 15 de marzo de 2007, el Director de Hacienda de la Alcaldía de Valencia, ciudadano P.L.S.N. dictó la Resolución Nº AL-R-005/2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso administrativo de reconsideración interpuesto contra la Resolución AL-R-003/2007 del 23 de enero de 2007 y ratificó en todas y cada una de sus partes el reparo fiscal contenido en la Resolución antes mencionada, por concepto de reparo, intereses y multas por un monto de bolívares ocho mil doscientos cincuenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil quinientos veinticuatro con treinta y cinco céntimos (Bs. 8.256.638.524,35), correspondientes al período comprendido entre el 01 de enero de 2006 al 31 de julio de 2006.

El 16 de marzo de 2007, la contribuyente fue notificada de la Resolución N° AL-R-005/2007.

El 17 de mayo de 2007, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad y solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° AL-R-005/2007 del 15 de marzo de 2007.

El 24 de mayo de 2007, el tribunal dió entrada al recurso contencioso tributario de nulidad.

El 13 de julio de 2007, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar copias certificadas del expediente administrativos constante de quinientos ochenta y siete (587) folios útiles.

El 09 de agosto de 2007, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario mediante sentencia interlocutoria N° 1033

II

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

El representante legal de la contribuyente solicitó se declare la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in damni) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en tal sentido alega: “…solicitamos al Tribunal de la causa DECRETE LA SUSPENCIÒN DE LOS EFECTOS derivados de una eventual ejecución, por parte de la Administración Tributaria Municipal, así como la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución impugnada, y todos los actos conexos a la misma…” (Negrilla de ellos)

Igualmente cabe destacar, conforme lo ha delineado el Código Orgánico Tributario en su artículo 263, que la procedencia de la medida prevista en el dispositivo citado requiere la verificación dentro de los presupuestos fàcticos presentados por el solicitante, de un conjunto de condiciones que a continuación se enuncian, aun cuando se ha determinado que en materia Contencioso Tributaria dichos requisitos no sean concurrentes, sino que basta la demostración de uno de los supuestos peligro en la mora o apariencia del buen derecho, para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo pretendidamente impugnado:

1. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado. (periculum in mora)

2. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Ahora bien, la suspensión de efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que el solicitante de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso, y para ello se requiere ser solicitado y tratado en un capitulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de manera, que el sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR DE LA

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).

Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el representante legal del contribuyente, además de insistir en la violación que produce el reparo de las competencias tributarias de los municipios, la improcedencia de los otros reparos y de los intereses moratorios; “Bajo tales premisas, al analizar la condición de procedencia representada por la apariencia de buen derecho, se tiene que la misma se derivaría para el solicitante de la verificación, por parte del sentenciador, de los elementos que le permitan concluir si hubo o no, un cabal cumplimiento por parte del órgano fiscal del marco general de condiciones y garantías establecidas para el desarrollo normal del procedimiento administrativo, las cuales, al propio tiempo, habrían permitido establecer indubitadamente los resultados arrojados en el acto administrativo que mi representada pretende sea anulado y en este caso suspendido, todo lo cual obviamente implica ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes, en el proceso contencioso tributario, y que finalmente debe ser dilucidada en la sentencia que resuelva el recurso principal incoado contra las Resoluciones que acá se impugnan”.

En cuanto al periculum in damni, alega el contribuyente: “…la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora hace el juez, depende ciertamente de su criterio judicial, enriquecido por las circunstancias que rodean cada caso en particular, todo lo cual ilustra su conocimiento, facultándolo para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia. No basta entonces con alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro en la infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad de los hechos que sirve de base a la presunción grave de esa circunstancia”.

…la suspensión de efectos procede en el supuesto de que un interés fundado de orden administrativo lo justifique, igualmente cuando lo justifique un respetable y entendible interés del respectivo administrado, dado que el imperio del derecho y de la justicia rigen a favor del Estado y en beneficio del particular, y en el caso subjùdice, el mencionado interés se refiere a la dificultad de la reparación, de ser anulados los actos de cuya nulidad se trata, ademas del temor latente de ser eventualmente atacado en via ejecutiva por parte de la Administración Tributaria Municipal, lo cual en su conjunto debe demostrar el posible daño alegado, a los fines de llenar los requisitos previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario

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…presentamos a continuación un análisis de la situación financiera que se le presentaría a la empresa, para el caso de que se hiciera efectivo el pago del monto total del reparo y sus accesorios, con fundamento en el Balance General y el Estado de Resultado de la empresa al 31-07-2006…

(Negrilla de ellos).

…para el 31-07-2006, la empresa refleja una Utilidad Bruta de Bs. UN MIL SETENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.077.379.466,09); y de materializarse el pago inmediato del monto correspondiente al reparo fiscal impuesto por la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., por la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.256.638.524,35) mi representada acusaría una Perdida Neta ( para el periodo 01-01-2006 al 31-07-06) de Bs. SIETE MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS ( Bs. 7.179.259.058,26); todo ello equivalente a un 2,14 veces el monto del Capital Social de la empresa

. (Negrilla de ellos).

Ante una situación patrimonial de tal magnitud, es evidente, una quiebra inmediata de la empresa INVERSIONES TWENTY ONE C.A., lo que conllevaría al cierre inmediato de la misma, por cuanto el pago del reparo a la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. sería en todo caso, de contado

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Ahora bien ciudadano Juez, el cierre inminente de las actividades de mi representada, no solamente ocasionaría la consecuente pérdida económica para los accionistas de mi representada sino un incremento de tales pérdidas, como lo sería por ejemplo el aumento del pasivo laboral, es decir el pago de todas las obligaciones laborales para con todo el personal de la empresa que actualmente labora en la misma.

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Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, como son los juegos y apuestas lícitas y desde la jurisdicción local del Municipio V.d.E.C., aduciendo, entre otras cosas, que la Ordenanza sobre impuestos a los juegos y apuestas lícitas fue dictada por una autoridad incompetente y en usurpación de funciones.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que tales actos tienen como fundamento de hecho, la presunta violación de las competencias tributarias establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. por considerar que la contribuyente INVERSIONES TWENTY ONE C.A. (Bingo Majestic), presentó las declaraciones de impuestos sobre juegos y apuestas licitas por concepto de jugadas de bingo y máquinas traganíqueles y acreditación, correspondiente al período fiscal comprendido entre el 01 de enero de 2006 al 31 de julio de 2006, ambas fechas inclusive, en forma incompleta, de conformidad con el artículo 6 contenido en la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Licitas, publicada en Gaceta Municipal el 15 de diciembre de 2000. Adicionalmente puede estar cobrando la Dirección de Hacienda del Concejo Municipal de Valencia, tributos, sanciones e intereses no ajustados a las ordenanzas municipales y a las regulaciones aplicables a los juegos y apuestas lícitas

Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto.

En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada deberá pagar un impuesto inconstitucional y multas impuestas, intereses moratorios improcedentemente.

En cuanto a tal formulación, este juzgador constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente.

Sin embargo, la solicitud de suspensión de efectos está planteada en forma sucinta, con omisión de argumentos financieros, y con solo la consignación de los balances generales al 31 de julio de 2006 y el Estado de Ganancias y Pérdidas (Resultados) para el período finalizado del 01 de enero al 31 de julio de 2006, no suscrito por ningún funcionario de la empresa, sin expresar si son cifras históricas o cifras expresadas de conformidad con Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados (VenPCGA), sin dictamen del auditor externo y solo con informe de preparación en cifras históricas, por lo cual no representa razonablemente la situación financiera de la empresa, hecho este que no constituye la demostración del periculum in damni para la contribuyente; por tal motivo, en ausencia de tales elementos que podrían ser utilizado por el juez para valorar y decidir en consecuencia y en razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.

A tal efecto, en opinión del sentenciador con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…

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(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”

(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando esta no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

SIN LUGAR la suspensión solicitada de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por ciudadano A.D.S.D.S., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.146.766, actuando en su carácter de representante de la empresa INVERSIONES TWENTY ONE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 08 de junio de 2000, bajo el Nº 54, Tomo 26-A, y debidamente asistido por la ciudadana G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-7.247.024, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.594, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº AL-R-005/2007 del 15 de marzo de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

Se ordena la notificación de la presente decisión con copia certificada al Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valencia y al Contralor General de la República, Librese los oficios correspondientes.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil siete (2007). Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

Exp. Nº 1273

JAYG/dhtm/ycv

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